Nieuwe antimisbruikbepaling : welke bevoegdheden heeft de Dienst Voorafgaande Beslissingen nog ?

(1)

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-33

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Nieuwe antimisbruikbepaling : welke bevoegdheden heeft de Dienst Voorafgaande Beslissingen nog ? p. 5/ De vereffeningsprocedure van

vennootschappen opgesmukt

Nieuwe antimisbruikbepaling :

welke bevoegdheden heeft de Dienst Voorafgaande Beslissingen nog ?

Het Belgisch belastingrecht bevat een «algemene antimisbruikbepaling», ingeschreven in artikel 344, § 1 van het Wetboek van de Inkomsten- belastingen (WIB 1992) en in artikel 18, § 2 van het Wetboek der Registratierechten; deze laatste bepaling is eveneens van toepassing inzake successierechten op basis van artikel 102, tweede lid van het Wetboek der Successierechten. Als reactie tegen de evolutie van de rechtspraak, en in het bij- zonder de rechtspraak van het Hof van Cassatie, heeft de programmawet (I) van 29 maart 2012 deze bepalingen volledig herschreven. Zoals al aange- geven in het regeerakkoord wil deze wijziging de bevoegdheden van de fi scale administratie uitbrei- den wanneer ze geconfronteerd wordt met gevallen van «misbruik», met name door haar in staat te stellen «één of verscheidene daden te herkwa- lifi ceren zonder dat het bestaan van identieke of soortgelijke juridische gevolgen in het burgerlijk recht zal moeten worden bewezen». Om dat doel te bereiken moest de nieuwe antimisbruikbepaling, enerzijds, het begrip «fi scaal misbruik» defi niëren en, anderzijds, niet meer alleen de aan een rechtshandeling gegeven juridische kwalifi catie, maar de rechtshandeling zelf niet-tegenstelbaar verkla- ren.

Deze nieuwe antimisbruikbepaling treedt voor de directe belastingen in werking vanaf het aan- slagjaar 2013 (met enig voorbehoud voor de vennootschappen met een boekjaar dat niet met het kalenderjaar samenvalt) en voor de registratie- en successierechten vanaf 1 juni 2012. Het is ook van toepassing op verrichtingen die tot de privésfeer behoren.

We onderstrepen nog dat er ook op het stuk van de btw een antimisbruikbepaling bestaat. Die bepaling is ingeschreven in artikel 1, § 10 van het Btw- Wetboek, maar is compleet anders opgesteld.

De nieuwe antimisbruikbepaling heeft in de (vak)pers al heel wat inkt doen vloeien. De meeste bekriti- seerders wijzen op de toestand van rechtsonzeker- heid die in het leven wordt geroepen, voornamelijk wegens het gebrek aan een duidelijke richtlijn betreffende de bevoegdheden van de administratie in geval van ﬁ scaal misbruik, nog versterkt door de systematische weigering van de Minister van Fi- nanciën en de Staatssecretaris voor de strijd tegen de sociale en ﬁ scale fraude om duidelijke voorbeelden van de mogelijke toepassing ervan te geven.

De eerste circulaire die haastig aan deze maatregel

(2)

werd gewijd, voorziet niet in die leemte¹. Intussen werd een tweede circulaire inzake registratierechten en successierechten gepubliceerd. Deze bevat een niet-exhaustieve lijst van rechtshandelingen waarop de administratie zich uitspreekt of er wel of geen sprake is van ﬁ scaal misbruik². Dit artikel handelt uitsluitend over de rol die de Dienst Voor- afgaande Beslissingen daarbij zou kunnen spelen.

Dienst Voorafgaande Beslissingen

De Dienst Voorafgaande Beslissingen (DVB) werd ingesteld door de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fi scale zaken. Het doel van de wetgever was overduide- lijk : de belastingplichtigen de rechtszekerheid bieden waaraan het hun tot dan toe ontbrak. De parlementaire werkzaamheden laten geen afwij- kende interpretatie toe : «Het goede verloop en de ontwikkeling van de economische activiteiten verei- sen het bestaan van een rechtssysteem dat een op- timale voorspelbaarheid verzekert van de gevolgen verbonden aan gestelde handelingen»³. Ten tijde van de vroegere Commissie van voorafgaande fi s- cale akkoorden «was het, bij gebrek aan wettelijke definitie, immers aangewezen om de belastingplich- tigen rechtszekerheid te garanderen omtrent de wij- ze waarop de administratie het begrip rechtmatige behoeften zou beoordelen en hoe ze het bestaan van een rechtsmisbruik dat een juridische herkwalifica- tie van de verrichtingen van de belastingplichtige tot gevolg heeft, beoordeelt». Zoals haar benaming het zelf zegt, kan deze dienst enkel «voorafgaande» beslissingen nemen, met name een beslissing die vaststelt hoe de belastingwet zal worden toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fi scaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

Een aantal materies en bepalingen werden uit het toepassingsgebied van de voorafgaande beslissing gesloten, omdat het geven van een voorafgaande beslissing dienaangaande als «niet aangewezen of zonder uitwerking» wordt beschouwd. Het koninklijk besluit van 17 januari 2003⁴ somt deze materies en bepalingen op, waaronder «het gebruik van

1 Circulaire van 4 mei 2012 AFZ nr. 3/2012, AAF nr. 17/2012 en AAPD nr. 4/2012 betreffende de antimisbruikmaatregel, BS 14 mei 2012, p. 28141-28148.

2 Circulaire van 19 juli 2012 AAPD nr. 8/2012, Antimisbruikbepaling - Toepassing gevallen ﬁ scaal misbruik Registratie- en successierecht.

3 Kamer, zitting 2001-2002, doc 50 1918/001, p. 9.

4 Koninklijk besluit van 17 januari 2003 tot uitvoering van artikel 22, tweede lid, van de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de

de bewijsmiddelen». Die uitsluiting is niet meer dan logisch : de kwestie van het gebruik van de bewijsmiddelen stelt zich pas bij een ﬁ scale controle, in het kader van de administratieve procedure, en uiteindelijk, voor de hoven en rechtbanken. In der- gelijk geval heeft de verrichting immers al ﬁ scale uitwerking gehad en is de DVB niet meer bevoegd.

Niettegenstaande het feit dat artikel 344, § 1 WIB 1992 – formeel – deel uitmaakt van de bepalingen van het WIB 1992 betreffende de bewijsmiddelen, heeft deze uitsluiting de DVB er niet van weerhouden om herhaaldelijk te beslissen dat dit artikel in zijn oude versie niet kan worden toegepast. Het is nochtans dit verbod om een beslissing te geven met betrekking tot «het gebruik van de bewijsmiddelen» dat sommigen naar voren schoven om de DVB alle bevoegdheid te ontzeggen betreffende de nieuwe antimisbruikbepaling.

De parlementaire werkzaamheden en de circulaire van 4 mei ll. hebben de onduidelijkheid uitge- klaard en verduidelijken welke de bevoegdheden van de DVB zijn in verband met het begrip «ﬁ scaal misbruik».

Fiscaal misbruik en bevoegdheden van de DVB

Naast het systeem van de niet-tegenstelbaarheid, bewijs en tegenbewijs, is de voornaamste nieuwigheid de invoering door artikel 344, § 1 WIB 1992 van het begrip ﬁ scaal misbruik. Dit begrip wordt als volgt gedeﬁ nieerd : «Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtin- gen tot stand brengt :

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wet- boek of de ter uitvoering daarvan genomen beslui- ten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepa- ling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voor- deel in strijd zou zijn met de doelstellingen van

vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in ﬁ scale zaken, BS 31 januari 2003, p. 4304-4307.

(3)

die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.»

De parlementaire werkzaamheden en de circulaire van 4 mei 2012 preciseren – trouwens in overeenstemming met de Europese rechtspraak ter zake – dat dit begrip ﬁ scaal misbruik twee elementen bevat.

Een objectief element : de strijdigheid met de doel- stellingen van een wettelijke bepaling, met het oogmerk van de wetgever. De belastingplichtige kiest, volledig wettelijk, voor een bijzondere structuur terwijl de doelstellingen van de belastingwet en het oogmerk van de wetgever dergelijke structuur niet beoogden. Kortom, de belastingplichtige bedient zich van een wettelijke bepaling hoewel die daarvoor niet gemaakt is. Het bewijs van dit objectief element moet door de ﬁ scale administratie worden geleverd en die zal eerst de bedoeling van de wetgever moeten aantonen. Zoals we later aan de hand van voorbeelden zullen zien, zal die opdracht niet al te gemakkelijk zijn.

Een subjectief element : het wezenlijk doel van de belastingplichtige bij de keuze van deze structuur is het verkrijgen van een belastingvoordeel. Echter blijkt de administratie van mening te zijn dat zij de bewijslast van dit subjectieve element niet draagt, hoewel het noodzakelijk is om het bestaan van een fi scaal misbruik te bewijzen. Volgens haar zou dit neerkomen op een onmogelijke bewijslast voor de fi scale administratie, aangezien ze niet alle achter- liggende motieven van de belastingplichtige kan kennen. Aangezien het fi scaal motief van de belastingplichtige het wezenlijke doel en niet het enige doel in de keuze van de rechtshandeling moet zijn, is dit argument van de administratie vatbaar voor discussie.

Het is nochtans dit subjectief element dat de belastingplichtige zal kunnen betwisten, door te bewijzen dat zijn keuze «door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de inkomstenbelastingen».

Die twee elementen, waarop het systeem van het bewijs en tegenbewijs bij toepassing van de algemene antimisbruikbepaling gebaseerd is, beperken alleszins de bevoegdheden van de DVB, tenminste als we de circulaire van 4 mei 2012 mogen geloven.

De circulaire bepaalt dat de DVB «zich dus niet kan uitspreken over het feit of de administratie al dan niet de antimisbruikbepaling zal toepassen».

Deze maatregel kan pas worden toegepast indien de administratie eerst het objectief element van het ﬁ scaal misbruik bewijst. Dit komt er effectief op neer dat de DVB geen uitspraak kan doen over het bestaan van dit objectief element, en dus ook niet over de doelstellingen van de wetgever.

Steeds volgens deze circulaire zal de DVB zich dus

«wel kunnen uitspreken over het feit of de keuze voor de voorgenomen rechtshandeling(en) of het geheel van rechtshandelingen die een zelfde ver- richting tot stand brengt, door andere motieven is verantwoord dan het ontwijken van belastingen».

Voor wat het subjectief element van het ﬁ scaal misbruik betreft, blijft de DVB dus ten volle bevoegd.

Met andere woorden kan een belastingplichtige zijn dossier steeds aan de DVB voorleggen, wanneer hij, in zijn aanvraag, de niet-fi scale gronden die zijn keuze verantwoorden vooropstelt. De DVB zal dienaangaande een beslissing kunnen geven, en aldus bevestigen dat er geen sprake is van fi s- caal misbruik, aangezien de door de belastingplichtige ingeroepen verantwoording geen subjectief element van fi scaal misbruik bevat. Indien er geen sprake is van fi scaal misbruik kan de algemene antimisbruikbepaling niet worden toegepast.

Die beslissing zal de ﬁ scale administratie binden, op voorwaarde uiteraard dat de verrichting uitge- voerd wordt zoals de belastingplichtige ze in zijn aanvraag voor een voorafgaande beslissing heeft beschreven. De DVB zou daarentegen niet kunnen bevestigen dat een verrichting die volkomen in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever (objectief element), geen ﬁ scaal misbruik inhoudt.

Bespreking en conclusie

Het standpunt dat door de ﬁ scale administratie wordt verdedigd, doet heel wat kritiek rijzen.

Vanuit theoretisch oogpunt rijzen vragen bij dergelijke beperking van de bevoegdheden van de DVB op vlak van de directe belastingen, de registratie- en successierechten om de enkele reden dat het wetsartikel dat de algemene antimisbruikbepaling instelt deel uitmaakt van een welbepaald hoofdstuk van het wetboek. Behalve een systeem van bewijs en tegenbewijs voeren de artikelen 344,

(4)

§ 1 WIB 1992 en 18, § 2 van het Wetboek der Regis- tratierechten immers een defi nitie van het fi scaal misbruik in. Op zichzelf staand kan deze defi nitie, ons inziens, niet als een bewijsmiddel worden aan- gemerkt. Op het gebied van de inkomstenbelastingen had men er dan ook beter aan gedaan deze defi nitie in te voegen in artikel 2 WIB 1992. Voor die handelwijze heeft men gekozen op het stuk van de btw en we zien niet in waarom de bevoegdheden van de DVB beperkter zouden zijn op het stuk van de directe belastingen dan op het stuk van de btw.

Vanuit praktisch oogpunt moeten we toegeven dat het een frequent scenario betreft dat vaak wordt toegepast bij een reorganisatie : de belastingplichtige legt als eerste zijn kaarten op tafel – hoewel de bewijslast op de administratie berust – en bekomt aldus rechtszekerheid via een voorafgaande beslissing.

Maar we blijven toch op onze honger zitten. Wie gaat uitspraak doen over het objectief element, over het oogmerk van de wetgever ? Zullen we moeten wachten tot de hoven en rechtbanken uitspraak doen, zodat de periode van rechtsonze- kerheid door de gerechtelijke achterstand en de duur van de ﬁ scale procedures verlengd wordt ? De kwestie van de bedoeling van de wetgever is van essentieel belang en blijkt nochtans zeer hei- kel te zijn. We nemen twee voorbeelden die in de vakpers en tijdens seminaries geregeld worden vermeld :

– De managementvennootschappen – De wetgever heeft ervoor gekozen om eenpersoonsvennoot- schappen toe te staan. Op ﬁ scaal gebied heeft de wetgever ervoor gekozen deze niet meer ten name van de vennoten te belasten en voor de kmo’s afzonderlijke aanslagtarieven te voorzien.

Kan de administratie voorhouden dat de oprich- ting van een managementvennootschap misbruik inhoudt omdat ze strijdig is met de doelstellingen van de wet ?

– De verkoop van aandelen van een vastgoedven- nootschap – Overdrachten van aandelen uitge- geven door vastgoedvennootschappen zijn, in tegenstelling tot de toestand bij de meeste buur-

landen, op het gebied van de registratierechten niet onderworpen aan het recht van overgang.

Daarenboven wordt enkel de inbreng van resi- dentiële gebouwen door natuurlijke personen nog aan het inbrengrecht, gelijk aan het recht van overgang, onderworpen. Op het gebied van de directe belastingen dringt België in de dub- belbelastingverdragen waarbij het partij is erop aan dat vastgoedvennootschappen niet met gebouwen worden gelijkgesteld en dat de bij de overdracht eventueel gerealiseerde meerwaarde bijgevolg in de woonstaat van de overdrager, en niet in de staat waar het goed is gelegen, wordt belast. Hoe kan onder deze omstandigheden het standpunt worden verdedigd dat het om ﬁ scaal misbruik gaat wegens strijdigheid met de bedoeling van de wetgever ?

De bedoeling van de wetgever bepalen zal moeilij- ker zijn dan de motieven van de belastingplichtige bepalen. Op grond van de circulaire zal de DVB zich niet kunnen uitspreken over deze motieven.

Dat is ons inziens betreurenswaardig maar vooral

… in strijd met de doelstellingen van de wetgever bij de instelling van de DVB. Zelfs in de weten- schap dat deze voorafgaande beslissingen in de praktijk vooral gericht zijn op de motieven van de belastingplichtige, is het ons inziens niet te recht- vaardigen om de DVB elke bevoegdheid te ontzeggen over het objectief element van het ﬁ scaal misbruik, zeker nu de DVB op het vlak van de btw wel over deze bevoegdheid beschikt. Hoewel de oorspronkelijke opzet om de belastingplichtigen rechtszekerheid te bieden blijft gelden, zal het, nader beschouwd, nodig zijn dat de verschillende betrokken partijen snel overeenkomen over een modus operandi, zodat de vraag naar de bedoeling van de wetgever kan worden gesteld en binnen een redelijke termijn kan worden beantwoord.

Ariane BROHEZ Advocaat, Loyens & Loeff

(5)

De vereffeningsprocedure van vennootschappen opgesmukt

Bij wet van 19 maart 2012 (BS 7 mei 2012) werd de procedure voor de vereffening van vennootschappen gewijzigd. In grote lijnen beoogt deze wetswij- ziging enerzijds de rechtzetting of verduidelijking van bepaalde zaken uit de wet van 2 juni 2006 (als een soort reparatiewet) en anderzijds strekt ze tot de (weder)invoering van de ontbinding en afsluiting van de vereffening van een vennootschap in één akte.

De roep naar een wetgevend initiatief in die zin weerklonk namelijk al geruime tijd in de rechts- praktijk¹. Een eerder initiatief hiertoe was echter in de kiem gesmoord door de ontbinding van de fede- rale wetgevende kamers in juni 2010. Het destijds door de regering ingediende wetsontwerp werd echter hernomen als wetsvoorstel en dit wetsvoorstel heeft dus nu geleid tot de wet van 19 maart 2012.

De vereffeningsprocedure in België, zoals sterk gewijzigd door de wet van 2 juni 2006, kan worden omschreven als vrij formalistisch. De wetgever had hierbij als voornaamste doelstelling «transparan- tie en de betere voorlichting van derden»² en zocht heil in de invoering van een rechterlijke controle doorheen de hele vereffeningsprocedure. Hierdoor sloeg evenwel de wetgevende balans inzake de vereffeningsprocedure door van (quasi) niet-gereguleerd naar vrij strak gereguleerd.

Het was meer bepaald de vrees voor misbruiken en de miskenning van rechten van schuldeisers bij de- ﬁ citaire vereffeningen die de wetgever er in 2006 toe gebracht had controles in de vereffeningsprocedure in te lassen. De wetgever was hierbij van oordeel dat door het gebrek aan nuttige (rechterlijke) controle bij de vereffeningsprocedure, de rechten van schuldeiser niet voldoende gewaarborgd waren. Het is daarbij maar de vraag of dergelijke controle überhaupt voldoende garanties biedt en of er niet beter zou worden geopteerd voor de verster-

1 Zie bijv. F. Hellemans, «De wet van 2 juni 2006 : een voorstel tot reparatie en heroverweging», TRV 2008, 181.

2 Parl. St. Kamer 2004-2005, 1906/001, p. 4-6.

king van de positie/rechten van de schuldeisers in de vereffeningsprocedure³.

De algemene principes zoals ingevoegd door de wet van 2 juni 2006 blijven ook na de wet van 19 maart 2012 onverkort overeind. Zoals aangehaald, heeft de wetgever met de nieuwe wet enerzijds getracht tegemoet te komen aan de kritiek op een aantal punctuele zaken en anderzijds beslist tot de (weder)invoering van de ontbinding en vereffening in één akte, zij het dan wel onder zeer strikte voorwaarden (zie verder).

Vooral de ontbinding en vereffening in één akte was in de jaren vóór de wet van 2 juni 2006 in de praktijk uitgegroeid tot een dankbaar werkinstrument voor diegene die geconfronteerd werd met de «vennootschap op overschot» of de «lege doos vennootschap». Hoewel de omzendbrief van de toenmalige minister van Justitie Laurette Onkelinx dd. 14 no- vember 2006 nog liet uitschijnen dat ook na de wet van 2 juni 2006 de ontbinding en vereffening in één akte mogelijk bleef⁴,werd deze zienswijze door de rechtsleer niet gedeeld⁵. Dit betekende dus in de praktijk, indien men niet kon kiezen voor de (ge- ruisloze) fusie als alternatief, dat men veroordeeld was tot het volgen van de vereffeningsprocedure, hoe tijdrovend en formalistisch deze ook is.

Hierna worden de voornaamste wijzigingen van de wet van 19 maart 2012 kort toegelicht.

1. De beoordeling van de

«rechtschapenheid» van de vereffenaar

Artikel 184 van het Wetboek van Vennootschap- pen (hierna W.Venn.) voorzag dat de rechtbank

3 In die zin : J. Vananroye, «Kwaliteitscontrole op de vereffening : Tijd voor een verandering van focus», TRV 2011, 529-530.

4 Weliswaar onder voorbehoud van andersluidende interpretatie van rechtbanken en hoven.

5 H. Braeckmans, «Vereffening van vennootschappen : nieuwe bevoegdheid van de rechtbank van koophandel», RW 2006 – 2007, p. 665, nr. 15; K. Byttebieren T. Van de Gehuchte, «De wet van 2 juni 2006 tot verbetering van de vereffeningsprocedure : enkele eerste kanttekeningen», TRV 2007, 17; A. Verbeke en K. Lindemans, «Ontbinding en vereffening in één dag niet langer mogelijk», TRV 2007, 496-503;

(6)

pas overgaat tot de bevestiging van de benoeming van de vereffenaars nadat zij heeft nagegaan dat de vereffenaars «alle waarborgen van rechtscha- penheid bieden». Deze veeleer ethische regel dan rechtsregel, bood in de praktijk weinig houvast en werd op uiteenlopende wijze ingevuld⁶.

Samengevat was het niet duidelijk of de rechtbank vrij kon oordelen over de rechtschapenheid van de vereffenaar of dat zij in haar oordeel beperkt was om enkel die personen niet te bevestigen (en dus te weigeren als vereffenaar) die zich in de gevallen van absolute beletsels bevinden zoals limitatief omschreven in artikel 184 W.Venn. Als gevolg van de wets- wijziging werd de algemene beoordelingsbevoegd- heid van de rechter wettelijk vastgelegd (art. 184,

§ 2 W.Venn.). De rechtbank kan dus de bevestiging van een benoeming van een vereffenaar weigeren op grond van een aantal niet de in de wet uitdruk- kelijk genoemde gevallen zoals bv. een tegenstrij- digheid van belangen tussen de vennootschap en vereffenaar of het feit dat de vereffenaar het voor- werp uitmaakt van een gerechtelijk onderzoek⁷.

De draagwijdte van de beoordeling werd evenwel enigszins beperkt door de precisering dat de «ver- effenaars voor de uitoefening van hun mandaat alle waarborgen van rechtschapenheid» dienen te bie- den. De vereiste waarborgen moeten aldus functio- neel worden ingevuld⁸.

2. De geldigheid van tussentijdse handelingen

De bevoegdheid van de rechter tot bekrachtiging van tussentijds gestelde handelingen wordt ge- schrapt. Het nieuwe uitgangspunt is namelijk dat de aangestelde vereffenaar, waarvan de benoeming niet moet worden gehomologeerd, al handelingen kan stellen voor de bevestiging van zijn benoeming en dat deze handelingen worden verondersteld geldig te zijn. De bekrachtiging ervan is bijgevolg niet langer aan de orde. De mogelijkheid tot vernieti- ging van de tussentijds gestelde handelingen blijft daarentegen wel bestaan (art. 184, § 2 W.Venn.).

6 M. Remans, «De vernieuwde vereffeningsprocedure ingevolge de wet van 2 juni 2006 : van theorie naar de (prille) praktijk in 55 uitspraken», TRV 2008, 155.

7 Zie voor de bespreking van een aantal gevallen :M. Remans, «De vernieuwde vereffeningsprocedure ingevolge de wet van 2 juni 2006 : van theorie naar de (prille) praktijk in 55 uitspraken», TRV 2008, 158

8 F. Hellemans, «De wet van 2 juni 2006 : een voorstel tot reparatie en heroverweging», TRV 2008, 183

3. De aanduiding van alternatieve vereffenaars

Sinds de wet van 2 juni 2006 was het zo dat indien de rechtbank oordeelde dat de door de algemene vergadering aangeduide vereffenaar niet aan alle in artikel 184 W.Venn. opgenomen voorwaarden voldeed, zij zelf een vereffenaar kon aanwijzen. In een poging om dergelijke ambtshalve aanstelling te vermijden en hoewel daartoe geen echte wettelijke basis voorhanden was, werd in de praktijk reeds bij de benoeming van vereffenaars voorzien in een tweede (of zelfs derde) alternatieve kandidaat vereffenaar (cascaderegeling). De rechtbank was echter niet verplicht om met een dergelijke cascaderegeling rekening te houden.

De wetgever is de praktijk hierin nu tegemoetge- komen en heeft duidelijk gesteld dat het benoe- mingsbesluit één of meer alternatieve kandidaat- vereffenaars kan bevatten (art. 184, § 2 W.Venn.).

Indien de voorzitter van de rechtbank weigert over te gaan tot homologatie of bevestiging, wijst hij één van de alternatieve kandidaten aan.

Echter wanneer de voorzitter van oordeel is dat geen enkele van deze alternatieve vereffenaars aan de voorwaarden voldoet, kan hij nog steeds over- gaan tot de benoeming van een vereffenaar naar eigen keuze.

4. De ondertekening van het

verzoekschrift tot bevestiging van de benoeming van de vereffenaars.

De bevestiging of homologatie van het mandaat als vereffenaar diende te worden gevraagd door neerlegging van een eenzijdig verzoekschrift dat werd ondertekend door het «bevoegde orgaan» van de vennootschap, of door een advocaat.

Er bestond daarbij onduidelijkheid over wat werd bedoeld met het «bevoegde orgaan van de vennootschap», meer bepaald of hier de aangeduide vereffenaar dan wel de voormalige zaakvoerders/bestuurders mee werden geviseerd⁹.

9 M. Remans, «De vernieuwde vereffeningsprocedure ingevolge de wet van 2 juni 2006 : van theorie naar de (prille) praktijk in 55 uitspraken», TRV 2008, 165, K. Byttebier en T. Van de Gehuchte, «De wet van 2 juni 2006 tot verbetering van de vereffeningsprocedure : enkele eerste kanttekeningen», TRV 2007, 13.

(7)

In de nieuwe wet wordt thans duidelijk bepaald dat de ondertekening kan geschieden door de vereffenaar, bestuurder of zaakvoerder, advocaat of notaris (art. 184, § 2 W.Venn.). De verwijzing naar de bestuurder of zaakvoeder is echter ongelukkig nu de ontbinding van de vennootschap juist inhoudt dat de bestuursorganen van de vennootschap terugtreden en vervangen worden door één of meer vereffenaars.

5. De termijn van bevestiging / homologatie van de benoeming van de vereffenaar

De termijn waarin de rechtbank uitspraak moet doen over de bevestiging en homologatie van de vereffenaar wordt verlengd van 24 uur tot 5 da- gen. Een andere nieuwigheid is dat bij gebreke van een uitspraak binnen deze termijn, de benoeming wordt beschouwd als zijnde bevestigd dan wel gehomologeerd (art. 184, § 2 W.Venn.).

In het geval de rechter de verzoeker wenst op te roepen, riskeert deze termijn evenwel zeer kort en problematisch te zijn. Bij dergelijke oproeping moet namelijk rekening worden gehouden met te respecteren oproepingstermijnen.

6. De periodieke

verantwoordingsplicht

Op basis van artikel 184bis W.Venn. was de vereffenaar er toe gehouden om in de zesde en de twaalfde maand van het eerste vereffeningsjaar een omstandige staat van de toestand van de vereffening over te maken aan de grifﬁ e.

Hieromtrent speciﬁ eert de nieuwe wet thans dat de deze omstandige staat dient te worden verzonden in de zevende en de dertiende maand na de inveref- feningstelling en dat hij dient te zijn opgesteld aan het einde van de zesde en twaalfde maand van het eerste vereffeningsjaar.

De bepaling dat vanaf het tweede jaar van de vereffening die omstandige staat slechts om het jaar aan de grifﬁ e moet worden overgezonden, blijft behouden.

7. De indiening van het

verdelingsplan per eenzijdig verzoekschrift

In de oude wet werd niet bepaald op welke wijze het verdelingsplan aan de rechtbank moest wor-

den voorgelegd. De nieuwe wet bepaalt nu dat dit per eenzijdig verzoekschrift dient te gebeuren (art. 190, § 1, derde lid W.Venn.). Hierbij wordt verduidelijkt dat deze neerlegging door «de vereffenaars, een advocaat, een notaris dan wel een bestuurder of zaakvoerder van de vennootschap» kan gebeuren. Zoals hoger gemeld, is de verwijzing naar de bestuurder of zaakvoerder moeilijk te be- grijpen. Aan hun mandaat zal immers al (geruime tijd) een einde zijn gekomen.

8. Het vennootschapsdossier

Na de wet van 19 maart 2012 dient er niet langer een afzonderlijk vereffeningsdossier te worden aangelegd op de grifﬁ e. Alle stukken die tijdens de vereffeningsprocedure ter grifﬁ e moeten worden neergelegd, worden nu bijgevoegd in het vennootschapsdossier van de vennootschap.

Het verdelingsplan dat door de vereffenaar ter goedkeuring aan de rechtbank moet worden voorgelegd maakt sinds de nieuwe wet nu ook deel uit van dit dossier (art. 195bis, 4bis W.Venn).

9. «Administratieve vereenvoudiging»

De nieuwe wet schrapt de verplichting tot het aan- hechten van een staat van activa en passiva bij het verzoekschrift tot bevestiging of homologatie van de vereffenaar. Gelet op de staat van activa en passiva die op het moment van de ontbinding dient te worden opgesteld en neergelegd in het vennootschapsdossier, was de wetgever terecht van oordeel dat de boekhoudkundige staat bij het verzoekschrift tot homologatie van de vereffenaar in wezen geen meerwaarde betekent en de procedure nodeloos verzwaarde.

10. De ontbinding en afsluiting van de vereffening in één akte

Het voor de praktijk belangrijkste gevolg van deze wet betreft de (weder)invoering van de mogelijkheid tot ontbinding en vereffening in één akte.

Zoals in de inleiding besproken, werd (quasi) alge- meen aangenomen dat na de wet van 2 juni 2006 de ontbinding en vereffening in één akte niet langer mogelijk was. Voor de praktijkjurist die geconfronteerd werd met een «lege doos vennootschap»

of een «vennootschap op overschot» die moest wor-

(8)

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Jean-Marie CONTER, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.be.

Redactie : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met kluwer – www.kluwer.be

den «opgedoekt» stelde er zich dan een probleem.

De volledige vereffeningsprocedure diende te worden gevolgd, wat nodeloos veel tijd, moeite en geld kostte.

Om dergelijke situaties te verhelpen heeft de wet van 19 maart 2012 in artikel 184, § 5 W.Venn. de ontbinding en vereffening in één akte (wederom) mogelijk gemaakt.

De ontbinding en vereffening krachtens de nieuwe wet is evenwel onderworpen aan volgende voor- waarden_:

1. er mag nog geen vereffenaar aangeduid zijn;

2. er zijn geen passiva luidens de staat van activa en passiva als bedoeld in artikel 181;

3. alle aandeelhouders of vennoten zijn op de algemene vergadering aanwezig of geldig vertegen- woordigd; en

4. het besluit van de buitengewone algemene vergadering wordt met eenparigheid van stemmen genomen.

De terugname van het resterende actief gebeurt door de vennoten zelf. Voor het overige dienen alle door het wetboek voorgeschreven verslagen ook te worden opgesteld (art. 181 W.Venn.), met uitzon- dering van het vereffeningsverslag en het verdelingsplan.

Waar de voorwaarden 1, 3 en 4 ons als normaal lijken, werpt voorwaarde 2 toch een aantal vragen op.

De vraag hierbij is nu in welke mate de staat van activa en passiva effectief moet zijn ontdaan van

«alle passiva». In het kader van een vereffening is

het immers niet ongebruikelijk dat de precieze om- vang van bepaalde schulden pas na de afsluiting van de vereffening ﬁ naal worden. Men denke daarbij aan de kosten van de commissaris, bedrijfsrevi- sor of externe accountant voor het opstellen van de verslagen, de honoraria van de boekhouder voor de bijstand geleverd ter voorbereiding van de ontbinding of nog de kostenstaat van de notaris voor de ontbindings- en vereffeningsakte.

Is het opnemen van provisies voor deze voornoem- de kosten in overeenstemming te brengen met de

«afwezigheid van passiva» ?

Gelet op de noden van praktijk kan niet anders dan te stellen dat dergelijke schulden geen «passiva» zijn in de zin van artikel 184, § 5 en dat deze de ontbinding en vereffening in één akte dus niet in de weg staan. Een andersluidende interpretatie zou namelijk alle praktische relevantie van deze wetgevende versoepeling ontnemen

Voor het overige veronderstelt de voorwaarde wel dat alle andere schulden voorafgaand aan het ont- bindingsbesluit werden vereffend, of nog, dat de de factovereffening voorafgaand aan de ontbinding onder leiding van de bestuurders plaatsvindt¹⁰.

Paul SOENS Benoit SPITAELS Advocaten VWEW Advocaten

10 Zie H. Braeckmans, Vereffening van vennootschappen buiten faillis- sement, Intersentia, Antwerpen, 2008, 138 die wijst op een mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders.