Een rechtsvergelijkende analyse van de Belgische
hervorming van het buitencontractuele
aanspra-kelijkheidsrecht: enkele suggesties voor wetgever
en rechter
GROTIUS-POTHIER ONDERZOEKSGROEP
1
Samenvatting: Deze bijdrage is het resultaat van
een onderzoek door de Grotius-Pothier interuniver-sitaire onderzoeksgroep in rechtsvergelijking. Zij biedt een eerste rechtsvergelijkende analyse van het Belgische hervormingsproject van buitencontrac-tuele aansprakelijkheid. Zij bespreekt enkele van de voorstellen van de Commissie tot hervorming vanuit het perspectief van het huidige Belgische recht, het Nederlandse recht en het Franse recht.
Kernwoorden: Hervorming van het Belgisch
Burger-lijk Wetboek – Buitencontractuele aansprakeBurger-lijkheid – Samenloop van vorderingen – Aansprakelijkheids-gronden – Oorzakelijk verband – Preventieve vorde-ringen – Precontractuele aansprakelijkheid
Wetgeving:
– voorontwerp van wet houdende invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wet-boek (versie 6 augustus 2018);
– voorontwerp van wet tot invoering van een Burgerlijk Wetboek en tot invoeging van Boek 5 “Verbintenissen” in dat wetboek (versie 30 maart 2018);
– wetsontwerp van 31 oktober 2018 houdende invoeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek;
– Belgisch Burgerlijk Wetboek; – Nederlands Burgerlijk Wetboek; – Frans Burgerlijk Wetboek.
Résumé : Cette contribution est le fruit d’une étude
menée par le groupe universitaire de recherche en droit comparé : Grotius-Pothier. Elle offre une première analyse comparatiste du projet de réforme belge du droit de la responsabilité extracontrac-tuelle. Elle commente certaines suggestions faites par la Commission de réforme au départ du droit
belge actuel, du droit néerlandais et du droit français.
Mots clés : Réforme du Code civil belge –
Responsa-bilité extracontractuelle – Concurrence des actions – Fondements de la responsabilité – Lien causal – Ac-tions préventives – Responsabilité précontractuelle
Législation :
– avant-projet de loi portant insertion des dispo-sitions relatives à la responsabilité extracontrac-tuelle dans le nouveau Code civil (version 6 août 2018) ;
– avant-projet de loi portant création d’un Code civil et y insérant un livre 5 sur les Obligations (version 30 mars 2018) ;
– projet de loi du 31 octobre 2018 portant inser-tion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil ;
– Code civil belge ; – Code civil néerlandais ; – Code civil français.
INHOUD
Inleiding 123 1 Samenloop van vorderingen 124
1.1 Inleiding 124
1.2 De actuele oplossing en de voorgestelde oplossing 125 1.3 Evaluatie van de voorgestelde oplossing 126 1.4 De complementaire werven om een overtuigende
oplossing te bereiken 128
1.5 Besluit 132
2 Grondslagen van buitencontractuele aansprakelijkheid 132
2.1 Inleiding 132
2.2 De (geobjectiveerde) fout 133 2.3 Subjectieve element van de fout 137 2.4 Gronden van uitsluiting van aansprakelijkheid 139
2.5 Besluit 141
3 Oorzakelijk verband 141
3.1 Algemeen uitgangspunt oorzakelijk verband 141 3.2 Proportionele aansprakelijkheid 146
3.3 Besluit 151
1. De citeerwijze van dit artikel is: De citeerwijze van dit artikel is: Auteur-snaam, “Titel” in GROTIUS-POTHIER UNIVERSITY RESEARCH GROUP in comparative law (ed.), Een rechtsvergelijkende analyse van de Belgische
4 Preventieve vorderingen 151 4.1 Preventie op de voorgrond 151 4.2 Abnormale burenhinder voorkomen 151 4.3 Bevel of verbod in het buitencontractuele
aansprake-lijkheidsrecht 153
4.4 Besluit 155
5 Precontractuele aansprakelijkheid 155
5.1 Inleiding 155
5.2 Contractvrijheid als principe 156 5.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid als
uitzondering 157
5.4 Besluit 159
Inleiding
1. In 2019 rondde het Belgische Burgerlijk Wetboek de kaap van 215 jaar.2 Hoewel het wetboek daarmee een respectabele leeftijd heeft bereikt, valt op dat het uiterlijk weinig veranderd is sinds zijn ontstaan uit de Code Napoléon. Het Belgische recht hanteert ook vandaag grote delen van de Code in haast ongewijzig-de vorm. Het is een indrukwekkenongewijzig-de verdienste van de originele opstellers van de Code Napoléon dat hun levenskind al meer dan twee eeuwen op die wijze dienstdoet. Het succes van het Burgerlijk Wetboek is evenwel niet alleen hun verdienste. Het Belgische recht is ook in grote mate schatplichtig aan de recht-spraktijk, die tijdens de ingrijpende evolutie van een agrarische naar een postindustriële samenleving het recht steeds bij de tijd heeft proberen houden.3 Door klassieke rechtsbegrippen op een hedendaagse wijze te interpreteren en nieuwe rechtsfiguren uit te wer-ken, was het mogelijk om bijna gelijke tred te houden met maatschappelijke veranderingen.
2. Het gevolg van die doorgedreven inbreng van de rechtspraak en de rechtsleer is dat het wetboek op zichzelf geen getrouwe weergave meer geeft van de stand van het recht. Wie het Belgische burgerlijke recht wil doorgronden, kan niet volstaan met louter de tekst van het wetboek, maar moet zich noodge-dwongen verdiepen in een overvloedig geheel van rechtspraak en rechtsleer. Het Belgische recht ver-toont vandaag pretoriaanse trekken die de toeganke-lijkheid van het recht voor de gewone rechtszoekende vermindert.4 Bovendien kunnen de rechtspraak en de rechtsleer niet alles. Soms moet de maatschappij voor haar rechtsverkeer ingrijpende keuzes maken.
Die keuzes liggen in een democratische samenleving idealiter in handen van de wetgever.5
3. Hiervan bewust heeft de minister van Justitie Koen Geens een ruime hercodificatie van het Belgische recht6 aangevat, met als doelstelling een ‘sprong naar het recht van morgen’.7 Ook het Burgerlijk Wetboek waagde de sprong. De minister richtte enkele com-missies van experten op om zich over deelgebieden van het burgerlijk recht te buigen.8 Die commissies leverden enkele voorontwerpen van wet en wetsont-werpen op.9 Het verst gevorderde resultaat is de par-lementaire invoering van een boek 8 ‘Bewijs’.10 Dat boek luidt hiermee alvast het bestaan en de structuur van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek in.
4. Ook een commissie tot hervorming van het buiten-contractuele aansprakelijkheidsrecht (hierna ‘Com-missie’) nam het recht onder handen, met als gevolg het voorontwerp van wet van 6 augustus 2018 hou-dende invoeging van de bepalingen betreffende bui-tencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Bur-gerlijk Wetboek (hierna ‘Voorontwerp’).11
5. Deze bijdrage heeft voornamelijk dat voorontwerp tot onderwerp. Zij is het resultaat van een rechtsver-gelijkend onderzoek van de Grotius-Pothieronder-zoeksgroep.12 Die onderzoeksgroep is een samenwer-kingsverband tussen de universiteiten van Leiden, Amsterdam (UvA), Paris II Panthéon-Assas, en de KU Leuven.
6. Hoewel de toekomst van de hervorming van het burgerlijke recht onbepaald is, nu deze niet is afge-rond tijdens de vorige legislatuur en het onzeker is of de hervorming door de volgende minister van Justitie zal worden verdergezet, is een analyse van de ont-werpteksten om twee redenen interessant. Ten eerste biedt de mogelijke overdracht van de hervormings-plannen naar een volgende legislatuur de kans om aan de wetgever bijkomende suggesties tot aanpassingen te doen over de ontwerpteksten. Ten tweede blijven de problemen waarmee het Burgerlijk Wetboek kampt en die de aanleiding vormden voor het hervormings-project, bestaan. De vraag rijst daardoor in welke mate rechters in afwachting van eventueel wetgevend op-treden vandaag al delen van het Voorontwerp zouden
2. BW van 21 maart 1804, Publicatiedatum 3 september 1807.
3. Reeds in de woorden van DE PAGE: “Si le Code Civil vit encore, c’est à [la
ju-risprudence] qu’il le doit”, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civile belge,
I, Les personnes – La famille, Brussel, Bruylant, 1962, 22, § 10.
4. Althans volgens de civielrechtelijke rechtscultuur waartoe het Belgische recht behoort, zorgt die verminderde toegang tot rechtsonzekerheid. 5. Zie hieronder de verhouding tussen de wetgevende macht en de
rechter-lijke macht en de rol van creeping legislation.
6. Dit zijn de wetboeken binnen de rechtsdomeinen van het strafrecht (met inbegrip van strafvordering en strafuitvoering), het burgerlijke recht, het ondernemingsrecht en het insolventierecht.
7. K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de
basis-wetgeving, Brussel, FOD Justitie, 2016, 83 p.
8. MB van 30 september 2017 houdende oprichting van de Commissie tot hervorming van het Burgerlijk Wetboek, BS 9 oktober 2017.
9. Zie voor een stand van zaken en vindplaatsen van de verschillende wets-ontwerpen/-voorstellen de website van de FOD Justitie https://justitie. belgium.be/nl/bwcc.
10. BW van 13 april 2019 – boek 8 “Bewijs”, BS 14 mei 2019, p. 46.353. 11. De bijbehorende memorie van toelichting is deze van 22 augustus 2018. 12. De website van de interuniversitaire onderzoeksgroep is https://
kunnen implementeren om die problemen het hoofd te bieden.
7. De bijdrage heeft daarom een dubbele doelstelling. Ten eerste gaat zij na welke hindernissen de toepas-sing in de praktijk van de conceptuele keuzes in het Voorontwerp mogelijk te wachten staat. Dit wordt verwezenlijkt door een rechtsvergelijkende analyse van het Belgische, Nederlandse en Franse recht. De bijdrage doet suggesties tot verbetering van het Voor-ontwerp als (i) het recht in het VoorVoor-ontwerp tot con-troverse zou leiden die welbekend is in (minstens) een van beide buitenlandse rechtsstelsels, en/of (ii) de formulering van het Voorontwerp ruimte laat voor onduidelijkheid. Met die kennis in het achterhoofd, identificeert de bijdrage ten tweede welke van de ver-nieuwende voorstellen in het Voorontwerp nu al via het rechtspreken, bij wijze van ‘creeping legislation’, hun intrede zouden kunnen doen in het Belgische recht, omdat ze voldoende aansluiting vinden in het huidige recht.13 Creeping legislation is enkel mogelijk als het geen plotse breuk met het huidige recht ver-oorzaakt, maar daarentegen logisch en coherent uit het huidige systeem volgt. A contrario gaat de bijdra-ge na welke voorstellen vanwebijdra-ge een te grote breuk met de huidige stand van zaken, noodgedwongen moeten wachten op een wetgevend initiatief, dat die voorstellen op zijn beurt ter implementatie zou moe-ten overwegen. Zo zullen zowel de rechtspraak als de wetgever weten wat in de komende jaren van beide wordt verwacht.
8. De structuur van de bijdrage is als volgt. In ge-lijklopende volgorde als het Voorontwerp komen de volgende onderwerpen aan bod: samenloop van vor-deringen, grondslagen van buitencontractuele aan-sprakelijkheid, oorzakelijk verband en preventieve vorderingen. Voor dat laatste onderwerp is ook de hervorming van het goederenrecht van belang. Een laatste onderwerp is dat van precontractuele aanspra-kelijkheid, dat door het verwante hervormingsproject van het verbintenissenrecht onder handen is geno-men.14 Bij elk deelonderwerp worden de namen van de bijbehorende auteurs vermeld.15 Elk deelonder-werp is een uiting van de visie van de auteurs ervan,
die niet noodzakelijkerwijs wordt onderschreven door alle auteurs van de andere deelonderwerpen.
9. Doorheen de gehele tekst worden de volgende af-kortingen gebruikt:
– voorontwerp van wet van 6 augustus 2018 hou-dende invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek – Voorontwerp;
– memorie van toelichting van het voorontwerp van wet houdende invoeging van de bepalingen betref-fende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek – memorie van
toelich-ting, versie 22 augustus 2018;
– voorontwerp van wet tot invoering van een Bur-gerlijk Wetboek en tot invoeging van Boek 5 “bintenissen” in dat Wetboek – Voorontwerp
Ver-bintenissenrecht;
– wetsontwerp van 31 oktober 2018 houdende in-voeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Bur-gerlijk Wetboek – Wetsontwerp Goederenrecht; – commissie tot hervorming van het
aansprakelijk-heidsrecht – Commissie;
– commissie tot hervorming van het verbintenissen-recht – Commissie Verbintenissenverbintenissen-recht;
– commissie tot hervorming van het goederenrecht – Commissie Goederenrecht;
– Belgisch Burgerlijk Wetboek – BBW; – Nederlands Burgerlijk Wetboek – NBW;
– Frans Burgerlijk Wetboek (Code civil français) – Ccf.
1 Samenloop van vorderingen
1.1 Inleiding
10. We starten met de vernieuwingen uit het Vooront-werp met betrekking tot de samenloop van contractue-le en buitencontractuecontractue-le aansprakelijkheidsvorderin-gen16. De artikelen 5.141-5.143 regelen deze materie. Het eerste en meest algemene artikel (5.141) heeft be-trekking op de samenloop van een vordering op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid met een vordering op basis van een andere rechtsgrond (denk bijvoorbeeld aan een zakenrechtelijke vordering,
13. De term creeping legislation komt uit de koker van VAN GERVEN. In zijn boek ‘Met recht en rede’ gebruikt VAN GERVEN het begrip om te be-schrijven hoe rechterlijke rechtsvinding geleidelijke regelvorming is. Ju-risprudentiële regels worden van individueel geval tot individueel geval gevormd, zonder dat rechters het tempo van hun rechtsvinding kunnen bepalen. Zij zijn afhankelijk van het aanhangig maken van zaken door partijen die met elkaar een conflict hebben. Die omschrijving legt funda-mentele kenmerken van het rechtspreken in het Belgische continentale systeem bloot, die volgen uit het samenspel tussen de artikelen 5 en 6 Gerechtelijk Wetboek. Enerzijds moet de rechter altijd recht spreken, ook in gevallen waarover wetgeving zich niet uitspreekt, of er is sprake van verboden rechtsweigering. Anderzijds moet hij erover waken dat hij niet in de plaats van de wetgever treedt door bij wijze van algemene beschik-king recht te doen, of eerder, door slaafs en zonder verdere motivering zich bij andere rechtspraak aan te sluiten. Een rechter moet binnen dat spanningsveld wetgeving herinterpreteren in het licht van de waardeoor-delen die in het geldende regelensysteem besloten liggen en die hij ver-der mag ontwikkelen en concretiseren in overeenstemming met een in de
samenleving aanwezige eensgezindheid. Creeping legislation verloopt uit zijn aard geleidelijk, waardoor deze rechtsvinding geen plotse breuk in het recht kan veroorzaken, maar slechts na een rijpingsproces tot stand komt. Het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is een mooie il-lustratie van de rol die de rechter te spelen heeft in een rechtsstelsel. Het bewijst het gezag dat vaststaande rechtspraak kan hebben, aangezien het gehele contentieux van de verbintenis uit onrechtmatige daad door de rechtspraak is vormgegeven. Veel van de geldende principes van de bui-tencontractuele aansprakelijkheid zijn niet in de wet terug te vinden. Aan-gezien deze rechtstak in grote mate rechtersrecht is, staat rechters niets in de weg ervan bij wijze van creeping legislation gefundeerd en geleidelijk terug af te wijken als verander(en)de omstandigheden dat vereisen. 14. Wetsvoorstel van 3 april 2019 tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in
het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 3709/1. 15. De volgorde van auteurs is per nationaliteit alfabetisch gerangschikt. Ook
de nationaliteiten zijn alfabetisch geordend.
zich er rekenschap van geeft dat de afbakening, tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgron-den, tussen burgerlijke en strafzaken, de consistentie van zijn keuze kan ondermijnen om volledig af te zien van de subjectieve aard van de fout.
2.5 Besluit
74. Foutaansprakelijkheid is het product van recht-spraak. Hierdoor schuilen achter begrippen zoals fout en onrechtmatigheid vele nuances en een grote com-plexiteit. De Commissie ging de moeilijke – zo niet onmogelijke – taak van de codificatie aan. Ze slaagde er goed in om een middenweg te bewandelen tussen te veel en te weinig codificeren. Met het oog op meer rechtszekerheid maakte ze naast eenvoudige codifica-tie de inhoudelijke keuze om het subjeccodifica-tieve aspect van de fout (deels) achterwege te laten. De klassiek met dit aspect gepaarde problemen – zoals het onder-scheidingsvermogen en de gronden van uitsluiting van aansprakelijkheid – werden vervolgens door de Commissie afzonderlijk gecodificeerd en meer be-grensd (door bijvoorbeeld de leeftijd voor aanspra-kelijkheid wettelijk vast te leggen). Hoewel een der-gelijke begrenzing goed kan zijn, is de keuze om de subjectiviteit van de fout te laten vallen te betreuren, om de redenen die hierboven werden uiteengezet. We menen eveneens dat een dergelijk ingrijpen best niet gebeurt via creeping legislation, vanwege een te grote breuk met het huidige recht. Dit gezegd zijnde, mogen de voorgaande bedenkingen niet worden opgevat als zware kritiek. Wat de rechtsvergelijkende discussies naar aanleiding van dit onderzoek immers met zeker-heid hebben aangetoond is dat, gelet op de complexi-teit van de materie, niemand de waarheid in pacht heeft.
3 Oorzakelijk verband
3.1 Algemeen uitgangspunt oorzakelijk
verband
3.1.1 Belgisch heden en voorgestelde toekomst
75. Wat het oorzakelijk verband betreft, is een eerste grote innovatie in het Voorontwerp dat het het alge-mene uitgangspunt wijzigt.154 De klassieke visie in de rechtsleer is dat het Belgische recht vandaag de equivalentieleer huldigt in het (buiten)contractuele155
aansprakelijkheidsrecht.156 Die leer beschouwt als oorzaak iedere gebeurtenis zonder welke de schade zich niet zou hebben voorgedaan zoals zij zich con-creet heeft voorgedaan. De equivalentieleer kent geen relatief gewicht toe aan de verscheidene noodzakelij-ke oorzanoodzakelij-ken, maar laat deze alle even zwaar doorwe-gen in de totstandkoming van de schade. Alle oorza-ken spelen een gelijke of ‘equivalente’ rol.157 De enige toets voor het oorzakelijk verband is dus de
condi-cio-sine-qua-non- (hierna ‘CSQN’) of ‘but-for’-test. Die
oorzakelijkheidstheorie doet het Belgische recht een eenzame positie innemen in vergelijking met andere rechtsstelsels. Europese harmonisatieprojecten (zoals de Principles of European Tort Law (PETL) of de bui-tencontractuele Principles of European Law (PEL Liab. Dam)) versterken dat isolement. De meeste rechtsstelsels en harmonisatieprojecten beperken de beoordeling van het oorzakelijk verband immers niet tot een enkele toets.158
76. Na de vaststelling van feitelijke oorzakelijkheid, dat is een historische reconstructie van alle om-standigheden van een schadegeval op basis van de CSQN-test, volgt vaak bijkomend de vraag naar ju-ridische oorzakelijkheid. Niet alleen moet een scha-deverwekker noodzakelijkerwijze verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van schade, zijn gedrag (een fout of daarmee gelijkgesteld rechtsfeit) moet ook zijn aansprakelijkheid rechtvaardigen op basis van een normatief criterium (zoals, bijvoorbeeld, de adequaat-heid van zijn gedrag voor het ontstaan van de schade). De equivalentieleer maakt echter geen onderscheid tussen beide schakels, maar verheft de feitelijke oor-zaken tot juridische.
77. De Commissie is zich bewust van de bijzonder-heid van de equivalentieleer en wijkt in het werp af van een strikte toepassing ervan. Het Vooront-werp behoudt de equivalentieleer als uitgangspunt voor de vaststelling van het oorzakelijk verband (art. 5.162, § 1). Een CSQN-verband is daardoor in principe voldoende om als oorzakelijk verband te gel-den. Het Voorontwerp introduceert echter ook twee verzachtingen om een onredelijke toepassing van de equivalentieleer te vermijden.
78. Ten eerste maakt het Voorontwerp een onder-scheid tussen feitelijke en juridische oorzakelijkheid mogelijk (art. 5.162, § 2). Rechters mogen aansprake-lijkheid van de hand wijzen als het verband tussen
154. België: C. BORUCKI, Frankrijk: C. KAHN en G. STETTLER, Nederland: F.C. BENTVELZEN en W.Th. NUNINGA.
155. De equivalentieleer geldt in beide regimes van burgerrechtelijke aanspra-kelijkheid, zie illustratief R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEM-MERMAN, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1981-1992) – deel 1”, TPR 1994, (171) 650, § 22; L. CORNELIS, Algemene theorie van de
verbinte-nis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 578; H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit
in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1633, § 6; B. DUBUISSON, “Res-ponsabilité contractuelle et res“Res-ponsabilité aquilienne. Comparaison n’est pas raison” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De raakvlakken tussen de
contrac-tuele en de buitencontraccontrac-tuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010,
(1) 15, § 22; B. VERKEMPINCK, Schadevergoeding wegens wanprestatie in
Europees perspectief, Brugge, die Keure, 2017, 548-551, § 1764-1774.
156. Cass. 4 december 1950, Pas. 1951, I, 201. Zie voor rechtsleer slechts illustra-tief B. DUBUISSON, V. CALLEWAERT, B. DE CONINCK en G. GATHEM, La
res-ponsabilité civile. Chronique de jurisprudence 1996-2007, 1, Le fait générateur et le lien causal, Brussel, Larcier, 2009, 322 e.v., § 388 e.v.; T. VANSWEEVELT
en B. WEYTS, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Ant-werpen, Intersentia, 2009, 775, § 1236; S. STIJNS, Leerboek
Verbintenissen-recht, boek 1bis, Brugge, die Keure, 2013, 109, § 138; P. VAN OMMESLAGHE
en H. DE PAGE, Traité de droit civil belge, II/2, Droit des obligations – Sources
des obligations, Brussel, Bruylant, 2013, 1608-1610, § 1092; H. BOCKEN, I.
BOONE en M. KRUITHOF, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en
andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, die Keure, 2014, 65, § 100.
een tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis en de schade zo ver verwijderd is dat het kennelijk onrede-lijk zou zijn om de schade toe te rekenen aan de per-soon die tot schadevergoeding wordt aangesproken. Twee beoordelingscriteria vullen die algemene bepa-ling aan. Gebeurtenissen zijn te ver verwijderd wan-neer de schade onvoorzienbaar is in het licht van de normale gevolgen van de gebeurtenis of wanneer de gebeurtenis niet op betekenisvolle wijze het risico op het ontstaan van de schade heeft verhoogd. Noch de grondslag van de aansprakelijkheid, noch de aard van de schade zijn relevante factoren voor de beoordeling van het oorzakelijk verband.159
79. Ten tweede komt het Voorontwerp tegemoet aan de onaanvaardbare gevolgen van cumulatieve of ‘dub-bele’ oorzakelijkheid (art. 5.163).160 Een tot aanspra-kelijkheid leidende gebeurtenis die een oorzaak van de schade zou zijn indien een of meerdere andere ge-beurtenissen die op zich een voldoende oorzaak van de schade zijn, niet hadden plaatsgevonden, wordt beschouwd als oorzaak van de schade.
80. Het nieuwe uitgangspunt inzake het oorzakelijk verband is samen te vatten in de volgende drie regels: 1) Een CSQN is voldoende voor de vaststelling van
het oorzakelijk verband.
2) Aansprakelijkheid kan worden afgewezen, wan-neer de tot aansprakelijkheid leidende gebeurte-nis te ver verwijderd is van de schade, op basis van haar causale bijdrage of de voorzienbaarheid van de schade. Kortom, sommige oorzaken die wél een CSQN zijn, worden juridisch toch niet als een oorzaak beschouwd.
3) In sommige gevallen waarin de tot aansprakelijk-heid leidende gebeurtenis geen CSQN is, mag deze toch als een oorzaak worden beschouwd als zij in afwezigheid van andere omstandigheden dezelfde schade als deze die zich concreet heeft voorge-daan, zou hebben veroorzaakt.
3.1.2 Bespreking van het Voorontwerp
3.1.2.1 Belgisch perspectief
81. In recent werk analyseert KRUITHOF de afwij-kingen op de equivalentieleer om zo het dogmatische uitgangspunt te bestempelen als een ‘mythe’. Uit de rechtspraak in België leidt de auteur af dat het ‘doc-trinale recht’ (the law in books) niet overeenstemt met het eigenlijke recht (the law in action), erop wijzend dat het Hof van Cassatie overigens nog nooit expliciet heeft overwogen dat de equivalentieleer de geldende causaliteitstheorie is. KRUITHOF stelt een alternatief voor de theorie voor die de systematische afwijkingen van de equivalentieleer verklaart. Volgens dat alter-natief is een oorzaak (i) iedere in concreto noodza-kelijke gebeurtenis (ii) die een causale bijdrage heeft geleverd, wat betekent dat deze het risico op schade heeft verhoogd.161 Dat alternatief gelijkt sterk op het algemene uitgangspunt in het Voorontwerp. Verder schrijft STORME eerder al dat de concretisering van het oorzakelijk verband, vervat in het vereiste dat de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis noodzake-lijk moet zijn voor de schade in concreto, duidenoodzake-lijk maakt dat het Belgische recht de ‘INUS’-formule aan-hangt.162 Die formule houdt in dat een oorzaak mini-maal een onvoldoende maar noodzakelijke element is van een geheel van omstandigheden, dat op zichzelf niet-noodzakelijk, maar wel voldoende is voor het resultaat.163 De feitelijke afgrenzing van het concre-te schadegebeuren geschiedt, aldus de auconcre-teur, reeds op grond van een waardering van wat ‘abnormaal’ is en van welke soorten oorzaken daarmee in verband kunnen worden gebracht. Volgens STORME is de hui-dige equivalentieleer daardoor geen zuiver feitelijke toets. Beide auteurs tonen aan dat het Belgische recht vooral lippendienst bewijst aan de getrouwheid aan zuiver feitelijke oorzakelijkheid.
82. Illustratief in dat opzicht is de “systematische”164, “rebelse”165 rechtspraak die vandaag al afwijkt van de equivalentieleer.166 In enkele typegevallen beschouwt de rechtspraak een tot aansprakelijkheid leidende
159. MvT, versie 22 augustus, p. 100.
160. De CSQN-test schiet tekort wanneer er sprake is van ‘dubbele’, overgede-termineerde, oorzakelijkheid, dat is wanneer verschillende gebeurtenissen gelijktijdig plaatsvinden en iedere gebeurtenis op zichzelf voldoende is om de schade te veroorzaken. Een typisch voorbeeld is het geval waarin twee brandstichters gelijktijdig een andere kant van hetzelfde gebouw in brand steken. Na een tijd vermengen de vuren zich, waarna zij samen het gebouw doen afbranden. Iedere brandhaard zou echter op zichzelf het gebouw ook tot as hebben doen verworden. Iedere brandstichter kan daardoor beargumenteren dat de schade zou zijn ontstaan, ongeacht zijn eigen gedrag. Daardoor kan, paradoxaal genoeg, geen van hen aanspra-kelijk worden gesteld, aangezien geen van beider gedrag strikt genomen een noodzakelijke voorwaarde was voor het ontstaan van de schade. 161. M. KRUITHOF, “Oorzaak of aanleiding? Geen causaal verband zonder
cau-sale bijdrage” in M. KRUITHOF (ed.), Inzichten in actueel
aansprakelijkheids-recht en verzekeringsaansprakelijkheids-recht, Antwerpen, Intersentia, 2015, (139) 139-208.
162. M.E. STORME, “Quelques aspects de la causalité en droit des obligations et des assurances”, T.Verz. 1990, (444) 446, § 3.
163. Met andere woorden, de fout van een schadeverwekker moet een noodza-kelijke voorwaarde zijn voor een concreet schadegebeuren, maar niet voor de concrete schade.
164. KRUITHOF, supra vn. 161, (139) 150, § 13 en 152, § 17. 165. BOCKEN et al., supra vn. 156, 74, § 113.
166. R. DALCQ en F. GLANSDORFF, “La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle – Examen de jurisprudence (1973 à 1979) (deuxième par-tie)”, RCJB 1981, (87) 110 e.v., § 97 e.v.; R. DALCQ en G. SCHAMPS, “La res-ponsabilité délictuelle et quasi délictuelle – Examen de jurisprudence (1987 à 1993) (deuxième partie)”, RCJB 1995, (663) 706-708, § 133. 167. Bijvoorbeeld, in gevallen waar de schade het gevolg is van het feit dat de
gebeurtenis niet als een oorzaak, zelfs als die gebeurte-nis noodzakelijk was om de schade te doen ontstaan, zoals zij zich concreet heeft voorgedaan.167 Het Hof van Cassatie verbreekt sommige van die afwijkingen consequent, maar ziet de vaststelling van het oorza-kelijk verband in andere typegevallen dan weer door de vingers, ook al is zij moeilijk of zelfs onmogelijk te verzoenen met de equivalentieleer.
3.1.2.2 Nederlands perspectief
83. De invoering van elementen van redelijkheid in de beoordeling van het oorzakelijk verband kan leiden tot een beperking van de reikwijdte van aansprakelijk-heid. Een interessant contrast met het Nederlandse ar-tikel 6:98 NBW is dat het Belgische Voorontwerp het brandpunt legt bij voorzienbaarheid van en de cau-sale bijdrage aan de schade, terwijl de Nederlandse bepaling toelaat om de graad van schuld en het soort van onrechtmatige daad in rekening te nemen. Zo re-sulteert het Belgische voorstel nog steeds in een meer feitelijke analyse van het oorzakelijk verband dan de Nederlandse bepaling, die een meer normatief onder-zoek toelaat.
84. Ruimer is een cruciaal verschil tussen het Belgi-sche voorontwerp en het Nederlandse recht dat het Voorontwerp de theorie van de relatieve onrechtma-tigheid (Schutznormlehre) niet onderschrijft.168 Naar Nederlands recht komen enkel schadeposten die onder de beschermingssfeer van een rechtsnorm val-len, voor vergoeding in aanmerking.169 Dit heeft tot gevolg dat het Nederlandse recht in theorie minder geneigd zal zijn om schadevergoeding toe te kennen dan het voorgestelde (en huidige) Belgische recht.
85. Vanuit Nederlands perspectief is het een gemis-te kans dat het Voorontwerp relativigemis-teit niet omarmt. Hoewel sommigen de theorie van de relatieve on-rechtmatigheid louter als een beleidsinstrument be-schouwen170, bestaan overtuigende argumenten dat zij de verschijning is van een meer fundamenteel be-ginsel van privaatrecht.171 In een geschil tussen pri-vaatrechtelijke partijen is het doel van het aanspra-kelijkheidsrecht om de tegengestelde beginselen van schadeverdeling ‘the loss lies where it falls’ en ‘berok-ken een ander geen schade’ te balanceren. Rechters
moeten een overtuigende juridische reden vinden waarom de daden die partij A in het verleden beging, vandaag verantwoorden dat zij de schade van partij B moet vergoeden.172 Oorzakelijkheid is een eerste stap in die evenwichtsoefening, maar levert slechts in een-voudige zaken volkomen antwoorden op. Voorzien-baarheid is een zinvolle toevoeging aan het vereiste van oorzakelijkheid, maar dit criterium is het effec-tiefst waar de onderliggende rechtsnorm voorzienbare schade probeert te vermijden. Rechters zijn niet op zoek naar ‘eigenlijke’ of ‘strikt wetenschappelijke’ oorzakelijkheid, noch is er een objectieve maatstaf van voorzienbaarheid. De rechten en plichten binnen een rechtstelsel vormen evenwel een leidraad voor het onderzoek naar de toewijzing van verantwoorde-lijkheid aan de ene partij voor de tegenslagen van de andere partij. Het is vreemd dat de secundaire rechten en plichten (dat is de plicht tot schadeloosstelling) niet de onderliggende primaire rechten en plichten zouden volgen.
3.1.2.3 Frans perspectief
86. Terwijl het Belgische Voorontwerp in arti-kel 5.162 de equivalentieleer als uitgangspunt voor het oorzakelijk verband zou verankeren, is het Franse Hof van Cassatie altijd terughoudend geweest om één oorzakelijkheidstheorie boven een andere te plaat-sen.173 De verklaring voor die schroom is de wens om een ruime marge te behouden in het beslissingsproces en om het vellen van beleidsmatige oordelen op een ‘slachtoffervriendelijke’ wijze mogelijk te maken.174 De Franse wetgever sluit zich aan bij de benadering van het Franse Hof van Cassatie, aangezien het her-vormingsproject van burgerrechtelijke aansprake-lijkheid uit 2017 (hierna ‘Franse hervormingsproject uit 2017’) slechts bepaalt dat oorzakelijkheid vereist is zonder enige oorzakelijkheidstheorie te verkiezen (artikel 1239). Wat het tweestapsoordeel over oor-zakelijkheid betreft, is het onduidelijk of het Franse recht hiermee bekend is, door het gebrek aan duide-lijke stellingname in dat verband door het Hof van Cassatie.175 Het staat echter buiten kijf dat de Franse rechter zowel normatieve als beleidsoverwegingen laat doorwegen.176 Zoals het Voorontwerp de equiva-lentieleer beoogt te temperen met twee criteria, die sterk de adequatietheorie weerspiegelen, lijkt het zo
168. MvT, versie 22 augustus, p. 50. 169. Art. 6:163 NBW.
170. Zie bv. A. HARTKAMP en C. SIEBURGH, Mr. C. Assers, Handleiding tot de
beoe-fening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer, Kluwer, 2015, § 129; A-G HARTLIEF, concl.
in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3231 (UWV/Belfor).
171. P. DEN HOLLANDER, De relativiteit van wettelijke normen (diss. Leiden), Den Haag, Boom Juridisch, 2016, 71-86; L. VAN DEN BERGE, “Rechtmatig tegen-over den een, onrechtmatig tegentegen-over den ander”, RM Themis 2017, (43) 46-48; S. LINDENBERGH, Alles is betrekkelijk: over de relatie tussen
norm-schending en sanctie in het aansprakelijkheidsrecht (oratie EUR), Den Haag,
Boom Juridisch, 2007, 32 p.
172. Bv. E. WEINRIB, The Idea of Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1; F. BYDLINSKY, System und Prinzipen des Privatrechts, Wenen, Sprin-ger, 1996, 92.
173. G. VINEY, P. JOURDAIN en S. CARVAL, Traité de droit civil, Les conditions de la
responsabilité, Parijs, LGDJ, 2013, § 350.
174. Zie bv. A. BÉNABENT, Droit des obligations, Parijs, LGDJ, 2018, § 550: in een zaak waarin het slachtoffer van een eerste ongeluk tijdens het ziekenver-voer sterft in een tweede ongeluk, zou het Franse Hof van Cassatie het eerste ongeluk als de oorzaak van het overlijden beschouwen. 175. Door een gebrek aan motivering van de redenen die tot de vaststelling van
het oorzakelijk verband leiden, is het onduidelijk of Franse rechters eerst grondig feitelijke oorzakelijkheid beoordelen vooraleer zij juridische oor-zakelijkheid toetsen, of eerder de twee stappen in een holistische aanpak vermengen. Zie bv. Cass. Fr. (Civ 2) 15 mei 2008, n° 07-11.662.
176. Voor voorbeelden waar het oorzakelijkheidsvereiste gebruikt wordt om bepaalde belangen te bevoordelen, zie C. QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur
la causalité en droit de la responsabilité civile (thèse, dir. P. Brun, Chambery),
dat het Franse recht de ene oorzakelijkheidstheorie als tegengewicht voor de andere gebruikt, wanneer een onredelijk oordeel dreigt.177
87. Uit rechtspraak blijkt dat meerdere zaken het oor-deel van lagere rechters in Frankrijk over het oorzake-lijk verband kleuren. Enkele voorbeelden zijn de mate waarin het gedrag van de schadeverwekker door een verzekering wordt gedekt178, de vraag of er sprake is van fout- dan wel objectieve of risicoaansprakelijk-heid179, de aard van de schade180 en het bestaan van alternatieve schadevergoedingssystemen181. De vraag is of zulke criteria ook een rol zouden kunnen spe-len in het voorgestelde Belgische recht. Artikel 5.162 lijkt daarvoor de deur open te houden door te bepa-len dat er “in het bijzonder” rekening gehouden kan worden met twee criteria om de redelijkheid van aansprakelijkheid te beoordelen. Hoewel die bewoor-ding een niet-limitatieve lijst van beoordelingscrite-ria suggereert, is het onzeker of dat de bedoeling is. De Commissie vermeldde in een eerdere versie van het Voorontwerp expliciet dat de twee in het arti-kel aangehaalde criteria niet-exhaustief waren, maar zij heeft die vermelding in de laatste versie van het Voorontwerp achterwege gelaten.182 In ieder geval be-paalt de memorie van toelichting duidelijk dat noch de grondslag van de aansprakelijkheid, noch de aard van de schade relevante factoren zijn voor de beoor-deling van het oorzakelijk verband.183 Desalniettemin kan opgemerkt worden dat het principieel toelaten van een beleidsoordeel over het oorzakelijk verband rechters voor de moeilijke taak plaatst om die laatste criteria niet in aanmerking te nemen.
88. Hoewel de voorgestelde Belgische artikelen een hoge graad van conceptvorming bereiken, schieten zij tekort wat een expliciet onderscheid betreft tussen het oorzakelijk verband tussen de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis en de schade zelf (in Frans: de “dommage”), en het oorzakelijk verband tussen die gebeurtenis en de schadeposten, de nadelen, die uit de schade voortvloeien (in Frans: de “préjudices”).184 Niettemin vermeldt de memorie van toelichting (bij de bepalingen over het schadevereiste) dat beide oor-zakelijke verbanden moeten worden aangetoond, in de zin dat beide verbanden behoren tot het enkele oorzakelijk verband tussen de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis en de schade.185 Evenwel erkent
de Commissie het Franse onderscheid tussen
dom-mage en prejudice niet. Er moet worden toegegeven
dat die niet-erkenning in de praktijk allicht weinig problemen zou opleveren. Ook Franse rechters maken zelden expliciet het onderscheid tussen beide verban-den. Het onderscheid is voornamelijk voer voor de rechtsleer.186 Toch kan worden opgemerkt dat het een gemiste kans is dat de Commissie de vraag naar het onderscheid niet ten gronde heeft beantwoord. Het verschil is immers minder triviaal dan op het eerste zicht lijkt aangezien de lagere rechters, hoewel zij dat zoals vermeld niet expliciet doen, wel degelijk het tweede oorzakelijk verband op een andere manier be-oordelen, in het bijzonder wanneer het aankomt op de schadeloosstelling voor preventieve kosten.187
3.1.3 Mogelijkheden voor creeping legislation
89. De verwerping van de strikte toepassing van de equivalentieleer is toe te juichen. Een tweestapsoor-deel over het oorzakelijk verband is in lijn met de nor-mativiteit van het recht. Aansprakelijkheid kan niet uitsluitend feitelijk worden vastgesteld.
90. Het algemene uitgangspunt van het Voorontwerp lijkt impliciet al te gelden in de huidige Belgische rechtspraktijk. Het Belgische recht is ogenschijnlijk niet onvertrouwd met juridische oorzakelijkheid (zie hierover eerder nummers 3.1.2.1 en 80). Aangezien het Hof van Cassatie, zoals KRUITHOF aantoont, nooit expliciet de equivalentieleer heeft aangenomen, is er niets behalve veronderstelde traditie dat een meer normatieve benadering van oorzakelijkheid in de weg staat. De verschuiving naar een redelijke toerekening van aansprakelijkheid in het Voorontwerp is ook niet overdreven. Zoals vermeld houdt het Voorontwerp vast aan een eerder feitelijke analyse van het oorzake-lijk verband wanneer het wordt vergeleken met, bij-voorbeeld, het Nederlandse recht (eerder nr. 82).
91. Toch rijzen enkele bedenkingen, zowel vanuit een algemeen standpunt als vanuit rechtsvergelijkend perspectief. Logisch bekeken kan het algemene uit-gangspunt in het Voorontwerp, uitgedrukt in de drie eerder vermelde regels, zuiniger worden geformu-leerd. Dat zou bijdragen aan de eenvoud van het nieu-we Burgerlijk Wetboek. De eerste regel kan opgaan in de derde, rekening houdend met de tweede. In wezen,
177. Bv. Cass. (Fr.) (Civ 2) 21 april 2005, n° 04-10.513; Cass. (Fr.) (Civ. 2), 4 juli 2002, n° 00-12.529, waarin de CSQN-test en de theorie van de adequate oorzaak alternatief worden gebruikt.
178. Zie G. VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle (thèse dactyl), Parijs, LGDJ, 2013, 416.
179. Bv. Cass. (Fr.) (Civ 3) 25 mei 1993, n° 91-17.276 (fout); Cass. (Fr.) (Civ 3) 7 no-vember. 2001, n° 99-18.995 (risico).
180. Bv. Cass. (Fr.) (Civ 3) 17 maart, n° 08-18552 (zuiver economische schade); Cass. (Fr.) (Civ 1) 4 december 2001, n° 99-19.197 (lichamelijke schade). 181. Bv. Cass. (Fr.) (Soc) 26 januari 1995, n° 92-20.274, waarin het Hof overweegt
dat schadevergoeding voor een arbeidsongeval niet mogelijk is doordat er geen oorzakelijk verband is met de onrechtmatige daad van de werkgever, terwijl het sterk benadrukt dat de benadeelde waarschijnlijk op vergoe-ding door een vergoevergoe-dingsfonds kan rekenen.
182. Vgl. p. 91 van de memorie van toelichting in de versie van 30 maart 2018 met p. 99-100 van de versie van 22 augustus 2018.
183. MvT, versie 22 augustus, p. 92.
184. Beide verbanden zijn vereist in het Franse recht, in het bijzonder wanneer het schade bij weerkaatsing betreft, zie bijvoorbeeld Cass. (Fr.) (Civ 2) 24 mei 2006, n° 05-18.663, waarin het Hof overweegt dat er geen oorza-kelijk verband is tussen het overlijden van een grootvader en de morele schade van een kleinzoon die hem nooit heeft gekend.
185. MvT, versie 22 augustus, p. 147-148.
186. Zie uitgebreid, J.-S. BORGHETTI, “Les intérêts protégés et l’étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extra contractu-elle” in J.-S. BORGHETTI, O. DESHAYES en C. PERES (eds.), Etudes offertes à
Geneviève Viney, Parijs, LGDJ, 2008, (149) 149.
schuift de derde regel de mogelijkheid naar voren om ieder noodzakelijk element van een voldoend geheel van omstandigheden (in het Engels ook bekend als ‘NESS’188) als oorzaak te beschouwen. Aangezien de NESS-test ook feitelijke oorzakelijkheid betreft, doet de derde regel de eerste regel dat de CSQN-test de basis is voor het oorzakelijk verband, ietwat teniet. De Commissie wijst de NESS-test in de memorie van toe-lichting van de hand.189 Niettemin, verwijst zij naar artikel 5.163, de derde regel, als een manier om de lo-gische beperkingen van de CSQN-test op te vangen.190 De vraag dringt zich op of het niet zinvoller zou zijn om de NESS-test als uitgangspunt naar voren te schui-ven om zo meteen aan de onwenselijke tekortkomin-gen van de CSQN-test tegemoet te komen. Immers, een CSQN voldoet altijd aan de NESS-test zodat de bedoeling van de eerste regel wordt behouden.191 De keuze van de ontwerpers is ingegeven door de wens om vast te houden aan wat welbekend is bij rechters en in de rechtsleer. Aangezien een hernieuwing van het Burgerlijk Wetboek echter de kans tot een schone lei biedt, is dat argument niet overdonderend overtui-gend, temeer omdat het resultaat mogelijk een lange levensduur van enkele eeuwen tegemoet gaat. Boven-dien kunnen, zoals vermeld, rechters steeds terug-vallen op de CSQN-test zelfs als de NESS-test wordt aangenomen in het merendeel van de schadegevallen. Een meer logische herschrijving van de regels zou zijn dat een oorzaak (i) iedere NESS is (ii) hoewel deze niet tot aansprakelijkheid leidt wanneer het oorzakelijk verband dermate ver verwijderd is dat het kennelijk onredelijk zou zijn om de schadeverwekker aanspra-kelijk te houden. In die beoordeling mag de rechter meewegen dat de schade onvoorzienbaar was en het feit dat de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis het risico op schade niet op betekenisvolle wijze heeft verhoogd, dat is geen causale bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van de schade.
92. Wat het relativiteitsvereiste betreft, valt het Voor-ontwerp tussen twee stoelen. De Commissie bekrach-tigt het vereiste “niet als dusdanig”. Tegelijkertijd, is zij van oordeel dat rechters relativiteit zouden kun-nen betrekken bij hun onderzoek naar de inhoud en
de strekking van een rechtsregel.192 Die verwijzing naar de rechtspraak, opent de weg naar creeping
le-gislation. Het relativiteitsvereiste dient overigens als
perfect voorbeeld van deze vorm van rechtsvinding. Oorspronkelijk vereiste ook het Nederlandse recht voor de toekenning van schadevergoeding geen relati-viteit van de geschonden rechtsregel.193 De Hoge Raad introduceerde het vereiste echter in 1928.194 Jarenlang was het relativiteitsvereiste rechtersrecht, vormge-geven door de Hoge Raad die het over de jaren heen nuanceerde.195 Uiteindelijk, in 1992, codificeerde de wetgever het vereiste in artikel 6:163 NBW. Het Bel-gische rechtsstelsel zou hetzelfde juridische pad kun-nen bewandelen. Die mogelijkheid mag niet worden begrepen als een tocht richting een loutere nabootsing van de Nederlandse visie. In plaats daarvan moet de rechtspraak het vereiste vormgeven volgens de noden van de Belgische rechtscultuur.
93. In dat verband kan worden opgemerkt dat het relativiteitsvereiste niet volledig ongekend is in het Belgische recht, dat het theoretisch als onderdeel van het foutvereiste beschouwt.196 Het huidige Belgische recht beperkt schadeloosstelling niet tot de personen die ‘als enigen’ bescherming genieten van een rechts-regel. Algemeen gesproken verwerpt het de
Schut-znormlehre.197 Toch beroept lagere rechtspraak zich in zeldzame gevallen op het vereiste.198 Ook het Hof van Cassatie is eenmaal afgeweken van zijn liberale visie op schadeloosstelling, maar is op zijn schreden teruggekeerd.199 Een enkele auteur meent een soort van toepassing van het relativiteitsvereiste door het Hof van Cassatie te herkennen in zogeheten ‘wrong-ful-life’-zaken.200 Verder verdedigt een minderheid in de rechtsleer het idee dat het Belgische buitencontrac-tuele aansprakelijkheidsrecht het relativiteitsvereiste kent.201 Als voorbeeld haalt zij aan dat de objectieve aansprakelijkheid van ouders voor de daden van hun kinderen uit artikel 1384, tweede lid BBW niet kan worden ingeroepen door het kind zelf of een van de ouders.202 Enkel derden kunnen het foutvermoeden uit dat artikel inroepen.
188. De NESS-test bepaalt dat een specifieke gebeurtenis een oorzaak is van (bijgedragen heeft tot) een bepaald resultaat als, en enkel als, het een noodzakelijk element was voor de voldoendheid van een geheel van voor-afgaande omstandigheden dat voldoende was voor het ontstaan van het resultaat, zie R. WRIGHT, “The NESS Account of Natural Causation: A Res-ponse to Criticisms” in B. KAHMEN en M. STEPANIANS (eds.), Critical Essays
on “Causation and Responsibility”, Berlijn, De Gruyter, 2013, (13) 18.
189. MvT, versie 22 augustus, p. 92. 190. MvT, versie 22 augustus, p. 92-93.
191. Als een tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis een CSQN is, dan komt de toepassing van de CSQN-test overeen met een NESS-beoordeling van een situatie waarin slechts één geheel van omstandigheden voldoende kan zijn geweest voor het ontstaan van de schade, zoals zij zich concreet heeft voorgedaan.
192. MvT, versie 22 augustus, p. 50. 193. Zie het oude art. 1401 NBW.
194. HR 25 mei 1928, NJ 1928/1688, noot E. MEIJERS.
195. Belangrijke zaken in dit verband zijn HR 11 maart, NJ 1937/1249, noot E. MEIJERS; HR 17 januari 1958, NJ 1961/1201.
196. Dit komt duidelijk naar voren in Cass. 14 november 2014, C.13.0441.N. KRUITHOF beargumenteert dat het relativiteitsvereiste geen element van oorzakelijkheid is, zie KRUITHOF, supra vn. 161, (139) 190, § 73.
197. Cass. 28 april 1972, Arr.Cass. 1972, 815; Cass. 29 september, 2008, C.07.0101.F; Cass. 4 november 2010, C.09.0214.F; D. PHILIPPE, “La théorie de la relativité aquilienne” in X (ed.), Mélanges R.O. Dalcq: responsabilités
et assurances, Brussel, Larcier, 1994, (467) 477; VAN OMMESLAGHE & DE
PAGE, supra vn. 156, 1221-1223, § 831.
198. Zie voor een uitgebreid onderzoek naar dit vereiste, zijn reikwijdte en zeld-zame verschijningen in het Belgische recht, D. VERVOORT, “Het relativiteits-vereiste in het aansprakelijkheidsrecht: één zwaluw maakt de lente nog niet”, TBH 2015, (729) 729-736.
199. Cass. 22 augustus 1940, Pas. 1940, I, 205.
200. N. ESTIENNE, “Le dommage réparable: quelques questions d’actualité” in A. CATALDO en P. AUDREY (eds.), Trois conditions pour une responsabilité civile, Limal, Anthemis, 2016, (51) 58, § 11, met verwijzing naar Cass. 14 novem-ber 2014, C.13.0441.N.
201. L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele
aansprake-lijkheidsrecht. De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, 308-309,
336 en 375. Zie ook VANSWEEVELT en WEYTS, supra vn. 156, 124, § 173; STIJNS, supra vn. 156, 70, § 87; D. VERVOORT, “De aansprakelijkheid van de ouders voor (schade door) onrechtmatig gedrag van hun kind op school.”, TORB 2014-15, (4) 11.
94. De rechtsleer is verdeeld over de wenselijkheid van het relativiteitsvereiste. Belgische en Franse te-genstanders noemen het onder andere overbodig203 en een recept voor rechtsonzekerheid.204 205 De Franse en Belgische rechtscultuur, die als ‘slachtoffervriende-lijk’ worden beschouwd, zouden geen beperking van burgerrechtelijke aansprakelijkheid behoeven. Franse tegenstanders zien in een te strikte afbakening van het wettelijk beschermde belang een rem op het aanpas-singsvermogen van het aansprakelijkheidsrecht aan nieuwe, moderne schadegevallen. Tegelijkertijd bre-ken Nederlandse en enkele Belgische voorstanders een lans voor het vereiste door bijvoorbeeld het po-tentieel van het relativiteitsvereiste te belichten om schadeloosstelling van zuiver economische schade te beperken.206 Eerder beargumenteerde dit artikel dat het relativiteitsvereiste geïntroduceerd zou moeten worden (zie eerder nr. 83). Het lijkt vreemd dat de se-cundaire rechten en plichten (dat is de plicht tot scha-deloosstelling) de onderliggende primaire rechten en plichten niet zouden volgen.
3.2 Proportionele aansprakelijkheid
3.2.1 Belgisch heden en voorgestelde toekomst
95. Een tweede innovatie in het Voorontwerp is de invoering van proportionele aansprakelijkheid. Mo-menteel moet een benadeelde het oorzakelijk verband tussen de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis en zijn schade met gerechtelijke zekerheid aantonen. Die gerechtelijke zekerheid houdt zo’n hoge graad van waarschijnlijkheid in dat zij geen ernstige twijfel toelaat, hoewel absolute zekerheid niet is vereist.207 Wanneer het oorzakelijk verband twijfelachtig is of enkel waarschijnlijk, dan moet de rechter een vor-dering tot schadevergoeding afwijzen. Een afwijzing in schadegevallen waar het niet zeker maar wel zeer waarschijnlijk is dat de schade door een bepaalde ge-beurtenis werd veroorzaakt leidt in beginsel tot een alles-of-nietsoplossing ten voordele van de partij die tot vergoeding wordt aangesproken. Het resultaat kan in zulke schadegevallen beleidsmatig niet bevredi-gend zijn.208 Volgens de Commissie vereist zowel de bescherming van de benadeelde als billijkheid een evenwichtigere schadelastverdeling. De afwijzing van aansprakelijkheid in die gevallen strijdt ook met de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, die het Voorontwerp erkent209, wat de responsabili-sering van mogelijke schadeverwekkers verhindert.
Het Voorontwerp verkiest een proportionele aanspra-kelijkheid in functie van de waarschijnlijkheid dat een gebeurtenis schade heeft veroorzaakt boven de klassieke alles-of-nietsoplossing. Het bevat twee ar-tikelen die nieuwe concepten in het Belgische recht introduceren. Het eerste artikel behandelt schadege-vallen waarin er (enkel) onzekerheid is over de vraag wat gebeurd zou zijn in afwezigheid van de tot aan-sprakelijkheid leidende gebeurtenis (art. 5.168). Het tweede artikel is gewijd aan de onzekerheid over wat is gebeurd naar aanloop van de schade: het spreekt zich uit over de onzekerheid over de identiteit van de schadeverwekker wanneer de benadeelde meerde-re personen kan aanduiden die onmeerde-rechtmatig hebben gehandeld, maar niet in staat is vast te stellen wie precies de schade heeft veroorzaakt (art. 5.169). Beide onzekerheden zijn van elkaar te onderscheiden, maar zijn wel samen opgenomen in een titel ‘proportionele aansprakelijkheid’.210
96. Artikel 5.168 bevat de theorie van verlies van een kans. Die theorie is van toepassing in schadegeval-len waarin het onzeker is dat de schade zich niet ook zou hebben voorgedaan in de hypothetische situatie waarin de tot aansprakelijkheid leidende gebeurte-nis wordt weggedacht. Het artikel bepaalt dat als een gebeurtenis een waarschijnlijke oorzaak is van de schade, terwijl er zonder deze gebeurtenis een reële kans was dat de schade zich niet had voorgedaan, de benadeelde recht heeft op herstel van zijn schade in de verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee die gebeurtenis de oorzaak was van de schade. De nieu-wigheid van het artikel schuilt in de verschuiving van de theorie van verlies van een kans van het schadeve-reiste naar het oorzakelijkheidsveschadeve-reiste.
97. Vandaag is schadevergoeding van verloren kan-sen om een voordeel te verwerven of een nadeel te vermijden al mogelijk via een ruime interpretatie van het schadebegrip.211 Verloren kansen komen voor ver-goeding in aanmerking als een andere schadepost dan de uiteindelijk geleden schade. De verloren kans heeft een onderscheiden, autonome waarde die bescher-ming geniet door het aansprakelijkheidsrecht. Een oorzakelijk verband met die aparte schadepost kan worden vastgesteld op basis van de CSQN-test. De benadeelde heeft bijgevolg geen recht op vergoeding van de uiteindelijk geleden schade, maar wel op ver-goeding van de verloren kans op een betere uitkomst van zijn situatie. Die vergoeding wordt berekend als
203. J. RONSE, Schade en schadeloosstelling (onrechtmatige daad), Brussel, Lar-cier, 1957, 73, § 21.
204. PHILIPPE, supra vn. 197, (467) 484; VANSWEEVELT en WEYTS, supra vn. 156, 125, § 174. Zie ook M.W. SCHELTEMA, “Relativiteit in het DCFR”, NTBR 2011, (48) 48; A. VERHEIJ, “De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een han-teerbare toets”, NTBR 2014, (95) 95-104.
205. Zie ook H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE en P. HAMELINK, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1964-1978)”, TPR 1980, (1139) 1154, § 7.
206. I. SAMOY, “Zuivere economische schade: hoe de pleinvrees overwin-nen”, TBH 2013, (1039) 1041-1042, § 5 jo 1048, § 19.
207. VANSWEEVELT en WEYTS, supra vn. 156, 803, § 1271.
208. D. FISCHER, “Tort recovery for loss of a chance”, Wake forest Law review 2001, vol. 36, (605) 626; H. BOCKEN, “Geen kans verloren. Causale onzekerheid en de rechtspraak van het Hof van Cassatie over het verlies van een kans” in GANDAIUS (ed.), Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en
ande-re schadevergoedingssystemen. XXIIIste Postuniversitaiande-re Cyclus Willy Delva 2006-07, 2007, Mechelen, Kluwer, 284-298; VAN QUICKENBORNE, supra vn.
167, 81, § 85; B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en ques-tion: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 495, § 15.
209. Zie o.a. art. 5.176 en 5.182 Voorontwerp. 210. Zie MvT, versie 22 augustus, p. 126-127.
een percentage van de uiteindelijk geleden schade in overeenstemming met de waarschijnlijkheid dat de uiteindelijk geleden schade zich niet zou hebben voorgedaan in afwezigheid van de tot aansprakelijk-heid leidende gebeurtenis. Die vergoeding leidt tot een verdeling van de schadelast over de schadever-wekker en de benadeelde.
98. Een haast unanieme rechtsleer keurt de vergoe-ding van het verlies van een kans goed. Toch zijn ook kritische stemmen te horen, die de theorie als een ar-tificiële omzeiling van het oorzakelijkheidsvereiste beschouwen.212 Een heikel punt is de toepassing van de theorie in schadegevallen waarin de uiteindelij-ke schade zich effectief voltrekt, waardoor, zo wordt beargumenteerd, er simpelweg geen onzekerheid bestaat. Dit bezwaar wordt door de eerder vermelde meerderheid in de rechtsleer verworpen omdat het bij de toepassing van de CSQN-test niet gaat over wat er werkelijk gebeurd is, maar wel over wat er zou zijn ge-beurd in de veronderstelling dat de tot aansprakelijk-heid leidende gebeurtenis was uitgebleven.213 In dat opzicht is er geen onderscheid naargelang de uitein-delijke schade zich wel of niet heeft voorgedaan. Dat de uiteindelijke schade zich heeft voorgedaan, neemt de onzekerheid niet weg over wat er zou gebeurd zijn bij het uitblijven van de tot aansprakelijkheid leiden-de gebeurtenis.214 Het onderscheid tussen de schade-gevallen waarin de uiteindelijke schade zich wel of niet heeft voortgedaan heeft ook voor een kortston-dige periode van onzekerheid gezorgd in de recht-spraak van het Hof van Cassatie, maar sinds een arrest van 5 juni 2008 geldt de theorie van verlies van een kans onverkort.215 Het Voorontwerp neemt de nood voor een omstreden ‘omzeiling’ van het oorzakelijk verband weg door een rechtstreekse proportionele aansprakelijkheid in te voeren. De schadeverwek-ker moet de schade vergoeden in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat zijn gedrag tot de schade heeft geleid, waarbij de schade begrepen wordt als de uit-eindelijk geleden schade. Zoals vandaag al het geval is, moet de verloren kans ‘reëel’ zijn.216 Haar waar-schijnlijkheid moet geen minimumdrempel behalen, maar zij mag niet louter hypothetisch zijn.
99. Artikel 5.196 bevat een proportionele aansprake-lijkheid voor gevallen van alternatieve oorzakelijk-heid. Het is van toepassing op schadegevallen waarin er een of meer tot aansprakelijkheid leidende gebeur-tenissen zijn, die beide de schade mogelijk hebben veroorzaakt, maar niet met zekerheid kan worden vastgesteld welke gebeurtenis precies de schade heeft veroorzaakt. Het artikel bepaalt dat in zo’n geval ie-dere persoon die de benadeelde onrechtmatig aan het risico op de schade heeft blootgesteld, aansprakelijk is in de verhouding tot de waarschijnlijkheid dat deze de schade heeft veroorzaakt. Het artikel keert ook de bewijslast om eens de benadeelde aantoont dat er on-rechtmatig gedrag is gesteld, dat gedrag hem aan het risico op schade heeft blootgesteld en de graad van waarschijnlijkheid dat het gedrag de schade heeft veroorzaakt. Op dat moment is het aan de beweerde schadeverwekker om aan te tonen dat hij de schade niet heeft veroorzaakt. De benadeelde mag de ver-oorzakingswaarschijnlijkheid baseren op het aantal potentiële schadeverwekkers of op het marktaandeel van de beweerde schadeverwekkers.217
100. Het artikel wijzigt het Belgische recht. Vandaag moeten rechters een vordering tot schadevergoeding afwijzen wanneer het gedrag van verscheidene on-derscheiden schadeverwekkers toevallig samenlopen op de manier die artikel 5.169 voor ogen heeft.218 Im-mers, iedere schadeverwekker kan beargumenteren dat niet met zekerheid te bepalen is of zijn gedrag noodzakelijk was voor het ontstaan van de schade als het gedrag van ieder van de andere schadeverwekkers op zichzelf voldoende is om de schade in haar volle-digheid te veroorzaken, terwijl het niet uit te sluiten is dat het eigen gedrag geen enkele bijdrage aan het ontstaan van de schade heeft geleverd.
3.2.2 Verlies van een kans en proportionele
aan-sprakelijkheid
3.2.2.1 Nederlands perspectief
101. Artikel 5.168 draagt als titel “verlies van een
kans”. Vanuit een Nederlands perspectief bekeken is
212. STORME, supra vn. 162, (444) 446, § 3; J.-L. FAGNART, La causalité, Waterloo, Kluwer, 2009, 140 e.v.
213. I. BOONE, “Het ‘verlies van een kans’ bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T.Gez. 2006-07, (259) 265, § 16; VAN QUICKENBORNE, supra vn. 167, 77 e.v.; BOCKEN, supra vn. 208, (271) 310 e.v.; A. PUTZ en E. MONTERO, “La perte d’une chance d’éviter la réalisation d’un risque: un préjudice in-demnisable (noot onder Cass. 5 juni 2008)”, JT 2009, (29) 31; DUBUISSON et
al., supra vn. 156, 384, § 452; VANSWEEVELT en WEYTS, 156, 646, § 1027; B.
WEYTS en Q. DE RAEDT, “De verlies van een kans-theorie” in E. BOYDENS en R. DE BAERDEMAKER (eds.) Justitie: vraagstukken en perspectieven voor
morgen, Brugge, die Keure, 2013, (67) 71-72; W. VANDENBUSSCHE, Bewijs en onrechtmatige daad, Antwerpen, Intersentia, 2017, 595-596, § 694.
214. VAN QUICKENBORNE, supra vn. 167, 77 e.v.
215. Het Hof van Cassatie kent al langer principieel vergoeding van verloren kansen toe (zie Cass. 19 oktober 1937, Pas. 1937, I, 298; Cass. 8 december 1958, Pas. 1959, I, 354; Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass. 1984, 585). Tussen 1998 en 2007 verbrak het Hof van Cassatie echter een zestal uitspraken waarin lagere rechters vergoeding van het verlies van een kans om een na-deel te vermijden hadden toegekend, waardoor onduidelijk was of ook de kans om een nadeel te vermijden voor vergoeding in aanmerking kwam
(zie voor verwijzingen en een uitgebreide bespreking BOCKEN, supra vn. 208, (271) 310 e.v.). Het onderscheid met de verloren kans om een voordeel te verwerven werd kracht bijgezet door de conclusies van advocaat-gene-raal WERQUIN in Cass. 1 april 2004, C.01.0211.F en Cass. 6 december 2013, C.10.0204.F. De Nederlandstalige afdeling van de civiele kamer van het Hof van Cassatie onderschrijft het onderscheid niet en overweegt in een arrest van 5 juni 2008 dat ook de kans om een nadeel te vermijden voor vergoeding in aanmerking komt (zie Cass. 5 juni 2008, C.07.0199.N). Dat arrest is sindsdien bij herhaling bevestigd (zie Cass. 17 december 2009, C.08.0145.N; Cass. 15 maart 2010, C.09.0433.N; Cass. 21 oktober 2013, C.13.0124.N; Cass. 21 april 2016, C.15.0286.N). De Franstalige afdeling zaaide in een arrest van 6 december 2013 evenwel opnieuw twijfel door onduidelijk woordgebruik in haar overwegingen. In een recent arrest van het Hof van Cassatie in verenigde kamers maakt het Hof geen onderscheid tussen beide soorten kansen in zijn obiter dictum (zie Cass. 14 december 2017, C.16.0296.N).
216. Cass. 21 oktober 2013, C.13.0124.N; Cass. 15 mei 2015, C.14.0269.N; Cass. 21 april 2016, C.15.0286.N.
die titel verwarrend. Het Nederlandse recht kent twee theorieën die een ‘gedeeltelijke’ of ‘proportionele’ aansprakelijkheid toelaten: verlies van een kans en eigenlijke proportionele aansprakelijkheid. Het or-thodoxe standpunt is dat de twee theorieën verschil-len219, hoewel auteurs dat standpunt betwisten.220 De theorie van verlies van een kans laat vergoeding toe waar de benadeelde er niet in slaagt om een oorzake-lijk verband tussen de tot aansprakeoorzake-lijkheid leidende gebeurtenis en de schade te bewijzen, maar wel een verband tussen die gebeurtenis en de verloren kans op een betere uitkomst.221 De theorie van proportio-nele aansprakelijkheid laat rechters de vrijheid om gedeeltelijke vergoeding toe te kennen in schadege-vallen waarin (i) er meerdere mogelijke oorzaken van de schade zijn, waarvan minstens één toe te rekenen is aan de schadeverwekker, (ii) de kans dat de tot aan-sprakelijkheid leidende gebeurtenis de schade heeft veroorzaakt niet heel klein, noch heel groot is, (iii) ge-deeltelijke schadevergoeding geschikt is voor de aard van de onrechtmatigheid en (iv) het onbillijk en onre-delijk zou zijn om ofwel volledige schadeloosstelling ofwel geen enkele schadeloosstelling toe te kennen.222
102. Het Voorontwerp betitelt artikel 5.168 als ‘ver-lies van een kans’, maar verwaarloost de inhoud van die theorie. Het artikel beoogt ex-post-waarschijnlijk-heden, maar laat na om te verwijzen naar het bezit van kansen die vervolgens verloren zijn gegaan. Dat is problematisch omdat het de rechtvaardiging voor de theorie verwijdert. De theorie van verlies van een kans herdefinieert slechts het schadebegrip. In die zin leunt de verloren kans aan bij zuiver economische schade. Proportionele aansprakelijkheid daarentegen laat het oorzakelijkheidsvereiste volledig los. Dat is de reden waarom de Nederlandse Hoge Raad benadrukt dat rechters de theorie restrictief moeten toepassen223 en de aanwending ervan slechts in zeldzame gevallen toelaat.224 Het is daarom niet aan te bevelen om het Belgische artikel in zijn huidige versie te behouden.
3.2.2.2 Frans perspectief
103. Het Franse recht beschouwt de verloren kans al lang als een vergoedbare en autonome schade.225 Hoewel de theorie van verlies van een kans in popu-lariteit stijgt onder benadeelden226, zet ook de Franse rechtsleer de theorie meer en meer weg als een manier om het oorzakelijkheidsvereiste buitenspel te zet-ten.227 Net als in België beargumenteren critici dat de toepassing van de theorie in gevallen waarin de uit-eindelijke schade zich heeft voorgedaan, vergoeding oplevert voor een “perverse” kans.228 Echter, andere auteurs zijn van mening dat een onderscheid tussen schadegevallen waarin de uiteindelijke schade zich al dan niet heeft voorgedaan zinloos is, omdat de theo-rie van verlies van een kans er altijd op gericht is om causale onzekerheid tussen de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis en de uiteindelijke schade te overwinnen.229 De theorie is een compromisoplossing die vergoeding naar de waarschijnlijkheid van het oorzakelijk verband toelaat, om de alles-of-nietshak-bijl van oorzakelijkheid te vermijden.230
104. Het Belgische Voorontwerp sluit aan bij dat laat-ste standpunt. Het Voorontwerp beschouwt de theo-rie van het verlies van een kans als een manier om problemen met oorzakelijkheid op te lossen en niet langer als een onderdeel van het schadebegrip. Dat staat in tegenstelling met het Franse hervormingspro-ject uit 2017 dat de theorie met artikel 1238 tussen de bepalingen over het schadevereiste plaatst.
105. Het Belgische artikel betekent een grote door-braak in het buitencontractuele aansprakelijkheids-recht door proportionele aansprakelijkheid te aan-vaarden. In het buitenland wordt al lang geijverd voor de erkenning ervan231 en meerdere continentale rechtsstelsels hebben proportionele aansprakelijk-heid verwelkomd.232 Het Franse hervormingsproject uit 2017 heeft er echter voor gekozen om proportione-le aansprakelijkheid niet te omarmen.
106. Opvallend is wel dat het Voorontwerp de con-troverse rond de theorie van het verlies van een kans
219. HR 21 december 2012, NJ 2013/237 (Deloitte/ Hassink en H&H), § 3.5.2-3.5.3. 220. B. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten”, TVG 2011, (18)
18-37; C. VAN DIJK en A. AKKERMANS, “Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken”, AV&S 2012, (157) 157-177; B. VAN VELTHOVEN, “Verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid: verschillende figuren voor verschillende gevallen? (I)”, NTBR 2018, (72) 72-79. Zie ook voor een Belgische auteur die voorschrijft dat beide concepten van elkaar te onderscheiden zijn, omdat zij een verschillende soort van onzekerheid betreffen, VAN QUICKENBORNE, supra vn. 167, 86, § 91.
221. HR 21 december 2012, NJ 2013/237 (Deloitte/ Hassink en H&H), § 3.5.3; C. SIEBURGH, Mr. C. Assers, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het alge-meen, Deventer, Kluwer, 2017, § 80a.
222. HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus); HR 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje).
223. HR 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje), § 3.8.
224. Toegepast in: HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus). Maar niet in: HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, noot S.D. LINDENBERGH (Deloitte/Hassink), § 3.5.2; HR 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje).
225. Voor een vroege erkenning, zie. Cass. (Fr.) (Req) 17 juli 1889, S. 1891, I, 399.
226. Voor een overzicht van het wassende gebruik van de theorie in de voorbije jaren, zie, J.-S. BORGHETTI, “La faible chance revient en force (note sous Cass. Fr. Civ 1st 12 octobre 2016, n°15-23.230 et n°15-26.147)”, Rev. des
Con-trats 2017, (27) 27-32.
227. Zie bv. R. SAVATIER, “Une faute peut-elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l’avoir causé?”, Recueil Dalloz. 1970, (124) 124.
228. SAVATIER, supra vn. 227 (124) 124. Zie ook, J.-S. BORGHETTI, “Manque-ment du médecin à son obligation d’information : quel préjudice répara-ble ? (note sous Cass. Fr. Civ 1st 6 decembre 2007, n°06-19.301)”, Rev. des
Contrats 2008, (769) 769-783.
229. Zie onder andere O. DESHAYES, “Perte de chance”, Rev. des Contrats 2009, (1032) 1032-1044.
230. Voor de duidelijkste bewoording daarvan, zie J. BORÉ, “L’indemnisation pour les chances perdues, une forme d’appréciation quantitative de la causalité du fait dommageables”, JCP 1974, I, nr. 2620.
231. Zie in de Verenigde Staten de merkbare invloed van R. GOLDBERG, “Epi-demiological Uncertainty, Causation, and Drug Product Liability”, Mc Gill
LJ. 2014, (777) 777-818.
