Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel

(1)

Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel

Mr.J.H. Nieuwenhuis

1. Debron van verwarring

'AUevonissenmoetendegrondenwaaropzijrüsten,inhouden. . .'(art.l75Grondwet).

De rechter moet zijn beslissingen legitimeren, d.w.z. onderbouwen met argumenten

die het juridisch forum bevredigen. Maar eerst zal hij die argumenten moeten vinden.

Rechtspreken is stellig ook een 'ars in veniendi'.

1

Naast de legitimatie is er deheuristiek

van de rechterlijke besluitvorming. Het niet voldoende uiteenhouden van beide

aspec-ten, gevoegd bij een onjuiste taxatie van de functie van een deductieve betoogtrant, is

verantwoordelijk voor het courante misverstand dat er voor de deductie geen plaats is in

het rechterlijk oordeel.

2

Wie naar voren brengt dat het vinden van argumenten voor een beslissing geen proces

is dat verloopt via de wetten van logische gevolgelijkheid, heeft volstrekt gelijk.

There is no such thing as a logical method of having new ideas, or a logical

reconstruc-tion of this process', om een bekend woord van Popper te eiteren.

3

Maar het vinden van

argumenten en conclusies is ook niet de functie van deductie. Deductie speelt een rol in

het debat over degeldigheid van argumentaties. Het is primair een vorm van legitimatie.

De deductieve betoogtrant garandeert een niet te versmaden helderheid en

controleer-baarheid van de discussie.

Wie zijn betoog giet in een deductieve vorm, claimt de geldigheid van zijn conclusie op

basis van de juistheid van zijn premissen. 'Once the judge has deeided upon the relevant

rule, its scope and the facts, the validity of his conclusions can be established by

deduc-tion. '* Dit geldt niet alleen voor de Anglo-amerikaanse rechter, maar evenzeer voor zijn

continentalecollega. Alleen: het vinden van derelevante regelen 'de feiten'is stellig geen

kwestie van deductie, maar behoort tot de heuristiek van het rechterlijk oordeel en is

daarmee onderworpen aan andere, niet-logische regeis.

De constatering dat het vinden van argumenten geen bezigheid is waarvoor de

deduc-tieve logica het Instrumentarium levert, leidt overigens niet tot de conclusie dat het hier

gaat om een volstrekt irrationele activiteit die zieh onttrekt aan theoretische reflectie.

1. Cicero, Topica, 2.1.

2. Representatief hiervoor: J.M.van Dunno,Normatieve uitleg van rechlshandeiingen, Deventer 1971, p.207: 'Naar ikmeen geldt in de heersende rechtsopvattmg de klassieke deductieve methode,waarbij aan de hand van een syllogisme het concrete geval onder regel gesubsumeerd dient te worden, als afgedaan.' 3. K.R.Popper, The Logic ofScientific Discovery, London 1972, p.32.

4 R.Cross, Precedentin English Law, Oxford ] 968, p.179.

(2)

Integendeel, juist de laatste tijd valt vanuit de rechtstheorie een groeiende

belangstel-ling

5

te bespeuren voor de topiek d. w.z. dat deelgebied van de antieke wetenschap waarin

een 'ars inveniendi' werd ontwikkeld, een zoekstrategie voor een rationele

probleemop-lossing. De kern van deze 'ars inveniendi' wordt gevormd door het vergelijkende

den-ken;

6

het opsporen van overeenkomsten en verschillen; het argumentum a simili

(analo-gie) en het argumentum a contrario zijn als heuristische principes van een nauwelijks te

overschatten betekenis.

Casusvergelijking is een manier om argumentatiemateriaal te vinden. Een

legitime-rende functie vervult deze werkwijze pas in tweede instantie, als uitvloeisel van het

recht-vaardigheidspostulaat: het gelijke, gelijk; het ongelijke, ongelijk.

2. De structuur van het rechterlijk oordeel is deductief

Het gelijke, gelijk!

Dit Aristotelische

7

thema beheerst iedere rechtsbedeling. De rechter moet in gelijke

gevallen een gelijke beslissing geven. Siechts voor zover er sprake is van relevante

ver-schillen mag hij tot een verver-schillend oordeel komen. Er zijn, ruw gezegd, twee Systemen

om dit uitgangspunt te verwerkelijken. Het Anglo-amerikaanse alternatief bindt de

rechter aan precedenten, d.w.z. de Anglo-amerikaanse rechter is gehouden vroegere

beslissingen tot richtsnoer te nemen wanneer hij wordt geconfronteerd met een 'gelijk'

gevai. De continentale rechtsstelsels beogen de realisering van het gelijkheidspostulaat

door de rechter te binden aan wetten, d.w.z. aan algemene regeis die voor een bepaalde

groep van 'gelijke' gevallen een gelijke beslissing voorschrijven. Met beide alternatieven

corresponderen, om onze sterk vereenvoudigende beeldvorming nog even voort te

zet-ten, twee denkpatronen.

De Anglo-amerikaanse rechter redeneert inductief,

8

d.w.z. van het bijzondere naar

het algemene. Hij destilleert de regel die hij ten grondslag legt aan zijn beslissing uit een

reeks van voorafgaande beslissingen (reasoning by analogy, reasoning from case to case).

Zijn continentale collega is daarentegen gebonden aan een deductief denkmodel; hij

redeneert van het algemene naar het bijzondere, vanuit de algemene wettelijke regel

naar de beslissing in het bijzondere geval. Subsumptie en syllogisme zijn de trefwoorden

die deze denktrant karakteriseren.

Syllogistisch is iedere redenering waarbij een conclusie dwingend wordt afgeleid uit

5 Met name geinspireerd door Th Vieweg, Topik und Jurisprudenz, München 1974 en Ch.Perelman en I Olbrechts-Tyteca, Traue de VArgumentation, Paris 1958

6 Vgl Aristoteles, Topica, Boek IXIII en X VIII

7 Vgl Aristoteles,, Ethica Nicomachea, Boek V

8 De term 'inductief wordt hier, en in het vervolg, gebruikt in de mformele betekenis 'van het bijzon-dere naar het algemene redenerend' Hieruit heeft zieh een specifieker woordgebruik ontwikkeld waarin de term 'inductief wordt gereserveerd ter verklanng van de methode der natuurwetenschappen voor zover daann algemene wetten worden opgesteld op basis van een beperkt aantal observaties Schnjvers die bezwaar aantekenen tegen het gebruik van de term 'inductief om een bepaalde Strategie van de juridischebesluitvormingtekaraktenseren,(vgl R Cross,PrecedentinEnglishLaw, Oxford 1968p 180, en G Gottheb, The Logicof Choice, London 1968, ρ 20), doen dit op basis van dit (onnodig) restnctieve gebruik van de term 'inductie'

(3)

twee of meer premissen, d w ζ een redenering ten aanzien waarvan het logisch tegen-stnjdig IS de premissen te bevestigen en de conclusie te ontkennen Wij eiteren de over-wegmgen van de rechtbank in de Eelman/Hm procedure 9

1 'dat naar het oordeel der Rb slechts dan met vrucht een beroep kan worden gedaan op de metigheid c q vernietigbaarheid van een rechtshandehng van een geestehjk gestoorde op grond van het bij deze ontbreken van een toerekenbare wil, mdien de wederpartij heeft begre-pen of heeft moeten begnjbegre-pen dat de ander handelde in een toestand van geestehjke gestoord-heid'

2 'dat dit laatste ten processe met is gebleken'

3 'dat mitsdien dat beroep op metigheid subsidiair vernietigbaarheid van de overeen-komst moet worden verworpen '1 0

Deze redenering is bij uitstek syllogistisch Het is onmogehjk de beide premissen (1 en 2) te bevestigen en mettemin de conclusie (3) te ontkennen

Hoenu1?

Is het met zo dat het verschonen van Scholtens Algemeen Deel het einde heeft ingeluid van het syllogisme als Instrument in het rechterhjke besluitvormingsproces7

De banvloek over het syllogisme behoort in leder geval sedertdien tot het vaste reper-toire van bijna leder die beschouwingen wijdt aan de struetuur van het rechterlijk oor-deel

Toch hgt in de boven aangehaalde overwegingen van de rechtbank de stap van 1 en 2 naar 3 'muurvast' en wekt de conslusie na lezing van de beide premissen volstrekt geen verrassing Deze redeneertrant mag derhalve met recht syllogistisch heten

De verwarnng rondom de rol van het syllogisme houdt verband met een tweetal -onderhng samenhangende—misverstanden In de eerste plaats is dat de exclusieve asso-ciatie van deze redeneervorm met een type van rechtsvinding

'de rechter als spreekbuis der wet'11

de rechter als een pseudo-mathemaat die zijn werk 'more geometneo' verncht met behulp van de pseudo-wiskundige vergelijking wet χ feiten = beshssing, waarbij wet en feiten zijn gegeven zodat het 'uitrekenen' van de beshssing leder creatief aspect mist De tegenwerpingen die dit beeld verstoren zijn bekend de (wettehjke) regel en de feiten zijn de rechter met los van elkaar 'gegeven' maar moeten door hem in onderlinge confronta-tie worden'vertolkt' De 'spreekbuis' wordt'vertolker' Hij moet de regel concretiseren, d w z toesnijdenop de feiten, hij moett a ν de feiten abstraheren De rechtbank'con-cretiseert' naar aanleiding van het tussen Eelman en Hm gerezen geschil het vereiste van toestemmmg (art 1356B W ) tot de bovenaangehaalde regel (vereist is dat de wederpar-tij heeft begrepen etc ) Anderzijds moet de rechter t a ν de feiten abstraheren Uit de onuitputtehjke voorraad omstandigheden waaronder het geschil zieh heeft afgespeeld moet hij, geholpen door de raadsheden van partijen, datgene kiezen wat relevant is met

9 NJ 1960,230

10 Deze redenering kan op eenvoudige wijze worden herleid tot de modus ponens Indien niet-p dan met-q met ρ derhalve met-q Hierbij Staat ρ voor 'de wederpartij heeft begrepen etc enqvoor er kan met vrucht een beroep op de metigheid worden gedaan

(4)

het oog op de door hem geformuleerde regel; hij moet de 'relevante' feiten selecteren, d.w.z. deze feiten abstraheren van de rest. Van alles wat er over Eelman en Hin te zeggen zou zijn 'abstraheert' de rechtbank in verband met de door haar opgestelde regel de 'relevante' omstandigheid dat met Eelman een normaal gesprek kon worden gevoerd zodat niet vaststaat dat Hin heeft begrepen of heeft moeten begnjpen dat Eelman han-delde in een toestand van geestelijke gestoordheid.12

Tekenend voor de wisselwerking die optreedt bi] de formulering van de regel en de feiten door de rechter is de praktijk die zieh rondom het vereiste van art.59,3° Rv. heeft ontwikkeld. De door deze bepaling voorgeschreven driedehng in de opbouw van een vonnis (de daadzaken en het rechtspunt 'lederafzonderhjk' en de beslissmg) weerspiegelt nog het beeld van de rechter die slechts behoeft na te gaan of de gestelde feiten ten processe vaststaan om vervolgens daarop het hem los daarvan bekende recht toe te pas-sen. Ondanks kritiek,13 maar onder dekking van de Hoge Raad,14 negeert de rechter de

voorgeschreven caesuur in de motivering van het dictum. Beshssingen omtrent de feiten pleegt men aan te treffen onder de overwegmgen 't.a.v. het recht'. De overwegingen t. a.v. de feiten bevatten in de regel niet meer dan (een verwijzing naar) de conclusies van partijen.

Deze praktijk heeft een goede grond. Zowel het concretiseren van de regel als het abstraheren t.a.v. de feiten is het wegen van hun relevantie ten opzichte van elkaar Het zou onwerkelijk zijn, beslissingen die zozeer zijn verweven, uiteen te trekken en hen in gescheiden afdelingen van het vonnis onder te brengen.

Zoveel is in ieder geval zeker: het bereiken van de beslissing bestaat niet uit twee onafhankelijke activiteiten, nl het registreren van de feiten en het reproduceren van de door de wetgever geformuleerde regel. De rechter vervult een aanmerkelijk creatievere rol, een rol bovendien die zieh niet laat vangen in demetafoor 'spreekbuis der wet'. Het is echter een misverstand dat met de eclips van dit beeld van de rechterhjke werkzaamheid ook het syllogisme het veld zou moeten ruimen. De geldigheid van een syllogisme is 12 Voor de hefhebber van planimetnsch geinspireerde beeldspraak terwijl deductie wordt geken-merkt door een hnemre struetuur, beweegt de confrontatie tussen regel cn feiten zieh in een zogeheten hermeneut!sche(d ι interpretatieve)«r/ce/ (ZiehieromtrentK Larenz, Methodenlehre der Rechtswissen-schaft, Berlin-Heidelberg-New York, 1975 p 183 <ϊ ν enp 265) Het betreff hier'wisselwerking'd w ζ

het verschijnsel dat enerzijds de betekenis van het mterpretandum wordt bepaald door de betekems van zijn afzonderlijke bestanddelen, terwijl andemjds die bestanddelen hun betekenis ontlenen aan het geheel waann zij voorkomen (Vgl Η G Gadamer, Wahrheit und Methode, Tubingen 1975 ρ 178 'Grundsatzlich gesehen ist Verstehen imme< ein Sichbewegen in solchem Kreise, weshalb die wieder-holte Ruckkehr von dem Ganzen zu den Teilen und umgekehrt wesentlich ist' De eenvoudigste demon-stratie van de hermeneutische cirkel wordt gevormd door de interpretaties van taaluitingen De Zinnen 'Het schip kon door de aanhoudende * orst niet uitvaren' en 'Het volk werd door de hooghartige vorst veracht' ontlenen hun betekenis (mec'e)aan het woord 'vorst' Dit woord verknjgt op zijn beurt in elk van beide Zinnen zijn specifieke betekenis door het verband van de gefreie zin Iets dergehjks zien we bij de confrontatie tussen regel en feiten De algemene regel knjgt een specifiekere betekenis door het contact met de bijzondere omstandigheden van het te beoordelen geval, terwijl, omgekeerd, de onemdig com-plexe feitenbnj wordt 'gedespecificeerd' doordat zieh daann, onder invioed van de confrontdtie met έβη of meer regeis, een 'casus' aftekent

13 C Tieleman, WPNR 2593 14 HR23-11-1933,W1934,329

(5)

volstrekt onafhankelijk van de wijze waarop depremissen zijn gevormd. Ook de rechter die bij het formuleren van de regel eigen initiatieven ontplooit en die in verband daarmee de feiten als zodanig 'bewerkt' dat zij aansluiten op de door hem opgestelde regel, kan heel wel het resultaat van zijn activiteiten in een syllogistische vorm gieten. De boven aangehaalde overwegingen van de rechtbank leveren hiervan het bewijs.

3. Het 'vroom bedrog' bestaat niet

Een tweede misverstand speelt ons parten: het syllogisme in de rechtspraak als een 'vroom bedrog'.15 Bedrog, omdat daarbij de 'in wezen a-logische rechtspraak logische

vormenpleegt aan te nemen'. Vroom, aangezien 'deeersten, die tegen het afwerpen, van den logischen vorm zouden protesteren,... de rechtzoekende leeken (zouden) zijn!' en het derhalve 'juist te hunnen behoeve (is), dat de rechtswetenschap haar in wezen a-logische karakter zoo zorgvuldig met den a-logischen mantel der liefde bedekt'.

Hier worden heuristiek en legitimatie verward. Een oplossing vinden is een ding; haar rechtvaardigen is vers twee. Tot de heuristiek behoort de vraag: hoe bereikt de rechter zijn beslissing? Bedenkt hij eerst de oplossing en pas vervolgens de argumenten, zoals een wijdverbreide opvatting het wil, of wat waarschijnlijker is, concipieert hij, alvorens zijn definitieve beslissing te bereiken, eerst enige voorlopige beslissingen die hij weegt en, gezien de bijbehorende argumentatie, te licht bevindt?16 Kortom: het betreft hier een

kwestie van (denk-)psychologie.

Bij het motiveren van rechterlijke beslissingen gaat het erom het dictum te doen steu-nen op deugdelijke gronden. Uitspraken die 'onvoldoende inzicht' geven in 'de gedach-tengang' van de rechter worden, als niet naar de eis der wet met redenen omkleed, door de Hoge Raad vernietigd.17 Maar het motiveren van een beslissing, opgevat als het

ver-schaffen van inzicht in de gedachtengang ν an de rechter, behelst niet een beschri j ving van diens denkproces. Het gaat er niet om hoe hij heeftgedacht om zijn beslissing te vinden, maar wat hij heeft bedacht om haar te rechtvaardigen. Als manier om oplossingen te vinden, als heuristisch model, is het syllogisme volstrekt ongeschikt. Het syllogisme is tautoloog; de conclusie bevat slechts informatie die er eerst bij de premissen is ingestopt. Het is niet waarschijnlijk dat de rechtbank in de Eelman/Hin procedure met spanntng heeft af gewacht welke conclusie zou rollen uit de door haar geformuleerde premissen dat 1. voor een geslaagd beroep op de nietigheid van een overeenkomst wegens geeste-lijke gestoordheid wetenschap bij de wederpartij is vereist en dat

2. bij Hin die wetenschap heeft ontbroken.

Wel is het syllogisme een bruikbare vorm om een conclusie te legitimeren.18 Let wel: 15 Vgl Β Μ Telders, Rechtspraak en Logica, Verzamelde Geschritten I, 's-Gravenhage 1947 ρ 159 e ν

16. Vgl Η F Μ Crombag, J L de Wijkerslooth en Μ 3 Cohen, Een theone over rechterlijke besässin-gen, ter perse Groninbesässin-gen, ρ 11

17 Vgl HR 14-4-1967, W 1967,224

18 Men bedenke dat bij Aristoteles de belangnjkste vanant van het syllogisme, het apodeiktisch syllo-gisme, door hem beschreven in zijn Analytica Postenora, er niet zozeer toe dient kennis te vinden als wel kznnKzekerte stellen Vandaar apodeiktisch = bewijzend Vgl Aristoteles, Analytica Postenora, Boekl hoofdstuk 4

(6)

uitsluitend een bruikbare vorm > Inhoudehjke legitimatie ontleent het dictum slechts aan de aanvaardbaarheid van de als maior fungerende regel en de juistheid van de als ramor optredende (visie op de) feiten Het syllogisme in de gedaante van de modus ponens garandeert echter een maximale controleerbaarheid van de inhoudehjke draagkracht van de motivenng Dat in de samenspraak tussen eiser, gedaagde en rechter veelal de aanvaardbaarheid van deze of gene regel tot mzet van het debat wordt gemaakt, hangt samen met de eis dat rechtsbeslissingengenera/iseer&ea/· zijn

Einzelfallgerechtigkeit IS een contradictio in termims voor de rechtvaardigheid van beshssingen is hun herhaalbaarheid in analoge geschillen een sine qua non Vnj naar Kant19 voor de rechter zou als categonsch imperatief kunnen gelden Beshs steeds zo,

dat Gij kunt willen dat ledere rechter bi] de beshssing van vergehjkbare geschillen Uw beshssing tot nchtsnoer neemt

Dezelfde gedachte klinkt door in art 1 van het Zwitserse Zivilgesetzbuch Indien wet en gewoonte hem m de steek laten, moet de rechter 'nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wurde '

Let wel de gehjkheid van behandehng is slechts een noodzakehjk minimum voor een rechtvaardige rechtsbedeling, voldoende is zij geenszins De kadi die consequent ledere voor hem verschonende eiser en gedaagde in de kerker laat werpen, behandelt hen wel gehjk, maar met rechtvaardig

Ook de marge voor toetsing in cassatie houdt verband met de vraag of de lagere rechter al dan met zijn dictum doet steunen op een of meer (generaliserende) regeis Het doel van het cassatie-instituut handhaving c q bevordenng van de eenheid van rechtsbedeling, biengt mee dat de grens tussen (toetsbare) 'rechts'vragen en (niet-toetsbare) 'feitehjke' vragen, wordt bepaald door de mate waann bij de motivenng een beroep wordt gedaan op generahseerbare argumenten Illustratief hiervoor is tendens om typisch individuall -serende argumenten zoals het beroep op bilhjkheid (de goede trouw) als te zeer 'verwe-ven met de feitehjke waardenng van de omstandigheden' behoudens zeer evidente ge-vallen met door de cassatiesluis te laten passeren, zodat zij mitsdien met door de Hoge Raad op hun houdbaarheid kunnen worden getoets t 2 0 Een voordeel van motivenng met

behulp van regeis is, dat zo in leder geval de megehjkheid van toetsing in cassatie is gewaarborgd

Dat een juridische argumentatie zo dikwijls de vorm aanneemt van een modus ponens hangt samen met het feit dat vaak wordt gewerkt met regeis die (voldoende dan wel noodzakehjke) voorwaarden stipuleren

Een rechter overweegt bijvoorbeeld dat voor het intreden van rechtsgevolg q de aan-wezigheid van omstandigheid ρ voldoendt is (indien ρ dan q) of wel dat voor het intreden van rechtsgevolg q de aanwezigheid van omstandigheid ρ vereist is (indien niet-p dan niet-q)

Beide overwegingen vormen de conditionele maior van een modus ponens Zo zal in het eerste geval de rechter zijn redenermg vervolgen met de overwegmg dat omstandig-19 Vgl I Kant Grundlegung zur Metaphysik der Sitten Akademische Ausgabe ρ 421 Handle nur nach derjenigen Maxime durch die du zugleich wollen kannst dasz sie ein allgemeines Gesetz werde 20 Vgl HR31 10 1969 NJ 1970 25

(7)

heid p aanwezig IS en dat derhalve rechtsgevolg q IS mgetreden In het tweede geval zal hij aan de afwezigheid van omstandigheid ρ de conclusie verbinden dat rechtsgevolg q is uitgebleven

De argumentatie van de rechtbank in de Eelman/Hin procedure leverde reeds een voorbeeld van een modus ponens redenenng, wij zullen het gebruik van deze argumen-teervorm nogmaals demonstreren, thans aan de hand van een 'vers' voorbeeld dat echter eveneens is ontleend aan de problemen rondom het tot standkomen van overeen-komsten

In de procedure Polak/Zwolsman21 ging het om de vraag of er tussen eiser en

verweer-der al dan niet een geldige (arbeids-)overeenkomst was tot stand gekomen Vaststond dat partijen het omtrent enige punten volstrekt eens waren, met name over de vraag welk salans verschuldigd zou zijn, maar dat geen overeenstemming bestond t a ν enige an-dere punten, met name niet t a ν de vraag welke pensioenbijdrage Zwolsman zou beta-len ten behoeve van Polak

Zowel de motivenng van het vonnis van de rechtbank als de argumentatie van het cassatiemiddel waarmee Polak het vonnis van de rechtbank bestreed, volgt het stramien van de modus ponens De rechtbank overweegt dat 'als fundamentele regel moet gelden dat voor de totstandkoming van een overeenkomst nodig is overeenstemming tussen partijen over het geheel hunner prestaties ( )'

Μ a w Indien geen overeenstemming over het geheel van de prestaties, dan geen overeenkomst Vervolgens constateert de rechtbank dat er geen overeenstemming be-stond over het geheel van de prestaties De conclusie hgt dan voor de hand geen over-eenkomst

Polak brengt tegen het vonnis van de rechtbank eveneens een regel in het geweer 'een overeenkomst komt tot stand wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintems is bereikt'

Μ a w mdien er overeenstemming bestaat omtrent enige verbintems, dan is er sprake van een overeenkomst Vervolgens wijst Polak op de ten processe vaststaande overeen-stemming omtrent enige verbintemssen De conclusie ligt ook thans voor de hand wel een overeenkomst In beide gevallen een strikt logische (syllogistische) betoogtrant Het is onmogehjk de premissen van de beide redenenngen te bevestigen en niettemin hun conclusie te ontkennen Het is echter wel mogehjk de aanvaardbaarheid van de ge-bruikte premissen te betwisten en daarmee de conclusie te ontkrachten Dit is wat de Hoge Raad doet t a ν het door Polak geleverde betoog

Ό , dat de ( ) Stelling dat een overeenkomst reeds tot stand is gekomen, wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintems is bereikt ( ) in haar aigemeenheid niet kan worden aanvaard'

Vergelijking van de procedures Eelman/Hin en Polak/Zwolsman maakt duidehjk wat hier wordt bedoeld met 'concretisenng' van rechtsregels Beide procedures worden be-heerst door een en dezelfde 'basisregeP voor het totstandkomen van een overeenkomst is toestemming vereist Deze basisregel kan in onbewerkte vorm nog niet optreden als

(8)

maior in een syllogisme en moet worden geconcretiseerd, d.w.z. worden toegesneden op de feiten. Aangezien de casusposities sterk verschillen brengt dit de rechter tot de formu-lering van twee verschillende 'subregels', nl. dat voor een beroep op het ontbreken van toestemming wegens geestelijke gestoordheid vereist is dat de wederpartij heeft begre-pen etc. (Eelman/Hin) en dat 'voor de totstandkoming van een overeenkomst nodig is overeenstemming tussen partijen over het geheel hunner prestaties' (Polak/Zwolsman). Pas op dit geconcretiseerd niveau verdienen beide regeis het predicaat: geschikt voor subsumptie.

Wat is hier het 'vroom bedrog'? Welk 'in wezen a-logische' activiteit wordt hier met 'de logische mantel der lief de bedekf?

Het is inmiddels duidelijk:het 'vroom bedrog' bestaat niet. Het gaat om twee verschil-lende activiteiten. Enerzijds het 'vinden' van de beslissing. Dit is inderdaad geen logi-sche, lineair van de regel via de feiten naar de beslissing verlopende activiteit, maar veeleer een confrontatie tussen (concept-)regels, (concept-)visies op de feiten en (con-cept-)beslissingen.

Deze confrontatie duurt voort totdat de zaak 'past', d.w.z. totdat is gevonden een aanvaardbare beslissing die aansluit op een aanvaardbare regel die op zijn beurt is toe-gesneden op een aanvaardbare visie op de feiten. Anderzi jds moet vorm worden gegeven aan derechtvaardiging van de gevonden beslissing.

Of die vormgeving geslaagd kan worden genoemd, hangt niet af van de vraag of zij al dan niet een getrouwe weergave is van de in feite door de rechter gevolgde zoekstrategie, maar van de vraag in welke mate zij inzicht verschaft in het dragend vermögen van de motivering.

Zonder aanspraak te kunnen maken op exclusiviteit, is het syllogisme in de vorm van de modus ponens in ieder geval een goede—want bij uitstek controleerbare—presentatie van dictum en motivering. De rechter die zijn rechtspraakprodukten in deze vorm aan het juridisch forum ter beoordeling voorlegt, doet dit met de claim: wie het eens is met mijn premissen, is genoodzaakt mijn conclusie te aanvaarden. Derhalve a contrario: wie mijn beslissing niet wenst te aanvaarden, moet zijn kritiek richten tegen de door mij geformuleerde regel en/of tegen mijn visie op de feiten. En dat zijn bij uitstek onderwer-pen waarop het juridisch debat zieh toespitst.

Wij vatten samen: deduetie en syllogisme zij η geen mechanismeii die een rol speien in het proces van concretisering en abstractie van rispectievelijk regel en feiten; zij zijn

daar-vanhet resultaat.

Wanneer de confrontatie tussen regel en feiten is geeindigd door dat is geformuleerd een geconcretiseerde regel die aansluit op de selectie van de met het oog op die regel relevante feiten, verschijnt daarin vanzelf een deduetieve stiuetuur. Het op elkaar

aan-sluiten van regel en feiten betekent immers niets anders dan dat tussen die regel en die

feiten een (deduetieve) maior-minor relatie is tot stand gekomen.

4. Heuristischeprineipes

Wij zagen dat het syllogisme slechts de vorm kan verschaffen waarin de rechtvaardiging 501

(9)

van een beslissing kan worden gegoten. Om de beslissing en het materiaal voor haar rechtvaardiging te vinden hebben we andere (heuristische) principes nodig. Twee ervan behoren van oudsher tot de standaard-uitmonstering van de Jurist: het argumentum a simili (de analogie)23 en het argumentum a contrario.

Beide zijn zij hecht verankerd in het rechtvaardigheidspostulaat: het gelijke,gelijk (analogie); het ongelijke, ongelijk (argumentum a contrario). Terwijl het syllogisme behoort tot het deductieve redeneerschema, vertoont de analogie verwantschap met de inductieve denktrant. Het is gebruikelijk de trits deductie, inductie, analogie als volgt te karakteriseren. Deductie: van het algemene naar het bijzondere (Fransen drinken wijn; derhalve: Jean drinkt wijn). Inductie: van het bijzondere naar het algemene (Jean drinkt wijn, Pierre drinkt wijn; derhalve: Fransen drinken wijn). Analogie: van het bijzondere naar het bijzondere (Jean drinkt wijn, Pierre drinkt wijn; derhalve: Nicolas drinkt wijn).

Nu zal duidelijk zijn dat er in geval van analogie niet rechtstreeks van het bijzondere naar het bijzondere wordt geredeneerd, maar via een verzwegen tussenstap: Nicolas heeft met Jean en Pierre gemeen dat zij allen Fransen zijn en in die hoedanigheid behoren tot het genus wijndrinkers. De hierbedoelde verhouding tussen analogie en inductie is helder geanalyseerd door Aristoteles:23

'We hebben gezegd dat analogie een soort inductie is ( ..) Het is noch de verhouding van deel tot geheel, noch van geheel tot deel, noch van geheel tot geheel, maar van deel tot deel, van gehjk tot gelijk wanneer beiden onder hetzeJfde genus vallen.

Om bijvoorbeeld te laten zien dat Dionysius tiran wil worden, aangezien hij om een lijfwacht vraagt, kan men zeggen dat voor hem Pisistratus en Theagenes van Megara hetzelfde deden, en tiran werden nadat zij hadden gekregen wat zij hadden verzocht.

AI deze voorbeelden vallen onder dezelfde algemene uitspraak, dat wie tiran wil worden, vraagt om een lijfwacht.'

Pisistratus en Theagenes hebben gemeen dat zij beiden hebben gevraagd om een lijf-wacht. Bovendien bleek in beide gevallen het motief van hun verzoek: tiran worden. Men kan aan deze informatie twee conclusies verbinden.

In de eerste plaats, dat blijkbaar ieder, die om een lijfwacht vraagt, zieh achteraf ont-popt als tiran (generieke analogie) en vervolgens dat ook Dionysius, die immers even-eens om een lijfwacht heeft gevraagd, een tirannenrol ambieert (singuliere analogie).24 5. Singuliere analogie

Beide analogievormen (generieke en singuliere analogie) worden ook door Juristen veelvuldig gehanteerd. Om met de laatste vorm te beginnen: van singuliere analogie is 22 Vg] Cb Perelman en L Olbrechts-Tytpca, Tratte de Γargumentatwn, tome second, Paris 1958, ρ 449 Personne n'a nie l'importance de l'analogiedanslaconduite de l'intetligence Toutefois, reconnue par touscomme un facteuressentieli/'mi'CTi/ion, eile aeteregardee avecmefiancedesquel'onvoulaiten faire un moyen depreuve (cursivenng niet in het ongineel)

23 Aristoteles,Rhetoma, 1,2,19(1357b)

24 Deze terminologie i)> geinspireerd door Larenz, die in du verband Gesamtanalogie en Einzelanalogie onderscheidt Vgl Κ Larcnz,Methodenlehre derRechtswissenschaft, Berlin Heidelberg, New York 1975, p368ev

(10)

sprake wanneer een juridisch probleem wordt opgelost met behulp van een nieuw ge-vormde regel die IS geent op een bestaande regel, opgesteld voor een ander, doch verge-hjkbaar geval Van singuhere analogie is mitsdien sprake in HR 10-12-1948, N/ 1949, 122 (Marcel Petit), waar de Hoge Raad een nieuwe regel de zaakwaarnemer heeft een recht van retentie, vastknoopt aan een reeds bestaande regel de lasthebber heeft een recht van retentie (art 1849 BW)

Het is duidehjk dat het argumentum per analogiam, gemeten naar deductief-logische maatstaven, met door de beugel kan Een analogie-argument heeft immers de volgende vorm mdien pdan q, r hjkt o p p , derhalve m d i e n r d a n q De conclusie'indien r dan q' uit 'indien ρ dan q' is slechts gerechtvaardigd op grond van het niet-deductieve, doch evaluatieve oordeel, dat aan situaties die op elkander hjken hetzelfde rechtsgevolg moet worden verbonden Bovendien is cruciaal in het analogie-argument, de constatenng dat r 'hjkt' op p, en dit is evenzeergeen kwestie van deductie, maarvan waardenng Analogie berust op vergehjking Ieder vergehjkend oordeel bevat tenminste dne termen, d w ζ luidt in zijn meest elementaire vorm r hjkt op pw opzicht s Hierbij zijn r en ρ de vergehj-kingsobjecten en s het vergeh]kingscntenum (het tertium comparationis) De keuze van het vergehjkingscritenum wordt bepaald door het doel van de vergehjking In het arrest De Marcel Petit b a vergehjkt de Hoge Raad de positie van de zaakwaarnemer met die van de lasthebber Doel van deze vergehjking is de vraag of ook de zaakwaarnemer een recht van retentie moet worden verleend

Ό wat betreft de door het middel opgeworpen vraag, of de zaakwaarnemer recht van terug-houding heeft, dat onze wet bij lastgeving — een in menig opzicht aan de zaakwaarneming verwante figuur -in art 1849 bepaalt, dat den lasthebber een recht van terughouding toekomt, dat deze bepahng in onze wet is opgenomen, omdat het onrechtvaardig zoude zijn, indien de lasthebber, welke bijv tot verknjging ener zaak uitschotten heeft gedaan, genoodzaakt wäre

het voorwerp aan den lastgever over te geven, en daarnazijn voorschotten in te vorderen (aldus C Asser, Het Nederlandsch Burgerhjk Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon,

Ρ 582),

dat in du opzicht met den lasthebber op een hjn is te stellen degeen die, zonder daartoe last te hebben bekomen, eens anders belangen behoorhjk heeft waargenomen en, volgens art 1393, recht heeft op vergoedmg van alle nuttige of nood^akehjke uitgaven,

dat daarom — ook al heeft de wet zieh hieromtrent met uitdrukkehjk uitgesproken — aan den zaakwaarnemer, die behoorhjk heeft waargenemen, het recht moet worden toegekend de za-ken terug te houden, tot welke de zaakwaarneming betrekking had, totdat hem bedoelde uitga-ven zijn vergoed (cursiuitga-venng met in het ongineel)

'DaUn dit opzicht met den lasthebber op een hjn is te stellen ( )' In welk opzicht op een hjn te stellen1?

Is er met eerder in velerlei opzicht verschil9

De lasthebber handelt steeds, de zaakwa'arnemer nooit, binnen een contractueel ka-der

Lastgeving is beperkt tot het verrichten van rechtshandehngen zaakwaarneming kan daarnaast betrekking hebben op feitehjke handehngen De lasthebber kan soms aan-spraak maken op loon, de zaakwaarnemer nooit

(11)

zaak-waarnemer heeft vaak een aan een ander toebehorende zaak onder zieh en bovendien een vordenng op die ander uit hoof de van een in verband met die zaak verrichte prestatie

Prevaleren nu de verschillen of de overeenkomsten9 Het IS duidehjk dat het hier met

gaat om een kwantitatieve analyse In dat geval overwegen immers de verschillen (dne tegen een) Het betreft hier daarentegen de waardermg van hun relevantie Relevantie met betrekkmg tot het doel van de vergehjking de vraag of de zaakwaarnemer een recht van retentie moet worden verleend In dit licht vallen de punten van verschil in het met

Het retentierecht wordt gerechtvaardigd door het nauwe verband tussen de weder-zijdse prestaties (het synallagma) De lasthebber moet de zaak afgeven, de lastgever dient de vordenng van de lasthebber te voldoen Het wäre onredehjk deze verphchtingen te ontkoppelen door de lasthebber tot afgifte te verphehten, onafhankehjk van de vraag of de lastgever bereid is het zijnerzijds verschuldigde te voldoen Tegen deze achtergrond wordt duidehjk waarom de verwantschap tussen de lasthebber en de zaakwaarnemer zoveel zwaarder moet wegen dan de tussen hen bestaande verschillen Die verwantschap betreft in tegenstelling tot de verschilpunten een aspect dat bij uitstek relevant is voor de vraag waar het om gaat een eventueel retentierecht voor de zaakwaarnemer

Het analogie-argument de lasthebber heeft een retentierecht, de zaakwaarnemer hjkt op de lasthebber, derhalve de zaakwaarnemer heeft een retentierecht, ontleent zijn kracht met aan overwegingen van formeel-logische aard maar aan een dubbel waarde-oordeel, nl dat het gehjke, gehjke behandehng verdient en dat die gehjkheid een aspect betreft dat relevant is voor het problcem in het kader waarvan het analogie-argument wordt gehanteerd

6 Geneneke analogie

Het leerstuk van het recht van retentie biedt tevens een goede lllustratie van het karakter van de geneneke analogie Hier doet de junst wat hij moet doen door de bomen het bos zien Uit allerlei speciale regelingen die aan vergehjkbare gevallen eenzelfde rechtsge-voJgverbinden,destilleerthijeenalgemeneregel Uitdeartt 1652,1766en 1849BWdie aan resp arbeidsheden, bewaarnemers en lasthebbers een recht van retentie verlenen, leidt hij als algemene regel af, dat 'Ieder, die tot afgifte van eens anders zaak verpheht is, doch tevens op die ander uit hoofde van een met betrekkmg tot bedoelde /aak ver-richte prestatie een vordenng heeft, gerechtigd is tot terughouding' 25

Nu is het uiteraard zo, dat ook een smguhere analogie steunt op een beginsel met een wijdere strekking De conclusie dat naast de lasthebber ook de zaakwaarnemer een recht van retentie heeft, berust mede op de gedachte, dat het in het algemeen onredehjk is dat de een de onder hem verbhjvende zaak moet afgeven onafhankehjk van de vraag of de ander bereid is het m b t die zaak van zijn kant verschuldigde bedrag te voldoen De geneneke analogie gaat een stap verder Hier wordt een dergehjk begmselgepositiveerd, d w ζ tot rechtsregel verheven

Met die geneneke analogie springt de Hoge Raad behoedzamer om dan de schnjvers In het arrest De Marcel Petit b a werd, zoals gezien, de in de htteratuur bepleite

positi-25 Asser VanOven Zakcnrecht brjzonderdeel tweededruk bb 240

(12)

venng van het algemene retentiebeginsel achterwege gelaten Ten aanzien van de door het merendeel der schnjvers evenzeer gepropageerde positivenng van het beginsel dat ongegronde vernjking ongedaan moet worden gemaakt, nam de reserve van de Hoge Raad tegen de geneneke analogie nog duidehjker vormen aan

In HR 30-1-1959, 548, Quint-Te Poel werd heel exphciet verworpen de geneneke analogie, 'dat mt een aantal wetsbepahngen, waarm de wetgever zieh klaarbhjkehjk heeft laten leiden door de overweging, dat ongerechtvaardigde vernjking moet worden voorkomen, kan worden afgeleid, dat de genoemde regel algemene gelding heeft' Aan de andere kant werd in dit arrest niet ledere analogie verboden maar haar toelaatbaar-heid werd wel mtdrukkehjk beperkt tot de singuhere analogie

'dat geenszins volgt, dat elke verbmtenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, doch dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen'

De terughoudendheid ten opzichte van de geneneke analogie IS begnjpehjk

De techniek van het genenek analogie-argument bestaat immers uit het opsporen van het beginsel dat ten grondslag hgt aan een aantal verspreide wetsbepahngen om vervol-gens het aldus gevonden beginsel te verheff en tot een regel van geldend recht Nu hebben rechtsbeginselen niet zelden een antagonistisch karakter, d w ζ dat tegenover het ene beginsel een ander kan worden aangewezen dat in tegengestelde nchtmg wijst

Om te voJstaan met een (klassiek) voorbeeld het nemo plusbeginsel dat botst op het beginsel dat rechtsverknjging te goeder trouw bescherming verdient Dit vaak antago-nistisch karaktei van rechtsbeginselen maakt het gevaarlijk hen in onversneden vorm te verheffen tot rechtsregels

De bovenvermelde voorbeelden het retentierecht en de ongerechtvaardigde ver-njking, illustreren dit gevaar Veralgemening van het retentierecht heeft stellig ook een schaduwzijde verdere erosie van het beginsel van gehjkgerechtigdheid der crediteuren

Krachtens het bepaalde in art 60 jo 176 hd 3, Failhssementswet springt de retentor er immers in geval van failhssement in de regel ongemeen gunstig uit

Aan de verheffing van het beginsel van restitutie van ongegronde vernjking tot algemene regel ziet de Hoge Raad soortgehjke bezwaren verbonden

'omdat de toepassing daarvan in somrmge gev.illen tot ongewenste resultaten zou leiden, waar-bij in het waar-bijzonder kan worden gedacht aan de mogehjkheid dat een schuldeiser zieh längs dezen weg boven andere schuldeisers zou bevoordelen

7 Rechtsv erfijning

De wetgever levert noodzakehjkerwijs confectiewerk Aan de rechter de taak er maat-werk van te maken Soms is een wettehjke regehng te krap van snit, in die zin dat gevallen die wezenhjk gehjk zijn aan de wel geregelde situaties er niet door worden bestreken De rechter zal in dat geval de werkmg van de regel per analogiam verruimen

Een andere keer is de wettehjke regehng te ruim bemeten doordat geen rekening is gehouden met verschillen die tot uitdrukking behoren te komen in een verschil in

(13)

rechts-gevolg De wetgeverproclameertinart 2014BW'bezit'tot'volkomentitel' Maardient het nog verschil te maken of het bezit te goeder, dan wel te kwader trouw werd verkregen, of onder bezwarende titel, dan wel om nief De rechter meent van wel en perkt de wer-kmg van art 2014 in tot bezitsverknjgmg te goeder trouw en onder bezwarende titel

Tegenhanger van de analogie IS de 'rechtsverftjmng' 2 6 Beide zijn het Instrumenten die

de rechter in Staat stellen de rechtsregel 'op maat' te maken Door middel van analogie verknjgt het gehjke de gehjke behandeling die het verdient Rechtsverfijmng doet de verschillen tot hun recht komen door aan het ongehjke, ongehjke rechtsgevolgen de verbinden

8 Het argumentum α contrario Het ongehjke, ongehjk1

Bijzonder pregnant komt dit devies tot uitdrukking in het argumentum a contrario Indien de gevolgmachtigde 'behoorlijk kennis gegeven heeft van zijne volmagt', is hij niet aansprakehjk voor de eventuele schade (art 1843 BW) Deze bepahng fungeert traditioneel als de premisse van een argumentum a contrario waarvan de conclusie luidt Indien de gevolmachtigde niet behoorhjk heeft kennis gegeven van zijn volmacht is hij wel aansprakehjk

Deze redenenng verloopt volgens het Schema indien ρ dan niet-q, derhalve mdien niet-p dan q Nu vormt dit redeneerschema een klassiek non-sequitur Indien Panjs in Belgie hgt, dan hgt Panjs niet in Engeland, derhalve indien Panjs niet in Belgie hgt dan hgt Panjs in Engeland Een redenenng die leder schoolkmd kan ontmaskeren Toch wordt het argumentum a contrario veelvuldig - en met vrucht - gehanteerd Er zijn bhjkbaar andere, met-logische, overwegingen die het gebruik ervan rechtvaardigen

Die overwegingen zijn er mderdaad Bovendien zijn zij met logisch van aard, maar hebben zij een evaluatieve signatuur Hoe waardeert de Jurist, in verband met de eventue-le verphchting tot schadevergoedmg,de omstandigheid dat de gevolmachtigde al dan met behoorlijk heeft kennis gegeven van zijn volmachf Acht hij het verschil tussen behoor-hjke en niet behoorbehoor-hjke mformatie omtrent de volmacht in dit opzicht zozeer relevant dat dit moet leiden tot een verschil in rechtsgevolg, dan zal hij art 1843 lezen als een (exphciete) uitzondering op een (imphciete) regel de onbevoegde vertegenwooi diger is aansprakehjk voor de schade

Wie een wettehjke bepahng opvoert als een premisse van een a contrario argument, heeft deze bepahng eerst gewaardeerd als een uitzondering om vervolgens bij wijze van conclusie hieruit de hoofdregel afte leiden Dit is dezm van het adagium 'exceptio firmat regulam'

In een a contrario argument wordt 'indien ρ dan q' gelezen als 'uitsluitend indien ρ dan q' en vandaar indien niet-p dan niet-q

Wat de logicus met lukt, volvoert de junst zonder met zijn ogen te knipperen de afleiding van 'indien niet-p, dan niet -q' uit 'indien ρ dan q'

Gerechtvaardigd is deze operatie slechts voor zover de omstandigheid ρ mag worden 26 Vgl Asser Schölten (Algemeen Deel) Zwolle 1974 ρ 60 e ν

(14)

beschouwd als een niet alleen voldoende, maar tevens noodzakehjke voorwaarde voor het mtreden van rechtsgevolg q Of een dergehjke lezing geoorloofd, c q geboden is hangt af van de waardenng van omstandigheid ρ in relatie tot rechtsgevolg q

Dat het hier gaat om een kwestie van waardenng wordt ook duidehjk als men ziet hoe bijvoorbeeld zowel de 'causahsten' als de 'abstracten' ter adstructie van de door hen gepropageerde regel een beroep doen op dezelfde 'causale' wetsbepahngen (de artt 1301,1559,1710 BW)

De causahsten baseren op deze artikelen een geneneke analogie, zij lezen deze bepa-hngen als (exphciete) toepassingen van een (imphciete) regel eigendomsoverdracht dient te berusten op een geldige titel De abstracten hanteren dezelfde bepahngen m een genenek a contrario argument In elk dier bepahngen zien zij een uitzondenng die hun regel bevestigt gebreken in de titel tasten de geldigheid der eigendomsoverdracht niet aan

9 De methode Wiarda

Analogie, rechtsverfijmng en a contrario argument behoren alle dne tot het vergehj-kende denken Met behulp van een analogie-argument corngeert de rechter een te enge, met behulp van rechtsverfijning een te ruime regel Het a contrario argument hanteert hij wanneer hij van oordel is dat een bepaalde regel moet worden gelezen als een exphciete uit?ondering op een impliciete hoofdregel die door hem aan het licht wordt gebracht

Een vierde vorm van vergehjkend denken wordt de rechter aanbevolen door Wiarda voor het geval hi] wordt geconfronteerd met 'vage normen' d w ζ met de be-kende blanket-normen als 'bilhjkheid', 'zorgvuldigheid', 'goede zeden' e d In dat geval volge de rechter de 'vergehjkingsmethode', een methode die door Wiarda als volgt wordt beschreven

'Hij (de rechter) steh zieh daarbij naast het door hem te berechten geval, waarvoor hem voor-alsnog geen toetsmgsmaatstaf mvalt en zieh ook ovengens de evident jmste oplossing niet aandient, een of liefst meer gevaneerde, maar toch nog vergehjkbare gevallen voor de geest waann de beshssing niet twijfelachtig, althans minder twijfelachtig zou zijn Gaat het bijvoor-beeld om de vraag of een bepaalde handelwijze al dan met in stnjd is met de in het maatschappe-lijk leven betamende zorgvuldigheid, en is de wijze waarop die vraag moet worden beant-woord, niet dadehjk evident, dan zal de rechter moeten trachten eerst een vanant te vinden waann die behandehng zeker niet, en daarna een vanant die zeker wel als onbehoorhjk zou moeten worden beschouwd Vergehjking met de beide fictieve gevallen zal dan, door het zoe-ken naar relevante verschillen, tot een ve<antwoorde beshssing van het gegeven geval kunnen leiden, althans die beshssing kunnen vjrgemakkehjken ( ) Dit vergehjken van een geval, waann de oplossing zieh niet met de kracht der evidentie bij ons opdnngt, met een geval waann zij dat wo 1 doet, kan er belangnjk toe bijdragen om in de casuistische methode welke bij rechts-vinding op de grondslag van vage normen noodzakehjk wordt gevolgd, de objectieve, wil men 'transsubjectieve' inslag, te verstärken' "

27 G J Wiarda, Dne typen van rechtsvindmg, Zwollel972 pp62en63 vlg ook G J Wiarda, De recht tertegenover vage rechtsnormen Rechtskundig Weekblad 1973 no 4

(15)

Hoe zal het onderzoek naar de geloofsbneven van deze 'vergelijkmgsmethode' uitval-len?

Is zij inderdaad in Staat de objectieve, althans transsubjectieve inslag van 'rechtsvin-dmg op de grondslag van vage normen' te versterken9

Alvorens tot een oordeel te komen, moeten we ons rekenschap geven van de vraag wat we verstaan onder 'rechtsvmding op de grondslag van vage normen', en wat hierin een 'objectieve (transsubjectieve) inslag' zou kunnen zijn^

10 Waarderen en vergehjken

In welk opzicht zijn kwahficaties als '(on-)bilhjk', '(on-)zedehjk' en (on-)zorgvuldig vaag? In hoeverre is hun hantenngobjectiep

Inzicht in hun evaluatieve functie vormt de aanzet tot de verheldenng van dezc pro blemen 2 8

Noem ik het tanef van de inkomstenbelastmg progressief dan beschnjf lk een eigen-schap die dat tanef kenmerkt (descnptief taalgebruik), noem ik het (on-)bilhjk dan be-paal ik mijn standpunt afkeunngc q mstemming (evaluatief taalgebruik)

Nu hjkt de poging tot versterkmg van de 'objectieve' inslag in de rechtsvindmg op basis van normen als bilhjkheid.goedezedene d hetbeproevenvandecirkelkwadratuur Een descnptief oordeel onderscheidt zieh immers van een evaluatief oordeel, door de objec-tieve Status van het eerste tegenover de subjecobjec-tieve Status van de laatste Descnp-tieve oordelen zijn objectief omdat ze controleerbaar en vandaar 'konsensfahig' zijn t a ν evaluatieve oordelen geldt dat over smaak niet valt te twisten en vandaar zoveel hoofden, zoveel Zinnen

Het oordeel dat het IB-tanef progressief is, is bij uitstek objectief Wie dat oordeel bestnjdt, begnjpt niet wat in dit verband met 'progressief wordt bedoeld Bij een discus-sie over de bilhjkheid van het tanef, wordt daarentegen niet over de betekenis van de term 'bilhjk' getwist maar bestnjdt men elkaars standpunt in dit opzicht Waar die stand-punten sterk verschillen, is ook het oordeel, dat het IB-tanef (on-)billijk is, veel minder objectief

Wehswaar zijn ook termen met een pnmair descnptieve functie veelal'vaag' De term 'drank' bestnjkt stellig hmonade, bier en melk, maar ook soep en yoghurt7 Hier is de

oorzaak van vaagheid gelegen in de omstandigheid dat er geen duidehj ke combinatie van noodzakehjke, en tezamen voldoende eigenschappen is die de toepassehjkheid van de term 'drank' beheerst

Dit neemt met weg dat er bij descnptief taalgebruik eenband is tussen 'de feiten' en het gebruik van descnptieve termen Wanneer ik word geconfronteerd met een belastingta rief dat procentueel stijgt met de omvang van de belastbare som, dan ben ik genoodzaakt dit tanef progressief te noemen

Bij evaluatief taalgebruik is er daarentegen een logische kloof tussen de feiten en de daaraan verbonden evaluatieve conclusies Uit geen enkele reeks feitehjke constatenn-gen volgt een evaluatieve conclusie De hberaal en sociahst kunnen het volledig eens zijn 28 ZiehieromtrenlookH FMCrombag,J L de Wijkerslooth en Μ Ι Cohen, Een theoneoverrechter lijke beslmmgen ter perse Groningen ρ 148 e ν

(16)

over de feitehjke omvang van de belastmgdruk en mettemin omtrent de bilhjkheid ervan tot radicaal andere conclusies komen Evaluatieve termen als bilhjkheid, goede zeden en zorgvuldigheid leveren daarom 'vage' normen, omdat het gebruik van die termen in veel verder gaande mate dan dit t a ν descnptieve termen het geval IS, IS losgekoppeld van de feitehjke voorwaarden waaromtrent consensus bestaat Α vindt het tanef van de mkom-stenbelasting onbilhjk omdat hij een hoger percentage betaalt dan zijn buurman B, die dit tanef om precies dezelfde reden bij uitstek bilhjk acht Aan de andere kant houdt dit niet in dat het vellen van waarde-oordelen een volstrekt arbitraire zaak is, waarover niet kan worden gedebatteerd

Over smaak valt wel degehjk te twisten' En zelfs op een rationele wijze Die rationah-teit is er indien, en voor zover de vraag waarom vind je X goed/slecht, billijk/onbilhjk kan worden beantwoord Α kan zijn standpunt motiveren met de Stelling dat de vruchten van zijn extra-arbeidsprestatie bijna geheel worden 'wegbelast' Β kan zijn oordeel on-derbouwen met het argument dat aldus hun besteedbare inkomens emgszins worden gehjkgetrokken

Uiteraard kan men doorvragen waarom is het afromen van de inkomsten uit extra arbeidsprestatie onbilhjk9 Waarom is het nivelleren van besteedbare inkomens billijk1?

Onvermijdehjk komt het punt waarop de motivenng van waarde-oordelen uitmondt in een, niet verder te verantwoorden keuze voor deze of gene levensbeschouwmg Op dit punt, en niet eerder, is de grens voor een rationele discussie bereikt Nu is het de vraag of ook de rechter die naar bilhjkheid moet oordelen, die weg ten emde moet gaan en uitein-delijk wordt teruggeworpen op zijn eigen levensbeschouwmg, dan wel of hij zieh mag, en zelfs moet, refereren aan de waardenconsensus van de rechtsgemeenschap waarvan hij deel uitmaakt

Het eerste alternatief wordt ons voorgehouden door Schölten 29 die de beshssmg ten

slotte verankert in het geweten van de rechter Het tweede is neergelegd in het Ontwerp

NBW waar in art 7 van de mleidende titel de rechter die naar bilhjkheid moet oordelen wordt gebonden aan de 'in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigmgen'

In beide gevallen bewijst de vergehjkingsmethode goede diensten Want, zo het gewe-ten al spreekt, dan toch zeker niet steeds duidehjke taal Hetzelfde geldt m b t de in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigmg het doden van krankzinmgen is stelhg in flagrante stnjd met de alhier geldende rechtsovertuigmg Ten aanzien van abortus en euthanasie hgt de zaak minder duidehjk Het geweten en de rechtsoveituiging hebben beide een 'polaire' struetuur krasse vormen van onbetamehjkheid, onzedehjkheid en onbilhjkheid wijzen zij, zonder aarzehng aan, evenals situaties die zeker met onbetame-hjk, onzedehjk en onbilhjk zijn

De analogie met de polanteit van het magneetveld gaat nog verder Aan de ene kant zijn er graden van verwerpehjkheid Zo kunnen bijvoorbeeld tegen de hchamehjke mte-gnteit genchte activiteiten als moord, doodslag, euthanasie en stenhsatie via deze ghj-dende schaal worden gerangschikt Aan de andere kant is er een omslagpunt Ter ene zijde daarvan worden de aldaar gesitueerde activiteiten geabsorbeerd door de ene pool (strafbaar), ter andere zijde door de andere pool (niet strafbaar)

(17)

Nu laten geweten en rechtsovertuigmg ons vaak in de steek als het gaat om de bepahng van dat omslagpunt Toch kan de rechter zieh niet veroorloven geen mening te hebben (art 13 Wet AB) De vergehjkingsmethode helpt hem, bij de beoordehng van situaties die in de nabijheid van het omslagpunt hggen, een eind op weg Haar kracht hgt m eerste mstantie op heuristisch niveau Zij helpt de rechter bij het vinden van onentatiepunten met behulp waarvan hij het door hem te beoordelen geval kan situeren

Gesteid dat de rechter30 het moeihjk heeft met de vraag of er omstandigheden zijn,

samen te vatten onder het begnp euthanasie, die overtredmgrechtvaardigen van art 293 Sr (levensberovmg op verlangen van het slachtoffer) en dat noch zijn eigen geweten, noch de in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigmg hem een ondubbelzinnig antwoord verschaft, dan kan hij het advies van Wiarda volgen en zieh twee vergehjkbare situaties voor de geest halen, een die zeker wel en een die zeker met toelaatbaar IS Aangenomen dat hij hiervoor respectievehjk moord en stenhsatie (op verzoek) kiest, dan kan hij zieh vervolgens afvragen welke verschillen tussen moord en stenhsatie het verschil in hun waardenng rechtvaardigen Dit proces levert welhcht gezichtspunten die ook relevant zijn voor de waardenng van euthanasie

Twee van dergehjke gezichtspunten springen onmiddelhjk in het oog het leven van de mens vertegenwoordigt een hogere waarde dan diens procreatievermogen Daarnaast is de toestemming van het 'slachtoffer' een zwaarwegend argument om de dader met straf-baar te achten Volenti non fit lniuna Beide gezichtspunten zijn van belang bij de stand-puntbepahng t a ν euthanasie Het vonnis in het Leeuwarder euthanasieproces31

lllus-treert dit De grote eerbied voor het leven roept vanzelf de vraag op of de euthanasie welhcht slechts toelaatbaar is mdien de stervenspenode is ingegaan of zieh althans heeft aangekondigd (bevestigend degetuige-deskundige, ontkennend derechtbank)

Aan de andere kant waren rechtbank en getuige-deskundige het erover eens dat voor de toelaatbaarheid van euthanasie in leder geval vereist is dat,

'de patient, eventueel voorafgaand schnftehjk, te kennen heeft gegeven het leven te willen beeindigen, in elk geval uit zijn hjden verlost te willen worden '

/1 Depolaire struetuur van de vergeh]kingsmethode

In het pnvaatrechtehjke vlak is de rol van de vergehjkingsmethode stelhg belangnjker dan in het strafrecht waar zi] nauwehjke aan bod komt op het terrein van de strafbaarstel-hng (immers nullum cnmen sine lege) doch gereserveerd hjkt tot de strafuitsluitings-gronden

Waar de rechterhjke vnjheid om zieh in het gebied 'praeter legem' te begeven in het pnvaatrecht zoveel groter is, vervult ook de vergelijkmgsmethode hier een belangnjker functie Zij zorgt ervoor dat terreinen als bilhjkheid, zorgvuldigheid, goede zeden e d geen volslagen witte vlekken op de rechtsvmdmgskaart bhjven

Voor zover echter door gevalsvergehjking ook hier enige tekemng ontstaat heeft deze 30 Vgl Rb Utrechtll 3 1952 NJ 1952 275enRb Leeuwarden21 2 1973 /V/1973 183 31 NJ 1973 183

(18)

dezelfde 'polaire' structuur. Orientatiepunten worden gevormd door enerzijds

gedra-gingen die zeker wel als onbillijk, onzorgvuldig, onzedelijk zijn te bestempelen en

ander-zijds activiteiten die dat zeker niet zijn.

Om een voorbeeld te ontlenen aan de delictuele onbetamelijkheid: uitlokken van

wanprestatie is stellig onrechtmatig (vgl. HR 31-1-1919, NJ 1919, 161;

Linden-baum/Cohen en HR 15-1-1960, NJ 1960,84; Panhonlibco); hetenkele voordeel trekken

van wanprestatie stellig niet. Wie nietsvermoedend een fies jenever koopt voor een prijs

die lager is dan die welke de verkoper zieh jegens de fabrikant had verbünden te bedingen

en aldus profiteert van de wanprestatie van de verkoper, handelt zeker niet onrechtmatig

jegens de fabrikant. Ergens op de lijn die beide punten verbindt ligt het omslagpunt.

'Bijkomende omstandigheden' maken het profiteren van wanprestatie onrechtmatig.

Vergelijking van de beide polaire situaties biedt bovendien inzicht in de vraag welke

omstandigheden in dit verband relevant zullen zijn. Zo levert een vergelijking van de

activiteiten van Cohen jegens Lindenbaum en het gedrag van de argeloze koper van te

laag geprijsde jenever wellicht als relevante factor de omstandigheid dat de gedaagde

zieh 'bewust was van het aanmerkelijk nadeel' dat de wederpartij van de wanprestant

leed(vgl.HR 17-11-1967, JV7 1968,42; Posch/Van den Bosch).

De cartograaf van de beide gebieden die worden beheerst door 'vage normen', dat is

met name de samensteiler van de bekende losbladige rechtspraakoverzichten, heeft tot

taak enige contouren te laten verschijnen in de massa rechterlijke beslissingen waarmee

hij wordt geconfronteerd. Hij zal een poging tot rubricering ondernemen, d.w.z.

verge-lijkbare gevallen in een rubriek onderbrengen. Zo zijn binnen het domein van de goede

trouw rechtsverwerking en verandering van de feitelijke omstandigheden rubrieken met

een relatieve zelfstandigheid.

32

Zo pleegt men binnen het mededingingsrecht, voor

zo-ver dat wordt beheerst door de zorgvuldigheidsnorm, gevallen van 'agressie' en

'aanha-ken' afzonderlijk te rubriceren.

33

Polaire rangschikking van de in een rubriek

onderge-brachte gevallen is de volgende stap. Onder welke omstandigheden is aanhaken stellig

onrechtmatig, wanneer stellig niet. Bij dit proces komen allerlei gezichtspunten vrij die

van belang zijn voor de situering van gevallen waarvan de (on-)rechtmatigheid minder

evident is.

Bovendien is er een duidelijke wisselwerking tussen het rechterlijke beslissingsgedrag

en de rubricering daarvan. De rechter produeeert niet alleen vergelijkingsmateriaal

maar is daarvan ook consument, d.w.z. hij pioduceert niet slechts uitspraken die door

anderen worden vergeleken en gerubrieeerd, hij neemt, naar we mögen aannemen,

daarvan ook kennis en orienteert zieh daaraan. Zijn tocht door het gebied van de vage

normen is reeds lang niet meer een pelgnmstocht waarbi j hij zieh uitsluitend kan verlaten

op zijn eigen billijkheids- en zedelijkheidsgewe// hij treft daar een indrukwekkend fonds

van vergelijkingsmateriaal, gezichtspunten waaraan hij zieh kan orienteren of waartegen

hij zieh eventueel kan afzetten.

34

32 Zie Contractenrecht IV (G Μ Μ den Dnjver) 33 Zie Onrechtmatige Daac! VI (S Κ Martens)

34 Dat uit de formulering van rechterlijke uitspraken slechts zelden bhjkt dat van de vergehjkingsme-thode gebruik is gemaakt is een van de conclusies van een nog te verschijnen publicatie over de rechtsvm-ding van de burgei lijke rechter van de hand van Η ISnijders.

(19)

12. Typologisch denken

De hierboven gesignaleerde polaire denkstijl is de laatste jaren voorwerp van een toe-nemende rechtstheoretische reflectie.

Hier wordt een denktrant geanalyseerd en aanbevolen, voorzien van het etiket 'typo-logisch', die het gülden midden houdt tussen enerzijds de dwang van het denken met behulp van 'begrippen' en anderzijds de volstrekte anarchie van de pure intuitie. Tegen-over het 'begrip' opgevat als een combinatie van noodzakelijke, en tezamen voldoende voorwaarden wordt aandacht gevraagd voor een ander denkmodel: het 'type'.35

Terwijl het werken met begrippen leidt tot een contradictoire (öf-öf) benadering opent het type de mogelijkheid tot (contraire) schakering. 'Motorvoertuig' in de zin van art.l Wegenverkeerswet is een 'begrip'; 'vrije resp. gebonden mede-eigendom' is een 'type'. Een voertuig is in de zin van art. 1 Wegenverkeerswet öf motorvoertuig öf is het niet. Tertium non datur. Een bromfiets is niet minder 'motorvoertuig' dan een vracht-auto; een tram is evenmin een motorvoertuig als een bakfiets. Ten aanzien van vrije resp. gebonden mede-eigendom is een dergelijke öf-öf benadering niet mogelijk. Het gaat hier om een polaire rangschikking. Is nalatenschap een vorm van vrije of van gebonden mede-eigendom?

In ieder geval vrijer dan de huwelijksgemeenschap en minder vrij dan mede-eigendom als gevolg van een gemeenschappelijke aankoop. Wij stuiten hier op een uiterst funda-mentele juridische denkvorm: het denken in meer of minder. Terwijl het denken in be-grippen is gebaseerd op de Wet van het uitgesloten midden (S is ρ of niet-p), bestaat de hier bedoelde mentale activiteit in het rangschikken op basis van meer of minder (S is meer ρ dan R).

Het is duideli jk dat het hier gaat om een vorm van vergelijkend denken. Bovendien een vorm die velerlei schakering mogelijk maakt, dit in tegenstelling tot de tweewaardig-heid van de contradictionaire (öf-öf) benadering.36

13. De consequentie van typologisch denken: schakering van rechtsgevolgen

Nu zal men tegenwerpen dat deze typologische denkstijl de rechter weinig baat. Hij mag dan in Staat zijn allerlei activiteiten te rangschikken naar de mate van hun

onzorgvuldig-35 'Einer der aktuellsten Probleme der gegenwartigen Rechtstheone der Typus'(A Kaufmann,

Ana-logie und Natur der Sache (1965), opgenomenin Α Kaufmann, Rechtsphilosophie ,m Wandel, Frankfurt am Main 1972 ρ 310 Vgl voorts 3 Rombach, Opmerktngen over rechtswetensthap en logica, Deventer 1963, ρ 54 e ν , Κ Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft Unserer Zeit, Heidelberg 1953,p 237 e ν ,W Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968 D Leenen, Typus und Rechts fin-dung, Berlin 1971 Κ Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin Heidelberg New York 1975 ρ 200 e ν enp 443 e ν

36 Vgl Κ Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, Heidel-berg 1953, ρ 242 'Da«, Leben selbst kennt meist keine scharfe Grenzen, sondern nur flieszende Über-gänge, es ist beherrscht von der lex continui Die 'Klassenbegnffe' met ihrem starren aut-aut tragen diesem Umstand nicht gebührend Rechnung Deshalb müssen neben sie 'Typen' ( ) gestellt werden, die sich der Variabilität und Graduierbarkeit der Merkmale sowie dem allmählichen Übergang einer Art in die andre anpassen '

(20)

heid,uiteindehjkgeldtvoorhem van tweeen een ofzijn oordeelluidt 'onrechtmatig' en derhalve schadevergoeding of het luidt 'met onrechtmatig' en vandaar geen schadever-goeding

De polaire denkstijl komt uiteraard pas volledig tot zijn recht wanneer het mogehjk IS ook ten aanzien van de rechtsgevolgen te nuanceren en het de rechter bijvoorbeeld zou vnjstaan de schuldgraad te laten doorwerken in de omvang van de schadevergoeding

Nu is het beginsel van volledige schadevergoeding als uitgangspunt stellig nog juist Toch zijn er tekenen die er op wijzen dat de polaire benadenng met de mogehjkheid van schakering tussen geen en volledige schadevergoeding, op een breed front het scha-devergoedingsrecht binnendringt

Traditioneel is er reeds het leerstuk van 'eigen schuld' van de gelaedeerde waar de rechter de omvang van de aansprakehjkheid van de laedens kan bepalen op een percen-tage tussen nul en honderd 'evenredig aan de wederzijdse gemaaktefouten'37Hiernaast

Staat het de rechter vnj, bij toepassing van de artt 1406 en 1407 de omvang van de verplichting tot schadevergoeding te matigen, op grond van een verminderde verwijt-baarheid, bijvoorbeeld op grond van de omstandigheid dat de schadeveroorzaking plaats vond in het kader van een belangeloze dienstverlening 3 8

Een veel mgnjpender inbreuk op het alles-of-mets beginsel vormt art 6 1 9 12 Α (Gewijzigd) Ontwerp NB W waar de rechter een geheel algemeen luidende matigingsbe-voegdheid wordt toegekend

Ook buiten het schadevergoedingsrecht verliest de alles-of-mets benadenng terrein Allereerst valt hierbij te denken aan de beperkende werking van de goede trouw 'met haar scala van mogehjkheden tussen volledige erkenmng van het recht en temetgaan daarvan'39

Een ander voorbeeld van een tendens van een of-of houding naar een polair verlo-pende meer-minder benadenng levert de rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van de nsicoverdehng bij verhindenng van rechtsuitoefening Het AKU/Stalen Steiger ar-rest40 weerspiegelt de eerste benadenng Öf de verhindenng van rechtsuitoefening vloeit

voort uit een persoonhjke betreffende omstandrgheid en komt derhalve volledig voor rekening van de crediteur, of dit is met het geval, met als gevolg dat de crediteur volledig wordt bevnjd van zijn verplichting tot wederpiestatie InHR 10-11-1972, NJ 1973,60 (Staking bi] De Scheide)41 overweegt de Hoge Raad dat

de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt, Indien de bedongen arbeid - buiten schuld van beide pp - met gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in verhouding tussen de pp meer in de nsicosfeer van de werkgever of diens bednjf hgt dan in die van de arbeider (cursivenng met in het ongin~el)

De hier geformuleerde vergelijkenc'e benadenng biedt stellig rmmte voor de conclusie dat de verhindenngevenzeer in de nsicosfeer van de crediteur als in die van de debiteur hgt Watdan''

37 Vgl HR 12 4 1946 NJ 1946 232

38 Vgl HR3 12 1971 NJ 1972 144(Gronmgen/Kers&ies)

39 Vgl Ρ Abas Beperkende werking van dt gocde trouw Deventerl972 ρ 107 40 HR 17 6 1949 NJ 1949 544

41 Vgl ookRvdW 1976 49

(21)

Is het in dat geval niet redehjk de nadelige gevolgen gehjkehjk over beiden te

verde-len?

42

14 Objectiviteiten vergehjkende methode

Uit het voorgaande bleek dat de kracht van de door Wiarda aanbevolen

'vergehjkings-methode' allereerst is gelegen op het vlak van de heunstiek Zij helpt de rechter bij het

vinden van argumenten Het vnjkomen van relevante gezichtspunten is het belangnjkste

resultaat van het casusvergehjkende procede

Wat valt er te zeggen over Wiarda's claim dat de vergehjkingsmethode er belangnjk

toe bijdraagt de objectieve inslag bij rechtsvmding op de grondslag van vage normen te

versterken">

Bij het begnp 'objectiviteit' belanden we in de sfeer van de legitimatie van oordelen

Objectieve oordelen kunnen m sterkere mate aanspraak maken op geldigheid dan

puur subjectieve constatenngen De term 'objectief' wekt associaties met de

kwahfica-ties als 'mededeelbaar', 'bespreekbaar', 'controleerbaar'

In het juridische vlak de objectiviteitsgarantie van de rechterhjke besluitvorming is

gelegen m haar controleerbaarheid Het cassatie-mstituut levert bij uitstek het

Instru-ment ter reahsenng van deze controlefunctie

Tegendeel van legitimeren is immumseren Een beproefde lmmumsenngstechniek is

het uitleggen van wilsverklanngen De rechter die met overweegt dat partijen wehswaar

a zijn overeengekomen, maar dat de regehjkheid b meebrengt op grond van de

overwe-gingen x, IJ en z, doch in plaats daarvan lakoniek constateert dat partijen wehswaar a

gezegdhebbenmaarkennehjkb hebbenbedoeld, immuniseert alduszijnuitspraak tegen

de dreiging van het cassatiezwaard Tegen deze achtergrond wordt duidehjk hoe de

ver-gehjkingsmethode zou kunnen bijdragen tot de objectivenng van rechtsvmding op de

grondslag van vage normen De omvang van cassatiecontröle vaneert met de mate

waann de beshssmg van de ludex facti steunt op generahserende overwegmgen Hij is

maximaal wanneer de uitspraak wordt gemotiveerd met behulp van een ofmeer

rechtsre-gels, hij is mimmaal wanneer de beshssmg uitsluitend steunt op een taxatie van de unieke

omstandigheden van het te berechten geval Voor zover nu de via casusvergehjking

ge-vonden generahserende gezichtspunten in de uitspraak worden vermeld, draagt de

ver-gehjkende methode er toe bij de marge voor toetsing in cassatie te verbreden

Een ülustratief voorbeeld van het ontstaan van een reeks generahserende

onentatie-punten op een terrem dat wordt beheerst door een 'vage norm' (1 c de zorgvuldigheids

norm), levert de rechtspraak rondom activiteiten die voor derden gevaar opleveren,

zoals het laten openstaan van kelderluiken en het doorzagen van balkonleuningen

43

Wat opvalt in het cassatiebeleid op dit punt is het volgende

Enerzijds ontstaat een allengs groeiende reeks typologische (polaire gezichtspunten

die terugkeren in volgende vergehjkbare gevallen (dehoegrootheid van de kans op

onge-42 Zo ook reeds W L Snijders NJB 1950, ρ 328 en (voorzichtig) G J Schölten in zijn noot onder het bovenaangehaalde arrest

(22)