Een rechtsvergelijkende analyse van de Belgische
hervorming van het buitencontractuele
aanspra-kelijkheidsrecht: enkele suggesties voor wetgever
en rechter
GROTIUS-POTHIER ONDERZOEKSGROEP
1
Samenvatting: Deze bijdrage is het resultaat van een onderzoek door de Grotius-Pothier interuniver-sitaire onderzoeksgroep in rechtsvergelijking. Zij biedt een eerste rechtsvergelijkende analyse van het Belgische hervormingsproject van buitencontrac-tuele aansprakelijkheid. Zij bespreekt enkele van de voorstellen van de Commissie tot hervorming vanuit het perspectief van het huidige Belgische recht, het Nederlandse recht en het Franse recht.
Kernwoorden: Hervorming van het Belgisch Burger-lijk Wetboek – Buitencontractuele aansprakeBurger-lijkheid – Samenloop van vorderingen – Aansprakelijkheids-gronden – Oorzakelijk verband – Preventieve vorde-ringen – Precontractuele aansprakelijkheid Wetgeving:
– voorontwerp van wet houdende invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wet-boek (versie 6 augustus 2018);
– voorontwerp van wet tot invoering van een Burgerlijk Wetboek en tot invoeging van Boek 5 “Verbintenissen” in dat wetboek (versie 30 maart 2018);
– wetsontwerp van 31 oktober 2018 houdende invoeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek;
– Belgisch Burgerlijk Wetboek; – Nederlands Burgerlijk Wetboek; – Frans Burgerlijk Wetboek.
Résumé : Cette contribution est le fruit d’une étude menée par le groupe universitaire de recherche en droit comparé : Grotius-Pothier. Elle offre une première analyse comparatiste du projet de réforme belge du droit de la responsabilité extracontrac-tuelle. Elle commente certaines suggestions faites par la Commission de réforme au départ du droit
belge actuel, du droit néerlandais et du droit français.
Mots clés : Réforme du Code civil belge – Responsa-bilité extracontractuelle – Concurrence des actions – Fondements de la responsabilité – Lien causal – Ac-tions préventives – Responsabilité précontractuelle Législation :
– avant-projet de loi portant insertion des dispo-sitions relatives à la responsabilité extracontrac-tuelle dans le nouveau Code civil (version 6 août 2018) ;
– avant-projet de loi portant création d’un Code civil et y insérant un livre 5 sur les Obligations (version 30 mars 2018) ;
– projet de loi du 31 octobre 2018 portant inser-tion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil ;
– Code civil belge ; – Code civil néerlandais ; – Code civil français.
INHOUD
Inleiding 123 1 Samenloop van vorderingen 124
1.1 Inleiding 124
1.2 De actuele oplossing en de voorgestelde oplossing 125 1.3 Evaluatie van de voorgestelde oplossing 126 1.4 De complementaire werven om een overtuigende
oplossing te bereiken 128
1.5 Besluit 132
2 Grondslagen van buitencontractuele aansprakelijkheid 132
2.1 Inleiding 132
2.2 De (geobjectiveerde) fout 133 2.3 Subjectieve element van de fout 137 2.4 Gronden van uitsluiting van aansprakelijkheid 139
2.5 Besluit 141
3 Oorzakelijk verband 141
3.1 Algemeen uitgangspunt oorzakelijk verband 141 3.2 Proportionele aansprakelijkheid 146
3.3 Besluit 151
1. De citeerwijze van dit artikel is: De citeerwijze van dit artikel is: Auteur-snaam, “Titel” in GROTIUS-POTHIER UNIVERSITY RESEARCH GROUP in comparative law (ed.), Een rechtsvergelijkende analyse van de Belgische
4 Preventieve vorderingen 151 4.1 Preventie op de voorgrond 151 4.2 Abnormale burenhinder voorkomen 151 4.3 Bevel of verbod in het buitencontractuele
aansprake-lijkheidsrecht 153
4.4 Besluit 155
5 Precontractuele aansprakelijkheid 155
5.1 Inleiding 155
5.2 Contractvrijheid als principe 156 5.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid als
uitzondering 157
5.4 Besluit 159
Inleiding
1. In 2019 rondde het Belgische Burgerlijk Wetboek de kaap van 215 jaar.2 Hoewel het wetboek daarmee een respectabele leeftijd heeft bereikt, valt op dat het uiterlijk weinig veranderd is sinds zijn ontstaan uit de Code Napoléon. Het Belgische recht hanteert ook vandaag grote delen van de Code in haast ongewijzig-de vorm. Het is een indrukwekkenongewijzig-de verdienste van de originele opstellers van de Code Napoléon dat hun levenskind al meer dan twee eeuwen op die wijze dienstdoet. Het succes van het Burgerlijk Wetboek is evenwel niet alleen hun verdienste. Het Belgische recht is ook in grote mate schatplichtig aan de recht-spraktijk, die tijdens de ingrijpende evolutie van een agrarische naar een postindustriële samenleving het recht steeds bij de tijd heeft proberen houden.3 Door klassieke rechtsbegrippen op een hedendaagse wijze te interpreteren en nieuwe rechtsfiguren uit te wer-ken, was het mogelijk om bijna gelijke tred te houden met maatschappelijke veranderingen.
2. Het gevolg van die doorgedreven inbreng van de rechtspraak en de rechtsleer is dat het wetboek op zichzelf geen getrouwe weergave meer geeft van de stand van het recht. Wie het Belgische burgerlijke recht wil doorgronden, kan niet volstaan met louter de tekst van het wetboek, maar moet zich noodge-dwongen verdiepen in een overvloedig geheel van rechtspraak en rechtsleer. Het Belgische recht ver-toont vandaag pretoriaanse trekken die de toeganke-lijkheid van het recht voor de gewone rechtszoekende vermindert.4 Bovendien kunnen de rechtspraak en de rechtsleer niet alles. Soms moet de maatschappij voor haar rechtsverkeer ingrijpende keuzes maken.
Die keuzes liggen in een democratische samenleving idealiter in handen van de wetgever.5
3. Hiervan bewust heeft de minister van Justitie Koen Geens een ruime hercodificatie van het Belgische recht6 aangevat, met als doelstelling een ‘sprong naar het recht van morgen’.7 Ook het Burgerlijk Wetboek waagde de sprong. De minister richtte enkele com-missies van experten op om zich over deelgebieden van het burgerlijk recht te buigen.8 Die commissies leverden enkele voorontwerpen van wet en wetsont-werpen op.9 Het verst gevorderde resultaat is de par-lementaire invoering van een boek 8 ‘Bewijs’.10 Dat boek luidt hiermee alvast het bestaan en de structuur van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek in.
4. Ook een commissie tot hervorming van het buiten-contractuele aansprakelijkheidsrecht (hierna ‘Com-missie’) nam het recht onder handen, met als gevolg het voorontwerp van wet van 6 augustus 2018 hou-dende invoeging van de bepalingen betreffende bui-tencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Bur-gerlijk Wetboek (hierna ‘Voorontwerp’).11
5. Deze bijdrage heeft voornamelijk dat voorontwerp tot onderwerp. Zij is het resultaat van een rechtsver-gelijkend onderzoek van de Grotius-Pothieronder-zoeksgroep.12 Die onderzoeksgroep is een samenwer-kingsverband tussen de universiteiten van Leiden, Amsterdam (UvA), Paris II Panthéon-Assas, en de KU Leuven.
6. Hoewel de toekomst van de hervorming van het burgerlijke recht onbepaald is, nu deze niet is afge-rond tijdens de vorige legislatuur en het onzeker is of de hervorming door de volgende minister van Justitie zal worden verdergezet, is een analyse van de ont-werpteksten om twee redenen interessant. Ten eerste biedt de mogelijke overdracht van de hervormings-plannen naar een volgende legislatuur de kans om aan de wetgever bijkomende suggesties tot aanpassingen te doen over de ontwerpteksten. Ten tweede blijven de problemen waarmee het Burgerlijk Wetboek kampt en die de aanleiding vormden voor het hervormings-project, bestaan. De vraag rijst daardoor in welke mate rechters in afwachting van eventueel wetgevend op-treden vandaag al delen van het Voorontwerp zouden
2. BW van 21 maart 1804, Publicatiedatum 3 september 1807.
3. Reeds in de woorden van DE PAGE: “Si le Code Civil vit encore, c’est à [la ju-risprudence] qu’il le doit”, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civile belge, I, Les personnes – La famille, Brussel, Bruylant, 1962, 22, § 10.
4. Althans volgens de civielrechtelijke rechtscultuur waartoe het Belgische recht behoort, zorgt die verminderde toegang tot rechtsonzekerheid. 5. Zie hieronder de verhouding tussen de wetgevende macht en de
rechter-lijke macht en de rol van creeping legislation.
6. Dit zijn de wetboeken binnen de rechtsdomeinen van het strafrecht (met inbegrip van strafvordering en strafuitvoering), het burgerlijke recht, het ondernemingsrecht en het insolventierecht.
7. K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basis-wetgeving, Brussel, FOD Justitie, 2016, 83 p.
8. MB van 30 september 2017 houdende oprichting van de Commissie tot hervorming van het Burgerlijk Wetboek, BS 9 oktober 2017.
9. Zie voor een stand van zaken en vindplaatsen van de verschillende wets-ontwerpen/-voorstellen de website van de FOD Justitie https://justitie. belgium.be/nl/bwcc.
10. BW van 13 april 2019 – boek 8 “Bewijs”, BS 14 mei 2019, p. 46.353. 11. De bijbehorende memorie van toelichting is deze van 22 augustus 2018. 12. De website van de interuniversitaire onderzoeksgroep is https://
kunnen implementeren om die problemen het hoofd te bieden.
7. De bijdrage heeft daarom een dubbele doelstelling. Ten eerste gaat zij na welke hindernissen de toepas-sing in de praktijk van de conceptuele keuzes in het Voorontwerp mogelijk te wachten staat. Dit wordt verwezenlijkt door een rechtsvergelijkende analyse van het Belgische, Nederlandse en Franse recht. De bijdrage doet suggesties tot verbetering van het Voor-ontwerp als (i) het recht in het VoorVoor-ontwerp tot con-troverse zou leiden die welbekend is in (minstens) een van beide buitenlandse rechtsstelsels, en/of (ii) de formulering van het Voorontwerp ruimte laat voor onduidelijkheid. Met die kennis in het achterhoofd, identificeert de bijdrage ten tweede welke van de ver-nieuwende voorstellen in het Voorontwerp nu al via het rechtspreken, bij wijze van ‘creeping legislation’, hun intrede zouden kunnen doen in het Belgische recht, omdat ze voldoende aansluiting vinden in het huidige recht.13 Creeping legislation is enkel mogelijk als het geen plotse breuk met het huidige recht ver-oorzaakt, maar daarentegen logisch en coherent uit het huidige systeem volgt. A contrario gaat de bijdra-ge na welke voorstellen vanwebijdra-ge een te grote breuk met de huidige stand van zaken, noodgedwongen moeten wachten op een wetgevend initiatief, dat die voorstellen op zijn beurt ter implementatie zou moe-ten overwegen. Zo zullen zowel de rechtspraak als de wetgever weten wat in de komende jaren van beide wordt verwacht.
8. De structuur van de bijdrage is als volgt. In ge-lijklopende volgorde als het Voorontwerp komen de volgende onderwerpen aan bod: samenloop van vor-deringen, grondslagen van buitencontractuele aan-sprakelijkheid, oorzakelijk verband en preventieve vorderingen. Voor dat laatste onderwerp is ook de hervorming van het goederenrecht van belang. Een laatste onderwerp is dat van precontractuele aanspra-kelijkheid, dat door het verwante hervormingsproject van het verbintenissenrecht onder handen is geno-men.14 Bij elk deelonderwerp worden de namen van de bijbehorende auteurs vermeld.15 Elk deelonder-werp is een uiting van de visie van de auteurs ervan,
die niet noodzakelijkerwijs wordt onderschreven door alle auteurs van de andere deelonderwerpen. 9. Doorheen de gehele tekst worden de volgende af-kortingen gebruikt:
– voorontwerp van wet van 6 augustus 2018 hou-dende invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek – Voorontwerp;
– memorie van toelichting van het voorontwerp van wet houdende invoeging van de bepalingen betref-fende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek – memorie van toelich-ting, versie 22 augustus 2018;
– voorontwerp van wet tot invoering van een Bur-gerlijk Wetboek en tot invoeging van Boek 5 “bintenissen” in dat Wetboek – Voorontwerp Ver-bintenissenrecht;
– wetsontwerp van 31 oktober 2018 houdende in-voeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Bur-gerlijk Wetboek – Wetsontwerp Goederenrecht; – commissie tot hervorming van het
aansprakelijk-heidsrecht – Commissie;
– commissie tot hervorming van het verbintenissen-recht – Commissie Verbintenissenverbintenissen-recht;
– commissie tot hervorming van het goederenrecht – Commissie Goederenrecht;
– Belgisch Burgerlijk Wetboek – BBW; – Nederlands Burgerlijk Wetboek – NBW;
– Frans Burgerlijk Wetboek (Code civil français) – Ccf.
1 Samenloop van vorderingen
1.1 Inleiding
10. We starten met de vernieuwingen uit het Vooront-werp met betrekking tot de samenloop van contractue-le en buitencontractuecontractue-le aansprakelijkheidsvorderin-gen16. De artikelen 5.141-5.143 regelen deze materie. Het eerste en meest algemene artikel (5.141) heeft be-trekking op de samenloop van een vordering op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid met een vordering op basis van een andere rechtsgrond (denk bijvoorbeeld aan een zakenrechtelijke vordering,
13. De term creeping legislation komt uit de koker van VAN GERVEN. In zijn boek ‘Met recht en rede’ gebruikt VAN GERVEN het begrip om te be-schrijven hoe rechterlijke rechtsvinding geleidelijke regelvorming is. Ju-risprudentiële regels worden van individueel geval tot individueel geval gevormd, zonder dat rechters het tempo van hun rechtsvinding kunnen bepalen. Zij zijn afhankelijk van het aanhangig maken van zaken door partijen die met elkaar een conflict hebben. Die omschrijving legt funda-mentele kenmerken van het rechtspreken in het Belgische continentale systeem bloot, die volgen uit het samenspel tussen de artikelen 5 en 6 Gerechtelijk Wetboek. Enerzijds moet de rechter altijd recht spreken, ook in gevallen waarover wetgeving zich niet uitspreekt, of er is sprake van verboden rechtsweigering. Anderzijds moet hij erover waken dat hij niet in de plaats van de wetgever treedt door bij wijze van algemene beschik-king recht te doen, of eerder, door slaafs en zonder verdere motivering zich bij andere rechtspraak aan te sluiten. Een rechter moet binnen dat spanningsveld wetgeving herinterpreteren in het licht van de waardeoor-delen die in het geldende regelensysteem besloten liggen en die hij ver-der mag ontwikkelen en concretiseren in overeenstemming met een in de
samenleving aanwezige eensgezindheid. Creeping legislation verloopt uit zijn aard geleidelijk, waardoor deze rechtsvinding geen plotse breuk in het recht kan veroorzaken, maar slechts na een rijpingsproces tot stand komt. Het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is een mooie il-lustratie van de rol die de rechter te spelen heeft in een rechtsstelsel. Het bewijst het gezag dat vaststaande rechtspraak kan hebben, aangezien het gehele contentieux van de verbintenis uit onrechtmatige daad door de rechtspraak is vormgegeven. Veel van de geldende principes van de bui-tencontractuele aansprakelijkheid zijn niet in de wet terug te vinden. Aan-gezien deze rechtstak in grote mate rechtersrecht is, staat rechters niets in de weg ervan bij wijze van creeping legislation gefundeerd en geleidelijk terug af te wijken als verander(en)de omstandigheden dat vereisen. 14. Wetsvoorstel van 3 april 2019 tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in
het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 3709/1. 15. De volgorde van auteurs is per nationaliteit alfabetisch gerangschikt. Ook
de nationaliteiten zijn alfabetisch geordend.
had dat kunnen bevestigen. Met andere woorden, de bepaling had de verplichting om geen fouten te be-gaan die schade kunnen veroorzaken aan anderen, in de wet kunnen veranderen en kunnen expliciteren. Dat is evenwel niet gebeurd en evenmin vermeldt de bepaling het recht om niet te worden blootgesteld aan andermans fout die schade kan veroorzaken. Arti-kel 5.188 verwijst alleen naar de mogelijkheid voor de rechter om bevelen of verboden op te leggen om scha-de te voorkomen, zonscha-der scha-de grenzen te bepalen van de maatregelen in het licht van de verplichting (en het corresponderende recht om niet blootgesteld te wor-den aan andermans fout die schade kan veroorzaken) die ze beogen af te dwingen, zonder te preciseren wie de vordering kan instellen. Waar het logisch lijkt dat in dat geval de eiser de persoon is die de schade lijdt (of dreigt te lijden), zwijgt artikel 5.188 op dit punt. Net zoals artikel 3.117 (zie eerder nr. 126), blijkt ar-tikel 5.188 een overbodige bijzondere toepassing van artikel 18, tweede lid Ger.W. te zijn.
136. Ten slotte illustreren de voorbereidende werken de moeilijkheden bij het situeren van de rechtsplicht tot het niet foutief veroorzaken van schade aan een ander. Noch artikel 18, tweede lid Ger.W. noch arti-kel 5.188 en evenmin artiarti-kel 5.146304 van het Voor-ontwerp bevatten deze verplichting op zich. De Com-missie mag het bij de bespreking van artikel 5.188 dan wel hebben over de rechtsplicht om geen fout te begaan in de zin van artikel 5.146305, ze rept geen woord over deze verplichting bij de behandeling van artikel 5.146.306 In werkelijkheid ontstaat deze verplichting uit het ongeschreven recht, zoals de al-gemene zorgvuldigheidsnorm.307 Bij gebrek aan een bijzondere rechtsplicht om op te treden op basis van artikel 18, tweede lid Ger.W., is het mogelijk een be-roep te doen op de algemene verplichting die voort-vloeit uit de algemene zorgvuldigheidsplicht in de zin van artikel 1382308 BBW.309 Het werkelijke doel van artikel 5.188 zou aldus moeten geweest zijn het bevestigen van de rechtsplicht waarvan de preventie-ve vordering de tenuitvoerlegging toelaat.
4.4 Besluit
137. Ondanks de relevantie van de bevestiging van de preventieve functie van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, had met artikel 3.117 en arti-kel 5.188 de kans moeten worden benut om te komen
tot een wettelijke verankering van de rechten en plichten die voornoemde bepalingen willen handha-ven, zijnde het substantiële aspect van de vordering – waar artikel 18, tweede lid Ger.W. het procedurele aspect reeds voldoende regelt. Bijgevolg verhindert niets vandaag de preventieve vorderingen uit de ar-tikelen 3.117 en 5.188, zij het op basis van artikel 18, tweede lid Ger.W., op voorwaarde dat de verplichting elders wordt gevonden, bijvoorbeeld in de algemene zorgvuldigheidsnorm. Bovendien wijzen de rechts-vergelijkende analyses, inzonderheid vanuit het Fran-se recht, erop dat de band tusFran-sen de vorderingen voor-gesteld in de hervorming en het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht op zijn minst twijfelachtig is, en dat de nadruk zou moeten liggen op rechten en (rechts)plichten van partijen, zoals gesuggereerd door de vergelijking met het Nederlandse recht.
5 Precontractuele aansprakelijkheid
5.1 Inleiding
138. “Les pourparlers sont utiles précisément parce qu’ils ont lieu sous l’égide de la liberté ou ‘sans en-gagement’, comme on le précise souvent310. Il ne faut donc admettre une responsabilité en la matière que dans des cas extrêmes, tout à fait exceptionnels, …”311 Het zijn de woorden van H. DE PAGE uit 1964. Sinds-dien wordt de precontractuele aansprakelijkheid al-gemeen aanvaard als bron van verbintenissen.
139. Op dit ogenblik bevat het Belgisch Burgerlijk Wetboek geen enkele bepaling over deze vorm van aansprakelijkheid. In de tussentijd zag het Vooront-werp Verbintenissenrecht het levenslicht.312 Dit Voor-ontwerp Verbintenissenrecht gaat in vier artikelen (artikelen 18-21) dieper in op de problematiek van de precontractuele aansprakelijkheid. In zijn algemene inleiding verwijst het Voorontwerp Verbintenissen-recht naar een heel aantal normatieve bronnen. Daar-bij nemen het Franse en Nederlandse recht een promi-nente plaats in.313 Frankrijk hervormde zijn Burgerlijk Wetboek in 2016 en wijdt eveneens enkele artikelen aan deze bron van aansprakelijkheid. Nederland koos uitdrukkelijk niet voor de opname van specifieke ar-tikelen in zijn Burgerlijk Wetboek omdat de tijd voor een dergelijke codificatie nog niet rijp werd geacht.314
304. “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.” 305. MvT, versie 22 augustus 2018, p. 193.
306. MvT, versie 22 augustus 2018, p. 42-43.
307. Zie P. GILLAERTS en W.Th. NUNINGA, “Privaatrecht en preventie: Urgenda in hoger beroep”, AV&S 2019/9, (41) 44; H. VANDENBERGHE, “Deel II. Foutve-reiste – Algemene kenmerken” in M. VAN QUICKENBORNE en H. VANDEN-BERGHE (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrecht-matige daad. 2000-2008”, TPR 2010, afl. 4, (1753) 1771, § 10.
308. “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.” 309. Zie ook RONSE, supra vn. 277, 174-175, § 299.
310. België: S. DECLERCQ en T. HICK, Frankrijk: P. BOISSAN en S.
HAFI, Neder-land: E.S. PANNEBAKKER.
311. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, II, Brussel, Bruylant, 1964, 545, § 559.
312. Deze bijdrage is gebaseerd op het voorontwerp van wet, zoals op 30 maart 2018 goedgekeurd door de Ministerraad, en zoals voorbereid door de Commissie tot hervorming van het verbintenissenrecht (opgericht door het ministerieel besluit van 30 september 2017). Zie: https://www.law. kuleuven.be/verbintenissenrecht/en/law-of-obligations. Dit voorontwerp werd op 3 april 2019 door de heer Raf Terwingen en mevrouw Sonja Becq als wetsvoorstel ingediend. Zie Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 54-3709/001, https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/54/3709/54K3709001.pdf. Zie ook S. STIJNS, P. WERY, E. DIRIX, R. JAFFERALI, B. KOHL, I. SAMOY, F. AUVRAY, S. JANSEN, S. VAN LOOCK en J.-C. BOULET, De hervorming van het verbintenis-senrecht, Brugge, die Keure, 2019, 297 p.
Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad kan bogen op een uitvoerige jurisprudentie over dit onderwerp. 140. Het volgende deel onderneemt een poging om het Belgische Voorontwerp Verbintenissenrecht kort te vergelijken met beide rechtsstelsels en gaat na welke lessen te trekken zijn uit de Franse hervorming en de Nederlandse rechtspraak. Daarbij wordt in twee fasen gewerkt. In een eerste onderdeel (5.2) wordt kort de contractuele vrijheid vergeleken met alle afge-leide vrijheden. Een tweede onderdeel (5.3) focust op de precontractuele aansprakelijkheid als grens van de contractvrijheid.
5.2 Contractvrijheid als principe
141. Tijdens de precontractuele fase, i.e. de fase die aan een mogelijke contractsluiting voorafgaat, blijft contractvrijheid het principe en aansprakelijkheid de uitzondering. De contractvrijheid kent verschillende afgeleide vrijheden.
5.2.1 Contract- en onderhandelingsvrijheid
142. Artikel 18 van het Voorontwerp Verbintenis-senrecht verankert de contractvrijheid. Deze vrijheid houdt in dat elk rechtssubject de vrijheid heeft een contract te sluiten, zijn medecontractant te kiezen en de inhoud van het contract te bepalen. Dat laatste is toegelaten voor zover men tenminste voldoet aan de bij wet opgelegde geldigheidsvoorwaarden. Contract-vrijheid veronderstelt ook de Contract-vrijheid om het contract te onderhandelen. Artikel 19 Voorontwerp Verbinte-nissenrecht erkent die vrijheid, die inhoudt dat elk rechtssubject vrij is onderhandelingen op te starten, te voeren en af te breken.
143. Artikel 18 brengt in herinnering dat een persoon die van zijn contractvrijheid gebruik maakt, niet ver-plicht is zijn beslissingen ter zake te motiveren. Deze toevoeging steunt op een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 13 september 1991.315 Het lijkt erop dat deze toevoeging in haar algemene formulering wat nuance mist. Dat enig voorbehoud hier wenselijk is, toont ook het Franse recht aan dat onder bepaalde
omstandigheden vereist dat een partij een legitieme reden kan opgeven voor een contractweigering.316 144. Het Franse recht erkent dezelfde vrijheden in artikelen 1102 en 1112 Ccf. Hoewel het NBW geen soortgelijke bepalingen bevat, zijn deze vrijheden ook in het Nederlandse recht als fundamentele317 (en vol-gens sommigen zelfs als grondwettelijke) beginselen erkend.318 Ook de Hoge Raad heeft de onderhande-lingsvrijheid expliciet erkend.319
5.2.2 Afwezigheid van een algemene
informatie-plicht
145. Elk rechtssubject moet ervoor zorgen dat het de nodige informatie inwint die toelaat om een geldige rechtshandeling te stellen. Dat blijft het uitgangspunt in het gemeen recht. Uit artikel 20 Voorontwerp Ver-bintenissenrecht kan men inderdaad afleiden dat er in principe geen algemene informatieplicht op de par-tijen rust. Een partij die houdster is van informatie is enkel verplicht deze informatie mee te delen aan de andere partij indien de wet, de goede trouw en320 de gebruiken dit vereisen. Bij die informatieverstrekking moet bovendien rekening gehouden worden met de hoedanigheid van de partijen, hun redelijke verwach-tingen en het voorwerp van het contract.
146. Het Nederlandse recht kent een vergelijkbaar principe: de vereiste informatie moet enkel meege-deeld worden aan de tegenpartij indien de redelijk-heid en billijkredelijk-heid dat vereisen.321 In het verstrekken van informatie moet een partij bovendien enkel tege-moetkomen aan de legitieme verwachtingen van de tegenpartij, zonder evenwel verplicht te zijn het eigen commerciele belang op te offeren.322
147. Het Franse recht daarentegen kent een ietwat andere formulering. Artikel 1112-1 Ccf bepaalt dat een partij die houdster is van informatie, deze moet delen indien deze informatie doorslaggevend is voor de toestemming van de andere partij en deze partij bovendien in de rechtmatige onwetendheid verkeert. Voornoemd artikel duidt bovendien de partij aan die in dit verband de bewijslast draagt. Deze vraag blijft controversieel in het Belgische recht.323
314. Zie W.H.M. REEHUIS en E.E. SLOB, Parlementaire Geschiedenis van het Nieu-we Burgerlijk Wetboek: Parlementaire Stukken Systematisch Gerangschikt en van Noten Voorzien. Invoering Boeken 3, 5 en 6, Deventer, Kluwer, 1991, 1443. De Nederlandse wetgever vond de figuur van de precontractuele aansprakelijkheid nog onvoldoende uitgekristalliseerd in de rechtspraak. 315. Cass. 13 september 1991, Pas. 1992, 33.
316. In het bijzonder Cass. (Fr.) (Com) 20 november 2007, n° 06-20.332, RTD civ. 2008, 101, noot FAGES.
317. J. HIJMA et al., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Wolters Kluwer, 2016, § 14.
318. C.H. SIEBURGH, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Neder-lands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkom-stenrecht, Deventer, Wolters Kluwer, 2018, § 58.
319. HR 18 juni 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4405 (Plas/Valburg); HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO), § 3.6.
320. Artikel 20 van het Voorontwerp Verbintenissenrecht bepaalt letterlijk: “De partijen verstrekken elkaar tijdens de precontractuele onderhandelingen de informatie die de wet, de goede trouw en de gebruiken, in het licht van de hoe-danigheid van de partijen, hun redelijke verwachtingen en het voorwerp van
het contract, hen opleggen te geven.” Uit het voorgaande mag men niet af-leiden dat een informatieverplichting moet voortvloeien uit de drie bron-nen tegelijkertijd.
321. K.J.O. JANSEN, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Kluwer, De-venter, 2012, § 2.2.2.
322. R. P. J. L. TJITTES, Commercieel contractenrecht. Deel één, Totstandkoming en inhoud, Den Haag, Boom juridisch, 2018, 58.
5.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid als
uitzondering
5.3.1 Vraag naar de wettelijke grondslag
148. In het Belgische recht maakt de vraag naar de wettelijke grondslag van de precontractuele aanspra-kelijkheid het voorwerp uit van discussie.324 Uit arti-kel 21 Voorontwerp Verbintenissenrecht blijkt dat de Commissie Verbintenissenrecht heeft gekozen voor het principe van de buitencontractuele aansprakelijk-heid. Dat betekent dat van precontractuele aansprake-lijkheid enkel sprake is indien een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade voor handen zijn.325
149. Het Franse recht schuift de goede trouw als wettelijke grondslag naar voren.326 De goede trouw is evenwel een notie die men doorgaans in verband brengt met de contractuele fase. De Belgische keuze lijkt evenwel meer afgestemd te zijn op de precontrac-tuele fase.
150. Nochtans mag men uit dit verschil in grond-slagkeuze geen al te grote conclusies trekken: ook artikel 19 van het Belgische Voorontwerp Verbin-tenissenrecht vereist immers dat partijen te goeder trouw onderhandelen. Dit resulteert in een wat eigen-aardige gedragsnorm voor de onderhandelingsfase die het midden lijkt te houden tussen buitencontractueel en contractueel wenselijk gedrag.327
151. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moe-ten onderhandelingen volgens de vereismoe-ten van rede-lijkheid en bilvan rede-lijkheid gevoerd worden, of: in over-eenstemming met de goede trouw.328 De precieze wettelijke grondslag blijft, daarentegen, omstreden. De meerderheidsvisie haalt de goede trouw aan, maar toetst het gedrag van een partij in deze fase wel aan de toepassingsvoorwaarden voor de foutaansprakelijk-heid.329 De artikelen 6:162 en volgende NBW lijsten de toepassingsvoorwaarden op om te besluiten tot de aansprakelijkheid wegens miskenning van de goede trouw (en dus ook voor het afbreken van onderhan-delingen), evenals de verbintenis tot herstel van de schade en de verplichting om de onderhandelingen verder te zetten.
152. In het algemeen lijken de gedragsnormen in de verschillende rechtsstelsels dicht tegen elkaar aan te leunen ondanks een eerder technisch verschil in grondslag van die precontractuele aansprakelijkheid.
5.3.2 Schadevergoeding
153. Het Belgische Voorontwerp Verbintenissenrecht maakt een onderscheid tussen de schadevergoeding bij het foutief afbreken van de onderhandelingen330 en in het geval van de niet-naleving van de informatie-plicht.331
5.3.2.1 Foutief afbreken van onderhandelingen
154. In het kader van foutief afgebroken onderhande-lingen is het van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de vergoeding van het positieve belang (expectation interest/intérêt positif) en de vergoeding van het negatieve belang (reliance interest/intérêt né-gatif). Het Belgische recht gaat uit van het beginsel dat de omvang van de schadevergoeding op basis van het negatieve belang wordt berekend. Het positieve belang kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden vergoed.
155. Indien de onderhandelingen onrechtmatig wor-den afgebroken kan de benadeelde partij aanspraak maken op vergoeding van het negatieve belang. De vergoeding van het negatieve belang houdt vergoe-ding in van de kosten die de benadeelde partij tijdens de onderhandelingen tevergeefs heeft gemaakt. De benadeelde partij wordt dus hersteld in de situatie waarin zij zich bevond voordat met de onderhande-lingen werd begonnen.332
156. Indien echter “het rechtmatig vertrouwen is ge-wekt dat het contract zonder enige twijfel gesloten zal worden”333, kan het positieve belang worden vergoed. Het positieve belang bestaat uit het “verlies van de verwachte netto-voordelen uit het niet gesloten con-tract.”334 De benadeelde partij zal dus door middel van schadevergoeding worden hersteld in de situatie waarin ze zich zou hebben bevonden als de overeen-komst wel zou zijn gesloten. Daarbij kunnen alleen de nettovoordelen worden vergoed, dat wil zeggen de verwachte voordelen van de overeenkomst, maar
324. A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht nr. 56, Brugge, die Keure, 2010, (1) 10-11; I. DURANT, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in P. VAN OMMESLAGHE en J.-F. GERMAIN (eds.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Éditions du jeune barreau de Bruxelles, 2008, (39) 46; W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid” in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 153; L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 392 e.v.; G. SCHRANS, “Praecontractuele verhouding naar Belgisch recht”, VVSR Jb. 1968, (226) 242.
325. S. STIJNS, Verbintenissenrecht – Boek 1bis, Brugge, die Keure, 2013, 101-106; P. WÉRY, Droit des Obligations. Volume 2 – Les sources des obligations extra-contractuelles. Le régime général des obligations, Brussel, Larcier, 2016, 77-82.
326. Art. 1112, eerste lid Ccf: “L’initiative, le déroulement et la rupture des négoci-ations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.”.
327. Wat doet denken aan het Duitse recht dat de precontractuele aanspra-kelijkheid als een quasicontractuele vordering kwalificeert. Zie § 311, (2) Bürgerliches Gesetzbuch.
328. Art. 6:2 NBW; HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2023 (Baris/Rie-zenkamp).
329. SIEBURGH, supra vn. 318, § 202.
330. Art. 21, tweede lid Voorontwerp Verbintenissenrecht. 331. Art. 21, derde lid Voorontwerp Verbintenissenrecht.
niet de kosten die de benadeelde partij zou hebben moeten maken om de overeenkomst uit te voeren. Zo wordt vermeden dat de benadeelde partij zich ten onrechte verrijkt.335 Indien de benadeelde partij recht heeft op de winst die zij had kunnen halen uit de overeenkomst zonder rekening te houden met de verplichtingen die ze had moeten naleven, zou deze partij zich hebben verrijkt zonder dat er een recht-vaardiging bestaat voor die verrijking door de bena-deelde partij noch voor de verarming van de partij die aansprakelijk wordt gesteld.336
157. Om de vergoeding van het positieve belang te rechtvaardigen hanteert de Commissie Verbintenis-senrecht de leer van het totstandkomingsvertrou-wen.337 Dit is een welbewuste keuze. In de doctrine bestaat een meningsverschil over de grondslag van de verplichting tot de vergoeding van het positieve belang.338 In de rechtspraak werd de vergoeding van het positieve belang in het verleden wel enkele keren aanvaard.339 Het Voorontwerp Verbintenissenrecht past dan ook binnen een reeds bestaande – zij het schaarse – rechtspraak. Het Voorontwerp Verbinte-nissenrecht lijkt ook niets te willen veranderen aan dat uitzonderlijke karakter: uit het artikel blijkt dui-delijk dat er in de eerste plaats geen enkele twijfel mag bestaan over de toekomstige totstandkoming van de overeenkomst en vervolgens dat de schadevergoe-ding van het positieve belang slechts een plafond is en niet de regel.340 Merk echter op dat het hof van be-roep van Gent intussen zijn eerdere rechtspraak heeft gewijzigd en zich verzet tegen de vergoeding van het positieve belang.341
158. Ook in het Nederlandse recht werd een spraak op vergoeding van het positieve belang aan-vaard. Als een van de partijen de onderhandelingen afbreekt op een manier die naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de benadeelde partij aanspraak maken op vergoeding van het positieve belang. Maar net als in België leidde het afbreken van onderhandelingen alleen in zeldza-me gevallen tot een schadevergoedingsplicht van het positieve belang.342 Schadevergoeding van het nega-tieve belang daarentegen wordt vaker toegekend. De Belgische Commissie Verbintenissenrecht hield met
één soort sanctie geen rekening: het rechterlijk bevel tot dooronderhandelen. De Nederlandse rechter daar-entegen heeft wel de mogelijkheid om een partij die ongeoorloofd de onderhandelingen afbreekt, tot voort-zetting ervan te veroordelen, zonder de partijen te ver-plichten om een overeenkomst te sluiten als dit na die nieuwe onderhandelingen niet opportuun blijkt. Ten slotte zou men – in theorie – schadevergoeding van het mislopen van de overeenkomst in natura kunnen vorderen, wat bij toewijzing de facto neer zou komen op een bevel tot nakoming van de (nog altijd niet ge-sloten) overeenkomst.343 Dit zou een verplichting im-pliceren om de overeenkomst te sluiten.344
159. Op basis van het Manoukian-arrest wordt het positieve belang in Frankrijk niet vergoed.345 Indien aan het oorzakelijk verband zware eisen worden ge-steld, moet het niet-sluiten van de overeenkomst worden veroorzaakt door het foutieve gedrag van de aansprakelijke partij. Men moet dan ook een onder-scheid maken tussen de fout die tijdens de onderhan-delingen wordt gemaakt aan de ene kant en het lou-ter afbreken van de onderhandelingen aan de andere kant. Als de fout (men zet de onderhandelingen met een andere partner bijvoorbeeld voort om te voorko-men dat deze laatste met een andere partij onderhan-delt) schade veroorzaakt (de partner maakt intussen wel kosten), dan moet deze schade worden vergoed. Het afbreken van onderhandelingen wordt echter niet door een fout veroorzaakt wanneer het afbreken van de onderhandelingen simpelweg de uitoefening van een vrijheid uitmaakt (in het voornoemde voorbeeld lijkt het erop dat de onderhandelaar de overeenkomst in elk geval niet zou hebben gesloten).
160. De aanvaarding van een vergoeding van het po-sitieve belang is dus gebaseerd op een visie die flexi-bel staat ten opzichte van het oorzakelijk verband. Dit legt de leemten van de geplande Belgische regeling en de bestaande Franse regeling bloot. Om die leemten op te vullen, moet men zich wellicht baseren op de drie vrijheden met betrekking tot de onderhandelin-gen die in deze twee rechtsstelsels zijn vastgesteld. 161. P. Boissan en S. Hafi stellen dan ook de volgende oplossing voor: de zwaarte van de eisen die aan het
335. Zie over ongerechtvaardigde verrijking in het Voorontwerp Verbintenis-senrecht de artikelen 138-140.
336. B. VERKEMPINCK, “Dominantie van het positief belang bij vervangende schadevergoeding”, TBBR 2017, (75) 79.
337. Het lijkt er dus op dat de Commissie Verbintenissenrecht in dit geval de leer van het gewettigd vertrouwen als bron van verplichtingen heeft toe-gepast. Over de doctrine, zie S. STIJNS en I. SAMOY, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen – Les sources d’obligations extracontractuel-les, Brussel, die Keure, 2007, (47) 49. Merk op dat de leer van het gewettigd vertrouwen niet op een algemenere manier als bron van verplichtingen wordt gehanteerd: “De gewekte schijn of het gewettigd vertrouwen wordt niet als dusdanig gehuldigd als bron van verbintenissen of, in ruimere zin, van rechtsgevolgen.”, zie MvT bij het Voorontwerp Verbintenissenrecht, versie 30 maart 2018, p. 17-18.
338. P. VAN OMMESLAGHE en H. DE PAGE, Traité de droit civil belge, II/2, Droit des obligations – Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2013, 543-545; A. DE BOECK, “De tussenkomst van de rechter in de precontractuele fase: moge-lijkheden en grenzen” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), Le juge et le contrat – De
rol van de rechter in het contract, Brugge, die Keure, 2014, (221) 230-233; I. DURANT, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une li-bertée surveillée” in La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du jeune barreau de Bruxelles, 2008, (39), 4-77; B. DE CONINCK, “Le droit commun de la rupture des négotiations précontractuelles” in M. FONTAI-NE (ed.), Le processus de formation du contrat – Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Brussel, Bruylant, 2002, (17) 35-38.
339. Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296; Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2002, 120; Gent 26 september 2013, TBBR, 2014, 351. Zie ook DE BOECK, supra vn. 338, (221) 231.
340. Zoals de term “maximaal” duidelijk stelt. 341. Gent 3 december 2014, RGDC 2018, 447. 342. TJITTES, supra vn. 322, 79.
343. Art. 6:103 NBW.
344. J.H. NIEUWENHUIS, “Het dieptepunt: Plas/Valburg”, Ars Aequi 2010, (288) 288-290.
oorzakelijk verband worden gesteld, moet verschil-len naargelang de vrijheid die wordt beschermd: de vrijheid om precontractuele onderhandelingen aan te vatten, te voeren en af te breken.346
162. Wanneer de fout het gevolg is van het aanvat-ten van de onderhandelingen (bijvoorbeeld het aan-gaan van de onderhandelingen zonder de bedoeling om een overeenkomst te sluiten, maar alleen om commerciële informatie in te winnen), zijn de on-derhandelingen ab initio onrechtmatig. Ze hadden niet mogen plaatsvinden en zonder die fout hadden ze nooit plaatsgevonden. Alle kosten die tijdens die onderhandelingen worden gemaakt en die het gevolg zijn van deze fout, moeten door de aansprakelijke par-tij worden vergoed.
163. Wanneer de fout voortvloeit uit het voortzet-ten van onderhandelingen (een onderhandelaar zet de onderhandelingen bijvoorbeeld voort terwijl hij een offerte van een concurrent heeft ontvangen die hij van plan is te aanvaarden), ligt de fout niet aan de oor-sprong van de onderhandelingen, maar heeft de fout zich tijdens die onderhandelingen voorgedaan. Dit betekent dat de fout niet alle kosten heeft veroorzaakt, maar alleen de kosten die werden gemaakt vanaf de datum waarop de voortzetting van de gesprekken fou-tief is geworden. Alleen die kosten moeten worden vergoed.
164. Wanneer de fout zich ten slotte voordoet bij het afbreken van de onderhandelingen (een partij maakt abrupt een einde aan lange onderhandelingen), veroorzaakt de fout geen kosten, aangezien die kosten vooraf al werden gemaakt op een moment dat de on-derhandelingen nog foutloos verliepen. Er bestaat dan ook geen oorzakelijk verband tussen de fout (het on-verwachte karakter van het afbreken van de onderhan-delingen) en de kosten die tijdens de onderhandelin-gen gemaakt werden. Dat sluit de vergoeding van die kosten uit. Dat neemt niet weg dat het afbreken van onderhandelingen op een abrupte manier bijkomen-de schabijkomen-de kan veroorzaken, zoals reputatieschabijkomen-de. In dat geval is dat wél schade die door het onverwachte
karakter van het afbreken van de onderhandelingen wordt veroorzaakt.
5.3.2.2 Niet-naleving van de informatieplicht
165. De niet-naleving van een informatieplicht kan twee gevolgen hebben. Enerzijds kan deze aanleiding geven tot precontractuele aansprakelijkheid (en dus schadevergoeding). Indien de niet-naleving van een informatieplicht de toestemming van een partij aan-tast, kan dit anderzijds de nietigheid van de overeen-komst tot gevolg hebben. Het Nederlandse347 en het Franse recht348 kennen een vergelijkbare benadering. In plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, kan de Nederlandse rechter ook de gevol-gen van de overeenkomst wijzigevol-gen.349
5.4 Besluit
166. Het Belgische Voorontwerp Verbintenissenrecht houdt het midden tussen het Franse en het Neder-landse recht. Het wordt door beide rechtsstelsels be-invloed en zoekt daarbij naar een evenwicht tussen, enerzijds, de bijna onaantastbare positie die (in het Franse recht) aan de contractuele vrijheid wordt toe-gekend en, anderzijds, de meer bereidwillige controle van die vrijheid (in het Nederlandse recht). Uiteinde-lijk blijft de keuze om het positieve contractsbelang al dan niet te vergoeden een politieke keuze – die nog gemaakt moet worden. Technisch gezien is die keuze te rechtvaardigen door inspiratie te halen uit het Ne-derlandse recht (met name: de leer van het gerecht-vaardigd vertrouwen), net zoals zij af te wijzen is op basis van het Franse recht.
167. Momenteel en bij gebrek aan een duidelijke politieke keuze kan men op grond van de bestaande rechtspraak het positieve belang vergoeden (zij het dat de uitspraak van het hof van beroep van Gent daar toch tegen ingaat). Hierdoor lijkt – zelfs indien het Voorontwerp Verbintenissenrecht geen vervolg krijgt – een vergoeding voor het positieve belang (hoewel aanvechtbaar) mogelijk, op voorwaarde dat het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt werd dat de overeenkomst tot stand zou komen.
346. Een vergelijkbare analyse is te vinden bij O. DESHAYES, “Le dommage précontractuel”, RTD com. 2004, (187) 193, § 18.
347. Precontractuele fout op basis van HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:-ZC0915, NJ 1995, 94 (Cattier/Waanders) en nietigheid op basis van arti-kel 6:228(1)(b) NBW.
