Arbeidsrecht en werken na de pensioengerechtigde leeftijd

Arbeidsrecht

en werken na de pensioengerechtigde leeftijd

Een onderzoek naar arbeidsrecht voor 65-plussers

Joris Hanssen

Arbeidsrecht

en werken na de pensioengerechtigde leeftijd

Een onderzoek naar arbeidsrecht voor 65-plussers

Rijksuniversiteit Groningen, Faculteit Bedrijfskunde November 2007

Auteur: Joris Hanssen Studentennummer: 1227548

1e _{begeleider: prof. mr. dr. E. M. Kneppers-Heijnert}

Voorwoord

Na bijna 2 jaar ligt hier voor u mijn onderzoek dat ik in opdracht van de stichting “Senior Werkt” heb uitgevoerd. Dit onderzoek heb ik gedaan in het kader van mijn afstuderen aan de faculteit Bedrijfskunde met als afstudeerrichting Human Resource Management aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Binnen de stichting “Senior Werkt” gaat mijn dank uit naar dhr Theo v/d Hoeven en dhr Ron v/d Net voor het vertrouwen dat zij in mij gehad hebben en de kans die zij mij geboden hebben.

Maar bovenal wil ik mijn twee begeleiders van de faculteit Bedrijfskunde bedanken. Het waren twee moeizame jaren, waarin ik mezelf veelvuldig ben tegengekomen. Mevrouw Kneppers ben ik dan ook zeer dankbaar voor haar geduld, haar kennis en altijd bruikbare feedback. Eveneens wil ik de heer Van Polen bedanken, vanwege zijn kritische blik en vanwege het aanbrengen van de nodige structuur in mijn onderzoek.

Samenvatting

Doordat de samenleving “vergrijst” en tegelijkertijd “ontgroent” en daardoor de sociale voorzieningen steeds meer onder druk komen te staan, is het onderwerp arbeidsparticipatie van ouderen een belangrijk punt op de politieke agenda. Een onderbelichte groep in dit opzicht is de groep 65-plussers. Met name over het arbeidsrecht omtrent deze groep werknemers bestaat onduidelijkheid.

Stichting “Senior Werkt” is een organisatie die zich inzet om oudere werknemers aan het werk te houden/krijgen en doet onderzoek naar factoren die arbeidsparticipatie van 65-plussers belemmeren. Eén van deze factoren wordt in dit onderzoek behandeld, namelijk het arbeidsrecht.

De vraagstelling van dit onderzoek luidt dan ook:

“Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten waar de Stichting “Senior Werkt” mee te maken zal krijgen, indien zij werknemers willen laten doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd?”

Achtereenvolgens worden de relevante onderwerpen wetten en regels, arbeidsovereenkomsten, regelgeving omtrent uitzendbureaus en jurisprudentie onderzocht om zo tot een volledige beantwoording te komen van de onderzoeksvraag.

De meest relevante wetten en regels in het arbeidsrecht zijn in mijn ogen de Ragetlie-regel, de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte (WULBZ) en de Wet Gelijke Behandeling op Grond van Leeftijd bij de Arbeid (WGBL). Met name deze eerste twee zijn niet altijd even duidelijk. Deze wetten en regels komen in de rest van het onderzoek ook nu en dan weer naar voren.

De Ragetlie-regel gaat over de situatie waar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd afloopt (in dit geval omdat de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt) en deze wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze laatste overeenkomst zou dan moeten worden opgezegd volgens artikel 7:667 lid 4 BW. Dit botst echter met artikel 7:668 lid 1 waarin staat dat de overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. De Sociaal Economische Raad besteedt hier kort aandacht aan in een rapport. Volgens Heemskerk (2005) is hier momenteel een tegenstelling in de wetgeving die de wetgever zou moeten wegnemen.

Sinds de WULBZ (artikel 7:629 BW) is ingevoerd en onder het Burgerlijk Wetboek valt is de loondoorbetalingsplicht uitgebreid naar werknemers van ouder dan 65 jaar. In een rapport van de SER wordt gezegd dat dit niet nodig is aangezien werknemers al een sociaal vangnet hebben, namelijk de AOW-uitkering plus eventueel een aanvullend pensioen. Feit is dat het BW geldt voor alle werknemers, ook die boven de 65 jaar, omdat het BW hier geen onderscheid in maakt. Hier zijn verschillende opvattingen over wat we terug zien in bepalingen in CAO’s.

Volgens WGBL mag er alleen onderscheid worden gemaakt in leeftijd bij de arbeid indien daar een objectieve rechtvaardiging voor is. Dit is het geval als een werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt. Dit is voor een werkgever dus een wettige reden om een dienstverband van een werknemer te laten beëindigen zonder dat daar opzegging voor nodig is. Deze objectieve rechtvaardiging is niet voordelig voor werknemers om de arbeidsparticipatie van 65-plussers te bevorderen.

van het onderwerp doorwerken na 65 jaar zijn te onderscheiden in drie categorieën. Allereerst de definitie van de werknemer. Geen van de onderzochte CAO’s maakt hier onderscheid in werknemers onder of boven de 65 jaar. Ten tweede, beëindiging/voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Hierin verschillen de CAO’s van elkaar. Zo is de ene CAO helder en expliciet over de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst voort te zetten na 65 jaar, terwijl andere CAO’s dit min of meer impliceren. Ook is de ene CAO gedetailleerder dan de ander omtrent het karakter van overeenkomsten (contract voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd en beëindiging van deze voortgezette overeenkomsten). De derde categorie gaat over loondoorbetalingsplicht. Ook hierin lopen de bepalingen van de verschillende CAO’s uiteen. Een aantal CAO’s lijkt rekening te houden met het feit dat de werknemer van 65 en ouder reeds een inkomensbescherming geniet.

De regelgeving omtrent uitzendbureaus zou flexibiliteit moeten bieden, maar dit is niet altijd even eenvoudig. Zeker niet in geval van een werknemer die een contract bij een werkgever heeft voor onbepaalde tijd. Indien een werkgever deze werknemer zou willen inlenen via het uitzendbureau biedt dit weinig flexibiliteit gezien de verworven rechten van de werknemer. In dit geval is er dan ook sprake van opvolgend werkgeverschap. Gezien het feit dat werknemers die 65 jaar worden vaak onder deze categorie zullen vallen is het de vraag of het uitzendbureau een oplossing kan bieden. Het is wel zo dat de roep om flexibiliteit toeneemt bij het ouder worden van de werknemer, bij zowel werkgever als werknemer. Een oplossing hieromtrent zit hem wellicht in het laten ontbinden van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van 65 jaar door de kantonrechter. Volgens jurisprudentie is dit (nu nog) toegestaan, in ieder geval indien een werkgever en werknemer met elkaar verder willen, nadat de werknemer 65 jaar is geworden. Om niet in de problemen te komen bij een volgend dienstverband kan een werkgever dan het verzoek indienen bij de kantonrechter de oorspronkelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd te ontbinden.

Met betrekking tot relevante jurisprudentie voor 65-plussers en arbeid kan gesteld worden dat deze beschikbaar is, maar deze spreken niet echt in het voordeel van de 65-plusser. Op grond van het grote maatschappelijke draagvlak voor ontslag bij 65 jaar, heeft de werknemer veelal een zwakke positie.

Dit is tevens een belangrijke bevinding in dit onderzoek. Met betrekking tot het arbeidsrecht op gebied van 65-plussers is dit maatschappelijk draagvlak een groot knelpunt. Door demografische en politieke ontwikkelingen verwacht ik echter dat draagvlak zal afnemen, waardoor ook de wetgeving zal veranderen.

Aanbevelingen die ik kan doen naar de Stichting “Senior Werkt” toe zijn de volgende:

Ten eerste ligt een samenwerkingsverband tussen de stichting en het uitzendbureau “Senior” voor de hand, bijvoorbeeld door middel van het maken van een CAO specifiek voor pensioengerechtigden. De kennis van de stichting en de connecties van het uitzendbureau zouden elkaar daarin kunnen aanvullen.

Inhoudsopgave

Samenvatting………...

4

Aanleiding………...

7

Hoofdstuk 1 Plan van aanpak………..8

Probleemstelling………..

10

Hoofdstuk 2 Wetten en regels……….

11

2.1 Burgerlijk Wetboek……….. 11

2.1.1 Ragetlie-regel………... 11

2.1.2 Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte……….. 12

2.2 Wet Gelijke Behandeling op Grond van Leeftijd bij de Arbeid….. 14

2.2.1 Commissie Gelijke Behandeling………..15

2.3 Conclusie………. 16

Hoofdstuk 3 Arbeidsovereenkomsten……….

17 3.1 Methode………... 17 3.2 Collectieve Arbeidsovereenkomsten……… 17 3.3 Individuele Arbeidsovereenkomsten……… 20 3.4 Conclusie……….. ………21

Hoofdstuk 4 Het uitzendbureau ………..

23

4.1 Wet flexibiliteit en zekerheid……….………. 23

4.2 Fasensysteem versus Ketensysteem……… 24

4.3 Uitzenden en 65-plussers………. 24 4.4 Conclusie………. 26

Hoofdstuk 5 Jurisprudentie……….

27 5.1 Methode……….. 27 5.2 Arresten en ontslag………... 27 5.3 Arresten en de Ragetlieregel……… 29 5.4 Conclusie………..……… …….. 30

Aanleiding

De samenleving in Nederland vergrijst. De groep mensen van 65 jaar en ouder wordt steeds groter. Aan de andere kant worden er steeds minder kinderen geboren, waardoor de samenleving ontgroent. (Kabinetsstandpunt "stimuleren langer werken van ouderen", 2004) Aangezien men in Nederland het omslagstelsel hanteert, heeft dit heeft als gevolg dat sociale voorzieningen, zoals de AOW, onder druk komen te staan. Immers, de AOW-uitkeringen worden betaald uit premies van de huidige arbeidsbevolking en die groep wordt kleiner ten opzichte van de groep die de uitkeringen ontvangt. (Ewijk, Van et al, 2003) Oftewel, de zogenoemde grijze druk neemt toe. De grijze druk is “de verhouding tussen 65-plussers en potentiële beroepsbevolking” (www.cbs.nl)

Het kabinet wil dan ook graag, zoals blijkt uit het kabinetsstandpunt “stimuleren langer werken”(2004), de arbeidsparticipatie van oudere werknemers verhogen. Zij doelt dan met name op de groep in de leeftijdscategorie tussen 55 en 65 jaar. Uit onderzoek blijkt ook dat de deelname aan het arbeidsleven van deze groep de afgelopen jaren is toegenomen, maar deze toename is volgens het kabinet niet voldoende (Zwart, B.C.H. de et al, 2006).

Een groep mensen waar het kabinet zich niet specifiek op richt als het gaat om het langer werken, is de groep werknemers die reeds pensioengerechtigd zijn, de 65-plussers.

Met het oog op de belastbaarheid van het sociale stelsel zou het desalniettemin positief zijn als de arbeidsparticipatie van deze groep mensen ook zou toenemen. Er zitten voor deze leeftijdscategorie wat dat betreft echter nog veel haken en ogen aan. (SER, 2005) Zo zijn er culturele, economische, sociale, organisatorische, persoonlijke en juridische belemmeringen. (Zwart, B.C.H. de et al, 2006).

Dit onderzoek richt zich dan ook op deze groep: diegenen die willen blijven werken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Het onderzoek zal het juridische, en dan met name het arbeidsrechtelijke, aspect belichten.

Voor wie is dit onderzoek bedoeld? Stichting “Senior Werkt” is een stichting die zich onder andere inzet om belangen van de betreffende groep (pensioengerechtigden) te behartigen. De Stichting werkt nauw samen met uitzendbureau “Senior”. Dit is een uitzendbureau dat gespecialiseerd is in het uitzenden en detacheren van oudere werknemers. Zij constateren dat er in toenemende mate mensen bij hun aankloppen die reeds met pensioen zijn of binnenkort met pensioen gaan, maar die willen blijven werken. Zij willen deze mensen graag aan het werk helpen, maar lopen vaak tegen één of meer van bovengenoemde aspecten aan.

De stichting heeft mij dan ook gevraagd om onderzoek te doen naar een deel van die aspecten, namelijk de arbeidsrechtelijke.

De onderzoeksvraag die uit bovenstaande voortvloeit is de volgende:

“Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten waar stichting “Senior Werkt” mee te maken zal

krijgen, indien zij werknemers wil laten doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar?”

Hoofdstuk 1

Plan van aanpak

Om te komen tot een zo volledig mogelijke beantwoording van de hoofdvraag is het van belang om te weten wat onder arbeidsrechtelijke aspecten wordt verstaan. Arbeidsrecht is een onderdeel van de wetgeving en in een juridisch vraagstuk zal feitelijk altijd verwezen worden naar bij het onderwerp behorende wetgeving en relevante jurisprudentie. Een rechterlijke uitspraak is immers vrijwel altijd gebaseerd op een of meer wetsartikelen, tevens wordt er veelal verwezen naar rechtsliteratuur. (www.uvt.nl).

De term ‘arbeidsrechtelijke aspecten’ omvat dus meer dan alleen de wetgeving. Zowel wetgeving, jurisprudentie als rechtsliteratuur zijn vormen van rechtsbronnen. Alle rechtsbronnen staan hieronder op een rijtje.

- De wetgeving

- Jurisprudentie, dit is de verzamelnaam voor alle rechterlijke uitspraken

- Rechtsliteratuur, hierbij moet men denken aan publicaties over het recht in met name boeken, (tijdschrift)artikelen en commentaren

- Internationale verdragen, dit zijn afspraken tussen verschillende landen. Voor Nederland geldt dat het veel te maken heeft met de Europese Unie.

- Collectieve Arbeidsovereenkomsten

Bakels geeft de volgende omschrijving van arbeidsrecht. Arbeidsrecht zijn alle rechtsregels die betrekking hebben op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking. Dit geldt voor zowel de private als de publiek sector. (Bakels, 2000)

Het arbeidsrecht is in te delen in verschillende onderdelen. Bakels hanteert de volgende indeling: arbeidsomstandighedenrecht, arbeidsovereenkomstenrecht, collectief arbeidsrecht, medezeggenschapsrecht, publiekrechtelijke bedrijfsinformatie, arbeidsmarktbeleid, werknemersverzekering en internationaal arbeidsrecht.

Als men kijkt naar het arbeidsrecht voor het doorwerken van mensen na 65 jaar, is het in mijn ogen belangrijk om te zien hoe de wetgever hierover denkt. Daarnaast zal ik me ook gaan verdiepen in een aantal documenten van adviesorganen van de wetgever.1 Met adviesorganen bedoel ik in elk geval de Stichting van de Arbeid en de SER.

Naar aanleiding van de inhoud van de bestudeerde notities, zal ik me beperken tot een aantal onderdelen van het arbeidsrecht zoals die boven genoemd zijn, arbeidsovereenkomstenrecht en collectief arbeidsrecht. Dit omdat deze aspecten als meest relevant naar boven kwamen in de bestudeerde notities. Om te komen tot een heldere formulering van de deelvragen en beantwoording van de hoofdvraag, hanteer ik de volgende structuur voor het onderzoek. Eerst zal ik dieper ingaan op een aantal belangrijke wetsartikelen uit het arbeidsrecht die uit de bestudeerde stukken naar voren komen. Hierover gaat dan ook de eerste deelvraag. In het stuk “Wegnemen belemmeringen doorwerken na 65 jaar” (2005) komt naar voren dat veel CAO's of individuele arbeidsovereenkomsten een beding bevatten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De tweede deelvraag zal dieper ingaan op collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten.

1_{Relevante overheidsdocumenten:}

Kabinetsstandpunt, “Stimuleren langer werken van ouderen”, 2004

Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, Brief aan Staatssecretaris van SZW, onderwerp Doorwerken na 65 jaar, 2005 SER, Advies EU en vergrijzing, 2002

SER, Van alle Leeftijden, 2005

SER, Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar, 2006

Probleemstelling

Doelstelling:

De stichting “Senior Werkt” inzicht geven in de relevante arbeidsrechtelijke aspecten omtrent het doorwerken van werknemers na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar.

Vraagstelling:

Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten waar de stichting “Senior Werkt” mee te maken zal krijgen, indien zij werknemers wil laten doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar?

Deelvragen:

1. Wat zijn de relevante wetten en regels op het gebied van arbeidsrecht met betrekking tot het doorwerken na 65 jaar?

2. Wat is er in collectieve arbeidsovereenkomsten en individuele arbeidsovereenkomsten opgenomen over het doorwerken na 65 jaar?

3. Is de wetgeving die van toepassing is op de uitzendbranche (Wet Flexibiliteit en

Zekerheid) relevant met betrekking tot het doorwerken na 65 jaar?

Hoofdstuk 2

Wetten en Regels

Uit een aantal documenten die voor dit onderzoek bestudeerd zijn komen een aantal wetten en regels aan het licht. Zowel uit het onderzoek “Wegnemen belemmeringen doorwerken na 65

jaar”(2005) dat door de SER is gepubliceerd, maar ook bijvoorbeeld uit het onderzoek van

Astri: “U hoeft toch niet meer te werken?”(2006). Bij het zoeken naar informatie over wetten en regels die nader onderzoek verdienen, zijn er een aantal die concreet naar voren komen. In het Burgerlijk Wetboek zijn dat de artikelen 7:667 BW lid 4, 7:668 BW lid 1 en 7:629 BW. Een andere wet waar (vanzelfsprekend) naar verwezen wordt, is de Wet Gelijke Behandeling op Grond van Leeftijd bij de Arbeid. Bovengenoemde wetten en/of bepalingen komen achtereenvolgens in dit hoofdstuk aan bod. Na het behandelen van de genoemde wetten en artikelen zal de eerste deelvraag zijn beantwoord.

2.1 Burgerlijk Wetboek

Burgerlijk Wetboek (BW) 7 titel 10 gaat over de arbeidsovereenkomst. Om te beginnen wordt hierin géén onderscheid gemaakt in werknemers jonger of ouder dan 65 jaar (SER: 2005). Als een werknemer en werkgever een arbeidsovereenkomst wensen voort te zetten dan wel aan te gaan nadat de werknemer 65 jaar is geworden, is dit volgens het BW geen bezwaar. Alle geldende bepalingen binnen het BW zijn namelijk van toepassing op deze werknemer. Dit wordt ook door het kabinet onderschreven, maar uit de praktijk blijkt het niet zo eenvoudig te zijn (Quispel, 2000).

Ik gaf al aan dat er uit het BW een tweetal bepalingen zijn die ik hier wil noemen. Dat zijn de zogenoemde Ragetlie-regel (artikel 7:667 lid 4 BW) en de Wet Uitbreiding van loon bij ziekte (artikel 7:629 BW).

2.1.1 Ragetlie-regel

De Ragetlie-regel (oftewel art. 7:667 lid 4 BW) heeft betrekking op de situatie waarin een contract voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een contract voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever en is belangrijk om in de gaten te houden

Deze Ragetlie-regel luidt als volgt: “Indien een voor onbepaalde tijd aangegane

arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, is voor de beëindiging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst opzegging vereist”.

Het is dus van belang om in de gaten te houden wat het karakter van de overeenkomsten zijn die elkaar opvolgen. (onbepaalde of bepaalde tijd). Er zijn drie mogelijkheden:

1. Contract voor bepaalde tijd gevolgd door contract voor onbepaalde tijd 2. Contract voor bepaalde gevolgd door contract voor bepaalde tijd 3. Contract voor onbepaalde tijd gevolgd door contract voor bepaalde tijd

Bij de eerste twee situaties is de Ragetlie-regel niet van toepassing, bij de derde situatie wel, mits het contract voor onbepaalde tijd niet is ontbonden of rechtsgeldig is opgezegd (Heemskerk: 2005). Dit wil dus zeggen dat het voortgezette contract voor bepaalde tijd niet automatisch afloopt na een bepaalde periode, maar dat opzegging is vereist voor de beëindiging ervan.

ontslagbescherming te verliezen (Heemskerk, 2005). De regel komt voort uit jurisprudentie2. Om te voorkomen dat een werknemer zijn ontslagbescherming verliest moet het oorspronkelijke, vaste contract dus rechtsgeldig zijn opgezegd of door de kantonrechter zijn ontbonden.

Deze regel is interessant voor werknemers die 65 jaar worden. Werknemers die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, zullen veelal een contract voor onbepaalde tijd hebben, welke in veel gevallen van rechtswege eindigt bij het bereiken van deze leeftijd. Mochten werknemer en werkgever besluiten dit contract voort te zetten voor bepaalde tijd, dan zijn er twee manieren waarop dit kan. Stilzwijgend of uitdrukkelijk.

In geval van een stilzwijgende voortzetting doet zich een tegenstrijdigheid in de wet voor. Artikel 7:668 lid 1 BW zegt namelijk het volgende: “Indien de arbeidsovereenkomst na het

verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan” (Artikel 7:667 lid 1 BW zegt dat een

arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, na het verstrijken van de tijd) Hier lijkt de wet alleen rekening te houden met een contract voor bepaalde tijd. Maar niet met een contract voor onbepaalde tijd dat van rechtswege eindigt vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De tegenstrijdigheid zit hem er dus in dat de voortgezette arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) volgens artikel 7:667 lid 4 BW moet worden opgezegd, maar volgens artikel 7:668 lid 1 van rechtswege afloopt.

Bij uitdrukkelijke voortzetting kan het nieuw voortgezette contract niet eindigen van rechtswege als het voorgaande contract niet rechtsgeldig is opgezegd, volgens de Ragetlie-regel. Om te voorkomen dat het contract moet worden opgezegd en niet van rechtswege afloopt, geeft Heemskerk twee oplossingen. Ten eerste, kan men een ontslagvergunning aanvragen. In het geval van het bereiken van de pensioenleeftijd mag dit éénzijdig gebeuren. In dit geval wordt de overeenkomst voor onbepaalde tijd opgezegd en kan men een nieuw contract voor bepaalde tijd aangaan zonder dat voor beëindiging van dit nieuwe contract opzegging nodig is. Ten tweede kan men besluiten om als werknemer minimaal drie maanden na beëindiging van de overeenkomst een nieuwe overeenkomst af te sluiten (Heemskerk, 2005).

De Sociaal Economische Raad is van mening dat de regel niet zou moeten gelden op contracten voor bepaalde tijd die worden aangegaan nadat een werknemer ontslag krijgt vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (SER, 2005) De logica hierachter is duidelijk. Werkgevers kunnen nu onbewust of door onoplettendheid te maken krijgen met een contract voor bepaalde tijd welke opzegging vereist, terwijl de werkgever liever heeft dat dit van rechtswege afloopt. Het ketensysteem schrijft namelijk voor, zoals we in hoofdstuk 4 zullen zien, dat na 3 opeenvolgende (tijdelijke) contracten het 4e contract er een is voor onbepaalde tijd. En de kans bestaat dat dit niet de intentie is van de werkgever.

2.1.2 Wet uitbreiding loondoorbetalingplicht bij ziekte

De wet ‘Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte’ (artikel 7:629 BW) schrijft voor dat een werkgever verplicht is twee jaar het loon door te betalen van een zieke werknemer. Dit bedrag is in het eerste jaar op zijn minst 70% van het salaris én minimaal het minimumloon.

2

Na een wijziging van de wet op 1 januari 2004 heeft deze wet ook betrekking op werknemers van 65 jaar of ouder (SER, 2005). Hiervoor had men de Ziektewet en volgens de sociale verzekeringswetgeving lijkt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar het arbeidsleven te eindigen (Heemskerk, 2005).3

Gelet op de belangen van de werknemers die ouder zijn dan 65 jaar, is de Wulbz positief. Immers, doordat deze bepaling in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen en deze geen onderscheid maakt in leeftijd, geldt de loondoorbetaling ook voor 65-plussers. Dus in geval van ziekte is een werknemer van 65 jaar of ouder ook verzekerd van een inkomen. Dit lijkt logisch, immers waarom zou iemand van 65 jaar niet en iemand die jonger is dan 65 jaar dit recht wel hebben?

Er kleeft echter ook een nadeel aan deze wet. De loondoorbetalingsplicht kan namelijk drempelverhogend werken voor een werkgever om een werknemer van 65 jaar in dienst te houden of nemen. Negatieve beeldvorming van ouderen creëert bij veel werkgevers namelijk de angst dat oudere werknemers vaak en langdurig ziek zijn (Nauta et al: 2004). De werkgever wil graag het risico vermijden om een langdurig zieke werknemer te moeten doorbetalen. Overigens komt dit beeld niet overeen met de realiteit. Werknemers ouder dan 65 blijken juist minder vaak ziek te zijn. Echter als zij wel ziek zijn, zijn zij vaak langdurig ziek (Nauta et al., 2004).

Om te voorkomen dat de drempel hoog is voor een werkgever om een werknemer van 65 jaar of ouder in dienst te houden dan wel te nemen stelt de Sociaal Economische Raad dat de uitkering niet langer kan duren dan de contractsduur. Dus als het contract wordt beëindigd eindigt ook de uitkeringsverplichting. Daarbij dient wel te worden vermeld dat er sprake is van een opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte. Een ander argument dat kan worden aangedragen is dat 65-plussers reeds een inkomensbescherming hebben middels een AOW-uitkering en eventueel een aanvullend pensioen. De Sociaal Economische Raad wil in dit kader eventueel de loondoorbetaling voor 65 jarigen beperken, dit zou kunnen door de periode terug te brengen naar één jaar in plaats van twee. Om te zorgen dat het inkomen niet ineens (sterk) daalt zal de Wet uitbreiding loondoorbetalingplicht bij ziekte wel blijven bestaan voor 65 jarigen. (SER, 2005)

Terugkomend op het aanvullende pensioen, zegt de Wulbz het volgende: ‘Het loon wordt

verminderd met: het bedrag van enige geldelijke uitkering die de arbeider toekomt krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de deelneming is bedongen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst’. Men kan

ter discussie stellen of de pensioenuitkering hier ook onder valt (Vogels, 2006). Men zou hier namelijk uit op kunnen maken dat dit betekent dat de loondoorbetaling niet zo veel geld kost als werkgevers wellicht denken, indien de pensioenuitkering hier ook onder valt. Hoewel hij dit ter discussie stelt heb ik dit nog niet elders bevestigd gezien.

Deze stelling van Vogels zou overigens betekenen dat het inkomen van een 65-plusser wel abrupt zou terugvallen. Voor ziekte zou hij of zij namelijk een AOW-uitkering krijgen plus eventueel een aanvullend pensioen genieten plus inkomen uit arbeid. Na ziekte zou hij of zij in dit geval alleen 70 % van zijn inkomen uit arbeid krijgen. Deze forse terugval is dus niet gewenst volgens de SER.

3

Dit staat onder andere beschreven in het derde artikel, lid 1 van de Ziektewet en de Wet op de

2.2 Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid

Ik begin deze paragraaf met enkele relevante voorbeelden die naar voren kwamen uit een inventarisatie van leeftijdsgrenzen in wet- en regelgeving op het terrein van de arbeid die het kabinet maakte in 1996 (Quispel, 2000):

“ leeftijdsgrenzen voor bepaalde functies, zowel minimumgrenzen (bijvoorbeeld vanwege de eis van handelingsbekwaamheid) als maximumgrenzen (bijvoorbeeld vanwege de specifieke taken van een organisatie, zoals Defensie); mogelijkheid van werktijdverkorting na het bereiken van een bepaalde leeftijd; meer verlofuren of verlofdagen beneden en boven een bepaalde leeftijd; verplicht ontslag voor ambtenaren bij 65 jaar; uitzonderingen: voor rechters pas verplicht ontslag op hun 70e jaar; voor zware beroepen (verkeersleiders, militairen) verplicht vervroegd ontslag bij 55 of 60 jaar; geen maximumleeftijdsgrens voor ministers en vrije beroepen”

Het kabinet vindt dat het de taak is van de werkgevers en werknemers om afspraken te maken over leeftijd en ontslag dan wel stoppen met werken. Dit ondanks het feit dat volgens Quispel (2000) het draagvlak binnen de bevolking echter steeds minder groot om te stoppen met werken met 65 jaar.

Een argument dat het kabinet daarvoor aandraagt is dat het Burgerlijke Wetboek werknemers en werkgevers niet verplicht om te stoppen met werken bij bereiken van een bepaalde leeftijd. En ook al is dit waar, het blijkt dat in werkelijkheid werknemers bijna altijd stoppen met werken bij 65 jaar. (Quispel, 2000)

Sinds 1 mei 2004 is onderscheid op basis van leeftijd wordt in principe verboden gesteld in de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij arbeid. Onderscheid maken mag alleen als er een objectieve rechtvaardiging voor is (artikel 7).

Een leeftijdsgrens gebruiken om onderscheid te maken is alleen objectief gerechtvaardigd als aan drie voorwaarden wordt voldaan (www.leeftijd.nl)

- Het doel moet legitiem zijn.

- Het middel moet geschikt zijn om dit doel te bereiken. - Het middel moet noodzakelijk zijn.

De wet kent dus uitzonderingen waarbij werkgevers wel onderscheid mogen maken op grond van leeftijd. De WGBL artikel 7 lid 1 geeft aan het dat het niet verboden is om iemand te ontslaan vanwege het bereiken van de 65 jaar grens. “Het verbod op onderscheid geldt niet

indien het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.”

Maar is het ontslaan van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt wel objectief rechtvaardig? Dat wordt ter discussie gesteld door Westerveld (2005). In de onderbouwing om aan de drie bovengenoemde voorwaarden (legitiem, geschikt, noodzakelijk) te voldoen met betrekking tot de uitzonderingsregel, toen de WGBL werd ingevoerd, werd in feite maar één argument gebruikt. Organisaties willen graag een objectief middel hebben om te bepalen wanneer een werknemer uit dienst treedt. Tevens wil men dat dit voor alle werknemers geldt om niet per werknemer te onderhandelen, onderzoeken en te bepalen wanneer hij of zij uit dienst treedt. Het feit dat er maatschappelijk draagvlak is voor het met pensioen gaan of stoppen met werken als een werknemer 65 jaar wordt, versterkt dit argument. Westerveld bekritiseert het feit dat er maar één argument wordt gebruikt door het kabinet om aan alle drie de voorwaarden van objectieve rechtvaardiging te voldoen.

Overigens staat er een overgangsbepaling in de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd(artikel 16) waarin staat dat het niet meer is toegestaan om verplichte pensioenleeftijden lager dan 65 jaar op te nemen in CAO’s. Deze bepaling hield in dat sociale partners en werkgevers een overgangsperiode hadden om hun arbeidsovereenkomsten te wijzigen zodat bepalingen met betrekking tot contractsbeëindiging dan wel uitdiensttreding niet meer voorkomen.

Voor de arbeidsparticipatie voor ouderen in het algemeen is dit een positief gegeven, voor werknemers van 65 jaar en ouder in het bijzonder maakt dit weinig verschil, omdat de 65 jaar grens een objectief gerechtvaardig middels om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Overigens is dit niet per definitie een objectieve rechtvaardigingsgrond als een werknemer de al ouder is dan 65 jaar. De leeftijdsgrens van 65 jaar is dan namelijk al overschreden. Bijvoorbeeld: Stel dat een arbeidsovereenkomst, nadat de betreffende medewerker 65 jaar is geworden, stilzwijgend wordt verlengd. Als een werkgever dan een arbeidsovereenkomst wil ontbinden dan wel de werknemer wil ontslaan, zal het feit dat hij of zij reeds 65 jaar is op zichzelf geen toereikend argument zijn. Het CWI zal de kwestie behandelen als een normale ontslagzaak en het middel is dan dus niet objectief gerechtvaardigd.(SER, 2005).

Inmiddels is het 2007 en is de arbeidsparticipatie van ouderen een steeds belangrijker onderwerp geworden. Zowel in de politiek als in de maatschappij. Men zou kunnen verwachten dat er wetsvoorstellen komen om bijvoorbeeld de uitzonderingsregel te schrappen. Uit rapporten van de SER blijkt echter dat zij nog steeds van oordeel is dat de maatschappelijke draagvlak groot genoeg is voor de rechtvaardiging van het ontslag bij het bereiken van 65 jaar.

2.2.1 Commissie Gelijke Behandeling

Naast arresten die in hoofdstuk 5 worden behandeld bestaan er ook zogenoemde oordelen. Dit zijn uitkomsten van een onderzoek van de Commissie Gelijke Behandeling naar een zaak waar ongelijke behandeling zich voordoet. De rechter mag bij een uitspraak alleen afwijken van een oordeel als dit goed gemotiveerd is. Anders zal hij het oordeel moeten volgen.

voor objectieve rechtvaardiging, oordeelt de commissie. En ondanks dat het doel van de organisatie, het bemiddelen van senioren, in lijn is met het kabinetsbeleid, mag zij niet op deze wijze doorgaan. Het feit dat de opdrachtgevers graag goedkope arbeidskrachten in dienst willen nemen is geen legitieme reden voor de bemiddelaar om daardoor anderen uit te sluiten (CGB, 2005-81).

Dit is een vrij opmerkelijk oordeel in mijn ogen. Het middel wordt niet passend geacht, maar op het moment dat zij deze 65-plussers niet aanbiedt aan de opdrachtgevers, zal zij deze kwijtraken. De opdrachtgevers zullen in dit geval waarschijnlijk toch de 65-plussers in dienst nemen uit de lijst werknemers die zij aanbiedt. De kans is niet gering dat de opdrachtgever naar een andere bemiddelaar zal gaan, als hij bij deze bemiddelaar geen 65-plussers in dienst kan nemen. Op deze wijze wordt het probleem verschoven, mijns inziens. De gedachtegang is wel begrijpelijk. Op het moment dat alle partijen die senioren bemiddelen enkel 65-plussers promoten omdat deze zo goedkoop zijn, zal dit ten koste kunnen gaan van de arbeidsparticipatie van senioren tot 65 jaar. Het is wel een vorm van discriminatie, maar de vraag is of men dit kan tegenhouden.

2.3 Conclusie

Aan het eind van dit hoofdstuk kan antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag. Deze luidde: “ Wat zijn de relevante wetten en regels op het gebied van arbeidsrecht met betrekking

tot het doorwerken na 65 jaar?”

De ragetlie-regel, de wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht en de Wet Gelijke Behandeling zijn in mijn ogen de wetten en regels die het meest interessant zijn. De Ragetlie-regel is een bijzonder complexe regel en het is dan ook gewenst om hier duidelijkheid in te scheppen. Prevaleert artikel 7:667 lid 4 BW boven 7:668 lid 1 BW in geval van een voortgezet contract voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd? Zoals Heemskerk (2005) dit ook al aangaf verdient het aanbeveling voor de wetgever om zich hierover te buigen.

Bij de Wulbz snijdt het mes aan twee kanten. Aan de ene kant is er de zekerheid voor de werknemer om niet terug te vallen wat betreft inkomen in geval van ziekte, aan de andere kant is er de hoge drempel voor werkgevers om werknemers van de betreffende leeftijdscategorie in dienst te houden dan wel nemen. De SER geeft al aan dat voor deze groep de loondoorbetaling wellicht moet worden beperkt.

Tenslotte, de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid. De uitzonderingspositie van werknemers die 65 jaar worden is een heikel punt. Zolang deze bepaling in de wet blijft opgenomen hebben werknemers geen poot om op te staan op het moment dat zij geen reden zien om te stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65, terwijl de werkgever het contract wel wil beëindigen. Wat de positie van de 65-plusser ook niet ten goede komt is, als de commissie gelijke behandeling het (zoals in het voorbeeld) discriminatie acht wanneer een bemiddelaar 65-jarigen “ voortrekt” op het moment dat er vraag is naar 65-plussers. Oordelen in deze trant zijn niet van positieve invloed op de arbeidsparticipatie van 65-plussers.

Hoofdstuk 3

Arbeidsovereenkomsten

In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de tweede deelvraag. Gekeken zal worden naar collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten voor werknemers van 65 jaar en ouder. Omdat het grootste gedeelte van alle arbeidsovereenkomsten valt onder een CAO, zal ik hier mee beginnen.

3.1 Methode

Voor een belangrijk deel van dit hoofdstuk maak ik gebruik van het onderzoek van de SER: “Onderscheid naar leeftijd in CAO’s” (2005). Hierin zijn een groot aantal CAO’s onderzocht op bepalingen die het criterium leeftijd bevatten. In dit onderzoek komen onder andere een aantal resultaten naar voren die betrekking hebben op de mogelijkheid om door te werken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Uit het onderzoek blijkt namelijk dat in een aantal CAO’s bepalingen zijn opgenomen om het doorwerken mogelijk te maken. Om te weten welke CAO’s dit betreft (dit stond niet in het onderzoek), heb ik contact opgenomen met dhr. Wiegers, lid van Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving bij de SER. Vervolgens heb ik een groot deel van de 17 betreffende CAO’s opgevraagd4. De relevante inhoudelijke bepalingen van deze CAO’s zullen in dit hoofdstuk onder andere besproken worden.

3.2 Collectieve Arbeidsovereenkomsten

Tot voor kort was in menig CAO een bepaling opgenomen waarin stond dat de verplichte pensioensleeftijd al voor het 65e jaar ligt (Zwart, B.C.H. de et al, 2006). Dit maakte het dus aantrekkelijk voor een werknemer om voor zijn 65e te stoppen met werken. Het zogenoemde vroegpensioen is destijds ingevoerd om er voor te zorgen dat de jongerenwerkloosheid zou afnemen (Quispel, 2000). Omdat sociale voorzieningen onder druk komen te staan door de vergrijzing is het vervroegd uittreden niet gewenst, zo blijkt ook uit het standpunt van het kabinet (Kabinetsstandpunt, 2004). Zulke bepalingen mogen nu dan ook niet meer worden opgenomen in een CAO. Dit staat in artikel 16 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. (zie ook Hoofdstuk 2)

Aan de andere kant zijn er in sommige CAO’s juist bepalingen opgenomen waarin staat dat de CAO ook geldt voor werknemers die ouder zijn dan 65 jaar. Een voorbeeld hiervan is de taxi-CAO. Dit is tevens een voorbeeld van onduidelijkheden waar werkgevers tegenaan kunnen lopen. Op het titelblad van de CAO staat expliciet: “De CAO geldt ook voor

werknemers van 65 en ouder” In artikel 1.8.1 staat: “De CAO is van toepassing op alle

werknemers, ook die van 65 jaar en ouder”. Verder staat er echter niets meer vermeld in de CAO over werknemers van 65 jaar of ouder. Maar hoe zit het met sociale premies bijvoorbeeld? De werkgever hoeft dit niet meer af te dragen, maar dit staat niet expliciet vermeld in de CAO. Dit zou verwarring kunnen zaaien bij werkgever en werknemer.

In 24 van de 122 CAO’s kan een werknemer na zijn verplichte pensionering nog doorwerken. Er zijn hierbij twee varianten mogelijk:

1. Een werknemer met een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar kan nog doorwerken 2. Een werknemer met een verplichte pensioenleeftijd jonger dan 65 jaar kan nog doorwerken

In het tweede geval zijn er weer twee situaties. Een werknemer kan doorwerken tot 65

jaar of een werknemer kan na zijn 65 jaar doorwerken. Uit onderstaande tabel blijkt dat in de meeste van deze CAO’s een afspraak is gemaakt waarin een werknemer met een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar nog kan doorwerken.

Onderwerp Aantal CAO’s Aantal werknemers

Werknemers kunnen doorwerken na de verplichte

pensioenleeftijd van 65 jaar 14% 18%

Werknemers kunnen doorwerken na de pensioenleeftijd die

eerder is dan 65 jaar. 6% 3%

Doorwerken tot 65 jaar 4% (van 6%) 2% (van 3%) Doorwerken gaat door ook na 65 jaar. 2% (van 6%) 1% (van 3%)

20% 21% Tabel 2 (bron: Onderscheid naar leeftijd in CAO’s, SER 2005)

In onderstaande tabel (tabel 3) zijn de CAO’s te vinden waarin het reeds is vastgelegd om door te werken na de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar.

1 Bakkersbedrijf 2 Metaalbewerking 3 Carrosseriebedrijf 4 electrotechnisch bedrijf 5 Loodgietersbedrijf 6 Motorvoertuigen 7 mode en sportdetailhandel 8 Verblijfsrecreatie 9 Contractcatering 10 beroepsgoederenvervoer 11 _{goederenvervoer nederland} 12 Getronics 13 particuliere beveiliging 14 UWV 15 Rijkspersoneel 16 politie-personeel 17 BVE

Tabel 3 (bron: SER (G. Wiggers (Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving/ Afdeling Cao-onderzoek en Beleidsinformatie))

Van deze CAO’s heb ik 14 CAO’s onderzocht op bepalingen die gaan over de mogelijkheid om door te werken na 65 jaar. Deze bepalingen zijn na bestudering van de CAO’s in te delen in drie categorieën.

Ten tweede, beëindiging als mede de eventuele voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Veelal is in een contract opgenomen dat indien een werknemer de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt(of eerder als dat is afgesproken) dit contract zonder opzegging wordt beëindigd in de maand dat de werknemer deze leeftijd bereikt. De vraag is of dit ook het geval is in deze CAO’s

En ten derde, de regeling bij arbeidsongeschiktheid als mede de loondoorbetaling. Indien een medewerker na zijn 65e jaar blijft werken, hoeveel krijgt deze medewerker dan doorbetaald in geval van ziekte? Artikel 7:629 BW geldt ook voor deze medewerkers, omdat het Burgerlijk Wetboek geen onderscheid maakt in leeftijd, zoals we zagen in hoofdstuk 2. In de CAO’s die ik bestudeerd heb staan verschillende bepalingen hieromtrent. Deze laatste categorie is van de drie categorieën het meest uiteenlopend.

1. Definitie van de werknemer

Hierover kan ik kort zijn. In alle bestudeerde CAO’s wordt leeftijd niet genoemd als criterium om een werknemer te definiëren. Hiermee conformeren deze CAO’s zich aan het Burgerlijk Wetboek die eveneens geen onderscheid maakt in werknemers boven of onder de 65 jaar5.

2. Beëindiging/Voortzetting arbeidsovereenkomst

In 13 van de 14 CAO’s is een bepaling opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt in de maand dat werknemer 65 jaar wordt. Hier is dan geen opzegging voor nodig. Het contract eindigt dus van rechtswege. Alleen in de CAO van de rijksambtenaren is een bepaling opgenomen dat de ambtenaar zelf dient aan te geven als hij of zijn met ingang van zijn 65e levensjaar wil stoppen met werken. Vrijwel alle CAO’s hebben dus opgenomen dat het contract van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Tot zover de bepaling over de beëindiging.

Interessanter is wat er vervolgens wordt vermeld over de eventuele voortzetting van de overeenkomst. Het valt op dat bij een aantal CAO’s expliciet vermeld werd dat de werknemers en werkgevers niks in de weg staat om een nieuw dienstverband aan te gaan. Zo staat in de CAO van het bakkersbedrijf het volgende: “… laat onverlet het recht van de

werkgever en de werknemer om voor de tijd, gelegen na het moment waarop de werknemer met ouderdomspensioen gaat, een of meerdere nieuwe arbeidsovereenkomsten te sluiten”.

Bij een aantal CAO’s wordt impliciet vermeld dat het mogelijk is door te werken na de leeftijd van 65 jaar. Er wordt bijvoorbeeld gesproken over de “pensioengerechtigde werknemer” en het feit dat de CAO-bepalingen op deze werknemer van toepassing is. Dit laatste impliceert dus dat het wel degelijk mogelijk is met elkaar verder te gaan als werknemer en werkgever zijnde, ook al wordt er verder niets gezegd over een voort te zetten dienstverband.

In 3 van de CAO’s wordt vermeld dat het nieuwe dienstverband dat wordt aangegaan geheel los staat van de voorgaande arbeidsovereenkomst. Dit is onder andere vermeld in de TLN-CAO (Transport en Logistiek Nederland). Hier staat dat de nieuwe overeenkomst, los van de voorgaande dienstbetrekking staat, waarbij “tussen partijen nieuwe rechten en plichten

ontstaan onder andere met betrekking tot anciënniteit en afvloeiingsregelingen” (Artikel 4 lid

3, TLN CAO).

Oftewel of er opzegging nodig is of dat het contract van rechtswege afloopt (artikel 15, motorvoertuigen CAO). Zo wordt er gezegd dat als het nieuwe dienstverband een dienstverband voor bepaalde tijd is dat volgt op een dienstverband voor bepaalde tijd er voor het nieuwe dienstverband geen opzegging nodig is. Indien het nieuwe dienstverband er één is voor onbepaalde tijd die volgt op een dienstverband voor bepaalde tijd dan is wel opzegging vereist. Dit is de enige CAO die hier vrij gedetailleerd op ingaat. Opvallend is overigens dat dit artikel impliceert dat het dienstverband dat eindigt vanwege het bereiken van de leeftijd van 65 jaar er één is voor bepaalde tijd. In hoofdstuk 2 staat dit namelijk ter discussie.

3. Arbeidsongeschiktheid/loondoorbetaling

De CAO’s lopen uiteen wat betreft de bepalingen die gaan over loondoorbetalingsplicht voor werknemers die ouder zijn dan 65 jaar. In een aantal CAO’s wordt simpelweg vermeld dat de loondoorbetalingsplicht zoals die geregeld is in de CAO niet geldt voor werknemers die 65 jaar of ouder zijn, bijvoorbeeld bij de CAO voor Rijksambtenaren en de UWV. In de CAO van Particuliere Beveiliging staat iets opmerkelijks. In artikel 67 lid 1 staat: “De werknemer

van wie het aaneengesloten dienstverband bij één of meerdere particuliere beveiligingsorganisatie(s) nog geen 13 loonperiodes heeft geduurd, heeft bij arbeidsongeschiktheid, zoals bedoeld in artikel 66, gedurende maximaal 52 weken recht op 70% van het ziektegeld (maximum dagloon Coördinatiewet SV).” Vervolgens staat in Artikel

71 lid 2: “Werknemers van 65 jaar en ouder hebben geen recht op de in de artikelen 67, 68

en 69 bedoelde uitkeringen”. Dit zou dus betekenen dat werknemers van 65 jaar en ouder

geen recht hebben op minimaal 70 % van het brutoloon bij ziekte. Volgens artikel 7:629 BW is dit wettelijk minimaal verplicht. Dit is in op zijn minst opmerkelijk.

In de meeste gevallen wordt in een bepaling vermeld dat de CAO ook van toepassing is op werknemers van 65 jaar en ouder. Werknemers die onder deze CAO’s vallen hebben dus wel recht op (mits dit in de CAO is geregeld) de meer dan wettelijk bepaalde minimale loondoorbetaling in geval van ziekte. Recht op bijvoorbeeld WAO of WW heeft men na 65 jaar niet meer, ook al wordt dit niet in de CAO vermeld. In één CAO, namelijk de Metalektro CAO, staat wel vermeld dat bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar door een werknemer sociale premies niet meer hoeven te worden betaald. Deze premies konden wel worden gespaard en aan het einde van het dienstverband worden uitgekeerd aan de werknemer. (artikel 4.11, Metalektro CAO)

Er zijn nog een aantal CAO die (bijzondere) bepalingen hebben opgenomen welke anderen niet hebben. Bijvoorbeeld het bakkersbedrijf, hierin staat dat bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer de werkgever maximaal 3 maanden 100% van het loon hoeft uit te keren en daarna waartoe de wet verplicht is (Hoofdstuk 11 artikel 3, Bakkersbedrijf CAO).

In de KNV-CAO staat een bijzondere bepaling ten aanzien van loondoorbetaling. Het bedrag van deze loondoorbetaling mag verminderd worden met een “uitkering die toekomt krachtens

de Ziektewet, WAO/ WIA of krachtens een verzekering of enig fonds, waarin de deelneming is bedongen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst”. (zie ook vorige hoofdstuk paragraaf

2.1.2)

3.3 Individuele arbeidsovereenkomsten

Ten eerste zal moeten gekeken moeten worden of er al dan niet een bepaling is opgenomen die betrekking heeft op leeftijd in de individuele arbeidsovereenkomst ten aanzien van automatisch aflopen van contract of ontslag door opzegging. Als dit niet het geval is en noch de werkgever noch de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt, loopt de arbeidsovereenkomst in beginsel door. De arbeidsvoorwaarden zijn dan gebaseerd op de voorgaande arbeidsovereenkomst. Dit wil niet zeggen dat een werknemer niet ontslagen kan worden als hij of zij 65 jaar wordt, want zoals we in voorgaande hoofdstuk hebben geconstateerd is dit volgens de wet niet verboden. Bij ontslag dient wel de geldende ontslagtermijn in acht te worden genomen (www.leeftijd.nl).

Wil een werkgever een medewerker ontslaan van wie het contract niet is ontbonden nadat hij of zij 65 jaar is geworden, dan is de werkgever verplicht om dit te doen middels de gewone procedures. Oftewel door het aanvragen van een ontslagvergunning bij het CWI, of door de Kantonrechter te verzoeken het contract te ontbinden (www.cwi.nl).

Als een individuele arbeidsovereenkomst volgt op een collectieve arbeidsovereenkomst dan wil dit niet zeggen dat alle bepalingen in de CAO van toepassing blijven. Sommige zaken zoals scholing en bovenwettelijk vakantieverlof of seniorenverlof kunnen in de CAO leeftijdsgebonden zijn. Hierdoor kan het zijn dat werknemers nadat zij 65 jaar zijn geworden hier geen recht meer op hebben (www.servicepuntmkb.nl).

Voor werknemers die 65 jaar of ouder zijn komen een aantal sociale voorzieningen te vervallen. De Ziektewet, de WAO en de WW zijn sociale voorzieningen die geen betrekking hebben op de pensioengerechtigde werknemer. Dit komt doordat iedereen van 65 jaar of ouder reeds een gegarandeerd inkomen heeft in de vorm van een AOW-uitkering (Heemskerk, 2005). Vanwege het feit dat premies niet langer ten laste van het loon van de werknemer gaan, zijn 65-plussers relatief goedkope arbeidskrachten (Lokhorst, 2003). Het feit dat de werknemer reeds gegarandeerd is van een inkomen maakt ook dat het wettelijk minimumloon niet van toepassing is op de werknemer van 65 jaar of ouder. De premie ouderdomspensioen, houdt vrijwel altijd op wanneer iemand 65 jaar wordt en deze hoeft de werknemer dan ook niet meer af te dragen. Dit laatste geldt ook voor de werkgeversbijdrage met betrekking tot de ziekenfondswet. Dit komt doordat de 65-plusser zelf ziekenfondspremies over zijn of haar inkomen uit arbeid en pensioen betaalt (www.leeftijd.nl). De Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte is zoals gezegd wel van toepassing op de werknemers. Wulbz is immers art. 7:629 BW en we hadden reeds geconstateerd dat bepalingen uit het BW van toepassing zijn op alle werknemers ongeacht de leeftijd.

Conclusie

De tweede deelvraag luidde: “ Wat is er in collectieve arbeidsovereenkomsten en individuele

arbeidsovereenkomsten opgenomen over het langer doorwerken?”

partijen die deze laatste CAO’s hebben opgesteld hebben wellicht rekening gehouden met het feit dat deze mensen reeds een inkomen hebben middels een AOW-uitkering en eventueel aanvullend pensioen. Blijkbaar verschillen de overige branches/organisaties hierover van mening of misschien is men voorbij gegaan aan dit feit.

Een andere bevinding is dat in een aantal CAO’s expliciet staat vermeld dat een contract kan worden voortgezet na het van rechtswege beëindigen vanwege bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd terwijl andere CAO’s dit meer impliciet vermelden. Bijvoorbeeld door alleen een bepaling op te nemen over de pensioengerechtigde werknemer waarin vervolgens alleen iets staat vermeld over het salaris. Hieruit blijkt dan inderdaad dat men zou mogen doorwerken na 65 jaar.

Wat verder opvalt is dat een aantal CAO’s in een bepaling hebben opgenomen dat het nieuwe voortgezette contract een volledig nieuw contract is dat los van het voorgaande contract staat. Hiermee geeft een werknemer dus zijn rechten en plichten op. Het lijkt mij dat in ieder geval dit contract zal moeten worden opgezegd of ontbonden.

Hoofdstuk 4

Het uitzendbureau

Dit hoofdstuk zal gaan over de regelgeving omtrent uitzendbureaus en zal antwoord geven op de derde deelvraag. Het uitzendbureau is interessant omdat als een werknemer ouder wordt, zowel bij de werkgever als de werknemer de roep om flexibiliteit toeneemt (Wiegmans, 2005). Ik zal eerst de wet in zijn algemeenheid behandelen en vervolgens dieper ingaan op de relevante aspecten voor 65-plussers. De reden dat ik deze wet ook in zijn algemeenheid uitgebreid behandel, heeft te maken met een vooruitblik naar aanbevelingen verderop in dit onderzoek.

4.1 Wet Flexibiliteit en Zekerheid

De Wet Flexibiliteit en zekerheid treedt in werking op 1 januari 1999. In de Nota Flexibiliteit en Zekerheid (van 4 december 1995) stelt het kabinet “dat evenwichtige, bestendige en flexibele arbeidsverhoudingen de beste waarborg bieden voor een economisch concurrerend en sociaal verantwoord arbeidsbestel.” (Smitskam en Kronenburg-Willems, 1998)

Bij het totstandkomen van de wet, had het kabinet de volgende doelstellingen voor ogen - Meer flexibiliteit zowel bij het begin als het eind van de arbeidsrelatie

- De bescherming van de werknemers garanderen op minimumniveau

- De publieke normering kan wijken, wanneer sociale partners overeenstemming kunnen bereiken over ruimere normen.

Er zijn een aantal artikelen in het Burgerlijk Wetboek die betrekking hebben op deze wet. Deze worden hieronder genoemd.

Artikel 7:668a: deze handelt over het ketensysteem. Het ketensysteem houdt in dat wanneer meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met daartussen niet meer dan 3 maanden tijd, met ingang van de 4e arbeidsovereenkomst de werknemer recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (art 7:668a lid 2 BW)

In lid 1 staat beschreven dat als “arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met niet meer dan 3 maanden ertussen een looptijd hebben van bij elkaar 36 maanden, de werknemer recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingaande op de dag dat de 36 maanden zijn overschreden”.

Artikel 7:629: dit artikel gaat over de loondoorbetalingsplicht (zie ook hoofdstuk 2). Dit houdt in dat een werknemer zijn recht op loon behoudt indien hij niet werkt en dat de oorzaak hiervan redelijkerwijs ligt bij de werkgever. In het uitzendcontract is vaak een beding opgenomen waarin deze doorbetalingsplicht de eerste 6 maanden is uitgesloten. Middels een CAO kan dit aantal maanden verhoogd worden.

Tevens zijn in het arbeidsrecht de artikelen 7:690 BW en 7:691 BW opgenomen waarin wordt aangegeven wanneer een organisatie gekwalificeerd kan worden als uitzendbureau en wat de uitzonderingspositie inhoudt die het uitzendbureau inneemt. In deze artikelen wordt beschreven waarin het verschilt van het gewone arbeidsrecht en staat aangegeven welke mogelijkheden een uitzendovereenkomst heeft.

De uitzendovereenkomst wordt in artikel 7: 690 BW als volgt gedefinieerd:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer door de

werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

beschikking wordt gesteld is de inlener (Cremers-Hartman et al, 2005). In artikel 7:691 BW staat de uitzonderingspositie die het uitzendbureau heeft ten opzichte van een “gewone” organisatie aangegeven.

4.2 Fasensysteem versus Ketensysteem

Een uitzendovereenkomst is flexibeler dan een reguliere arbeidsovereenkomst. Maar in welk opzicht? Het zogenoemde ketensysteem staat beschreven in art. 7:668a BW. Op grond van art. 7:691 lid 1 BW is gedurende de 26-wekentermijn art. 7:668a BW niet van toepassing. Dit houdt in dat tijdens deze periode (de eerste 26 weken dat een uitzendkracht in dienst is van het uitzendbureau) een uitzendkracht meer dan 3 uitzendovereenkomsten mag aangaan zonder tussenpozen van 3 maanden zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Artikel 7:668a BW gaat pas gelden als de uitzendkracht 26 weken in totaal heeft gewerkt (Smitskam, 2005). In artikel 7:691 BW staat dat een uitzendbureau middels een CAO zowel van het aantal overeenkomsten afwijken, alsmede de termijn van 26 weken kan uitbreiden. In de CAO van de NBBU en de ABU (ABU en NBBU zijn de brancheverenigingen voor uitzendbureaus) is een zogenoemd fasensysteem opgenomen die hier gebruik van maakt. Het idee van het systeem is onder andere dat hoe langer de uitzendkracht in dienst is hoe meer rechten hij verwerft (Cremer-Hartman et al, 2005). Het fasensysteem6 houdt het volgende in:

Fase A: Dit is de eerste fase waar een uitzendkracht in terechtkomt. De termijn van 26 weken is opgerekt naar 78 weken. Hierbij moet vermeld dat, al zou een uitzendkracht maar één uur gewerkt hebben in een week, dan geldt dit als één gewerkte week. Middels het zogenoemde uitzendbeding (artikel 7:668a BW) kan de inlener elke moment verzoeken tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De uitzendkracht heeft alleen recht op loon op de uren dat hij gewerkt heeft.

Fase B: Deze fase duurt 2 jaar en er mogen maximaal 8 arbeidsovereenkomsten overeengekomen worden (in plaats van 3 volgens art. 7:668a BW) Het uitzendbeding mag niet meer worden opgenomen, dus de arbeidsovereenkomst met uitzendkracht kan niet op ieder moment worden opgezegd. Bij ziekte van de uitzendkracht of opzeggen van de inlener heeft de uitzendkracht recht op ziektegeld respectievelijk loon.

Fase C: Van rechtswege ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De eerder genoemde Ragetlie-regel staat in de CAO vermeldt in artikel 8 lid 3 sub c. Deze regel geldt ook bij een CAO, zoals de uitzend-CAO.

4.3 Uitzenden en 65-plussers

Ook hier komt de Ragetlie-regel weer naar voren. De Ragetlie-regel is geheel dwingendrechtelijk van aard. Dit betekent dat hier niet middels een CAO vanaf kan worden geweken. Dit geldt dus ook voor een CAO voor uitzendkrachten. Wat houdt dit nu precies in? In fase C krijgt een uitzendkracht een contract voor onbepaalde tijd, maar dit zou men ook al uitdrukkelijk kunnen afspreken in fase A of B. Op het moment dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeen is gekomen en dit contract wordt beëindigd van rechtswege omdat een uitzendkracht bijvoorbeeld 65 jaar is en het contract wordt voortgezet middels een overeenkomst voor bepaalde tijd, dan eindigt na een jaar het

6

Dit fasensysteem zoals beschreven is opgenomen in de CAO van de ABU. De NBBU heeft ook een

contract van rechtswege7. Dit omdat er bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar reeds rekening is gehouden met de ontslagbescherming van de werknemer/uitzendkracht. Is de arbeidsovereenkomst echter uitdrukkelijk voortgezet, dan is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst volgens de Ragetlie-regel opzegging nodig (SER, 2005/ Heemskerk, 2005). De Ragetlie-regel staat dus boven het fasenstelsel (Smitskam, 2005)

Een belangrijk begrip als het gaat om uitzenden is “opvolgend werkgeverschap”. Het begrip opvolgend werkgeverschap komt volgens artikel 7:668a lid 2 BW naar voren als “er sprake is

van verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger8”. Op drie manieren kan opvolgend werkgeverschap zich voordoen (Smitskam, 2005). Een inlener wordt een werkgever, een werkgever wordt een inlener, waardoor het uitzendbureau de werkgever wordt of een uitzendbureau volgt een ander uitzendbureau op als werkgever. De onderbreking tussen de verschillende werkgevers mag niet meer dan 3 maanden zijn, anders is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Deze 3 maanden is een belangrijk gegeven of kan een belangrijk gegeven worden, in verband met doorwerken na de leeftijd van 65 jaar. Als een werkgever een (oudere) werknemer wil behouden, maar vanwege de leeftijd niet met de vermeende risico’s wil zitten, zou hij ervoor kunnen kiezen om te gaan fungeren als inlener door de werknemer als uitzendkracht in dienst te nemen. De uitzendkracht valt dan onder de uitzend-CAO waardoor de arbeidsovereenkomst flexibeler wordt voor zowel werkgever als werknemer. Als de uitzendkracht in de eerste fase van het fasenstelsel valt, dan geldt het uitzendbeding en kan de inlener de uitzendkracht dus of niet uitbetalen of de overeenkomst stopzetten. De voormalige werkgever hoeft dus niet bang te zijn voor risico’s en de uitzendkracht kan zelf aangeven wanneer hij wil werken. Echter, als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dus wanneer het uitzendbureau en de toenmalige werkgever elkaar binnen 3 maanden opvolgen, en de werknemer had een contract voor onbepaalde tijd zal de werknemer verworven rechten hebben en kan deze een beroep doen om een zelfde arbeidsovereenkomst te krijgen.

Ik zal met een voorbeeld één en ander trachten te illustreren. Werknemer X werkt voor werkgever Y en zijn contract voor onbepaalde tijd loopt van rechtswege af vanwege het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Werkgever Y wil graag met werknemer X door, maar wil graag meer flexibiliteit ten aanzien van deze werknemer. Als men dit contract zou voortzetten bij een uitzendbureau en werkgever Y wordt inlener, dan zou de voortgezette arbeidsovereenkomst nog steeds veel rechten voor de werknemer met zich meebrengen, vanwege het opvolgend werkgeverschap (werkgever en uitzendbureau volgens elkaar op als werkgever). Tevens zal overeenkomst weinig flexibiliteit bieden voor de werkgever, omdat de werknemer waarschijnlijk in de laatste fase zou vallen van het fasensysteem. Dit is dus waarschijnlijk niet wat de werkgever wil. Een oplossing zou zijn om als werknemer drie maanden uit het arbeidsleven te stappen, maar dit is voor werkgevers en werknemers veelal niet wenselijk. Kortom, overstappen van een oude werkgever naar een uitzendbureau als werkgever gaat niet zo eenvoudig.

Deze drie maanden uit het arbeidsleven stappen is voor zowel werkgevers als werknemers een groot manco om werknemers van 65 jaar of ouder in dienst te houden, zo blijkt uit gesprekken met stichting “Senior Werkt”. De stichting ziet dit als een groot knelpunt in het proces om het doorwerken gemakkelijker te maken.

7

4.4 Conclusie

“Is de wetgeving die van toepassing is op de uitzendbranche (Wet Flexibiliteit en Zekerheid) relevant met betrekking tot het doorwerken na 65 jaar?” Deze vraag is onder andere

opgenomen in dit onderzoek met het oog op de nauwe banden die de Stichting heeft met uitzendbureau “Senior”. Dat een uitzendovereenkomst flexibiliteit biedt staat niet ter discussie. Als een werkloze werknemer van 65 jaar aan het werk wil of een werknemer van 65 jaar wil bij een andere organisatie gaan werken dan biedt het uitzendbureau zonder twijfel een oplossing met het oog op flexibiliteit. Voor zowel werkgever als werknemer. De moeilijkheid zit hem echter in de situatie waarin een werkgever een werknemer zou willen plaatsen bij een uitzendbureau, omdat hij graag flexibel wil zijn ten aanzien van het contract met deze werknemer, maar de werknemer is al lang in dienst bij de werkgever en heeft een contract voor onbepaalde tijd. Men kan een werknemer niet zonder meer zijn of haar opgebouwde rechten ontnemen. En dit is veelal het geval bij werknemers die 65 jaar worden.

Hoofdstuk 5

Jurisprudentie

5.1 Methode

Dit laatste hoofdstuk zal antwoord geven op de laatste deelvraag en zal dus gaan over jurisprudentie omtrent arbeid en 65-jarigen.

Voor de beantwoording van deze deelvraag, maak ik bij de gegevensverzameling gebruik van bestaande informatie en een gestructureerde dataverzameling (Baarda en de Goede, 2001). gestructureerde dataverzameling wil zeggen dat men vooraf bepaald wat men wil weten. In dit geval arresten die inhoudelijk gaan over werken en 65-plussers. Ik heb deze gericht gezocht door eerder genoemde relevante documenten te bestuderen en te zoeken naar verwijzingen naar arresten. In de verschillende rapporten, documenten en artikelen die ik bestudeerd heb wordt regelmatig verwezen naar jurisprudentie. De in mijn ogen meest interessante en relevante arresten met betrekking tot dit onderzoek wil ik in de hoofdstuk behandelen.

Omdat niet alle arresten waar naar verwezen wordt even recent zijn (maar het wel een actueel onderwerp is), heb ik naast de eerder genoemde arresten ook de meest recente en relevante arresten gezocht in de databank van Sdu en rechtspraak.nl.

5.2 Arresten en ontslag

De eerste arresten die ik hier zal behandelen hebben allen te maken met de objectieve rechtvaardiging van ontslag in verband met het bereiken van de leeftijd van 65 jaar.

Ik begin met het kort behandelen van een niet recent, maar wel bekend arrest. Het zogenoemde Codfried arrest (JAR 1995/35). Deze zaak gaat over een werkneemster die een contract voor onbepaalde tijd tekent bij een organisatie. Maar op het moment dat geconstateerd wordt dat de werkneemster 65 jaar is, wordt zij 5 dagen later (in haar proeftijd) alweer ontslagen, omdat het niet toegestaan is, volgens het beleid van de werkgever, om werknemers van deze leeftijd in dienst te nemen. De werkneemster gaat in beroep bij de rechtbank met als argument dat er sprake is van leeftijdsdiscriminatie. De rechtbank is het hier niet mee eens. Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst op de leeftijd van 65 jaar is breed maatschappelijk aanvaard en objectief rechtvaardig is, aldus de rechtbank. Dit is precies dezelfde argumentatie die de minister gebruikte bij het uitleggen van de uitzonderingsregel in de WGBL. Een schadevergoeding heeft de werknemer dan ook niet gekregen.

Het argument dat er maatschappelijk breed draagvlak is voor een ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is jarenlang, zo niet nog steeds, een leidraad geweest voor andere arresten.

Om te illustreren dat dit inderdaad een leidraad is geweest voor andere arresten volgt nu het arrest JAR 2002/279. Zeven jaar na dato is het Codfried arrest nog steeds bepalend.

Het volgende arrest gaat over een zaak waarin een werkneemster de leeftijd van 65 jaar is gepasseerd. In paragraaf 2.2 gaf ik al aan dat als een werknemer de leeftijd van 65 jaar reeds gepasseerd is en in dienst is bij een werkgever, leeftijd niet zonder meer een objectief gerechtvaardigde reden hoeft te zijn voor het CWI om een ontslagvergunning te verlenen. Dit komt terug in het volgende arrest.

JAR 2003/186. Dit arrest gaat over een zaak waar een werkneemster van 69 jaar ontslagen wordt omdat de werkzaamheden niet meer naar behoren konden worden uitgevoerd volgens de werkgever. Als de werkgever vervolgens een ontslagvergunning aanvraagt bij het CWI wordt dit afgewezen, met de reden dat niet duidelijk is dat zij onvoldoende zou functioneren. Daarna vraagt de werkneemster om ontbinding met toekenning van een vergoeding, nadat ze zich ziek heeft gemeld. Om twee redenen wordt dit afgewezen.

- Het feit dat de werkgever niet eerder kritiek heeft geuit op de werkzaamheden van de werkneemster wil niet zeggen dat hij dit wel mocht doen op het moment dat hij haar wilde ontslaan.

- Tevens vindt de rechter het redelijk dat de werkgever de leeftijd van de werkneemster heeft meegenomen in zijn overweging om haar te ontslaan. Reden hiervoor, zegt de rechter, is dat in zijn algemeenheid het arbeidsleven eindigt bij 65 jaar.

Deze twee redenen geven aan dat het objectief gerechtvaardigd is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zonder toekenning van een vergoeding. Het dient wel vermeld te worden dat tot het komen van het oordeel wel rekening is gehouden met het feit dat de werkneemster reeds een AOW-uitkering had plus een aanvullend pensioen. (JAR 2003/186)

Opvallend in dit arrest is dat de reden voor ontslag, het niet voldoende functioneren en de hoge leeftijd van de werkneemster, kennelijk voor de kantonrechter genoeg aanleiding zijn om de overeenkomsten te ontbinden, terwijl het CWI beide redenen geen aanleiding vindt om een ontslagvergunning te verlenen.

Bovenstaande 3 arresten geven weer dat de jurisprudentie niet in het voordeel spreken van de 65-jarige of oudere werknemer. Het argument dat er maatschappelijke draagvlak voor ontslag bij 65 jaar is wordt steeds aangevoerd in deze zaken. Zoals we zagen in hoofdstuk 2 is dit ook één van de redenen dat het ontslag bij bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is en derhalve een uitzonderingsbepaling is in de WGBL.

Als we deze drie arresten en het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (zie hoofdstuk 2) met elkaar vergelijken is er één groot verschil, maar ook een overeenkomst. Het grote verschil is dat de arresten gaan over zaken waar de werkgever de werknemer van 65 jaar of ouder niet meer in dienst willen hebben, terwijl het oordeel juist gaat over een zaak, waar iemand in een bepaalde situatie uitsluitend met 65-jarigen wil werken.

De overeenkomst zit hem in het feit dat beide uitspraken niet in het voordeel van de 65-jarigen zijn. In de arresten is dat duidelijk. Maar ook het genoemde oordeel is niet voordelig voor 65-jarigen. De kans dat zij een baan krijgen wordt immers niet groter naarmate er meer kandidaten zijn. De doelgroep wordt tenslotte fors vergroot met werknemers die jonger zijn dan 65 jaar.