Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?

Wat mögen koper en verkoper van elkaar

verwachten?

Digitale en analogewerking van redelijkkeid en billyklaeid

Piof mrj Η Nieuwmhuis*

Welke rangorde bestaat tussen de onderzoeksplicht van de koper en de

medede-Iingsplicht van de verkoper? Welke gevolgen heeft het verzaken van deze plichten

voor de omvang van de schadevergoeding?

Het recht zoekt aarzelend zijn pad door hct woud der verwach-tmg.

Wat mag een koper verwachten omtrent de deugdelijkheid van de door hcm gekochte zaak? De wct helpt hem op weg: de koper mag verwachten dat de zaak de eigcnschappen bezit die voor een normaal gcbruik daarvan nodig zijn en waaivan hij de aanwezig-hcid niet behoefde te betwijfelen (art. 7:17 Hd 2 BW). Gerede grond tot twijfel berooft de koper van zijn aanspraken uit wan-prestatie ('de afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeen-komst'). Welk onderzock mag worden verwacht van de koper? Aan de andere kant. welke mededelingen omtrent de deugdehjk-heid van de verkochte zaak mögen worden verwacht van de ver-koper? Tussen beide vragen bestaat uiteraard verband. Maar welk verband?

Ter zake van een beroep op wanprestatie wegens de levering van een ondeugdelijkc tweedehands auto maakte de Hogc Raad gewag van de omvang van de onderzoekspbeht van de koper

'mede in Ixet licht van wat eventueel aan onderzock en uiformatie mey wotden verwacht van cen pro/essionck verkopei, eei hy tot vei koop van een^cbruiktc auto oait een deskun-digevakoperovagaav '

Ook bij een beroep op dwaling speien de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper een rol. Hier bestaat een redelijke mate van duidelijkheid met betrekking tot de rangorde van beide plichten. Wanneer de verkoper voor de tot-standkommg van de koopovereenkomst de koper bepaalde mlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de koper zieh een onjuiste voorstelhng zou maken, zullen redelijk-heid en billijkredelijk-heid zieh in het algemeen ertegen verzetten dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwalmg aanvoert dat de koper het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten2. Is er leden de onderzoeksplicht van de koper en de mededelings-plicht van de verkoper bij een beroep op wanprestatie (de afgele-verde zaak bezit niet de eigenschappen die de koper mocht ver-wachten) op een andere wijze te rangeren?

Maar eerst dit: dwaling of wanprestatie; wat kan het schelen? Uit een recent gewezen, niet gepubliceerd (tussen-)vonnis van de Haarlemse rechtbank komt het belang helder naar voren: geld.

* Hoogleraar burgerlijk recht Rijksuniversiteit Groningen 1. HR 15november1985, NJ 1986, 213, Stavenuiter/Ranton 2. HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, Van Geest/Nederlof

INHOUD

155 Prof. mr J.H. Nieuwenhuis: Wat mögen koper en verkoper van elkaar verwachten?

157 Prof. mrF. Molenaar: Crediteard-reg-res en bankrekening

159 Mr J.K. Franx: Boekbespräking 164 MrW.A.M. Jacobse:

Recente Rechtspraak

166 Prof. mr W.R. Meijer: Testamentaire voogden of: al te goed is buurmans gek?(l)

167 Mededelingen

169 Literatuur/Ontvangen boeken 170 Agenda

170 Personalia

170 Aanwijzingen voor auteurs 170 Vacaturestaat notariaat

ISSN 0165-8476

98/6304

Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 7 maart 1998 - jrg. 129 - nr. 6304 WPNR - Uitgave van de Koninklijke Notariele Beroepsorganisatie, Spui 184 2511 BW's-Gravenhage Postbus 16020 2500 BA 's-Gravenhage Telefoon 070-3307111 Faxnummer 070-3453226 Ere-redacteur mr J.M. Polak Redacteuren mr J.H. Linders

prof. mr P. van Schilfgaarde mw mr I.S. Joppe

prof. mrM.J.A. van Mourik prof. mr A.A. van Veiten prof. mr J.B.M. Vranken prof. mr A.S. Hartkamp prof. mr Jac. Hijma prof. mr P.J. Wattel Redactie-secretaris mr A.L. Moussault-Jeswiet Bureau-redacteur

mw A.E.M. van Dijk Telefoon 070-3307156 Redactie-adres/Notariele personeelsadvertenties Postbus 16020, 2500 BA 's-Gravenhage Telefoon 070-3307156 Faxnummer 070-3602861 Advertentie exploitatie Sales & Services in advertising and Publicity Postbus 2317,1620 EH Hoorn Telefoon 0229-211211 Faxnummer 0229-270404 Abonnementenadministratie: Servicecentrum Uitgevers Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Telefoon 070-3789880, fax 070-3789783 e-mail: sdu@sdu.nl

Jaarabonnementf 271,35 incl. BTW Stud. abonnementf 176,-incl. BTW Abonnementen buitenlandf 360,-Losse nummersf 14,-incl. BTW Opzegging van het abonnement kan slechts schriftelijk geschieden voor 1 december van het jaar voorafgaande aan het jaar van de gewenste beeindiging Uitgever: Koninklijke Vermande BV Postbus 20, 8200 AA Lelystad Lay-outen druk

Joh. Enschede Amsterdam b.v. Postbus 8023, 1005 AA Amsterdam Telefoon 020-5858600

Omslagontwerp:

C. Koevoets, Bloemendaal

R E D E L I J K H E I D Ε Ν L L I J Κ Η Ε I D

Indien schadevergocding wordt gevoiderd omdat de verkoper een mededelmgsphcht heeft verzaakt en daaidooi de dwalmg van de koper heeft teweeggebracht, is de vcigocding beperkt tot het zogehetcn 'negatief belang' de koper moet in financieel opzicht worden gebracht in de situatie waarm hij zou hebben verkcerd als de oveicenkomst niet tot stand zou zrjn gekomen In geval van wanprestatie moet 'posi tief belang' woiden veigoed het verschil tussen de actuele financiele toestand als gevolg van de wanpresta-tie en de situawanpresta-tie waarm de koper zieh zou hebben bevonden als de overeenkomst goed zou zijn nagekomen en de koper op de dag van levermg de beschikkmg had gekregen ovei een zaak die wel de eigenschappen had die hrj mocht vciwachten

In de Haarlemse zaak ging het om de verkoop van een woonhuis uit 1937, de koper voiderde schadeveigoedmg omdat, naai zrjn zeggen, de vloei en vloerbalken waien veirot en een steunmuui was aangetast

Wat nu Indien de rechter vooi shands van oordeel is eneizijds dat van de kopei had mögen worden verwacht dat hrj zieh

vooraf-gaande aan de koop - eventueel met behulp van een deskundige - op de hoogte had gesteld van de technische Staat van de vloei, maar anderzijds dat het ook op de weg van (de makclaar van) de verkopei had gelegen om spontaan mededelmgen te doen omtrent de toestand van de vloei' Bestaat bij toepassmg van art 7 17 een langorde tussen beide veizaakte 'phehten'' Twee möge-hjkheden dienen zieh aan

In de eerstc plaats kan in de tekst van art 7 17 een aanknopmgs-punt worden gevonden om hier andeis te ooidelen dan bij dwa-ling En wel in tegengestelde zm de ondeizoeksplicht van de koper prevaleert Van non-conformiteit kan slechts sprake zijn, zo hjkt de tekst op het eei ste gezicht te suggereren, Indien eigen-schappen ontbreken wier aanwezigheid de koper niet bchoefde te betwijfelen Aan die voorwaarde is met voldaan als de kopei heeft nagclaten een redehjkeiwijs van hem te vergen ondcizoek in te stellen

In de tweedc plaats kan worden veidedigd dat redehjkheid en bil-hjkheid hier dezrlfde weg wijzen als bij dwaling mdien moet worden aangenomen dat de verkoper heeft gezwegen waai spre-ken pheht was, zullen redehjkheid en bilhjkheid zieh eitegen verzetten dat hrj zieh erop beroept dat de koper zijn telcurgestel-de verwachting aan eigen schuld heeft te wijtcn

Het tweedestandpunt verdient de vooikeur De tekst van art 717 dwingt zekci met tot de opvatting dat een mededelingsphcbt van de veikoper eerst aan bod kan komen als komt vast te staan dat de koper geen onderzoekspheht heeft verzaakt Zonder de tekst geweld aan te doen, is het zeei wel mogcbjk het artikel zo te 1 czen, dat d e vraag wel ke twij fei van de koper gevergd moch t wor-den, met kan worden beantwoord los van de vi aag wat de verko-per had bchoren mee te delcn Een aanwijzing hiervoor valt ook tc putten uit het hicivooi in noot 1 aangehaalde anest Stavenuiter/Ranton Het ging daai om een, door het cassatiermd-del uitgelokte, anticiperende uitleg van art 7 17 De Hoge Raad plaatst zeer nadrukkehjk de omvang van de ondei zoekspheht van de koper 'mede in het licht' van de cventuele mededelmgsphcht van de verkoper

En de redehjkheid cn bilhjkhcid' Op welke afwegmg berust de rangorde tussen onderzoekspheht van de koper cn mededelmgs-phcht van de verkoper in geval van dwaling' Waaiom niet de omgekeerde regel mdien de koper zijn dwahng aan eigen schuld heeft te wijten, zullen redehjkheid en bilhjkheid hem belctten zieh erop te beioepen dat de verkopei, door hem beter vooi te lichten, de dwaling had kunnen voorkomen'

Bij de vaststellmg van wat redehjkheid en bilhjkheid eisen, moet 1 ekemng worden gehouden met de in Ncdeiland levende lechts-overtuigingen (art 3 12 BW) De thans m Ncderland levende overtuigmg woidt door de lechtspraak als volgt geduid het ver-wijt van hchtvaardigheid ten aanzien van het eigen belang weegt minder zwaar dan het gebrek aan contractuele naastenliefde met betrekkmg tot het belang van de wederpaitij Tegen de achtei-grond van deze afweging is er gecn reden bij wanpiestatie andeis te oordelen dan bij dwahng

Betekent dit onvermijdehjk dat wanneer sprake is van een dooi de verkoper verzaakte mededehngspheht, de kopei altijd lecht heeft op vergoedmg van het volledige, positief belang, ook Indien hem het verwijt tieft van hchtvoetigheid met betrekkmg tot het onderzoek van de vloei, die volgens de verkoper bij beticden op en neer ging' De omvang van de schade kan aaidig oplopen, bij-voorbeeld wanneei tijdens de herstelweikzaamheden veivangen-de woom uimte moet worveivangen-den betiokken

Ten aanzien van schadevergoedmg bij dwaling heeft Castermans in zijn pioefschuft 'De mededehngspheht in de ondeihande-lingsfase', Dcventci 1992, een mteiessant vooistelgedaan veideel de schade tussen de hchtvaaidige kopei cn de te zwljgzamc vei-koper op de voet van art 6 101 BW ('eigen schuld') Castcimans weet het lecht van Zwitseiland, Duitsland en Frankirjk aan zijn zijde (zie zyn procfschnft, ρ 144 noot 83)

Waarom dit vooistel met gevolgd, ook bij schadeveigoedmg wegens non-confoimiteit' Een tegenweiping zou kunnen zijn dat een veidehng van de schade wegens eigen schuld van de koper mconsequent zou zijn Als redehjkheid en bilhjkheid beletten dat de verkopei die een mededehngspheht heeft verzaakt, tei afweung van een dooi de koper gedaan bcioep op non-confoimi-teit, aanvoeit dat de kopei zijn teleurgesteldc verwachting aan eigen schuld heeft te wijten, moet hetzclfdc toch wel gclden mdien deze verkopei, met een beiocp op de eigen schuld van de koper, tiacht te ontkomen aan veigoedmg van de volledige scha-de'

Maar tieft deze tegenweiping docl' Handelt degene die jegens een andei een omechtmatige daad heeft gepleegd, onredehjk als hrj, bij een pogmg vci 001 dclmg tot vergoedmg van de volledige schade te ontlopen, aanvoert dat de ander de schade mede aan zichzclf heeft tc wtjtcn'

Waarom luidt het antwooid nee' Waarom ooLdeelt het recht hiei anders dan ten aanzien van de veikopet die een mcdedelmgs-pheht heeft geschonden, en die met een beroep op eigen schuld van de kopei piobeert te verhinderen dat de koopoveicenkomst wegens dwaling woidt vci nietigd'

Het veischil m behandclmg vloeit vooit uit het bestaan van digi-tale cn analoge patronen van viaag en antwoord m het lecht Sommige viagcn verlangen een digitaal antwooi d 1 of ο Zijn de voorwaaiden vooi een bei oep op dwaling vervuld' Ja of nee' Beantwooi dt de afgclcvei de zaak aan de overeenkomst' Is zij con-foi m of non-conform' Hiei geldt de wet van het uitgesloten mid-den Eiders gaat het recht zrjn analoge gang als de wijzeis van een klok, die op ledere positie van de wijzeiplaar tot staan kunnen worden gebi acht De schade wordt tussen de 'vcrgoedmgsplich-tjge' en de benadeelde verdeeld 'in evcmcdigheid met de matc waarm de aan ledei toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen' (art 6 101)

Redehjkheid en bilhjkheid zijn dochtcis van Pioteus, ZIJ vocgen zieh socpel naai de voim van het t e n o n Gekomen bij cen cLgi-taal knooppunt, biedcn ZIJ cen digitale oplossmg Heeft de vei-kopeL dooi lcveimg van een zaak met deze eigenschappen

R E D E L 1 J K H E Ε Ν L L I J Κ Η Ε Ι D

daan aan het conformiteitsvereiste? ßij de confrontatie tussen een te w e i m g o n d c r z o e k c n d e koper e n een verkoper die een m e d c d e -lingsplicht verzaakte, m o e t e n redelijkheid e n billijkheid d e k n o o p doorhakken: semi conformiteit is geen geslaagd c o m p r o mis. De verkoper kan h c t oordeel: nonconformiteit niet o n t l o -p e n door zieh te beroe-pen o-p eigen schuld van de ko-per. Bij de t o e r e k e n m g van de schade die als gevolg van d e n o n c o n forme levering is ontstaan, gaat h e t o m een vraag die zieh bij u i t -stek leent voor een analoge benadering: verdeling van de schade analoog aan de m a t e waarin h e t tekortschietende onderzoek van de koper en de falende voorlichting van de verkoper h e b b e n b i j -gedragen t o t de schade. Een aanzet t o t een dergelijke b e n a d e r i n g valt wellicht ook te lezen i n een recent arrest van d e H o g e Raad (HR 14 november 1997, RvdW 1997, 228; Holvüeka/Brunink). H e t d o o r Holvrieka achterwege laten van m e d e d e l i n g e n o m t r e n t de (mogelijke) vervuiling van een door haar aan Brunink verkocht bedrijfsterrein w o r d t o n r e c h t m a t i g geoordeeld. De stelhng van

Holvrieka d a t de koper zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen, kan, aldus de H o g e Raad,

'hoogstens 1 eievant zijn in het kadei van een ciooi haargedaan iieroep op eigen schuld van

Brumnk'

Wat m ö g e n partijcn over en weer van elkaar verwachten. H e t con-tractenrecht is een w o u d van verwachting. Soms bereikt h e t p a d een tweesprong: voldeed de verkochte zaak aan hetgeen de koper m o c h t verwachten? Ja of nee? Maar er zrjn ook open plekken. Daar k a n de weg 111 meer d a n twee n c h t i n g e n w o r d e n vervolgd: was d e teleurgestelde verwachting te vvijten aan de schuld van beide partijen? De stand van de kompasnaald w o r d t d a n bepaald d o o r de vraag in welke m a t e de aan ieder toe te rekenen o m s t a n -d i g h e -d e n t o t -die teleurstelling h e b b e n bijge-dragen.

Prof.mrJ.H. Nieuwenhuis

Creditcard-regres en bankrekening

n.a.v. HRzo-9-1996, NJ1997,541}

Het onlangs in de NJ gepubliceerde arrest in de zaak Tonnaer tegen de Rabobank

Heel en Thorn werpt een nieuw licht op het vraagstuk van het rechtsgevolg van de

boeking van een post in. rekening (courant). Nu dit aspect in de noot van Kleijn niet

aan de orde komt, heb ik besloten daarover iets op te merken in deze bespreking.

De casus

Het ging om een zogenaamde bankkaart, een door een bank, in dit geval de plaatsclijke Rabobank, ten name van een crediteard-organisatie, uitgegeven kaart. Het betrof een 'zakenkaart' ten name van een BV, waarvan Tonnaer (na te noemen T) en zijn vrouw emge aandeelhouders waren. Τ was vollcdig bevoegd de BV tc vertegenwoordigen. Τ had namens de BV via de bank bij de creditcard-oiganisatie Eurocard Ncdcrland BV (na tc noemen ECN) een crediteard aangevraagd en veikregen. Hij zelf werd kaarthouder, dat wil zeggen hij kreeg de kaart in zijn bezir en kon daarmee betalingen doen. De rekening van de BV bij de bank zou, ingevolge de oveteenkomst, maandehjks worden belast voor de door de kaarthouder getekende sales-slips. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de BV-rekcninghouder en Tonnaer-kaart-houder bevatte het cortract een wat wonderhjk geformuleerde clausule:

'De rekauaghouda is tegenova de Maatschappij hoofdelijk aanspiakelyk vooi de

vol-doening van Euiocaref sciles-slips van houders van . zakenkaorten, onveimmderd de

eigen aansprakelykheid van houders van die zakenkaarten voor de dooi henzeif^jete-kendeeuroiaidsales-slips'

Wat hier m e t veel omhaal (en, naar h e t lijkt, m e t onvoldoende mzicht o m t r e n t het begrip hoofdelijkheid) wordt beschreven betekent dat de rekeninghouder cn de kaarthouder hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens ECN voor de betaling van de door de kaarthouder getekende sales-slips.

De v e r h o u d i n g tussen ECN e n de b a n k w o r d t geregeid in

Instructie nr. 4 van ECN aan de d e e l n e m e n d e Financiele Instellingen (F.I.; d a t is d u s de bank). Deze Instructie bevat onder meer de bepaling:

'Het ι ISIW van non-baalmg dooi een koai thouder lyjt by de F I, die de aanvi aag tot het veikiijgen van een kaai t hee/tgoed^ekeurd, zodat by onvoldoende saldo o/bescfukkmgs-machtvandekaaithouderdooi deF I metkanwordengestomeerd.'

Commeiitaar naar aanleiding van Conclusie AG en de arresten van Höfen Hoge Raad

Zoals de AG Hartkamp vaststelt ontstaat hier een vijfpartijen-overeenkomst, te weten: ECN1 Ieverancier, kaarthouder, reke-ninghouder en bank. De Verdienste van het arrest is, dat het de inhoud van deze overeenkomst in het licht steh. Zo stelt het vast, dat de bank, die, mgevolge de zojmst genoemde Instructie, aan ECN betaalt, zulks doet ingevolge een overeenkomst van borg-tocht. Zij heeft dcrhalve vervolgcns het regres van de 'beschadig-de borg' haar toegekend ingevolge art. 7:866 BW juneto art. 6:10 BW (hoofdelijkheid). Zijn er, zoals in dit geval, meer hoofdelijk veibonden hoofdschuldenaren, dan kan de borg elk van hen voor het geheel aanspreken, voorzoveel nodig in afwijkmg van de bepahngen over hoofdelijkheid (art. 7:866 lid 3). De bank boekt nu haar regresvordering in het debet van de rekeninghouder op diens bij haar aangehouden rekening. Deze stond reeds debet op * Emeiitus-hoogleraar Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg

1. De beschri]ving die hier voigt geldt niet alleen vooi ECN maar voor elke Creditcard-organisatie, die een 'bankcard' uitgeeft, met dien verstände dat rekeninghouder en kaarthouder ook dikwyls in een peisoon samenvallen Tezamen maken deze rechtsfiguren waarschijnlyk de meest gebruikelijke vorm uit, waann de crediteard voorkomt

WP

W