DE RECHTVAARDIGINGS- GRONDEN IN HET

DE RECHTVAARDIGINGS- GRONDEN IN HET

INDISCHE STRAFRECHT

W. H. OVERBEEK

0093 5005

IN HET

INDISCHE STRAFRECHT.

DE RECHTVAARDIGINGS- G R O N D E N I N H E T I N D I S C H E S T R A F R E C H T

ACADEMISCH PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS MB. D. VAN BLOM, HOOG- LEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOOR DE VEREENIGDE FACULTEITEN DER RECHTS- GELEERDHEID EN DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE

TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 15 JUNI 1934, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR

WILLEM HUBERTUS OVERBEEK,

GEBOREN TE 's-GRAVENHAGE

JUÜ

T E LEIDEN BIJ M. DUBBELDEMAN 1934

Pag.

Inleiding 1 Hoofdstuk I. Algemeene Rechtvaardigingsgronden, in

de Strafwet genoemd 8

§ 1. Overmacht, art. 48 Swb 8

§ 2. Noodweer, art. 49 Swb 37

§ 3. Wettelijk Voorschrift, art. 50 Swb. . . 69

§ 4. Ambtelijk Bevel. art. 51 Swb 77

Hoofdstuk II. Bijzondere Rechtvaardigingsgronden, in

de Strafwet genoemd 89

§ 1. De Strafwetboeken 1866 en 1873 . . . 89

§ 2. Het Strafwetboek 1918 106

Hoofdstuk III. Rechtvaardigingsgronden buiten de Straf-

wet . 1 1 1

Een der belangrijkste elementen van het strafbare feit is wel de onrechtmatigheid. Wanneer bij de beoordeeling eener gedraging mocht blijken, dat dit element niet aanwezig is, dan verliest deze hiermede haar karakter van een delict, dus van een strafbare gedraging te zijn.

Deze opvatting huldigde ook de Hooge Raad in zijn bekende arrest ddo. 20 Februari 1933 inzake de overtreding der Vee- wet, i ) . Immers hierin overweeg deze hoogste Nederlandsche rechter, „dat het geval zich kan voordoen, dat de weder- rechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdruk-

„king gevonden heeft, en niettemin geen veroordeeling zal

„kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der ge- p l e e g d e handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken, en

„derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepas- s i n g is."

Hieruit moge worden afgeleid, dat ook de Hooge Raad van meening is, dat het ontbreken van de onrechtmatigheid, uit welken hoofde ook, de strafbaarheid der gepleegde han- deling doet vervallen. Dit ontbreken der onrechtmatigheid heeft dit college niet aan eenige, met name genoemde om- standigheid verbonden, zoodat mag worden aangenomen, dat deze rechter, evenmin als wij, een voorstander is van een beperking der rechtvaardigingsgronden tot die, welke in de wet genoemd zijn. Dit blijkt niet alleen uit de hierboven ge- citeerde overweging, maar ook uit het eindoordeel van den raad, hetwelk zich niet vereenigde met de door het Hof van Amsterdam uitgesproken veroordeeling in deze zaak, waarop geen der in de Strafwet genoemde rechtvaardigingsgronden toepasselijk was.

Prof. Simons schrijft nog in zijn leerboek, dat, om strafbaar te zijn, het gepleegde feit moet vallen onder de omschrijving

*) N.W. 12600.

1

in de Strafwet, in overeenstemming moet zijn met den delicts- inhoud naar de wettelijke strafbepaling. Is dit het geval, dan komt een verder onderzoek naar de wederrechtelijkheid in den regel niet te pas. De uitzondering op dezen regel zijn dan alleen die gevallen, waarin de wederrechtelijkheid als be- standdeel van het strafbare feit uitdrukkelijk wordt vermeld.

Deze hoogleeraar erkent verder alleen de formeele weder- rechtelijkheid, en wil van de materieele wederrechtelijkheid niets weten, omdat hierdoor de in het positieve recht neer- gelegde uitspraak van den wetgever onder de controle van de persoonlijke rechtsovertuiging van den rechter zou worden geplaatst.i). Toch moet naar onze meening de materieele vorm als de belangrijkste worden beschouwd, en het ont- breken daarvan moet straffeloosheid met zich brengen, ook al zou het gepleegde feit overigens volkomen passen onder de wettelijke delictsomschrijving.

Wij kunnen ons op dit punt beroepen op Prof. Taverne, die uit een meerjarige ervaring meent te mogen concludeeren, dat in twijfelachtige gevallen de rechter zich tegenwoordig de vraag stelt, of de gedraging, gezien de omstandigheden, wederrechtelijk moet worden genoemd. Dit doet hij reeds, vóór hij de ten laste gelegde feiten in finesses gaat ontleden, dus vóór hij aan de juridische qualificatie toe is. Vaak zal de rechter zich daarvan niet eens bewust zijn, maar toch doet hij het. Hij stelt dan voor zichzelf, voor zijn eigen rechts- gevoel, dus buiten de Strafwet om, een wederrechtelijkheids- begrip vast, en deze buitenwettelijke wederrechtelijkheid is niets anders dan de door ons bedoelde materieele wederrech- telijkheid. Het is dan ook niet juist, dat de uitlegging der wet de beslissing des rechters voortbrengt, maar omgekeerd is de rechterlijke rechtsopvatting van invloed op de uitlegging der wet. 2) .

Graf Zu Dohna definieerde dit als „das richtige Mittel zum richtigen Zweck". Volgens hem moet dus de rechter na- gaan, of „das richtige Mittel" is gebruikt. Hiermede stelt deze voor zichzelf, buiten de strafwet om, vast, of het element der wederrechtelijkheid — materieel — aanwezig is.

Hoewel de materieele-wederrechtelijkheidsopvatting van den rechter een zeer belangrijke rol speelt bij de totstand- koming van zijn uitspraak, kan en mag deze toch alleen m a a r berusten op een voorschrift van positief recht. W a a r de rech- ter in de eerste plaats getrouwheid aan de Wet verschuldigd is, mag hij dus nooit zonder de Wet rechtspreken, maar wel moet hem het recht gegeven worden, deze zoo noodig aan te

*) Simons I, blz. 256, 258.

2) T a v e r n e ; Praeadvies 1924, blz. 23, vooral ook noot 1.

vullen. Wij komen hiermede op het terrein van de analogische wetstoepassing, welke methode van rechtspreken zich nog lang niet in aller bijval en bewondering mag verheugen, en dan ook nog slechts zelden en schuchter wordt toegepast.

Doch toegepast wordt zij, óók door den Hoogen Raad. Wij wijzen in dit verband op het bekende Electriciteitsarrest van 23 Mei 19211), e e n z u r ve r voorbeeld van materieele weder- rechtelijkheid.

„De trias ten spijt," — aldus Prof. Taverne in een noot onder dit arrest — „is onze hoogste rechter als wetgever, als be-

„vesüger der zich in het maatschappelijk leven voltrokken

„rechtsvorming opgetreden, ook al heeft hij zijn uitspraak ge-

„huld in het kleed der uitlegging. Le juge, législateur malere

„lui.

Inderdaad, dit is een sprekend voorbeeld van analogische wetstoepassing, waarbij evenwel de schijn is aangenomen, dat dit slechts wetsinterpretatie was. — De zaak was in het kort gezegd deze: een tandarts had door middel van een pen electrische energie afgetapt, zonder dat de meter de ge- bruikte hoeveelheid K.W.U. aangaf, dus zonder dat hij daar- voor betaalde. De Hooge Raad voelde de groote overeenkomst van dit delict met diefstal, maar een moeilijkheid vormde de in finesses tredende delictsomschrijving, welke sprak van

„het wegnemen van een goed".

W a a r de wet nu eenmaal eischt, dat de veroordeeling op een voorschrift van positief recht, dus een wetsartikel, be- ruste, kon de Hooge Raad niet anders doen, dan electrische energie te verklaren tot een goed, dat voor wegnemen vat- baar is.

Een minder sprekend voorbeeld is het Wortelarrest van den Hoogen Raad uit het j a a r 1917. 2). Hierbij werd de kwestie van uitlegging niet door den Hoogen Raad, m a a r wel door den Advocaat-Generaal behandeld.

Een geval, waarbij het niet-toegelaten zijn van analogische wetstoepassing duidelijk als een ernstig gemis in het 00a springt, is het volgende:

Eenige Europeesche schepelingen van de Marine in Indië hadden zich schuldig gemaakt aan wederspanningheid tegen en beleediging van een Inlandsch ambtenaar. De Zeekrijgs- raad te Soerabaja veroordeelde hen bij vonnis ddo. 8 Januari 1931 tot een geldboete, tegen welke veroordeeling zoowel de beklaagden als de Fiscaal bij dien Raad hooger beroep aan- teekenden.

*) Ned. J u r . 1921, blz. 564.

2) Ned. Jur. 1917, blz. 1180.

De Advocaat-Fiscaal eischte bevestiging van het vonnis a quo, doch het Militaire Hof zag zich genoodzaakt, hen vrij te spreken, omdat de beklaagden onderworpen waren aan het Nederlandsche Swb., en dit kent geen Inlandsche ambtenaren.

Een analogische toepassing der strafwet op dit punt achtte dit college niet toelaatbaar, waarbij het ten volle instemde met den Adv.-Fiscaal, dat deze straffeloosheid een onhoud- baren toestand in het leven riep.

Als pleister op de wonde moest ook thans weer dienen, dat deze vergrijpen alleen krijgstuchtelijk wel konden worden gestraft, i ) .

Als algemeen beginsel zouden wij willen vaststellen, dat het strafrecht behoort te zijn een levend recht, een recht, dat zich weet aan te passen aan de werkelijkheid en steeds up to date blijft, en niet een recht, dat voor een meer of minder groot aantal jaren vooruit onherroepelijk en vast omlijnd wordt vastgesteld. Hiermede bedoelen wij niet, dat het vaag moet zijn, maar het mag aan veranderende inzichten niet in den weg staan. Het sociale leven van een volk verandert bij wijze van spreken van dàg tot dag, en waar het strafrecht nu een- maal is een recht, dat voortdurend en vaak op zeer diepe wijze ingrijpt in het bestaan, is het toch een billijke eisch te noemen," dat het strafrecht, en met hem de rechter, ingesteld blijve op datgene, wat de omstandigheden van een goede strafrechtspleging eischen.

Dat de rechter daarvan op de hoogte zal blijven, is wel aan te nemen, waar deze midden in de practijk van het leven staat. Wat echter de wet aangaat, meenen wij, dat eenige reserve wel in acht dient te worden genomen. Weliswaar kan men door voortdurende wetswijziging de strafwet bij houden, doch over het algemeen wordt de klacht vernomen dat de wetgever zoo langzaam werkt. Heelemââl bij zal de wet dus weïbijna nooit zijn; steeds loopt zij gevaar, eenigen tijd achter de veranderingen van het dagelij ksche leven aan te komen.

Het hierboven genoemde Veewet-arrest beschouwen wij in dit opzicht als baanbrekend. Niet zoozeer, omdat hier een rechtvaardigingsgrond buiten de in eenige wet genoemde werd aangenomen — dit gebeurde vóór dien tijd ook al, gelijk wij in het laatste hoofdstuk zullen aantoonen —- m a a r omdat hier de Hooge Raad tegen de stellige omschrijving der wet in den beklaagde niet strafbaar achtte, omdat de onrechtmatigheid bij zijn behandeling ontbrak. Deze wet, de Veewet, stelde n.1.

strafbaar het opzettelijk in verdachten toestand brengen van vee, en de beklaagde, veearts van beroep, had opzettelijk ge-

i) I.T. 133^568.

zonde koeien gebracht in een met mond- en klauwzeer be- smetten stal.

Met dit arrest voor oogen zal thans de rechter een de- linquent, wiens gedraging hem niet wederrechtelijk voorkomt, vrijuit kunnen laten gaan, ook al valt deze volkomen onder de in de wet gegeven delictsomschrijving.

Het doel van het strafrecht, de handhaving van de bestaande rechtsorde, is zeker niet gebaat met een veroordeeling, van welke niet alleen de rechter zelf, m a a r ieder behoorlijk ont- wikkeld rechtsbewustzijn moet erkennen, dat zij niet verdiend is. En op deze gedachte zouden wij het aannemen van recht- vaardigingsgronden buiten de in de Wet genoemde willen baseeren; daarbij is dus een limitatieve opsomming daarvan, waar dan ook, ondenkbaar.

Er is o.i. ook geen enkel argument, waarmede een limita- tieve opvatting ten aanzien der rechtvaardigingsgronden te verdedigen is. Niets en niemand zal van een ruime toepassing daarvan nadeel ondervinden, terwijl een beperkte opvatting niet alleen nadeelig zal zijn voor den delinquent, die nu door den rechter moet worden veroordeeld, omdat op zijn ge- draging juist niet van toepassing is een der wettelijke recht- vaardigingsgronden — terwijl de rechter wellicht ook liever niet gestraft zou hebben, wat hem meer bevredigd zou hebben dan de veroordeeling — doch ook de rechtsorde zou niet gebaat zijn met deze tegen aller rechtvaardigheidsgevoel strij- dende beslissing, en de eerbied voor het Recht zou ten slotte geheel verdwijnen. Daarmede zou het Strafrecht, als het recht en de plicht der Overheid, om op rechtvaardige wijze aan onrechtvaardige toestanden een eind te maken, een harer voornaamste redenen van bestaan missen.

Een andere kwestie is, of de wet een uitbreiding buiten de in de Strafwet genoemde rechtvaardigheidsgronden verbiedt.

Dit is naar onze meening niet het geval. Art. 1 van het Straf- wetboek bepaalt, dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. De straf- baarstelling moet dus op de wet berusten; over de uitsluiting der strafbaarheid wordt evenwel niet gesproken.

Voor de Nederlandsche Juristenvereeniging werd in het j a a r 1922 door de heeren Mr. Mendels en Mr. van Slooten Azn.

advies uitgebracht over de vraag, of art. 1 Swb. aan analogi- sche toepassing der Strafwet in den weg stond. Hierbij kwam Mr. Mendels ook te spreken over de vraag, of de in de Straf- wet genoemde rechtvaardigingsgronden limitatief moesten worden opgevat, of dat hier uitbreiding geoorloofd was. Hij meende dat ook hier geen analogische uitbreiding kon worden aanvaard, „daar, juist omdat men de Strafwet, als bij uitstek

„uitzonderlijke wetgeving, in haar poenale werking beperkt behoorde te houden tot het in die wet uitdrukkelijk voor- beschrevene, moest worden aangenomen, dat de wet dan ook

„op dat streng omlijnde terrein zeer bepaaldelijk bestraffing

„verlangt van de bedrijvers der door haar omschreven feiten.

„Zeker — vervolgt Mr. Mendels — in geen geval meer en

„niet buiten haar grenzen. Maar ook niet minder, tenzij zij

„zelve het heeft bepaald. Geeft de wet dus bijzondere gevallen

„aan, waarin den dader van een strafbaar gesteld feit niet- t e m i n straffeloosheid wordt gewaarborgd, dan heeft men

„deze afwijkingen ook in strikte beperktheid op te vatten,

„en zou analogische uitbreiding willekeurig ingaan tegen den

„bijzonderen aard dier uitzonderingen." i ) .

Verder sloot hij zich volkomen bij de conclusie van Prof.

Simons aan. Deze hoogleeraar is van meening, dat de in de Strafwet opgenoemde rechtvaardigingsgronden limitatief die- nen te worden opgevat. Wel erkent hij buiten deze nog enkele andere, maar stelt daarbij de uitdrukkelijke voorwaarde, dat zij op een wettelijk voorschrift berusten moeten, althans op een wettelijk erkend rechtsbeginsel. Als eerste voorbeeld noemt hij dan het tuchtrecht van ouders, voogden en onderwijzers, waarbij hij aanteekent, dat dit recht nooit bij eenig wets- voorschrift werd toegekend. Zijn eerste voorbeeld is derhalve reeds dadelijk in strijd met zijn vooropgezet beginsel. 2) .

Verder schrijft Prof. Simons in zijn leerboek3), dat zijns inziens de wederrechtelijkheid voortvloeit uit de omstandig- heid, dat de handeling met het verbodsvoorschrift in strijd is.

Deze valt slechts weg, indien er een uitzondering op dat voor- schrift is aan te wijzen, en een dergelijke uitzondering kan alleen in een wettelijk voorschrift voorkomen.

De argumentccring van Mr. Mendels lijkt ons buitengewoon zwak: eenig steekhoudend motief, om een dergelijke ruime opvatting te verwerpen mochten wij in zijn betoog niet ont- dekken. Vermoedelijk was zijn tegenstand tegen een uitbrei- ding van het aantal rechtvaardigheidsgronden buiten de Wet om meer een consequentie van zijn standpunt inzake de analogische uitbreiding van de strafbare feiten, in de Straf- wet opgenomen, welke hij uit conservatieve oogpunten meende te moeten verwerpen.

Wanneer men nu een op het gebied van het Strafrecht gezaghebbend schrijver als Prof. van Hamel raadpleegt, dan vindt men in zijn bekende Inleiding den eisch gesteld, dat iedere rechtvaardigingsgrond direct of indirect op de wet moet berusten. Weliswaar behoeft deze niet uitdrukkelijk

x) Handelingen Ned. Jur. Ver. 1922, I, 2de stuk, blz. 8 e.v.

2) Simons I, blz. 278.

3) Simons I, blz. 256.

als een uitzondering op de Strafwet vermeld en gestempeld te zijn, mits hij maar zijn grondslag vindt in de Wet. i ) .

Het is de bedoeling van dit proefschrift, eerste de wettelijke rechtvaardigingsgronden aan een nadere beschouwing te onderwerpen, en daarna na te gaan, in hoeverre de juris- prudentie heeft gehouden aan dezen eisch van wettelijken grondslag. Men zal dan zien, dat de rechterlijke macht'zich heeft weten te weerhouden van onrechtvaardige veroordeelin- gen, zich heeft weten aan te passen aan de omstandigheden, en, speciaal wat de inheemsche bevolking van Ned.-Indië aangaat, aan de in het gewoonterecht hun oorsprong vindende gebrui- ken ; zij heeft in gevallen, waarin de onrechtmatigheid bleek te ontbreken, geen straf opgelegd, ook al viel soms de delicts- inhoud volkomen samen met de wettelijke delictsomschrijving.

W a a r ook de Nederlandsche jurisprudentie vaak sprekende voorbeelden te zien geeft, hebben wij gemeend, deze er niet buiten te mogen laten, hoewel de opzet van ons proefschrift is, een overzicht te geven van het Indische Strafrecht. W a a r het Nederlandsche en het Indische Strafrecht toch in het alge- meen parallel loopen, meenden wij, dat het opnemen van eenige aanvullende Nederlandsche voorbeelden geen bezwaar zal ontmoeten.

*) Van Hamel, blz. 254.

ALGEMEENE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN, IN DE STRAFWET GENOEMD.

§ 1. O V E R M A C H T . art. 48 Swb.

De onderscheiding in:

a. absolute overmacht b. relatieve overmacht

is een zuiver theorethische. Practisch nut voor het leerstuk der overmacht heeft zij niet; immers de dwang wordt bij de absolute overmacht zóó sterk gedacht, dat alle activiteit, alle macht tot verzet van de zijde van den gedwongene ten eene male uitgesloten is. Dat deze overmacht de strafbaarheid van den dader uitsluit, spreekt reeds daarom vanzelf, omdat hij niet zélf handelt; hij is een willoos werktuig geweest in de handen van hem, die dwong; het gepleegde feit is niet zijn daad. Daarom zal de behandeling van zulk een geval neer- komen op een van het leerstuk van het middellijk daderschap.

Wij zullen dan ook op dezen vorm niet nader ingaan en zijn onderverdeeling in psychischen en physieken dwang laten rusten.

Van veel meer belang is de z.g. relatieve overmacht, in de strafwet eenvoudig aangeduid als overmacht zonder meer.

Dat men het begrip niet nader in de wet zelve heeft om- schreven, heeft eenerzij ds het voordeel, dat aan de weten- schap de bepaling zijner grenzen werd overgelaten, waar- door dus met de mogelijkheid van veranderende opvattingen dienaangaande door veranderende maatschappelijke toestan- den werd rekening gehouden; anderzijds is het nadeel hiervan, dat een bruikbaar richtsnoer ontbreekt. Een gevaar van omschrijving in de wet is daarentegen, dat deze vaak on- volledig of veel te beperkt is, gezien de bonte verscheiden- heid van gevallen in de practijk, terwijl tevens opmerking ver-

dient, dat het begrip op zichzelf moeilijk in enkele korte woorden te omschrijven is.

De vaststelling van de grenzen van de overmacht biedt dan ook groote moeilijkheden. Als het belangrijkste punt hierbij moet men wel beschouwen de vraag: wat moet als criterium genomen worden, de mogelijkheid van verzet tegen den uit- geoefenden dwang of de verplichting daartoe?

De eerste opvatting is de oudere; zoo vindt men bij schrij- vers als Mr. C. W. Margadant en Mr. W. de Gelder nog het principe gehuldigd, dat de strafbaarheid van den gedwongene verviel, indien er in casu geen mogelijkheid tot verzet was.

Onder invloed van de Code Pénal, welke het begrip over- macht nader had omschreven als „une force à laquelle il n'a pu résister", was dit ook de leidende gedachte geweest bij de gescheiden Indische Strafwetboeken van 1866 en '73, welke een bewerking waren van het Nederlandsche Strafwetboek, hetwelk de Code Pénal tot grondslag had. De nadere aan- duiding van het begrip overmacht, zooals die in de Fransche en ook in de Belgische Code Pénal voorkwam, werd evenwel in de Indische wetboeken niet opgenomen.

Wat het tegenwoordige Indische Swb. betreft, ook dit moest weer een bewerking worden van het in Nederland geldende recht — ingevolge art. 131 (3) LS. — waarbij men voor het be- grip overmacht wordt verwezen naar de bij het Nederlandsche artikel gegeven toelichting. Wij zullen dan ook, hoewel wij beoogen een behandeling van het Indische Strafrecht te geven, telkens moeten terugzien naar de M. v. T. uit het j a a r 1886.

Ook bij het Nederlandsche Swb. 1886 heeft blijkbaar de- zelfde strekking voor oogen gezweefd, want de M. v. T. op het artikel over overmacht v e r k l a a r d e]) : „Overmacht is elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden."

Opmerking verdient hier allereerst, dat de M. v. T. de over- macht qualificeerde als „eene uitwendige oorzaak van ontoe- rekenbaarheid." Men ziet hieruit, dat men in 1886 de over- macht beschouwde

1°. als een aan den dader niet verbonden omstandigheid, als iets, waarop hij geen invloed kon uitoefenen;

2°. als een factor, welke den dader ontoerekenbaar maakte.

W a a r de M. v. T. de overmacht uitdrukkelijk verklaarde tot een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid, moet men deze omschrijving als niet voor uitbreiding vatbaar aan- merken, zoodat dus onder overmacht niet kunnen vallen die

!) Smidt II, blz. 404 e.v.

oorzaken, welke evenzeer den dader gebracht hebben tot het plegen van het verboden feit of het nalaten van de geboden handeling, m a a r die als inwendige oorzaken moeten worden beschouwd. Onder inwendige oorzaken moeten dan verstaan worden die, welke van den dader zelf zijn uitgegaan, bewust of onbewust, zooals de drang van het geweten, van begeerten of van voorstellingen, welke hij zich maakte.

Zoo is er in de Nederlandsche jurisprudentie een geval voorgekomen, waarbij een beroep op overmacht, gegrond op de verklaring, dat het geweten van den delinquent hem in de verboden richting had gedreven, werd afgewezen met de over- weging, „dat een innerlijke drang tot handelen, zonder meer, niet de overmacht in den zin van het artikel der strafwet uit- maakte" ! ) .

Dit is ook inderdaad het geval. Om een beroep op over- macht te kunnen doen, moeten er abnormale omstandigheden zijn opgetreden, welke in zóó hooge mate 's daders besluit tot handelen hebben beïnvloed, dat men kan zeggen, dat deze in den normalen zin des woords niet meer vrij heeft kunnen kiezen, zoodat daardoor het zedelijk onrechtmatige karakter van zijn gedragingen vervalt.

Onder abnormale omstandigheden moet men echter niet begrijpen een abnormale ontwikkeling der geestelijke ver- mogens, of een ziekelijke storing daarvan, welke ook wel een vrij wilsbesluit beletten en den dader ontoerekenbaar maken.

Deze factoren zijn immers ook inwendige, en de hier bedoelde, een beroep op overmacht rechtvaardigende omstandigheden zijn juist uitwendig, d.w.z. niet van den dader uitgegaan, m a a r zich van buiten af aan hem opdringend.

Het sub 1° genoemde komt men in de jurisprudentie her- haaldelijk tegen. Had de dader wel eenigen invloed kunnen uitoefenen, hetzij dat daardoor het gepleegde feit achterwege zou zijn gebleven, hetzij dat daardoor de geboden handeling zou zijn verricht, dan wordt een beroep op overmacht niet toe- gewezen.

In dezen geest is er een arrest van den Hoogen Raad be- waard gebleven, hetwelk dit college wees in zijn zittins ddo 26 October 1908.

De beklaagde, requirant van cassatie, had een boom ge- rooid, welke dwars over den trambaan gevallen was en het verkeer belemmerd had; hij werd door de Arr. Rechtbank te Arnhem deswege veroordeeld, terwijl zijn beroep op over- macht werd verworpen. De Hooge Raad overwoog in deze kwestie :

!) N.W. 9955; Hof te Amsterdam, 1916.

„dat de requirant tot zijn verdediging aanvoerde, dat de

„plaatselijke toestand niet toeliet, den boom in een andere

„richting om te trekken dan in de richting van den straatweg

„over de rails; dat om de drie kwartier een tram passeerde,

„en het vallen van een groote boom, die gerooid wordt, op

„geen uur na kan worden berekend, en dat het uit den weg

„ruimen van den boom vertraging ondervond door het breken

„van een dommekracht;

„dat hieromtrent door de Arr. Rechtbank werd overwogen,

„dat de beklaagde kennelijk bedoelde met dit verweer een

„beroep op onmacht of noodtoestand, doch dat de Rechtbank

„het niet aannemelijk achtte, dat beklaagde niet door betere

„en meer hulpmiddelen en meer werkvolk de belemmering

„van het tramverkeer had kunnen voorkomen, zoodat reeds

„uit dezen hoofde onmacht of noodtoestand ten deze niet kon

„worden aangenomen."

De Hooge Raad vereenigde zich met de opvatting, dat er geen overmacht bestaat, zoolang de dader nog invloed heeft kunnen uitoefenen, waardoor het strafbare feit had kunnen worden voorkomen.

Het onder 2° opgemerkte, de ontoerekenbaarverklaring en het uit dien hoofde niet strafbaar zijn van den gedwongene is verouderd.

In de Indische Strafwetboeken van 1866 en '73 was deze meening nog wel van kracht, zelfs had men hierin de over- macht met de krankzinnigheid samen in één artikel geperst

(art. 30 S. E. ; art. 33 S. L), handelend over ontoerekenbaar- heid. In het Nederlandsche Swb. van '86 is de overmacht niet meer in de wet zelve gevoegd onder de ontoerekcnbaarheid, doch blijkens de M. v. T. was de meening dienaangaande in die jaren nog niet gewijzigd.

Tegenwoordig ziet men de overmacht niet meer als een grond tot ontoerekenbaarverklaring, maar als een omstandigheid, welke de onrechtmatigheid bij den dader wegneemt. En waar bij een gedraging geen onrechtmatigheid optreedt, kan zij ook niet strafbaar worden gesteld, daar een der hoofdver- eischten voor de strafwaardigheid juist is de onrechtmatig- heid. De gedraging wordt dus rechtmatig, en hiermede ver- krijgt de overmacht haar karakter van een rechtvaardigings- grond te zijn.

Zooals hierboven werd vermeld, verklaarde de M. v. T. '86 elke kracht, eiken drang en eiken dwang, waaraan men geen weerstand kon bieden, tot overmacht in den zin der wet.

Nu mag men gerust zeggen, dat ook de opvatting van de over- macht als een onweerstaanbare kracht verouderd is. Tegen-

woordig huldigt men de opvatting, dat de overmacht niet is een onweerstaanbare kracht, welke den gedwongene ontoe- rekenbaar maakt ten aanzien van de handelingen, welke hij in dien toestand pleegt, m a a r die kracht, drang of dwane welke zoo sterk is, dat men rechtens geen tegenstand daar- tegen van den dader heeft kunnen en mogen eischen W a a r vroeger de gedwongene niet gestraft werd, omdat hij niet toerekenbaar werd geacht voor zijn daden, wordt hij thans ontslagen van rechtsvervolging, omdat men rechtens niet kon eischen, dat hij zich nog langer tegen den uitgeoefenden dwang verzet zou hebben. Hiermede is thans de verplichtinq tot verzet gekomen in de plaats van de mogelijkheid daartoe

JNu doet zich natuurlijk de vraag voor, wanneer men dan van opvatting daaromtrent is veranderd. In het j a a r 1886 waren de samenstellers van het Ned. Swb. nog de oudere on- vattmg toegedaan blijkens de M. v. T.

Op den voorgrond zij gesteld, dat de rechterlijke macht met haar uitspraken altijd eenigen tijd achter de theoretische dog- matiek aan moet komen, en dat de veranderde opvattingen zich altijd het eerst kenbaar maken bij den lageren rechter

Wat de theorie betreft, reeds in den eersten druk van het bekende leerboek van Prof. van Hamel vindt men betoosd dat het criterium van de mogelijkheid van verzet behoorde te a 8 8 9eVe3 > 8 7g C n d 0 0 r d a t V a n d e v e rPl i c h t i n§ daartoe.

In de in het j a a r 1896 uitgegeven toelichting op het Neder- landsche Strafwetboek van de hand vah Mr. Noyon wordt ook als den den doorslag gevende factor aangenomen de vraae ol de gedwongene tegenstand tegen den dwang had behooren te bieden, en niet, of hij dat had kunnen doen. (Noyon, 1ste

druk, blz. 162). J

Wij zullen nu nagaan, hoe lang het geduurd heeft, voordat de rechterlijke macht blijk heeft kunnen geven, deze opvat- ting te hebben aanvaard. Een moeilijkheid daarbij is even- wel, dat de gevallen, waarin een beroep op overmacht aan- vaard werd, zeer schaarsch zijn, vooral in Indië.

* i ? u T !t e v o n n i s' waarin duidelijk dit criterium werd ge- steld, hebben wij gevonden het bekende merelvonnis van de Rechtbank te Rotterdam uit het j a a r 1913 i ) .

De beklaagde had een zieke vrouw, aan wie door den be- handelende geneesheer absolute rust was voorgeschreven vooral een goede nachtrust. Nu had beklaagde's buurman al twee jaren achtereen een merel in een kooitje aan den achtergevel opgehangen, welk dier van zonsopgang af steeds

1 Ned. Jur. 1913, blz. 1133.

m a a r zat te fluiten. De zieke kon niet aan de voorzijde van het huis slapen, daar dit veel te druk voor haar was, en zij had dus haar slaapkamer ook aan de achterzijde. Het fluiten van dien vogel enerveerde haar echter buitengewoon, en zij werd steeds erger ziek. Ten einde raad — de buurman wilde den vogel niet ergens anders hangen — bespoot haar echt- genoot toen die merel met loog, en daaraan stierf het dier.

De Rechtbank verklaarde hem voor het hem ten laste ge- legde feit, hetwelk overigens wettig en overtuigend bewezen was, niet strafbaar, aangezien hij ten deze door overmacht was gedrongen. Zij motiveerde dit als volgt:

„dat toch de beklaagde door het vroegtijdig fluiten van den

„vogel zijns buurmans den gezondheidstoestand van zijn

„vrouw, die met een ernstig lijden behept was, ernstig zag be- d r e i g d ;

„dat de beklaagde na al hetgeen er tusschen hem en zijn

„buurman was voorgevallen, gerechtigd was om aan te nemen,

„dat deze niet bereid was tot toegeven en om een klein belang

„op te offeren door zijn vogel van de achterzijde van zijn

„woning te verwijderen, terwijl overigens de achterkamer van

„beklaagde's woning met het oog op de haar voorgeschreven

„rust en kalmte de aangewezen slaapkamer voor beklaagde's

„vrouw was;

„dat, toen beklaagde tenslotte handelend onder den drang

„van vrees voor de gezondheid van zijn vrouw de hiervoor

„bewezen verklaarde handeling verrichtte, hij heeft gehoor- z a a m d aan een drang, waaraan hij naar het oordeel der

„Rechtbank onder de gegeven omstandigheden geen weer-

„stand behoefde te bieden"1).

Over de juistheid van dit vonnis loopen de meeningen nogal uiteen; zoo blijkt er o.a. niet uit, of den beklaagde wel alle middelen, die voor den buurman geen rechtskrenking hadden opgeleverd, onmogelijk waren geweest, als b.v. ver- huizing, of het brengen van zijn vrouw in een of andere in- richting. Daarom is het moeilijk, over dit vonnis een oordeel te vellen; de formuleering „onder de gegeven omstandig- heden" is uiterst vaag en kan meer omvatten dan in dit vonnis tot uiting komt.

Hoe het zij, dit vonnis luidde een tijdperk van relativiteit ten opzicht van het begrip overmacht in.

In het j a a r 1915 werd het voorbeeld dezer Rechtbank ge- volgd door den Kantonrechter te Rergum, welke in zijn uit- spraak ddo. 8 Juni 1915 ditzelfde criterium stelde. We zijn dan in den mobilisatietijd, en een bakker ziet zijn eenigen

1) Cursiveering door ons.

zoon opgeroepen. Zonder hulp kan hij evenwel zijn bakkerij met gaande houden, en zijn vrouw moet helpen. Hiermede kwam hij in botsing met de Arbeidswet, welke den arbeid door vrouwen aan regels bond. Hoewel de feiten wettie en overtuigend bewezen waren, werd hij toch niet gestraft om- dat hij naar het oordeel van den Kantonrechter onder over- macht had gehandeld:

„O. dat tengevolge van de mobilisatie zijn zoon, die hem

„vroeger in de bakkerij hielp, onder de wapenen is, en dat de

„omvang van zijn bedrijf hem niet toelaat een knecht te

„nemen;

„O dat hij zonder hulp het bedrijf niet kan voortzetten en

„dat het voortbestaan van de bakkerij voor hem en zijn vrouw

„bestaansvoorwaarde is; dat daarom zijn vrouw hem zoolans

„de mobilisatie duurt in de bakkerij helpt;

„O dat beklaagde hier mitsdien in overrnacht heeft gehan- d e l d daar overmacht niet alleen aanwezig is, wanneer de

„handelende persoon door een op hem uitgeoefenden drans

„niet meer vrij is in zijn wilsbesluit, maar ook, wanneer het

„nadeel, dat de naleving der betrokken wetsbepaling zou doen

„ontstaan, het belang daarvan zoodanig overtreft, dat zij van

„den betrokken persoon redelijkerwijs niet te vergen is" i ) . Nu moet nog uit een arrest van den Hoogen Raad blijken dat ook dit college deze ruimere opvatting deelde, en hiertoe vermelden wij het arrest ddo. 26 Juni 1916 2). Dit behandelde een geval van opruiing tot dienstweigering door een predikant te Zype, die deswege zoowel door de Arrondissementsrecht- bank te Alkmaar als in hooger beroep door het Hof te Amster- dam was veroordeeld, terwijl zijn beroep op overmacht werd verworpen, „aangezien een innerlijke drang tot handelen zon- der meer, niet was de overmacht in den zin der wet "

De zeer uitvoerige conclusie van den Advocaat-Generaal merkte ten aanzien van het begrip overmacht op :

„dat het Strafwetboek, overmacht erkennend als grond tot

„uitsluiting der strafbaarheid, daaronder begrijpt s) elke

„kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weer- s t a n d kan bieden; elke lichamelijke of zedelijke dwang. De

„Wetgever stond ook hier op indeterministisch standpunt, en

„dacht aan zoodanige inwerking op den dader, dat de vrije

„wilsbepalmg bij dezen als drijfveer van diens handelen (of

„nalaten) ontbrak. Niet in dien zin echter, dat de vrije keuze

„om zoo of anders te handelen absoluut zou moeten zijn uit-

*) Cursiveering door ons.

2) N.W. 9955.

3) Strafrechterlijk juister w a r e geweest: verstaat.

„gesloten, doch in dezen zin, dat binnen de grenzen der rede- lijkheid een verder weerstand bieden aan drijfkrachten in

„verboden richting niet meer geboden kan worden geacht i ) .

„Terecht wordt dan ook door Prof. van Hamel opgemerkt, dat

„de vraag niet is, of de dader nog (in absoluten zin) weerstand

„bieden konde, maar of hij rechtens nog weerstand bieden

„moest."

Wanneer wij thans weer op de M. v. T. terugkomen, dan lezen wij daar: „Overmacht is elke lichamelijke (physicke) of

„zedelijke (psychische) dwang. Was de dwang van dien aard,

„dat de dader daaraan geen weerstand kon bieden, zoodat

„hij alleen tengevolge daarvan deed, wat hij anders had nage- l a t e n , of naliet, wat hij anders had gedaan, dan is er misdrijf

„noch overtreding gepleegd. W a a r overmacht en niet de vrije

„wilsbepaling van den dader de drijfveer was van het feit,

„volgt de straffeloosheid evenzeer in geval de dwang werd uit- geoefend door derden met geweld, bedreiging of andere

„middelen, als ingeval hij gelegen was in de natuur der dingen."

Het begrip overmacht ziet dus zoowel op lichamelijken als op zedelij ken dwang. Onder dwang moet men verstaan de be- dreiging met geweld of met een ander nadeel, waardoor de dader de keus kreeg tusschen onrecht te lijden of onrecht te doen. Hier komen dus twee rechtsbelangen met elkaar in botsing: dat van den dader zelf of van een zijner familieleden of kennissen, en dat van zijn slachtoffer. Wegens dit conflict noemt men het leerstuk der overmacht dan ook wel dat van de botsing der rechtsbelangen.

De M. v. ï . sprak ook nog van het aandoen van het geweld zelf als een dwang. Volgens Mr. Noyon2) echter kan een gepleegde mishandeling zelf geen strafbaar feit ten gevolge hebben, maar wel wordt dit gepleegd uit vrees voor een herhaling der mishandeling. In de eerste mishandeling ligt dan de bedreiging voor een herhaling opgesloten.

Ook ten aanzien van de keus van den dader tusschen doen of niet doen had de oudere school een andere meening dan de tegenwoordige. Mr. de Gelder en Mr. Margadant meenden, dat den dader eigenlijk geen keus overbleef, want hàd hij nog keus, dan namen zij — als logisch gevolg van de opvat- ting van de overmacht als een onweerstaanbare kracht — geen overmacht aan, ondanks het feit, dat de dader mogelijk onder zekeren dwang gehandeld had. Wel zou in dit geval de rechter dien dwang als een verzachtende omstandigheid

x) Cursiveering door ons.

2) Noyon I, blz. 237 e.v.

(in de gescheiden Indische Strafwetboeken nog officieel er- kend) in aanmerking nemen.

Volgens de nieuwere, tegenwoordige opvatting bleef den dader wellicht nog de mogelijkheid van verzet over, m a a r kon dit toch redelijkerwijs niet meer van hem worden geëischt.

Deze opvatting van de verplichting tot verzet reikt als straf- uitsluitingsgrond dus veel verder. Men kan zich voorstellen, dat in een concreet geval verzet tegen den uitgeoefenden dwang mogelijk was geweest, maar voor den dader een groot nadeel had opgeleverd. De oudere opvatting zou wellicht ge- oordeeld hebben: de dader had tegenstand kunnen bieden, daar de dwang niet onweerstaanbaar was; hij heeft dit niet gedaan en moet dus gestraft worden; de nieuwere zou hem vrijuit laten gaan, omdat verzet in casu toch niet geëischt mocht worden.

Blijkens de bovenstaande toelichting gaat het tegenwoordig geldende Swb. er van uit, dat alle daden der menschen uiting- en zijn van hun eigen vrije wilsbesluiten; het staat hier dus duidelijk op indeterministisch standpunt. Het is een zeer be- langrijke beginselvraag, welke hiermede aangeroerd is: is de mensch inderdaad vrij om zijn eigen wil te volgen? Vooral van belang is deze kwestie voor de inheemsche bevolking, welke nog in zoo hevige mate onder den invloed staat van haar adat, de meening van anderen en vele andere factoren.

Mag men bij deze millioenenbevolking een vrij wilsbesluit verwachten? Is de Da jak, die uitgaat op roof van een men- schenhoofd, wel vrij om dit te doen of te laten? Zélf zal hij vermoedelijk toegeven, dat het nu eenmaal moet gebeuren, hetzij om een beleediging te wreken, hetzij om de geesten te- vreden te stellen, hetzij om een huwelijk te kunnen sluiten.

Want om dit laatste te kunnen doen, moet de jonge Dajak een zeker aantal door hem zelf gesnelde koppen kunnen toonen. En tenslotte bewijzen de feiten, dat men in den regel niet alleen op een dergelijke jacht uitgaat, liefst een alleen- loopend, ongewapend persoon afslacht en dan zoo snel moge- lijk met de trofee terugkeert naar den stam, dat men zelf ook niet erg veel idee heeft in deze traditie.

Een ander voorbeeld geven de adatmoorden op Celebes.

Wanneer de jongeman te arm is om den soenrang (bruids- schat) te betalen, dan laat het meisje zich door hem schaken.

Nu is dit een beleediging, welke volgens de adat alleen met den dood van den schaker kan worden gestraft, en deze ver- plichting rust op alle mannelijke bloedverwanten tot in den vierden graad. Mr. Piepers deelde hierover een merkwaardig geval mede in het T. v. S. dl. XIII (1900), op blz. 160.

De jongeman schaakte zijn jeugdvriendinnetje, omdat hij

den soenrang niet bij elkaar kon krijgen. Buiten twee broers had dit meisje geen verdere familie, en die jongemannen waren eveneens jeugdvrienden van den schaker. Van hen was dus geen gevaar te wachten, mits hij hun uit den weg bleef.

Het jonge paar vestigde zich aan de andere zijde van den grooten weg, waaraan ook de beide broers woonden. Tien jaren lang ontliepen zij elkaar, om niet aan den adatplicht te moeten voldoen, maar toen moest op zekeren dag de jonge echtgenoot aan de overzijde van den grooten weg heeren- diensten komen verrichten, en het ongeluk wilde, dat juist toen de beide broers hem passeerden. Zij aarzelden geen oogenblik met datgene te doen, waartoe zij zich volgens hun adat verplicht achtten. Nadat zij dus tien jaren achtereen hem met opzet gemeden hadden, voelden zij toen nog de adat- verplichting zoo sterk, dat zij er niet aan dachten, zich daar- aan te onttrekken.

Nu willen wij hiermede niet betoogen, dat de gewone desa- man, een handeling verrichtend, welke hem door zijn adat wordt voorgeschreven, of door zijn adat wordt gebillijkt, doch welke naar onze hedendaagsche opvattingen omtrent recht en onrecht zeer zeker onder het bereikt der strafwet valt, daar- voor niet gestraft behoeft te worden, omdat dit nu eenmaal zijn adat is. Deze opvatting zou te ver voeren, en zelfs ernstige misdrijven zouden dan wellicht worden beschermd door het tooverwoord „adat".

In de vorige eeuw en het begin dezer eeuw nam men de plaatselijke tradities vaak als een verzachtende omstandigheid aan. Zoo is angst voor tooverij menigmaal de drijfveer ge- weest voor een moordpartij.

In het j a a r 1849 speelde zich voor het Hof van Ned. Indië het volgende geval af x) :

Een zekere Pa Saiemah werd er van verdacht, dat hij ette- lijke menschen door buikziekten had gedood. Deze ziekten zouden aan zijn tooverij en te wijten zijn geweest, en men besloot, dezen gevaarlijken desagenoot uit den weg te ruimen, door hem dood te slaan.

Het Hof overwoog, dat de daders wel strafbaar waren, maar

„dat het ter teregtzitting gehouden onderzoek den regter

„de overtuiging heeft gegeven, dat werkelijk vergedreven bij-

„geloof de drijfveer is geweest van des beklaagden handeling,

„en dat dus, hoezeer ook die handeling te regt als moord ge-

„qualificeerd is, de regtbank van omgang mede te regt in

„dezen de doodstraf, met welke gewoonlijk dit gequalificeerd

„feit wordt geboet, niet heeft toegepast;

„O. dat er ook zelfs voor het Hof aanleiding bestaat om,

1) LT. 2—105; arrest ddo. 25 Augustus '49.

2

„met het oog op den landaard des beklaagden en de drijf- v e r e n , die hem tot het misdrijf hebben aangezet, eene nog

„mindere straf toe te passen dan de regtbank van omgang ge-

„daan heeft."

Een analoog geval deed zich voor bij den Landraad, zitting houdend te Timor, op den 16den September 1854 i ) .

De beklaagde Nai Boeka werd beschuldigd, den Timorées Boei Oeseboet te hebben vermoord. Nai Boeka gaf als reden op, dat het slachtoffer een zoewangi (toovenaar) was, die door zijn tooverijcn reeds vele desalieden had doodgemaakt.

De Landraad was van oordeel:

„dat bij de Timoreezen zoowel onder de radjah's als onder

„de hoofden en de bevolking het vaste geloof bestaat aan

„toovenaars en heksen, die door hunne kwade praktijken

„ziekten en dood naar willekeur kunnen verspreiden, zijnde

„de van tooverij verdacht wordende personen zoo gevreesd

„en gehaat, dat men het niet als misdrijf beschouwt, hun het

„leven te benemen."

In deze beide gevallen was dus de drijfveer van den moord de wensch, de desa te bevrijden van een kwaadwillig element 2) .

Als derde voorbeeld geven wij hier een geval, dat speelde onder de Boegineezen in het j a a r 1872 3) . In dat j a a r stond voor de rechtbank van omgang in het Gouvernement Celebes terecht de Boeginees Bedo, beschuldigd van moedwillige ver- wonding met voorbedachten rade gepleegd, welke den dood tengevolge had gehad.

Deze Bedo achtte zich door den verslagene zwaar beleedigd:

in de eerste plaats, omdat deze een viertal jaren daarvóór zijn nicht Minong had bezwangerd, en hierdoor haar bloed- verwanten, en dus ook hem, beklaagde, naar Boegineesche volksbegrippen zwaar beleedigd had, terwijl hij nimmer eenige poging had gedaan, om zich met hem, beklaagde, te verzoenen, en in de tweede plaats, omdat hij van het daarop gevolgde huwelijk, nadat de verzoening met de overige familieleden was tot stand gekomen, ook nooit eenige kennisgeving had ontvangen, waartoe de volksge- bruiken den bruidegom verplichtten. Toen de beklaagde hem op zekeren dag ontmoette, had hij hem, om zich te wreken, met zijn parang geslagen.

De rechter was van meening, „dat het feit, dat die hande- l i n g van den beklaagde het gevolg is geweest van eene naar

„zijn volksbegrippen zeer zware beleediging, hem door den

!) I.T. 10—784.

2) Dergelijke gevallen in I.T. 12—66, 69 en I.T. 17—299.

3) I.W. 530.

„Inlander Kenie aangedaan, als eene zijn schuld verzachtende

„omstandigheid in aanmerking moet worden genomen."

Gaat men er nu van uit, dat de inheemsche adat behoort te worden in stand gehouden, dan moet men ook de consequen- ties daarvan trekken, en een bruikbaar richtsnoer bij de be- oordeeling der strafbaarheid van de gepleegde feiten zouden dan zijn de algemeen erkende beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid.

Zoo is er onlangs een principieele beslissing gegeven door den Raad van Justitie te Soerabaja, inzake het offeren van karbouwen door de Dajaks bij hun doodenfeesten i ) .

Eenige Dajaks hadden een karbouw met lanssteken dood- gestoken op een naar onze opvattingen wreede wijze. Er werd werk van gemaakt en de beklaagden stonden in eersten aan- leg terecht voor den Landraad te Amoentai. De Voorzitter was van meening,

„dat, waar volgens de heilige innerlijke overtuiging der

„Dajaks het noodzakelijk is, om voor de bevrediging hunner

„geestelijke behoeften dergelijke doodenfeesten te organisee-

„ren, waarbij het toebrengen van letsels aan de offerdieren en

„het met het tengevolge dier toegebrachte kwetsuren gevloeide

„bloed besmeren der schedels van de afgestorven bloedver-

„wanten een integreerend deel der ceremonie van den daarbij

„behoorenden offerdienst vormen, aangenomen moet worden,

„dat verdachten de hun ten laste gelegde handelingen hebben

„gepleegd met het voor hen zeer redelijke doel, n.1. om hun

„afgestorven voorouders en andere bloedverwanten terwille

„te zijn, en dat het door hen gepleegde als noodzakelijk moet

„worden geacht ter bereiking van dat geestelijke doel;

„dat verder eenige jaren geleden het voorstel bij de Regee-

„ring is gedaan om de slagers te verplichten, teneinde on-

„noodig leed aan het te slachten dier te besparen, gebruik te

„maken van z.g. slachtmaskers, dan wel op eenige andere wijze

„het dier alvorens het te slachten, gevoelloos te maken, is ge-

„stuit op de overweging der Overheid, dat zulk een maatregel

„de godsdienstige gevoelens der Mohammedaansche onder- d a n e n zoude kwetsen, daar de Mohammedaansche slacht-

„ritus medebrengt, dat het afmaken van het slachtdier moet

„geschieden door het met een scherpsnijdend voorwerp den

„hals af te snijden, en het vervolgens te laten doodbloeden;

„dat dierenmishandeling, zooals die is omschreven in art.

„302 Swb. in het systeem onzer strafwetgeving is gerangschikt

„onder de titel „Misdrijven tegen de Zeden", zoodat nu het

„alhoewel naar onze opvattingen wreede offeren van dieren

!) I.T. 133—368.

„bij hun doodenfeesten thans nog tot de zeden en gewoonten

„der Dajaks behoort, al zijn ze ook naar onze tegenwoordige

„begrippen ruw en reeds uit den tijd, het feit, waarvoor ver- d a c h t e n worden vervolgd, indien bewezen, o.i. niet valt in de

„omschrijving van het art 302 Swb.;"

De Landraadsvoorzitter vond dan ook geen termen aan- wezig, om de verdachten te dezer zake verder te vervolgen, daar hun optreden gedekt werd door hun geloof en hun adat

(beschikking 8 Maart 1929).

De Raad van Justitie te Soerabaja was het evenwel niet eens met deze beschikking, en gelastte alsnog de terechtstel- ling van de verdachten voor den Landraad. Zijn motiveering was de volgende:

„O. dat, aangenomen dat deze wijze van dooden van het

„dier overeenstemt met de religieuze gewoonten der Dajaks,

„het in N.I. gestelde gezag tot plicht heeft deze, met elke hoo-

„gere beschaving dan die der Dajaks strijdige godsdienstige

„excessen te bestrijden, temeer daar het op een andere minder

„barbaarsche wijze verkrijgen van het buffelbloed, teneinde

„daarmede de schedels der afgestorvenen te besmeren, niet

„uitgesloten is en aldus het redelijk doel, waarvoor het bloed

„noodig was, kan worden bereikt;

„dat een andere opvatting ten eene male het opvoedend

„karakter der strafwet onderschat en moet leiden tot een ver- s t a r r i n g van allerlei hoogst schadelijke gewoonten van na- t u u r v o l k e n als de Dajaks;

„dat trouwens blijkens de stukken van het voorloopig on- d e r z o e k tegen het op minder stuitende wijze van slachten

„van den buffel bij het vragen van de vergunning tot de

„viering van het doodenfeest geen bezwaren zijn gemaakt,

„althans men zich bij het gebod uitdrukkelijk heeft neerge- l e g d . "

Dit college erkende dus wel de redelijkheid van het doel, maar de methode, waarop men dit doel trachtte te bereiken, wraakte het. Aan het geloof als zoodanig werd dus geen ver- andering opgedrongen. De groote vraag is hier, of die Dajaks uit vrije wil zoo handelden. Dit is o.i. zeker niet het geval;

zij zijn sinds onheuglijke tijden gewend, het offerdier op deze wijze te slachten, en waar in de loop der jaren hun bescha- vingspeil zich niet noemenswaard verhoogd heeft, zien zij het wreede er van niet in. Bovendien lijkt ons de overweging aan- gaande de opvoedende kracht der Strafwet wel een weinig idealiseerend.

Wanneer wij na deze afdwaling weer mogen terugkomen op de M. v. T., dan vermeldden wij reeds, dat deze spreekt over de straffeloosheid, welke evenzeer vaststaat, indien de dwang

wordt uitgeoefend door derden als wanneer die gelegen is in de natuur der dingen. De bedoeling is, onder het begrip over- macht ook den noodtoestand te begrijpen.

De oorzaken der beide vormen worden hiermede vastge- legd, en bij beide is de kern het optreden van een drang, waaraan de dader zich op de voor hem de beste wijze tracht te onttrekken. Hierbij moet wel in het oog worden gehouden, dat het een gevaar, in het algemeen een nadeel is, dat den dader dreigt, want hoop op voordeel zal nooit een beroep op overmacht kunnen wettigen.

In elk concreet geval zal de rechter zich moeten verplaatsen in den toestand, waarin de dader zich tijdens het plegen van het feit bevond, en met alle factoren rekening moeten houden;

zoo moet hij nagaan den psychischen toestand van den dader en den indruk, welken de bedreiging op hem gemaakt moet hebben; het door hem gebezigde middel ter afwering van het nadeel en de verhouding tusschen het beschermde en het op- geofferde rechtsbelang. Daarmede wil niet gezegd zijn, dat de indruk van den dader beslist bij de beoordeeling der straf- waardigheid van diens optreden, maar waar de rechter in den regel een lichteren indruk van het gevaar krijgt bij zijn oor- deel a posteriori, mag de indruk van den dader toch niet als waardeloos worden veronachtzaamd.

Als algemeen beginsel mag worden gesteld, dat nimmer het belangrijkere rechtsbelang worde opgeofferd aan het minder belangrijke. Nu kan de waardeering in de oogen van den dader wel een andere zijn geweest dan die van den rechter, b.v. door familierelatie. In dit geval zal de rechter deze omstandigheid ten volle moeten doen gelden.

Nu kan zich natuurlijk ook het geval voordoen, dat beide rechtsbelangen even belangrijk zijn, b.v. het gaat om het leven van den één of van den ander. Natuurlijk acht dan de dader zijn eigen leven belangrijker. Een dergelijk geval deed zich voor voor den Raad van Justitie te Padang in het j a a r 1898 1).

De eerste beklaagde, opzichter bij den wegenaanleg te Sibolga, had den tweeden beklaagde, den mandoer Rahaman, last gegeven, een Chineeschen dwangarbeider, Yap A Lie ge- naamd, te dooden. Aanvankelijk had Rahaman bezwaren ge- maakt, maar was tenslotte gezwicht voor de bedreiging, dat hij anders zelf gedood zou worden door hem, eersten beklaag- de. Nu was het algemeen bekend onder de dwangarbeiders, dat de eerste beklaagde zijn bedreigingen steeds uitvoerde.

Rahaman voerde daarop zijn slachtoffer naar de rimboe en beroofde hem daar van het leven. Nu deed zich de vraag voor, of hij, in de rimboe aangekomen, den Chinees niet had kun-

!) I.W. 1816.

uurena gadesloeg. Ook was een vlucht voor Rahamnn ^ l f m T S * Ä °m d a t ï j d a n d e b r e e d e KalanganrivTer over moest, hetgeen zonder prauw niet mogelijk was terw^l dwangarbeiders nooit zonder verlof spas overgebracht werden Bovendien zou hij onmiddellijk door de omwonende bewS"

king gegrepen zijn en teruggebracht naar d e T o p z L h t r daar X t sToïd e n g e n V a n § e d r O S t e d—§-beidePrs een fi w i t f i Ä d U S g e e i\k e u s §e h ad . Ook de rechter erkende de wettigheid van een beroep op overmacht in dezen en sorak hem vrij wegens ontoerekenbaarheid. (vonnis 15 F e b r u S

De M. v^ T begreep onder overmacht ook den z e nnnrl toestand Er zijn tusschen deze beide begrippen o n & e nZe s hjk verschillen, maar aan den anderen kant ook veel puntefï van overeenkomst. Wij zullen deze beide begrippen naas elkaar aan een nadere beschouwing onderwerpen

In de eerste plaats zij hier gewezen op het verschil in de oorzaak van ontstaan: overmacht wordt teweeggebracht door een bedreiging door personen, en noodtoestand ontstaa door

den drang der omstandigheden. a o o r

In de tweede plaats moet ten aanzien van het nadeel uit vrees waarvoor de dader het strafbare feit pleegde een onder

wanneer A. door B. onder bedreiging wordt eedwoneen tot het plegen van een bij de wet strafbaar gesteIcffe? d S k S deze bedreiging zich op twee manieren uiten, n.1 of fegen A zelf, of tegen een zijner verwanten of kennissen. §

staan1sed?t nifte Vhaitm 0 e t,h ei ™?eel o n m id d e l l i j k te wachten staan. Is dit niet het geval, dan kan A. nog altijd hopen zich op een of andere wijze daaraan te onttrekken, en is het i e S S

^riâTffiîwï^v?* hij de bevoien iiandeiin g ^r - ^d

[e bedenken t ! ^ ÏJ2 ' ° ^ e v c n t u ee l e tegenmaatregelen L S ' H 7l j l,h ( e tre § n p overmacht er juist vaS uit gaat dat de dader plotseling voor de keus wordt gesteld óf

?PU t / , d T ^ -g e V 0 l g t e g e v e n o f zic^eU te b e S e e i e n Geldt de bedreiging hemzelf, dan kan hij zich dus alleen ^{O D} o neZahhLb e r 0 e p e n' i n d l c n h iJ h e t n a d e e l onmiddelh k d a a ï op zou hebben moeten ondervinden

n i S id He V e,n W e l,d e b e d r e ig ^ g een zijner verwanten of ken- o u S ^ l l 'l -teZe T6" W e l p a s i n d e bekomst, althans niet i^?s T a l R nfen" r 7 b a a r Z i j n- W a n n e« r A. er van overtuTgd is, dat B. diens bedreiging van A.'s vrouw te zullen dooden

als hij niet doet wat hem gelast is, uit zal voeren, dan kan hij dermate onder den indruk komen, dat hij het gelaste feit pleegt, ook al kan B. niet direct doen, wat hij van plan is.

Natuurlijk hangt deze indruk in zeer sterke mate af van de persoonlijkheid van den dader, en dit mag bij de beoordeeling dan ook niet over het hoofd worden gezien.

Deze uitbreiding ten aanzien van de bedreiging van familie of kennissen berust feitelijk meer op psychologische dan op juridische gronden. Men kan zich zeer goed indenken, dat iemand meer beducht is voor een gevaar, dat een hem dier- baar persoon dreigt, dan voor een, dat hem zelf boven het hoofd hangt. En hiermede achten wij deze uitbreiding vol- doende gemotiveerd om haar voor te staan.

W a t den noodtoestand betreft, voor het aannemen hiervan is het een vereischte, dat het gevaar onmiddellijk te wachten staat. Ook hier kan de bedreiging tegen een ander dan den dader gericht zijn, m a a r een toekomstig nadeel kan bij dezen anderen persoon geen beroep op noodtoestand wettigen. Hier moet het nadeel altijd onmiddellijk te vreezen zijn. Dit begrip veronderstelt een plotseling optredenden toestand, waarbij twee rechtsbelangen met elkaar in botsing komen, en de om- standigheden den dader in een bepaalde richting dringen;

niet zoodanig, dat hij met geen mogelijkheid anders kan han- delen, maar toch met zulk een kracht, dat men redelijkerwijs van hem niet anders mag verwachten, dan dat hij daaraan toegeeft.

Dat bij een beroep op noodtoestand het gevaar niet den dader zelf behoeft te hebben bedreigd, blijkt uit het hier vol- gende vonnis van den Kantonrechter te Onderdendam, het- welk deze wees op 30 Januari 1893 x) .

Een schipper lag met zijn woonschuit binnen de gemeente Winsum, en gaf aan de herhaalde bevelen namens den Burge- meester, om zich met zijn schuit te verwijderen, geen gevolg.

Hij werd verbaliseerd en voor den Kantonrechter geroepen.

Dezen verklaarde hij, dat zijn bij hem inwonende vrouw dien winter aan boord bevallen was, en dientengevolge gedurende de maand December zwaar ziek was, zoodat hij zich niet met zijn scheepje kon verplaatsen zonder zijn echtgenoote, volgens de verklaring van den h a a r behandelenden geneesheer, aan onmiddellijk levensgevaar bloot te stellen.

De Kantonrechter ontsloeg hem van rechtsvervolging onder de motiveering:

„dat beklaagde's bewering omtrent de bevalling en zware

„ziekte zijner vrouw tijdens de gedane bekeuring gedurende

„de maand December door den verbalisant-getuige ter terecht- z i t t i n g werd bevestigd;

ï) N.W. 6540.

„dat alzoo naar s rechters oordeel gedaagde's beweringen

„omtrent de onmogelijkheid, waarin beklaagde zich bevond

„om zonder dadelijk levensgevaar voor zijn vrouw zich met

„zijn scheepje te verplaatsen, voldoende is gebleken, en alzoo

„moet worden aangenomen, dat de beklaagde door over- d a c h t is verhinderd geworden aan den hem gegeven last tot

„verplaatsing gevolg te geven."

dSCZdZd/ TS C W I t u s s c h;e n overmacht en noodtoestand is, dat de dader by overmacht slechts de keus heeft tusschen doen o f niet doen, terwijl hij bij noodtoestand ook nog zelf be- t l Z Ä W e lw m i nd e l h i j Z a l b e z i§e n< o m h e t dreigende nadeel af te wenden. By overmacht wordt hem dit reeds in handen gegeven door hem, die dwong

Als algemeene regel moet dan worden aangenomen, dat het gebezigde middel moet zijn geboden door de omstandigheden d w.z in overeenstemming, in evenredigheid daarmede. Nu' is het zeer goed mogelijk, dat iemand in een gegeven geval een te kras middel kiest; hij zou ook nog een ander middel hebben kunnen nemen, dat minder rechtskrenking met zich Dracht en dat eveneens het gevaar zou hebben gekeerd. Hoe- hl?m T m b e r° 7 °P n o o d t o es t a n d kan worden aanvaard, blijft de dader niet ongestraft, omdat het door hem gebezigde middel de grenzen der evenredigheid heeft overschreden

Zoo deed zich enkele jaren geleden in Amsterdam het vol- gende geval voor: Een opticien had na sluitingstijd een bril

nS kon zïn. îr

' ^ ^ ^ ^

** ^^ ^

In hooger beroep werd de opticien door de Arr. Rechtbank te Amsterdam ontslagen van rechtsvervolging, „omdat het

„voor den opticien een maatschappelijke verplichting was, om

„de in de gegeven omstandigheden alleen van hem te verwach- t e n hulp te verleenen, welke verplichting hem dermate drong,

" ^ L n iZ 1 J ni a f,b a a r h e i d t e n a a n z i e n v a n d e noodzakelijk 12 Juni 1923) o v e r t r e d i n§ ° P^{h i e f}" (uitspraak ddo.

™ ?C 0 f fi ?i e r v a n J"s t i t i e biJ deze rechtbank teekende even- ZV^"R a a nne n 51J J ° ,n d S t e U n biJ d e n Advocaat-Generaal by den Hoogen Raad. Volgens dezen was dit geen geval van overmacht, „maar veeleer een toegeven van den opticien aan

„zyn goede hart, hetgeen echter nimmer tot straffeloosheid

„kon leiden maar wel het nut der vervolging of de mate van

„strat kon beïnvloeden."

Verder was deze ambtenaar van meening, dat voor over- machWereischt wordt, dat het overigens strafbare feit ge-

x) N.W. 11113; N.J. 1923, blz. 1329.

pleegd zij onder den invloed van een kracht, welke onmid- dellijk dringend moet zijn geweest. Dit was volgens hem in casu niet het geval, want het was niet gebleken, dat de bij- ziende persoon in gevaarlijken toestand verkeerde; hij had wellicht even goed rustig thuis kunnen blijven en tot den volgenden morgen wachten met het koopen van een nieuwen bril.

De Hooge Raad was evenwel toegeeflijker en nam wel over- macht aan onder de overweging:

„dat overmacht, waaronder blijkens de geschiedenis ook

„een toestand van nood wordt verstaan, terecht is aange-

„nomen, nu de beklaagde heeft gehandeld om volgens de be-

„wezen verklaarde omstandigheden onmiddellijk dringende

„hulp aan een derde te verleenen, die in zeer hulpbehoeven- den toestand verkeerde." (Arrest ddo. 15 October '23).

Nu is verschil van meening ten aanzien van het door den opticien gebezigde middel zeer goed denkbaar. Doch het is zeer verklaarbaar, dat deze den bijzienden heer liever een bril verkocht dan hem weg te sturen naar een concurrent. Den doorslag in dezen gaf juist het beroep van den beklaagde, want inderdaad was niet gebleken, dat de bijziende niet had kunnen wachten tot den volgenden morgen.

Zooals men uit het hierboven uiteengezette ziet, zijn er tusschen de eigenlijke overmacht en den noodtoestand zeer zeker verschillen. En zoo moest dan ook wel de gedachte op- komen, of het wel juist is, om den noodtoestand onder de overmacht, in de wet genoemd, te begrijpen. Deze meening vond een voorvechter in Mr. Noyon, welke betoogt, dat den noodtoestand een aparte plaats behoort te worden gegeven tusschen overmacht en noodweer in *). Immers deze uitzon- derlijke toestand biedt groote overeenkomsten met het laatst- genoemde begrip, als: de keuze van het middel, waarmede het gevaar moet worden gekeerd, en de evenredigheid daarvan met dat gevaar, en het onmiddellijk dreigend zijn van het gevaar.

De twee begrippen zijn nu eenmaal ongelijksoortig: „bij

„den staat van nood treedt nu eenmaal het zedelijk behoorlijke

„en daarom geoorloofde, en bij de overmacht het zedelijk niet

„toerekenbare op den voorgrond."

Deze redeneering is an sich volkomen juist, m a a r zij beslist hiermede niet zoozeer over de beide ter sprake zijnde bcprip- pen als wel over de uitingen daartegen van het object daar- van, den dader. Bij beide begrippen is de grondslag een drang

!) Noyon I, blz. 240 e.v.

- by het eene begrip veroorzaakt door personen en bij het andere door omstandigheden — waaraan de dader zich op de wijze, welke voor hem zelf het minste nadeel oplevert, tracht te onttrekken. W a a r deze kern bij beide dezelfde is, achten wij een ruime opvatting van het wettelijke begrip overmacht juister dan het opnemen van een nieuw begrip in de strafwet.

Wij komen thans weer op de M.v.T. terug, en lezen daar,

„dat hij, die door een onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud'

„of tot behoud van naaste betrekkingen gedreven, ook buiten

„het geval van noodweer een feit pleegt, alleen ter afwering

„van dreigend oogcnblikkelijk levensgevaar, zedelijk tot dit

„feit zoodanig gedrongen kan zijn, dat hij het werkelijk pleegt

„tengevolge van overmacht." Hieraan verbindt zij de op- merking, dat de grenzen van het geoorloofde en ongeoor- loofde hier geheel afhankelijk, zijn van de omstandigheden waaronder het feit zich voordoet, zoodat het dus even gevaar- lijk als onnoodig is, het vrije oordeel van den rechter door een wettelijke omschrijving te binden.

Deze opmerking was volkomen overbodig, waar zij ten eerste voor het hééle begrip overmacht geldt, en ten tweede vanzelfsprekend is. Als merkwaardigheid vermelden wij het volgende geval, waarop de hier gegeven uitbreiding volkomen toepasselijk was:

Op den 19den Mei 1896 stond voor de Rechtbank te 's Her- togenbosch een man terecht, die een ander met een wandel- stok een slag op het hoofd had toegebracht, tengevolge waar- van deze gedeeltelijk verlamde. De zaak zat als volst in elkaar:

Men vierde feest in een herberg, en de beklaagde, die door zijn zonderlinge optreden de aandacht had getrokken werd danig voor den gek gehouden. Tenslotte werd hem dè raad gegeven, zijn biezen te pakken. Dezen raad volgde hij op, maar buiten gekomen, werd hij door eenige personen mis- handeld. In zijn angst rende hij de eerste de beste woning, waar hij nog licht zag branden, binnen, waarbij hij door de' vaart, waarmede hij binnendrong, het slot forceerde. De vrouw des huizes, die alleen thuis was, wilde hem echter geen onderdak verleenen, en trachtte hem er uit te werken. Juist op dit oogenblik kwam haar man thuis, en de beklaagde, hem voor een zijner vervolgers houdend, beging het hierboven aan- gegeven feit.

De rechtbank was van meening:

„dat beklaagde heeft opgegeven, dat hij al spoedig na zijn

„vertrek uit de herberg door meerdere personen achtervolgd

„en mishandeld werd; dat hij toen tenslotte radeloos van angst

„met geweld de deur van een huis, waar hij licht zag had

„opengeloopen ; dat hij in dat huis eene vrouw had aangetrof-

„fen, die hem echter onderdak weigerde; dat, terwijl,hij met

„die vrouw doende was, de getuige H. F., met wien hi]**reeds

„in de herberg onaangenaamheden had gehad, en dien hij

„voor een zijner vervolgers hield, hetzelfde huis binnenkwam,

„waarop hij, zijn leven in gevaar achtend, dien getuige den

„noodlottigen slag had toegebracht;

„dat de beklaagde, blijkens het door de twee deskundige

„doctoren opgemaakt rapport is een prikkelbaar, gevoelig

„persoon, zeer vatbaar voor indrukken van buiten, die als

„gevolg van een en ander spoediger dan een psychisch geheel

„normaal mensch onder den invloed zal komen van emotiën

„als angst, verdriet, enz."

Zoowel het O.M. als de verdediger vorderden, dat de be- klaagde op grond van het voorschrift van art. 41 Swb. (nood- weer) van rechtsvervolging zou worden ontslagen, daar hij niet weten kon, dat de binnentredende persoon de bewoner van het huis was, en hij in zijn vrees voor zijn leven zich ver- weerde.

De rechtbank wees dezen eisch af:

„daar voor de toepassing van dit artikel noodzakelijk is, dat

„de dader hebbe blootgestaan aan een wederrechtelijke aan- l a n d i n g van zijn slachtoffer, wat in dit geval zeker niet vast- s t a a t ; dat immers uit niets is gebleken en door de verklarin-

„gen van de getuigen zelfs zeer onwaarschijnlijk scheen, dat

„de getuige H. F. tot de vervolgers van den beklaagde heeft

„behoord; terwijl een, zelfs zeer vijandig, optreden van dien

„getuige H. F. tegenover den beklaagde, toen hij dezen in het

„midden van den nacht aantrof in zijn woning, handgemeen

„zijnde met zijn in nachtgewaad gekleede vrouw, zeker nim-

„mer als wederrechtelijke aanranding kan worden be- s c h o u w d ;

„O. echter, dat naar het oordeel der Rechtbank beklaagde

„toch van rechtsvervolging behoort te worden onstslagen, wijl

„hij blijkens de voor bewezen verklaarde feiten en omstandig- h e d e n geacht moet worden, toen hij den noodlottigen slag

„toebracht, zoozeer te hebben gehandeld, onder den indruk

„van zijn radeloozen angst, dat hij onmogelijk weerstand kon

„bieden aan den zedelijken dwang, die hem geboou zich door

„het toebrengen van dien slag te verweren, zoodat moet wor-

„den aangenomen, dat de beklaagde ten deze handelde door

„overmacht gedrongen."

Dus toch een ontslag van rechtsvervolging, maar in plaats van op grond van noodweer op grond van overmacht. Naar onze meening was deze motiveering er net zoo ver naast als die van het O.M. en den verdediger. Dit geval was er noch een