BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste en tweede lid, Spoorwegwet.
Nummer 200095/ 59.BT603
Betreft zaak: NS vs. ProRail inzake gebruiksvergoeding en voorfacturering 2008 en 2009
Nederlandse Mededingingsautoriteit
Oordeel van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) naar aanleiding van het verzoek van NS Groep N.V. (hierna: NSG), gevestigd te Utrecht, mede namens NS Reizigers B.V. (hierna: NSR), gevestigd te Utrecht, NS Internationaal B.V. (hierna: NS Int), gevestigd te Amsterdam, Thalys Nederland N.V. (hierna: Thalys), gevestigd te Amsterdam en NedTrain B.V. (hierna: NT), gevestigd te Utrecht, hierna gezamenlijk aangeduid als NS, op grond van artikel 71, eerste en tweede lid, van de Spoorwegwet (hierna: Sw) over de door ProRail BV, gevestigd te Utrecht (hierna: ProRail), aangekondigde verhoging van de gebruiksvergoeding per 1 maart 2008, de aangekondigde introductie van voorlopige facturen en de Netverklaring 2009.
1 Het verzoek
1. Dit oordeel heeft betrekking op het verzoekschrift dat NS op 7 december 20071 bij de Raad van Bestuur (hierna: de Raad) van de NMa heeft ingediend jegens ProRail en dat is aangevuld op 3 januari 20082 en op 14 februari 20083.
2. NS houdt zich in hoofdzaak bezig met het vervoer van personen over het spoor en daaraan gerelateerde werkzaamheden. Om toegang te krijgen tot de hoofdspoorweginfrastructuur, hebben NSR (op 12 december 2007), NS Int (op 14 december 2007), Thalys (op 14 december 2007) en NT (op 13 december 2007) elk afzonderlijk met ProRail een toegangovereenkomst afgesloten voor de periode 9 december 2007 tot en met 13 december 2008 (hierna: de Toegangsovereenkomsten). In de Toegangsovereenkomsten zijn onder meer bedingen
1 200095/ 2
2 200095/ 6
3 200095/ 19
betreffende de gebruiksvergoeding opgenomen. Voorafgaande aan het afsluiten van de Toegangsovereenkomsten heeft ProRail op 30 november 2007 een (zesde) aanvulling (hierna: Aanvulling) op de Netverklaring 2008 (hierna: NV 2008) uitgebracht. Uit deze Aanvulling en de begeleidende brief daarbij blijkt dat ProRail een hogere gebruiksvergoeding aan NS in rekening wilde brengen dan aanvankelijk in de NV 2008 gepubliceerd was. NS heeft voorafgaande maar ook daarna aangegeven het niet eens te zijn met de verhoging van de gebruiksvergoeding. De verhoging van de gebruiksvergoeding per 1 maart 2008 en de introductie van voorfacturering is voor NS reden een klacht in te dienen bij de NMa. Deze klacht valt in twee delen uiteen:
3. In de eerste plaats verzoekt NS de NMa “om, conform artikel 71, lid 1, (…)Sw, te
onderzoeken of de beheerder (ProRail) NS oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van Richtlijn 91/ 440/ EEG of artikel 30, tweede lid van Richtlijn 2001/ 14/ EG. Indien de NMa de klacht van NS gegrond verklaard verzoekt NS om, conform artikel 71, lid 4 (…), Sw, ProRail een last onder
dwangsom op te leggen en daarmee ProRail te gelasten Aanvulling 6 op de Netverklaring, of tenminste de in Aanvulling 6 genoemde punten 6, 9 en 10 in te trekken.”4
In de tweede plaats verzoekt NS de NMa “om, conform artikel 71, tweede lid, Spoorwegwet – een oordeel te geven over het gedrag van ProRail rondom de totstandkoming van de Aanvulling, meer in het bijzonder het tijdstip van alsmede de (gehele) procedure rondom de zogenaamde ‘consultatie’ en de (on)mogelijkheid dergelijke fundamentele wijzigingen door te voeren per Aanvulling.” 5
2 Het verloop van de procedure
4. Bij brief van 7 december 2007 heeft de NS het onderhavige verzoekschrift jegens ProRail bij de NMa ingediend6. Dit verzoek is op 3 januari 2008 per brief welke gedateerd is op 21 december 2007 aangevuld7.
4 200095/ 6, randnummer 63
5 200095/ 6, randnummer 64
6 200095/ 2
7 200095/ 6, toezending nadere stukken met 200095/ 9
5. Op 11 januari 2008 heeft de directeur Vervoerkamer van de NMa (hierna: de Directeur) ProRail verzocht om een schriftelijke zienswijze op de klacht van NS en zijn verder enkele schriftelijke vragen gesteld8. Hierop heeft ProRail op 24 januari 2008 geantwoord9. Deze antwoorden waren voor de Directeur aanleiding om op 6 februari 2008 aanvullende vragen te stellen10, welke op 26 februari 2008 door ProRail zijn beantwoord11.
6. Op 14 februari 2008 heeft NS haar klacht aangevuld12 in die zin dat deze ook betrekking heeft op de verhoging van het tarief voor personentreinen op het hoofdrailnet (hierna: het HRN- tarief) en de voorfacturering zoals deze in de Netverklaring 2009 (hierna: NV 2009) worden aangekondigd. Hierop heeft ProRail op 3 maart 2008 haar zienswijze gegeven13.
7. Op 12 februari 200814 zijn ProRail en NS uitgenodigd voor een hoorzitting op 5 maart 2008.
Tijdens deze hoorzitting hebben beide partijen hun zienswijze toegelicht aan de hand van pleitnotities15. ProRail heeft naar aanleiding van hetgeen op de hoorzitting is besproken op 14 maart 2008 nog informatie nagestuurd16. Van de hoorzitting is een verslag opgesteld waarop ProRail en NS hebben gereageerd17.
8. Op 18 april 2008 zijn door de Directeur aan NS een paar laatste aanvullende vragen gesteld, waarop NS op 24 april 2008 heeft geantwoord.18 Op 21 april 2008 zijn aan ProRail een paar laatste aanvullende vragen gesteld, welke ProRail op 7 mei 2008 heeft beantwoord.19
8 200095/ 7
9 200095/ 10
10 200095/ 15
11 200095/ 23
12 200095/ 19
13 200095/ 29
14 200095/ 17 resp. 200095/ 18
15 200095/ 35 (pleitnotitie ProRail) en 200095/ 48 (pleitnotitie NS)
16 200095/ 36
17 Verslag 200095/ 37 en 38, reactie ProRail 200095/ 44, reactie NS 200095/ 49
18 Respectievelijk 200095/ 39 en 200095/ 46
19 Respectievelijk 200095/ 42 en 200095/ 56
3 De toepasselijke regelgeving
Voor de beoordeling van het verzoek van de NS zijn in ieder geval de voorschriften uit de artikelen 58, 62 en 71 Spoorwegwet en de artikelen 3, 4, 7 en 8, en bijlage 1 van richtlijn 2001/ 14/ EG (hierna: Richtlijn) van belang.20
4 De feiten en omstandigheden
9. In de zaak valt een onderscheid te maken tussen de navolgende drie onderwerpen, namelijk het HRN-tarief 2008, de tarieven in de NV 2009 en de voorlopige facturen. In het
onderstaande vermeldt de Raad voor elk van de genoemde onderwerpen afzonderlijk de feiten en omstandigheden die voor de beoordeling van belang zijn. Dit onderscheid wordt ook aangehouden in de daaropvolgende weergave van de standpunten van partijen en de beoordeling door de Raad.
4.1 Gebruiksvergoedingtarieven 2008
Ten aanzien van het tarief voor 2008 gaat de Raad van de volgende feiten uit.
10. Ten aanzien van de tarieven is in de NV 2008, zoals gepubliceerd op 1 december 2006, onder paragraaf 6.3.1 ‘dienstenpakket 1: Basistoegangspakket’ de volgende passage opgenomen:
“ ProRail stelt de diensten uit het Basistoegangspakket in het kalenderjaar 2008 beschikbaar tegen een tarief per treinkilometer, in combinatie met een tarief per tonkilometer.
Het tarief per treinkilometer bedraagt € 0,4829 (prijspeil 2007).
Het tarief per tonkilometer bedraagt € 0,001728 (prijspeil 2007).”
11. Onder paragraaf 6.5 ‘Wijzigingen van de gebruiksvergoedingsregelingen’ geeft ProRail in de NV 2008 aan dat:
“ ProRail kan de tarieven wijzigen binnen de kaders van de tariferingsregeling die in de
Netverklaring is omschreven. ProRail kan tarieven onder meer wijzigen op grond van indexeringen volgens de index van de bruto overheidsinvesteringen, zoals opgenomen in de Macro Economische
20 Zie bijlage voor de tekst van deze artikelen.
Verkenning bijlage A8. Een dergelijke wijziging wordt van kracht tenminste één maand nadat die in een aanvulling op de Netverklaring bekendgemaakt is.
Als ProRail essentiële onderdelen van de in deze Netverklaring omschreven
gebruiksvergoedingsregelingen wil wijzigen zal ProRail het concept van de gewijzigde regeling vooraf ter consultatie aan gerechtigden voorleggen; de gewijzigde regeling wordt van kracht tenminste drie maanden nadat die in een aanvulling op de Netverklaring bekendgemaakt is.”
12. In paragraaf 2.4 ‘Toegangsovereenkomst en Algemene voorwaarden’ geeft ProRail in de NV 2008 aan dat:
“ De Netverklaring is civielrechtelijk gezien het aanbod van ProRail aan gerechtigden voor de toegang tot en het gebruik van de door ProRail beheerde spoorwegen en daaraan verwante dienstverlening door ProRail.”
13. Op 5 juni 2007 en 16 juli 2007 vindt Directieoverleg (DO) Samensporen plaats waaraan zowel NS als ProRail hebben deelgenomen. Van deze beide bijeenkomsten is verslag opgemaakt21. Tijdens de bijeenkomst van 16 juli is door enkele medewerkers van ProRail een presentatie gegeven over het onderhoudsrooster, de planning voor werkzaamheden van klein onderhoud (hierna: KO) aan het spoor in 200822. In deze presentatie wordt ingegaan op verschillende scenario’s voor dit onderhoudsrooster daar waar het gaat om de balans tussen beschikbaarheid van baanvakken voor treinen, veiligheid voor onderhoudspersoneel en maakbaarheid van deze scenario’s uitgedrukt in de dag/ nachtverhouding (hierna: D/ N- verhouding) van de onderhoudswerkzaamheden. Hoewel in de presentatie de vraag “ wat zijn acceptabele kosten KO 2008 en wie betaalt?” is opgenomen blijkt noch uit de presentatie noch uit de verslagen dat hierover afspraken zijn gemaakt. Wel staat in de presentatie aangegeven dat de begrote kosten (het vertrekpunt voor de scenario’s) voor klein onderhoud € 245 miljoen (hierna: mln) zijn. Uiteindelijk wordt in het DO Samensporen gekozen voor een variant van het onderhoudsrooster waarin de treinuitval beperkt is en welke keuze gelijktijdig leidt tot hogere kosten voor klein onderhoud aan de kant van ProRail.
21 200095/ 10, bijlage 1b
22 200095/ 10, bijlage 1c, van de bijeenkomst van 16 juli 2007 is op het punt van het onderhoudsrooster 2008 nog een separaat verslag gemaakt zie 200095/ 10, bijlage 1d.
14. Van de bijeenkomst op 16 juli 2007 is een separate besluitenlijst opgemaakt23. Hierin wordt ten aanzien van het onderhoudsrooster 2008 afgesproken dat:
“ er nader wordt vastgesteld wat de financiële gevolgen voor zowel ProRail als de
spoorwegondernemingen zijn van dit onderhouds-/ capaciteitsbesluit (de in het voorgaande randnummer vermelde keuze ten aanzien van het onderhoudsrooster).”
en
“ de spoorsector zal gezamenlijk aan V&W en de politiek kenbaar maken dat door de groei van reizigers en goederen (tevens de ambitie van het Kabinet) additionele financiële middelen nodig zullen zijn.”
15. Ten aanzien van de gang van zaken in met name het DO Samensporen van 16 juli 2007 wordt door ProRail in de brief van 9 november 200724 het volgende gesteld:
“ Partijen toonden er in het DO samensporen van 16 juli begrip voor dat deze kosten niet door ProRail gedragen kunnen worden.”
16. Op 6 september 2007 vindt opnieuw een DO Samensporen plaats25. Ook deze keer wordt over het onderhoudsrooster 2008 gesproken. Ten aanzien van de kosten van het
onderhoudsrooster wordt door ProRail slechts aangeven dat:
“ Net als de NS (die, zo blijkt uit het verslag, aangeeft dat de keuzes ten aanzien van het onderhoudsrooster een prijsverhoging van 2% onmogelijk maakt) en de goederenvervoerders (in het verslag wordt aangegeven dat het onderhoudsrooster de punctualiteit in gevaar brengt met bedrijfseconomische gevolgen) is ProRail veel geld kwijt door de gemaakte onderhoudskeuzes.”
17. Op 7 september 200726 informeert ProRail per brief de Minister van Verkeer en Waterstaat over de gemaakte keuzes ten aanzien van het onderhoudsrooster. ProRail geeft daarbij aan dat zij er voor 2008 in lijkt te slagen om met de vervoerders een onderhoudsrooster overeen te komen. Dit onderhoudsrooster gaat uit van een D/ N-verhouding van 45/ 55 in plaats van 60/ 40 zoals in 2007. Ten aanzien van de kosten merkt ProRail op dat ProRail:
23 200095/ 10, bijlage 1e
24 200095/ 5, productie 9
25 200095/ 10, bijlage 1f
26 200095/ 10, bijlage 2
“hiervoor […] een bedrag van zo’n 15 à 25 miljoen euro (afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen met de aannemers) [zal] moeten investeren en zullen innovaties worden doorgevoerd.” Ten aanzien van de spoorwegondernemingen merkt ProRail op “Ook voor vervoerders zijn er aanzienlijke financiële consequenties, die nu nog in kaart worden gebracht.”
18. Op 28 september 2007 brengt ProRail het concept Beheerplan ProRail 2008 uit27. Hoofdstuk 5 hieruit gaat in op de financiële randvoorwaarden aan het beheer. In dit beheerplan wordt, voor zover van belang, aangegeven dat:
(paragraaf 5.1) “ De kosten voor klein onderhoud (KO) zijn gestegen. Dit wordt veroorzaakt door hogere prijsstijgingen op klein onderhoud, hogere kosten door het Normenkader Veilig Werken en de beperkte beschikbaarheid van een onderhoudsrooster.”
(paragraaf 5.3) “ De gebruiksvergoeding stijgt structureel met € 39 mln per jaar vanaf 2008 en eenmalig € 20 mln in 2008. Dit komt door de stijgende kosten die met het treinverkeer
samenhangen en extra diensten die ProRail aan vervoerders levert. Het incidentele bedrag in 2008 hangt samen met hogere kosten die vervoerders veroorzaken door onderhoudswerkzaamheden in 2008 extra van de dag naar de duurdere nacht en weekend momenten te verschuiven.”
In de toelichting op de post KO wordt in het concept Beheerplan 2008 aangegeven dat er sprake is van:
(paragraaf 5.4) “ Extra eenmalige kosten door een te beperkt onderhoudsrooster in 2008 van € 20 mln. Deze toename wordt voornamelijk veroorzaakt doordat er meer (duurder) nacht en weekend werk is.”
19. Op 28 september 2007 wordt door ProRail28 per brief richting NSR aangegeven dat de kostengrondslag voor de dienstenpakketten 1 en 2 is geactualiseerd op basis van de meest recente kosteninzichten. ProRail geeft aan dat deze actualisatie doorwerkt in de tarieven die zij met NS wil overeenkomen. ProRail kondigt aan dat zij uiterlijk 12 oktober 2007 NS zal informeren over de precieze gevolgen.
27 200095/ 31
28 200095/ 5, productie 2
20. Op 2 oktober 2007 vindt er een bijeenkomst plaats over de NV 2009. Daarbij vindt overleg plaats tussen onder andere de directeur Capaciteitsmanagement van ProRail en de directeur Bedrijfs- en Productontwikkeling van NSR. Daarbij wordt door ProRail aangegeven dat zij voornemens is wijzigingen in de NV 2008 aan te brengen daar waar het gaat om de
gebruiksvergoeding voor 2008. Naar eigen zeggen, heeft NS tijdens dit gesprek aangegeven dat deze verhoging niet verder zou mogen gaan dan een indexatie op basis van de
consumentenprijsindex (CPI). 29 Dit standpunt wordt door NS op 9 oktober 2007 schriftelijk herhaald30, waarbij wordt aangegeven dat een verdergaande verhoging van de
gebruiksvergoeding, conform paragraaf 6.5 van de NV 2008, consultatie van de spoorsector behoeft.
21. Op 12 oktober 200731 wordt NS uitgenodigd door ProRail voor een bijeenkomst op 7 november 2007 tijdens welke ProRail een toelichting zal geven op de herijking van de tarieven en haar plannen voor 2009. Op 6 november 2007 wordt NS schriftelijk32 op de hoogte gesteld dat tijdens de bijeenkomst van 7 november 2007 de wijziging van de tarieven ter consultatie aan de spoorwegondernemingen wordt voorgelegd.
22. Tijdens de bijeenkomst op 7 november 2007 geeft ProRail een toelichting op de wijziging van de gebruiksvergoedingtarieven . De in de presentatie33 genoemde tarieven voor 2008 zijn exclusief de extra kosten voor het onderhoudsrooster. ProRail geeft in de sheets van de presentatie aan dat het treinkilometertarief (in 2007 € 0,4829) na indexering met de CPI (1,25%) uit zal komen op €0,4889. Door ProRail wordt aangegeven dat het tarief echter € 0,5011 zal worden met de kanttekening dat de kosten Niet-Centraal-Bediende-Gebieden nog niet exact vaststaan. In de presentatie wordt verder aangegeven dat de:
· “extra kosten noodzakelijk door op verzoek van vervoerders te schuiven met dag-nacht- weekend of versnippering van vensters zullen worden opgenomen in de
gebruiksvergoeding.
· Toerekening hiervan zal plaatsvinden naar de partijen, die dit hebben verzocht c.q. hiervan profiteren door een toeslag op de treinkilometer voor reizigersvervoerders.
29 200095/ 5, pagina 2
30 200095/ 5, productie 4
31 200095/ 5, productie 5
32 200095/ 5, productie 6
33 200095/ 5, productie 7
· Onderhoudskosten door aanpassing onderhoudsrooster (..) niet door ProRail (kunnen) worden gedragen.”
23. Bij brief van 9 november 200734 ontvangt NS in het kader van de consultatie van ProRail het
‘consultatiedocument gebruiksvergoedingen Netverklaringen 2008 en 2009’. Daarbij gaat een begeleidend schrijven waarin een toelichting wordt gegeven op de wijzigingen in dit document ten opzichte van de destijds geldende versie van de NV 200835.
Spoorwegondernemingen hebben tot 23 november 2007 de gelegenheid te reageren op de voorgenomen wijzigingen.
24. Ten aanzien van de tarieven wordt onder meer aangegeven dat de kosten voor de concentratie van onderhoudswerk in week- en weekendnachten worden doorbelast aan treinen voor reizigersvervoer op het hoofdrailnet.
ProRail zegt daarover:
“ Partijen toonden er in het DO Samensporen van 16 juli begrip voor dat deze kosten niet door ProRail gedragen kunnen worden. ProRail vindt het in lijn hiermee logisch, dat deze extra kosten worden gedragen door de partij(en) die hier de voordelen van ondervinden of anders gezegd voor wie door aanpassing van het onderhoudsrooster een aantal betekenisvolle probleempunten in de dienstregeling 2008 zijn geëlimineerd. Daarom zal ProRail deze extra kosten vanaf 2008 meenemen in een toeslag op de treinkilometers voor reizigersvervoerders op het hoofdrailnet.”
25. Bij brief van 22 november 2007 heeft NS aan ProRail medegedeeld het qua inhoud en gevolgde procedure niet eens te zijn met de voorgenomen wijzigingen waarbij NS aangeeft slechts in te kunnen stemmen met de indexatie op grond van de CPI36.
26. Op 30 november 2007 reageert ProRail schriftelijk op deze brief37. Richting NS merkt ProRail ten aanzien van de procedure onder meer op dat zij:
“ onderkent dat de consultatie onder tijdsdruk stond. Niettemin willen we de consultatie de vorm van een dialoog geven. Daaruit vloeit voort dat posities in de loop van het proces wijzigen. In onze schriftelijke communicatie hebben we op onderdelen gehoor gegeven aan opmerkingen uit de
34 200095/ 5, productie 9
35 200095/ 5, productie 8
36 200095/ 5, productie 10
37 200095/ 10, bijlage 3h
mondelinge consultatie op 7 november jl. Naar ons oordeel zijn gerechtigden voldoende in de gelegenheid geweest hun zienswijze naar voren te brengen.”
en ten aanzien van de vraag of fundamentele wijzigingen via een aanvulling op de netverklaring kan plaats vinden:
“ Het heeft ook onze voorkeur om wijzigingen van essentiële onderdelen van de tariferingregeling op te nemen in de procedures voor de initiële uitgave van een netverklaring; de richtlijn
2001/ 14/ EG biedt echter nadrukkelijk mogelijkheden om ook nadien nog te wijzigen en gezien de daarmee verbonden belangen heeft ProRail daarvan gebruik gemaakt.”
27. Ten aanzien van de gewijzigde gebruiksvergoedingtarieven merkt ProRail in deze brief op dat zij anders dan NS in haar brief van 22 november 2007 suggereert, geen additionele norm naast ‘kosten die variëren met de exploitatie van de treindienst’ heeft geïntroduceerd. ProRail merkt onder meer het volgende op
“ Integendeel, ProRail streeft ernaar de variërende kosten zoveel mogelijk toe te rekenen aan de feitelijke veroorzakers; zie bijvoorbeeld de tonkilometercomponent in onze
gebruiksvergoedingtarieven. De in verband met de extra-onderhoudskosten relevante treindienst is de treindienst voor openbaar personenvervoer op de baanvakken van het hoofdrailnet; om die reden worden de extra-kosten alleen toegerekend aan de treinen voor openbaar personenvervoer op de baanvakken van het hoofdrailnet.”
Verder stelt ProRail dat:
“ De €28,6 mio omvatten alle aan de specifieke treindienst (reizigerstreinen op HRN) toe te schrijven kosten. Ze zijn daarom in overeenstemming met de eerder door ProRail gehanteerde systematiek als variërend met de treindienst beschouwd.”
28. Op 30 november 2007 publiceert ProRail de wijziging als Aanvulling 6 van de NV 200838. NS krijgt bij brief van 30 november 200739 een afschrift van de Aanvulling alsmede een korte toelichting daarop. In de Aanvulling zijn de tarieven voor de vervoerders voor het
hoofdrailnet opgenomen, namelijk, voor zover hier van belang, dat het treinkilometertarief met ingang van 1 januari 2008 wordt gewijzigd in € 0,5119. Voorts wordt aangegeven dat met
38 200095/ 5, productie 11
39 200095/ 5, productie 12
ingang van 1 maart 2008 het HRN-tarief wordt ingevoerd dat inhoud dat het treinkilometertarief met € 0,2631 wordt verhoogd tot € 0,7750.
Ten opzichte van het consultatiedocument is de ingangsdatum van het HRN-tarief verschoven van 1 januari 2008 naar 1 maart 2008.
29. In de toelichtende brief wordt over de specifieke verhoging van het HRN-tarief gezegd dat deze verhoging noodzakelijk is door extra kosten voor onderhoud. ProRail stelt dat:
“ Naar het oordeel van ProRail zijn deze extra-kosten van het onderhoud (i.v.m. aangescherpte veiligheidsmaatregelen en onevenredige concentratie van onderhoudswerk in de nacht en weekeinde) aan te merken als ‘kosten die variëren met de exploitatie van de treindienst’ die doorwerken in de gebruiksvergoeding. De in dat verband relevante treindienst is de treindienst voor openbaar personenvervoer op de baanvakken van het hoofdrailnet; om die reden worden de extra-kosten alleen toegerekend aan de treinen voor openbaar personenvervoer op de baanvakken van het hoofdrailnet zoals bepaald in het Besluit hoofdrailnet (Stb. 2004, 742 en sindsdien gewijzigd).”
30. Op 30 november 2007 brengt ProRail een nieuwe versie uit van het Beheerplan ProRail 200840. Ten opzichte van de versie van 28 september 2007 zijn, voor zover hier van belang, een aantal wijzigingen aangebracht. Paragraaf 5.1 is aangevuld met de volgende passage:
“ ProRail stelt voor dat de gebruiksvergoeding voor 2008 stijgt met ongeveer 55 mln Deze substantiële stijging omvat ook een incidentele stijging door de capaciteitstoedeling met weinig ruimte voor onderhoud gedurende de dag. Ondanks het feit dat extra
onderhoudskosten die hier rechtstreeks door worden veroorzaakt door de vervoerders zouden moeten worden vergoed, is hier nog geen zekerheid over.
De onderhandelingen hierover lopen op dit moment. Hiernaast speelt altijd het risico van uitspraken van de NMA met inpact op de gebruiksvergoeding.”
31. Op 12 december 2007 respectievelijk 14 december 2007 sluiten ProRail en NSR en Thalys de Toegangsovereenkomsten af41. Ten aanzien van de gebruiksvergoeding is in artikel 5 van deze overeenkomsten, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ Beheerder heeft op 30 november 2007 de Netverklaring 2008 gewijzigd en daarbij o.a. met ingang van 1 maart 2008 in het Basistoegangspakket het tarief per treinkilometer voor reizigerstreinen op het hoofdrailnet met € 0,2631 verhoogd tot € 0,7750.
40 200095/ 24
De Spoorwegonderneming stemt niet in met deze verhoging en heeft daarover een klacht ingediend bij de Vervoerkamer NMa op basis van – tenminste – de Spoorwegwet.
In aanmerking nemende dat de overeengekomen gebruiksvergoedingen moeten voldoen aan de Netverklaring (RL 2001/ 14/ EG, art 4, lid 5) verleent de Beheerder aan de Spoorwegonderneming uitstel van betaling voor het omstreden deel van de gebruiksvergoeding (zijnde € 0,2631 per rtrkm HRN met ingang van 1 maart 2008) totdat de NMa beslist heeft over de genoemde klacht.
Het uitstel van betaling wordt verleend onder de volgende voorwaarden:
- over het bedrag waarvoor uitstel van betaling wordt verleend is de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek verschuldigd;
- het uitstel van betaling geldt tot de uitspraak van de Vervoerkamer NMa op de klacht of tot het moment waarop anderszins de behandeling van de klacht wordt beëindigd;
- na de uitspraak van de Vervoerkamer NMa over de klacht wordt het bedrag waarover uitstel van betaling is verleend met de daarover verschuldigde rente opeisbaar danwel wordt het bedrag aangepast in overeenstemming met die uitspraak;
- indien naar aanleiding van een eventueel bezwaar/ beroep en een daarop volgend hoger beroep tegen voornoemd oordeel van de Raad van Bestuur NMa voorvloeit dat de
Spoorwegonderneming een te hoge gebruiksvergoeding betaald heeft, zal zij aanspraak maken op de vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek telkens te rekenen vanaf het moment van betaling van het betwiste deel van de gebruiksvergoeding.”
32. ProRail heeft op 13 december 2007 respectievelijk 14 december 2007 met NT en NS Int de Toegangsovereenkomsten42 afgesloten waarin de verhoging van de gebruiksvergoeding voor reizigerstreinen op het hoofdrailnet niet is overeengekomen.
33. Op 10 december 2007 is door ProRail een memo43 opgesteld in het kader van de klacht van Syntus tegen de capaciteitsverdeling door ProRail (zaak 200067). In deze memo wordt kort ingegaan op de financiële aspecten van het onderhoudsrooster. Voor zover van belang wordt opgemerkt dat:
“ De capaciteitsverdeling resulteert in een onderhoudsrooster waarbij de verhouding van
onderhoudswerk over de dag/ nacht ongeveer 35/ 65 tot 45/ 55 zal zijn. Dit komt omdat grote delen
41 200095/ 54 en 200095/ 55
42 200095/ 51 en 200095/ 53
van het onderhoudsrooster in het vastgestelde nachtgat vallen en overdag nauwelijks tijd/ ruimte slots beschikbaar zijn voor onderhoud. De precieze verhouding is bekend als de roosters definitief zijn medio december. De gevolgen hiervan zijn:
o Er ontstaat een kostenstijging omdat nachtwerk substantieel duurder is dan dagwerk;
o Op dit moment gaan we uit van een kostenstijging tot 20 mio euro. Pas als de
onderhoudsroosters volledig uitgewerkt zijn en de nieuwe dag/ nacht verdeling meer exact bekend is, is de kostenstijging meer exact bekend;
o Het beschikbare budget van ProRail voorziet niet in deze kostenstijging;
o We zijn met vervoerders in gesprek over verrekening van deze kosten.”
34. Op 18 december 2007 informeert ProRail de Minister van Verkeer en Waterstaat over het onderhoudsrooster 2008 en de financiële consequenties daarvan44. Uit deze brief blijkt dat de extra kosten ten gevolge van het vermeerderd in de nacht werken (kosten klein onderhoud) van € 245 mln naar € 274 mln stijgen. Daarbij wordt opgemerkt dat:
“ In juli 2007 (DO Samen sporen 16 juli en enkele daaraan gerelateerde overleggen) is uiteindelijk gekozen voor de variant met de minste treinhinder (<1%) met afwegingen tussen de
maakbaarheid van de variant (D/ N verhouding), het te verbeteren veiligheidsniveau en de daarmee gepaard gaande KO (klein onderhoud) kosten.”
“ De keuze die voor 2009 is gemaakt in de afweging treinhinder ten opzichte van de kosten voor kort cyclisch onderhoud in de nacht resulteert in een toename van de kosten voor klein onderhoud naar nu begroot met € 28,6 mio. ProRail heeft als addendum op de NV 2008 en als onderdeel van de Toegangsovereenkomsten 2008 de gebruiksvergoeding met een dergelijk bedrag verhoogd, aangezien deze kosten direct verband houden met het gebruik van de treindienst op het net.”
4.2 Voorfacturering 2008
Ten aanzien van de introductie van voorlopige facturen door ProRail gaat de Raad van de volgende feiten uit.
43 200095/ 5, productie 14
44 200095/ 5, productie 15
35. Op 12 oktober 2007 wordt NS door ProRail uitgenodigd voor een bijeenkomst op 7 november 2007 (zie ook randnummer 50)45. Tijdens deze bijeenkomst wordt door ProRail een presentatie gegeven.
45 200095/ 5, productie 5
Ten aanzien van de facturering staat op de zesde sheet46 van deze presentatie: “ Vanaf 2008 zal er gewerkt gaan worden met voorlopige facturen, zodat betaling en gebruik synchroon lopen.
Binnen 6 maanden zal de voorlopige factuur gevolgd worden door de definitieve factuur conform onze algemene voorwaarden (art 21.4)” .
36. Op 9 november 2007 verstuurt ProRail het ‘Consultatiedocument Gebruiksvergoedingen Netverklaringen 2008 en 2009’.47
37. In het consultatiedocument is, voor zover hier van belang, ten aanzien van de facturering in paragraaf 6.6 ‘Facturering’ het volgende opgenomen:
“ De tekst van paragraaf 6.6 wordt als volgt gewijzigd respectievelijk vastgesteld:
ProRail factureert de gebruiksvergoeding en per kalendermaand bij wijze van voorlopige factuur telkens op de 1e van de lopende maand. De voorlopige factuur wordt gebaseerd op een schatting van de voor die maand voorziene gebruiksomvang. De eindafrekening volgt na afloop van de lopende maand.
De facturen en voorlopige facturen dienen uiterlijk dertig dagen na factuurdatum te worden betaald.”
38. In de begeleidende brief is aangegeven dat ProRail “ met ingang van 1 januari 2008 (…) voorlopige facturen (wil) invoeren, teneinde de termijn tussen feitelijk gebruik en de betaling te verkorten.”
39. Op 22 november 200748 reageert NS op het consultatiedocument. Ten aanzien van de introductie van voorlopige facturen stelt zij het volgende:
ProRail stelt eenzijdig een wijziging van betaling voor, te weten betaling aan de hand van maandelijkse, voorlopige facturen. De geïnde bedragen dienen mogelijk gecorrigeerd te worden aan de hand van definitieve facturen. Het is NS niet duidelijk en zij ziet ook niet in welk probleem hiermee wordt opgelost. Daarenboven leidt de gekozen constructie tot een vorm van
voorfinanciering van ProRail door vervoerders. Ook daarvan ziet NS de noodzaak niet van in, zeker nu dat het overgrote deel van de financiering van ProRail geschiedt door de vergoeding van de Rijksoverheid en tevens in de voorstellen van ProRail niet is voorzien in een fatsoenlijke rentevergoeding. NS kan niet anders concluderen dan dat de door ProRail voorgestelde werkwijze
46 200095/ 5, productie 7
47 200095/ 5, productie 8
voor NS – en voor de hele spoorsector – zal leiden tot een toename van de administratieve lasten zonder (nader gespecificeerde) voordelen. NS gaat dan ook niet akkoord met dit voorstel.
40. Op 30 november 200749 reageert ProRail op de brief van NS. Ten aanzien van hetgeen NS heeft opgemerkt over de voorlopige facturen reageert ProRail op de volgende wijze.
“ ProRail gaat voorlopige facturen toepassen om de termijn tussen levering en ontvangst van de betaling zo kort mogelijk te houden zonder dat er – rekening houdend met de 30 daagse
betalingstermijn – sprake is van voorfinanciering door de spoorwegondernemingen: een voorlopige factuur op de eerste van de lopende maand wordt voldaan op de eerste van de daaropvolgende maand, dus zo kort mogelijk na afloop van de lopende maand.”
41. Op 30 november 200750 publiceert ProRail de Aanvulling. Ten aanzien van de facturering is nagenoeg dezelfde tekst opgenomen als in het consultatiedocument. Anders is dat de invoering van de nieuwe wijze van facturering is verschoven naar 1 april 2008.
42. In de begeleidende brief waarmee de Aanvulling aan NS is toegestuurd51 licht ProRail de Aanvulling, voor wat betreft de facturering, als volgt toe.
“ ProRail heeft de betalingsvoorwaarden gewijzigd. Met inweging van hetgeen door gerechtigden naar voren is gebracht zal ProRail vanaf 1 april 2008 voorlopige facturen voor de
gebruiksvergoedingen toepassen om een kortere termijn tussen levering en betaling te realiseren, zonder dat er – rekening houdend met de 30-daagse betalingstermijn – sprake is van
voorfinanciering door de spoorwegondernemingen.”
43. Tussen 12 en 14 december 2007 sluiten ProRail en NSR, Thalys, NS Int en NT de Toegangsovereenkomsten af voor het jaar 2008. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van deze Toegangsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2008 van toepassing. In deze algemene voorwaarden is in artikel 21, vierde lid, bepaald dat
“ [de beheerder] (…) de gebruiksvergoeding en de eventuele reserveringsvergoedingen per kalendermaand [factureert]. Indien de beheerder een voorlopige factuur zendt wordt deze binnen 6 maanden gevolgd door een definitieve factuur.” Op dit punt luiden de algemene voorwaarden
48 200095/ 5, productie 10
49 200095/ 10, bijlage 3h
50 200095/ 5, productie 11
51 200095/ 5, productie 12
voor 2008 hetzelfde als welke van toepassing waren op de toegangsovereenkomsten 2007.
4.3 Netverklaring 2009
Ten aanzien van de tarieven in de NV 2009 gaat de Raad uit van de volgende feiten.
44. Bij brief van 18 september 200752 wordt NS door ProRail uitgenodigd voor een bijeenkomst op 2 oktober 2007 over de veranderingen die ProRail onder andere in de NV 2009 wil doorvoeren.
45. Op 27 september 200753 publiceert ProRail het Consultatiedocument Netverklaring 2009. In dit document worden de voorgenomen veranderingen ten opzichte van de NV 2008 in beeld gebracht. Ten aanzien van de gebruiksvergoeding is de volgende passage opgenomen:
“ 2.4 Gebruiksvergoedingen
Onder voorbehoud van wijzigingen voortvloeiend uit de lopende beroepsprocedure tegen eerdere NMa-besluiten gelden voor alle spoorwegondernemingen de volgende uitgangspunten t.a.v. de gebruiksvergoedingen voor het basistoegangspakket en de toegang tot voorzieningen:
- de toerekening van kosten aan de diverse diensten en dienstenpakketten;
- de methode van kostensplitsing in vaste kosten respectievelijk met de exploitatie van de treindienst variërende kosten;
- de mate waarin kosten per onderscheiden onderdeel van de infrastructuur specifiek gemaakt kunnen worden;
- het model dat ProRail hanteert om met de exploitatie van de treindienst variërende kosten te relateren aan gebruiksparameters (zoals trkm, tonkm, haltering, KWh);
- de indexeringsregeling.
De reeds in de Netverklaring 2008 aangekondigde overgang op de index consumentenprijzen en de vrijstelling voor dienstverkeer worden gecontinueerd in de Netverklaring 2009. Het overige aanbod van ProRail met betrekking tot gebruiksvergoedingtarieven in de Netverklaring 2009 zullen worden afgestemd op de uitkomsten van de onderhandelingen over de
Toegangsovereenkomst 2008.”
In het consultatiedocument is aangegeven dat spoorwegondernemingen tot en met 26 oktober 2007 hun zienswijze over hetgeen ProRail heeft voorgesteld, schriftelijk kenbaar
52 200095/ 9, productie 3
53 200095/ 19, bijlage 2 (productie 17)
kunnen maken.
46. Op 2 oktober 2007 vindt in Utrecht de bijeenkomst over de NV 2009 plaats. Tijdens deze bijeenkomst wordt een presentatie gegeven aan de hand van sheets54. Op de sheet die handelt over de gebruiksvergoeding staat het volgende.
“ Gebruiksvergoeding
- Herijking , actualisatie van kostencomponenten - Publicatie van december a.s. is niet definitief
- Voorschrijdende ontwikkeling mogelijk tot medio 2008 (in relatie tot dienstencatalogus)”
47. Op 12 oktober 200755 wordt NS uitgenodigd door ProRail voor een bijeenkomst op 7 november 2007 tijdens welke ProRail een toelichting zal geven op de herijking van de tarieven en haar plannen voor 2009.
48. Op 23 oktober 2007 reageert NT en op 25 oktober 2007 reageren NSR en Thalys op het Consultatiedocument Netverklaring 2009.56 Voor zover hier relevant zijn de reacties (nagenoeg) gelijkluidend. Er wordt aangegeven dat vanwege de algemene en abstracte bewoordingen waarmee enkele uitgangspunten voor de totstandkoming en de hoogte van de gebruiksvergoeding worden geformuleerd het niet mogelijk is inhoudelijk commentaar te leveren en dat de bijeenkomst van 7 november 2007 wordt afgewacht.
49. Op 6 november 2007 stelt ProRail de NS schriftelijk57 op de hoogte dat tijdens de bijeenkomst van 7 november 2007 de wijziging van de tarieven ter consultatie aan de spoorwegondernemingen worden voorgelegd.
50. Op 7 november 2007 geeft ProRail een toelichting op de wijziging van de
gebruiksvergoedingtarieven in 2008 en 2009.58 Voor 2009 worden geen concrete tarieven aangegeven. Wel worden een aantal uitgangspunten aangegeven. Onder meer dat de “ extra kosten noodzakelijk door op verzoek van vervoerders te schuiven met dag-nacht-weekend of versnippering van vensters zullen worden opgenomen in de gebruiksvergoeding” . Verder wordt
54 200095/ 9, productie 3
55 200095/ 5, productie 5
56 200095/ 29, productie 4c, 4d en 4f
57 200095/ 5, productie 6
58 Zie ook randnummer 22
aangegeven dat “ Toerekening hiervan zal plaatsvinden naar de partijen, die dit hebben verzocht c.q. hiervan profiteren door een toeslag op de treinkilometer voor reizigersvervoerders” en dat
“ Onderhoudskosten door aanpassing onderhoudsrooster (..) niet door ProRail (kunnen) worden gedragen.”
51. Bij brief van 9 november 2007 ontvangt de NS in het kader van de consultatie van ProRail het
‘consultatiedocument gebruiksvergoedingen Netverklaringen 2008 en 2009’. Ten aanzien van hetgeen hierin over de gebruiksvergoedingtarieven wordt gesteld wordt verwezen naar de randnummers 24 en 25.
52. Bij brief van 22 november 200759 reageert NS op het ‘consultatiedocument
gebruiksvergoedingen Netverklaringen 2008 en 2009’. Ten aanzien van de in de NV 2009 aangekondigde aanpassingen in de gebruiksvergoeding merkt NS samengevat op, dat ProRail op 7 november 2007 heeft aangegeven bezig te zijn met een herbezinning van de gehele gebruiksvergoedingsystematiek die tendeert naar een doorbelasting van de integrale kosten. Vervolgens geeft NS aan dat NS op zichzelf “een heroriëntatie van de
gebruiksvergoedingsystematiek niet onmogelijk (acht), maar dan slechts in zeer nauw overleg met de sector en eventueel debat in het publiek domein. Daarenboven is de NS van mening dat een heroverweging zorgvuldig dient te gebeuren, middels een gedegen procedure. Het is niet mogelijk om, en NS verzet zich daar nu reeds tegen, de door ProRail gewekte suggestie fundamentele wijzigingen door te voeren in de NV’09, die reeds ter consultatie is voorgelegd en waarin deze wijzigingen niet zijn opgenomen.”
53. Op 30 november 200760 reageert ProRail op de brief van NS. Ten aanzien van de
opmerkingen van NS betreffende de aanpassingen van de gebruiksvergoeding in de NV 2009 merkt ProRail het volgende op:
“ Uw opmerking dat het gezien de stand van voorbereiding van de uitgave van de Netverklaring 2009 niet mogelijk is nog fundamentele wijzigingen in de gebruiksvergoedingsystematiek door te voeren deel ik niet; ik verwijs naar mijn opmerking onder punt 2.”
In het punt 2 van de brief waarnaar verwezen wordt, wordt op de opmerking van NS ingegaan dat fundamentele wijzigingen in de gebruiksvergoeding via de initiële uitgave van de
netverklaring en niet bij aanvulling zouden moeten worden doorgevoerd.
59 200095/ 5, productie 10
54. In een document61 gedateerd op 14 december 2007 geeft ProRail aan op welke wijze het commentaar van spoorwegondernemingen op de concept-Netverklaring 2009 is meegenomen. Ten aanzien van de opmerkingen van NSR, Thalys en NT op het
Consultatiedocument van 27 september 2007 geeft ProRail aan dat “ de vermelde tarieven in de Netverklaring 2009 nog (…) herijkt (zullen worden). ProRail zal hierover met
spoorwegondernemingen in overleg treden”. ProRail geeft verder aan: “ Wijziging Netverklaring 2009 conform reactie.”
55. In hetzelfde document wordt ten aanzien van de reactie van NS van 22 november 2007 op het ‘consultatiedocument gebruiksvergoedingen Netverklaringen 2008 en 2009’ door ProRail het volgende aangegeven:
“ ProRail is voornemens de herijking van het gebruiksvergoedingenstelsel in goed overleg met de spoorwegondernemingen uit te voeren. De toepasselijke wetgeving sluit niet bij voorbaat uit dat essentiële wijzigingen in het gebruiksvergoedingenstelsel worden doorgevoerd na de initiële publicatie van de Netverklaring. We onderschrijven de opvatting dat de herijking uitgevoerd moet worden in goed overleg met betrokken gerechtigden.”
ProRail concludeert het volgende.
“ Geen wijzigingen Netverklaring 2009.”
56. Op 14 december 2007 is de NV 2009 gepubliceerd. Ten aanzien van de gebruiksvergoeding is onder meer het volgende bepaald.
6.3.1 Dienstpakket 1: basistoegangspakket
“ ProRail stelt de diensten uit het Basistoegangspakket in het kalenderjaar 2009 beschikbaar tegen een tarief per treinkilometer, in combinatie met een tarief per tonkilometer.
Het tarief per treinkilometer bedraagt € 0,5119 (prijspeil 2008).
Voorts wordt het tarief per treinkilometer voor reizigerstreinen op de baanvakken van het hoofdrailnet met € 0,2631 verhoogd tot € 0,7750.
(…)”
57. In paragraaf 6.3 van de NV 2009 is door middel van voetnoot 81 aangegeven dat:
60 200095/ 10, bijlage 3h
61 200095/ 36, bijlage 2a
“ Op de vermelde tarieven (…) nog herijking (moet) plaats vinden, zie paragraaf 6.5.”
In paragraaf 6.5 is de volgende passage opgenomen:
“ De tarieven vermeld in paragraaf 6.3 worden nog herijkt. Op 7 november 2007 heeft hierover een eerste overleg met gerechtigden plaatsgevonden. ProRail heeft het voornemen om in het voorjaar van 2008 te komen tot aangepaste tarieven die in een aanvulling van de Netverklaring
bekendgemaakt zullen worden.”
5 Het verzoek van NS
5.1 Algemeen
58. Op 7 december 2007 is door NS pro forma een verzoekschrift ingediend ten einde een oordeel te vragen aan de Raad over het in de Aanvulling gepubliceerde HRN-tarief en de daarbij door ProRail ingevoerde nieuwe wijze van factureren. Dit verzoek is op 3 januari 2008 aangevuld.
59. Bij brief van 14 februari 200862 heeft NS haar klacht uitgebreid omdat zij constateerde dat in de NV 2009 een soortgelijke passage is opgenomen als in de Aanvulling. NS verzoekt de Raad dan ook de door haar genoemde aspecten van de NV 2009 mee te nemen bij de behandeling van de klacht aangaande het HRN-tarief zoals opgenomen in de Aanvulling.
60. NS verzoekt de Raad om te oordelen als weergegeven onder de randnummers 3 en 4 van dit besluit.
61. Ter ondersteuning van haar verzoek voert de NS, samengevat, het volgende aan waarbij omwille van de leesbaarheid een onderscheid gemaakt is tussen de argumentatie betreffende de gebruiksvergoedingtarieven 2008, de voorfacturering in 2008 en de NV 2009.
5.2 Gebruiksvergoedingtarieven 2008
62. In de eerste plaats stelt NS dat de Aanvulling geen informatie of nadere onderbouwing bevat van de verhoging van het tarief per treinkilometer voor reizigerstreinen op baanvakken van
62 200095/ 19
het hoofdrailnet. Hierdoor ontbreken naar de mening van NS de details van het heffingstelsel in de NV 2008, hetgeen zij in strijd acht met artikel 58 Sw. Daarbij geeft NS aan dat voor zover ProRail voorafgaande aan de Aanvulling een toelichting heeft geven deze niet consistent is gebleken, te summier is geweest en deze niet in de netverklaring zelf is opgenomen.
63. NS voert daarbij ook aan dat door de Aanvulling, de informatie die wél in de NV 2008 was opgenomen ter toelichting van de gebruiksvergoeding niet meer juist is. Ook dit is naar de mening van NS een overtreding van artikel 58 Sw.
64. In de tweede plaats stelt NS dat er voorafgaande aan het opstellen van de Aanvulling geen sprake is geweest van overleg zoals bedoeld in artikel 58 Sw. Voor de periode vóór 9
november 2007 kon naar de mening van de NS niet gesproken worden van overleg vanwege het ontbreken van een definitieve, volledige en niet meer aan wijzigingen onderhevige bekendmaking. Voor de periode ná 9 november 2007 stelt NS dat er geen sprake is geweest van een deugdelijke consultatie omdat de tijdspanne te kort was gelet op de fundamentele stelselwijziging en substantiële tariefverhogingen.
65. In de derde plaats stelt NS dat de aankondiging en wijziging van het HRN-tarief niet tijdig genoeg is geweest. NS kwalificeert dit als een overtreding van artikel 58 Sw. Daarbij geeft NS aan dat naar haar mening uit de Memorie van Toelichting bij de Spoorwegwet, als ook uit de gehele opzet van de spoorregulering, volgt dat de gebruiksvergoeding voorafgaande aan de capaciteitsaanvraag bekend moet zijn. Nu dit niet gebeurd is, stelt NS dat dit haar schaadt in het voeren van een deugdelijke bedrijfsvoering doordat zij bij haar capaciteitsaanvraag geen rekening heeft kunnen houden met het gewijzigde tarief. Daarbij wijst NS er tevens op dat zij ingevolge de late aankondiging van het HRN-tarief, daarmee geen rekening heeft kunnen houden in de tarieven die NS haar klanten in 2008 in rekening wil brengen. Zij wijst erop dat zij krachtens de Wet personenvervoer 2000 gebonden is aan bepaalde procedures die reeds waren doorlopen op het moment dat de Aanvulling in concept aan NS werd voorgelegd.
66. Daarbij betoogt NS dat een dergelijke fundamentele wijziging zoals deze met de Aanvulling is doorgevoerd op grond van de Spoorwegwet en de Richtlijn niet tussentijds mogelijk is maar slechts in de normale procedure van de netverklaring meegenomen had kunnen worden.
67. In de vierde plaats acht NS het HRN-tarief in strijd met artikel 62, eerste en zevende lid, Sw jo. artikel 7, derde lid, Richtlijn. NS geeft weliswaar aan dat het voor haar niet te controleren is of de verhoging van de gebruiksvergoeding gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voorvloeien, maar zegt niettemin aanwijzingen te hebben dat dit niet het geval is.
68. Deze aanwijzingen bestaan uit documenten van ProRail waaruit blijkt dat de extra kosten voor het onderhoudsrooster door ProRail zelf worden ingeschat op € 20 miljoen in plaats van de € 28,6 miljoen die de aanpassing van het tarief per treinkilometer voor
reizigerstreinen op baanvakken van het hoofdrailnet zou moeten opbrengen. Daarnaast meent NS dat op grond van een eerdere versie van de Aanvulling (het consultatiedocument) is op te maken dat NS met de verhoging ook betaalt voor kosten van andere
spoorwegondernemingen dan wel dat zij meer kosten dient te betalen dan deze andere ondernemingen. Tenslotte geeft NS aan dat ProRail in haar brief van 30 november 2007 aangeeft dat de extra kosten voor het onderhoud onder meer veroorzaakt worden door aangescherpte veiligheidsmaatregelen. NS betoogt dat deze veiligheidskosten niet variabel zijn met de treindienst en, voor zover deze al kunnen worden toegerekend, daarbij een onderscheid gemaakt kan worden tussen NS en andere gebruikers van het hoofdrailnet.
69. In de vijfde plaats merkt NS op dat ProRail met de volledige doorrekening van de extra kosten van het onderhoud, afwijkt van haar eigen kostentoerekeningsysteem, nu
werkzaamheden die voorheen ook in de nacht werden verricht slechts gedeeltelijk worden doorbelast en werkzaamheden die in 2008 voor het eerst ’s nachts worden uitgevoerd volledig worden doorbelast. NS is van mening dat ProRail daarmee een zeer
situatieafhankelijke en inconsistente invulling geeft aan het wettelijke begrip ‘kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien’. Hierdoor is er, zo stelt NS, geen sprake van daadwerkelijke kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Daarnaast is er daarmee geen sprake van een tariefregeling die voor het gehele net op dezelfde beginselen berust en is er evenmin sprake van gelijkwaardige en niet- discriminerende gebruiksrechten.
70. In de zesde plaats geeft NS aan dat het HRN-tarief discriminerend is en niet op principes berust die voor het gehele net gelijk zijn. NS stelt dat dit in strijd is met artikelen 4, vierde en vijfde lid, van de Richtlijn. NS voert hierbij aan dat zij kosten betaalt die niet aan andere spoorwegondernemingen worden doorbelast. Daarbij wordt ook gewezen op het feit dat de
verschuiving van de dag naar de nacht door ProRail is gedaan om de capaciteitsaanvragen van alle vervoerders zoveel mogelijk te honoreren. NS wijst op het feit dat ook op
baanvakken die niet tot het hoofdrailnet behoren het onderhoud van de dag naar de nacht is verschoven. De extra kosten die daardoor zouden ontstaan worden niet aan de vervoerders doorberekend die dergelijke baanvakken berijden.
5.3 Voorfacturering 2008
71. NS geeft aan dat de nieuwe wijze van factureren haar benadeelt. NS wijst daarbij onder meer op de verhoging van administratieve lasten en het financiële nadeel dat zij ondervindt nu zij de gebruiksvergoeding moet voorfinancieren. Tegenover de kostenstijging van NS staat naar haar mening een substantiële kostenverlaging aan de zijde van ProRail welke naar de mening van NS tot uitdrukking zou moeten komen in de gebruiksvergoeding.
5.4 Netverklaring 2009
72. Ten aanzien van de NV 2009 geeft NS aan dat haar klacht zich met name richt op de passages in paragrafen 6.2 (p. 59), 6.3.1. alinea 2 (p. 60) en 6.6 (p. 64). NS constateert dat deze passages nagenoeg gelijk zijn aan de passages zoals deze zijn opgenomen in de Aanvulling. Gelet hierop verzoekt NS de klacht over de NV 2009 gezamenlijk te behandelen met de klacht over de Aanvulling. De Raad vat dit verzoek zo op dat de inhoudelijke
argumenten die hierboven zijn weergegeven ten aanzien van de Aanvulling eveneens hebben te gelden voor de NV 2009.
73. De NS wijst daarbij op een verschil in de tekst van de Aanvulling respectievelijk de NV 2009.
NS stelt dat bij het vergelijken van deze documenten duidelijk wordt dat “in de Netverklaring 2009 (gemengde net) ten aanzien van de verhoging van de gebruiksvergoeding voor
reizigerstreinen op het HRN in paragraaf 6.2 een toelichting is gegeven op de verhoging van het treinkilometertarief voor reizigerstreinen op het HRN. Deze toelichting ontbreekt in de Netverklaring 2008 “ . Ten aanzien van de toelichting in de NV 2009 wijst NS specifiek op de zinsnede “ … aangezien die treinen het meest bepalend zijn voor de wijze en tijdstip van uitvoering van het onderhoudswerk aldaar.”
74. NS verwijst naar haar argumenten in haar oorspronkelijke klacht ten aanzien van de
aangehaalde passage, zoals deze wél was opgenomen in het consultatiedocument maar niet in de Aanvulling is opgenomen en wil met klem benadrukken dat deze argumenten ook
opgeld doen voor de NV 2009.
75. Tenslotte geeft NS aan dat de passages over de gebruiksvergoeding zoals opgenomen in de NV 2009 niet zijn opgenomen in het consultatiedocument van 27 september 200763 ten aanzien van de NV 2009. NS stelt dat deze passages niet geconsulteerd zijn. NS geeft aan dat voor zover ProRail zou betogen dat hierover al consultatie heeft plaatsgevonden in het kader van de NV 2008, er gesteld zou kunnen worden dat deze consultatie in haar ogen, zie de hierboven aangeven argumentatie van NS op dit punt, niet zorgvuldig is geweest en dat de betreffende passage niet in de NV 2008 is opgenomen waardoor de (her)introductie hiervan een nieuwe consultatie dan wel een vermelding van de wijziging, nodig maakt.
6 Zienswijze ProRail
6.1 Algemeen
76. Op 24 januari 200864 heeft ProRail haar zienswijze gegeven op de klacht van NS. Bij brief van 3 maart 200865 heeft ProRail een zienswijze gegeven op de uitbreiding van de klacht, door NS, tot de NV 2009.
77. In zijn algemeenheid erkent ProRail ten aanzien van de doorlopen procedure dat er sprake was van een strak tijdschema, maar dat gerechtigden voldoende in staat zijn geweest hun zienswijze naar voren te brengen. ProRail geeft aan op onderdelen ook gehoor te hebben gegeven aan de opmerkingen uit de consultatie. ProRail stelt zich op het standpunt dat het consultatietraject als zorgvuldig kan worden aangemerkt, waarbij om iedere discussie over de toepasselijkheid van artikel 8, vierde lid, Richtlijn uit te sluiten, de ingangsdatum van de tariefsverhoging op 1 maart 2008 is gesteld.
6.2 Gebruiksvergoedingtarieven 2008
78. De zienswijze van ProRail aangaande het HRN-tarief zoals deze in de Aanvulling zijn opgenomen is opgebouwd rond de volgende drie vragen:
63 200095/ 19, productie 17
64 200095/ 10, bijlage
65 200095/ 29
- Is het gerechtvaardigd om de extra kosten van onderhoud aan te merken als “ kosten die rechtstreeks uit de exploitatie treindienst voortvloeien” ?;
- Is het gerechtvaardigd om de substantiële verhoging van de gebruiksvergoedingtarieven via de procedure van aanvulling van de netverklaring bekend te maken?;
- Is het gerechtvaardigd om de extra kosten van onderhoud selectief door te belasten aan alleen personenvervoer op het hoofdrailnet?
Samenvattend geeft ProRail op deze vragen de volgende antwoorden.
79. Ten aanzien van de eerste vraag stelt ProRail dat het bedrag van € 28,6 miljoen dat opgebracht moet worden met het HRN-tarief is opgebouwd uit twee componenten. In de eerste plaats een bedrag van € 8,6 miljoen doordat de uitgangspunten bij de begroting 2007 in dat jaar deels niet gerealiseerd zijn. In de tweede plaats een bedrag van € 20 miljoen dat voortvloeit uit het onderhoudsrooster 2008. Beide bedragen zijn naar de mening van ProRail structureel van aard en moeten derhalve leiden tot een correctie door aanpassing van het normkostenmodel, die op zich de systematiek van het normkostenmodel volgt. Daarbij overweegt ProRail dat de extra kosten ad € 28,6 miljoen 100% treindienstafhankelijk zijn omdat ze gerelateerd zijn aan de door spoorwegondernemingen gemaakte keuzes over de tijdligging van treinen.
80. Bij de beantwoording van de tweede vraag overweegt ProRail dat het haar voorkeur heeft om wijzigingen van essentiële onderdelen66 van de tariferingsregeling op te nemen in de initiële uitgave van een netverklaring. Echter naar het oordeel van ProRail was zij op grond van artikel 58, vierde lid, Sw gehouden de netverklaring te wijzigen omdat de extra kosten van totaal € 28,6 miljoen, zijnde “ kosten die rechtstreeks uit de exploitatie treindienst voortvloeien” , door de gebruiksvergoeding gedekt moeten worden. Deze extra kosten waren bij de uitgave van de initiële netverklaring niet te voorzien.
81. Bij de derde vraag merkt ProRail op dat zij kosten die voorvloeien uit de treindienst zoveel mogelijk wil doorbelasten aan de specifieke veroorzakers waarbij zij verwijst naar artikel 7, zesde lid, Richtlijn. Daarbij overweegt ProRail dat de mate waarin gerichte doorrekening mogelijk is, bepaald wordt door de beschikbaarheid van gegevens en systemen om het
66 In de brief van 24 januari 2008 wordt dit genuanceerd in die zin dat ProRail aangeeft dat zij de Aanvulling 6 van Netverklaring 2008 niet kwalificeert als een wijziging van essentiële delen van de tariefregeling.
onderscheiden gebruik te registreren en de meerkosten die verbonden zijn aan de meer verfijnde toerekening. De keuzes die daarbij gemaakt zijn berusten op:
- differentiatiegrondslagen die in de bestaande systemen van ProRail voor
gebruiksregistratie en facturering snel en op eenvoudige wijze kunnen worden toegepast;
- geografische differentiatie die is ingegeven door het feit dat de treindiensten op het hoofdrailnet een verschuiving van het onderhoudsrooster van de dag naar de nacht te weeg hebben gebracht en daarbij ook een relatief dure werkwijze moet worden toegepast;
- differentiatie naar vervoermarktsegment omdat de tijdliggingswensen van het personenvervoer het onderhoud naar de nacht dringen.
Tenslotte overweegt ProRail dat het principe van doorbelasting van de extra-
onderhoudskosten aan gebruikers van groter belang is dan de precieze keuze van het model waarmee die kosten aan specifieke gebruikers worden toegerekend.
6.3 Voorfacturering 2008
82. Ten aanzien van de introductie van voorlopige facturen geeft ProRail aan dat deze keuze is ingegeven door het streven naar resultaatsverbetering. Het renteverlies tussen de termijn van levering en betaling wordt door ProRail niet gezien als “ kosten die rechtstreeks uit de exploitatie treindienst voortvloeien” en de introductie van voorlopige facturen leidt dan ook niet tot een verlaging van de gebruiksvergoeding. ProRail geeft aan dat de wijziging van de facturering volledig binnen de vigerende Algemene Voorwaarden past.
6.4 Netverklaring 2009
83. Ten aanzien van de uitbreiding van de klacht tot de NV 2009 merkt ProRail op dat de daarin aangevochten passages gelijk zijn aan die in de Aanvulling. ProRail gaat verder niet
inhoudelijk in op de uitbreiding van de klacht, maar geeft aan dat wat haar betreft de klacht met betrekking tot de NV 2009 als zelfstandige klacht behandeld zou moeten worden. Als argumentatie daarvoor stelt ProRail het volgende.
- Het bezwaar tegen het bij de Aanvulling introduceren van substantiële wijzigingen in de gebruiksvergoedingen is niet van toepassing;
- ProRail heeft bij de consultatie op 7 november 2007 reeds een herijking van de tarieven 2009 aangekondigd (productie 3e); de publicatie van tarieven in de initiële uitgave van de NV 2009 vormt een pro forma-tussenstand;
- de uitkomsten van de behandeling van de klacht tegen de Aanvulling kunnen worden beschouwd als gegevens voor de beoordeling van de nieuwe klacht.
7 Beoordeling van het verzoek
7.1 Inleiding
84. Onderstaand volgt de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van NS. Wat betreft de omvang van dit verzoek, en daarmee de beoordeling door Raad, het volgende. Bij brief van 14 februari 2008 heeft NS haar verzoek uitgebreid in die zin dat de Raad ook om een oordeel betreffende de gebruiksvergoedingtarieven in de NV 2009 wordt gevraagd. ProRail heeft ten aanzien van deze uitbreiding van het verzoek betoogd67 dat deze als zelfstandig verzoek behandeld zou moeten worden. De Raad overweegt dienaangaande echter dat het primair aan NS is om te bepalen welk verzoek zij aan de Raad wil voorleggen. Nu NS tijdens de
hoorzitting heeft aangegeven vast te houden aan haar verzoek, inclusief de uitbreiding daarvan met betrekking tot de NV 2009, is dit voor de Raad een gegeven. In de beoordeling zal de Raad derhalve ook ingaan op het verzoek aangaande de gebruiksvergoedingtarieven zoals opgenomen in de NV 2009. Niet is gesteld noch gebleken dat ProRail door de gelijktijdige beoordeling in haar verweer is geschaad.
85. Zoals hiervoor reeds in randnummer 9 uiteen is gezet valt het verzoek van NS uiteen in een drietal te onderscheiden klachten betreffende specifieke gedragingen en keuzes van ProRail.
Dit heeft geleidt tot de volgende indeling van de beoordeling van de Raad.
86. Het verzoek van NS is ingediend door NSG, NSR, Thalys, NS Int en NT. In paragraaf 7.2 wordt per onderneming beoordeeld in hoeverre zij ontvankelijk is in haar verzoek. In de navolgende paragrafen worden de drie te onderscheiden klachten behandeld. In paragraaf 7.3 onderzoekt de Raad of er op enig moment overeenstemming is bereikt tussen ProRail en NS over het HRN-tarief. In paragraaf 7.4 zal worden ingegaan op de procedurele aspecten met betrekking tot de Aanvulling en een inhoudelijke beoordeling van het HRN-tarief. In paragraaf 7.5 wordt ingegaan op de klacht van NS met betrekking tot de voorfacturering door ProRail in het jaar 2008. In paragraaf 7.6 wordt tenslotte ingegaan op de klacht van NS over de NV 2009.
67 200095/ 29
7.2 De ontvankelijkheid
Allereerst staat de Raad voor de vraag of NSG, NSR, Thalys, NS Int en NT ontvankelijk zijn in hun verzoek.
87. De klacht is ingediend door NSG, mede namens NSR, Thalys NS Int en NT. Partijen baseren het verzoek op artikel 71, eerste lid en tweede lid, Sw. Bij de beoordeling van de
ontvankelijkheid zal de Raad, gelet op de inhoud ervan, een onderscheid maken tussen beide artikelleden. Tevens zal de Raad, mede gelet op de feiten, bij de beoordeling van de
ontvankelijkheid van het verzoek een onderscheid maken tussen NSG en de overige ondernemingen.
7.2.1 Ontvankelijkheid onder artikel 71, eerste lid
88. Voor zover het gaat om een klacht op grond van artikel 71, eerste lid, Sw constateert de Raad dat NSR, Thalys, NS Int en NT allen gerechtigden zijn in de zin van artikel 57 Sw. Artikel 71, eerste lid, Sw geeft gerechtigden de mogelijkheid om een schriftelijk verzoek bij de Raad in te dienen, waarmee deze ondernemingen ontvankelijk zijn.
89. De Raad stelt vast dat NSG geen gerechtigde is in de zin van artikel 57 Sw, nu zij geen spoorwegonderneming is in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/ 440/ EEG en ook niet aan één van de andere twee kwalificaties uit artikel 57 Sw voldoet. Artikel 71, eerste lid, Sw geeft echter ook een ‘andere belanghebbende’ de mogelijkheid om een schriftelijk verzoek in te dienen bij de Raad. De Raad staat daarmee voor de vraag of NSG een dergelijke ‘andere
belanghebbende’ is. Daartoe overweegt de Raad het volgende.
90.De Raad overweegt dat men op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) belanghebbende is, als aan vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan. Het moet gaan om een eigen belang - op grond van artikel 1:2, derde lid, Awb mogen dit ook collectieve en algemene belangen zijn - dat objectief bepaalbaar, actueel en persoonlijk moet zijn en bovendien rechtstreeks betrokken is bij het besluit.
91. De Raad constateert dat uit de statutaire doelstellingen van NSG volgt dat haar doelstellingen gericht zijn op het houden van aandelen, het participeren in deelnemingen en de financiering van bepaalde concernactiviteiten. Het is de Raad verder gebleken dat de feitelijke
werkzaamheden van NSG slechts gericht zijn op het verwezenlijken van haar statutaire
doelstellingen68.
92. De Raad stelt verder vast dat de concessie voor het personenvervoer per trein over het
hoofdrailnet door de Minister van Verkeer en Waterstaat niet gegund is aan NSG, maar aan de moederonderneming van NSG, namelijk NV Nederlandse Spoorwegen, op grond waarvan de laatstgenoemde onderneming bijvoorbeeld de reizigerstarieven kan aanpassen aan de verhoging van de gebruiksvergoeding. Tevens is de Raad gebleken dat het feitelijke vervoer niet door NSG wordt verricht maar door NSR, Thalys en NS Int, welke ondernemingen ook daadwerkelijk de gebruiksvergoeding betalen aan ProRail en hierover ook afspraken hebben gemaakt in de Toegangsovereenkomsten die zij met ProRail zijn aangegaan.
93. Onder deze omstandigheden – in hun onderlinge samenhang bezien – stelt de Raad vast dat het verzoek om een oordeel in de zin van artikel 71, eerste lid, Sw niet behoort tot de belangen die NSG zich blijkens statuten en feitelijke werkzaamheden heeft aangetrokken. Het belang van NSG wordt slechts geraakt in haar hoedanigheid als aandeelhouder in de andere
ondernemingen maar dit geeft haar geen rechtstreeks belang. De Raad is dan ook van oordeel dat NSG niet-ontvankelijk is in haar verzoek op grond van artikel 71, eerste lid, Sw.
Gegeven de niet-ontvankelijkheid van NSG worden NSR, Thalys, NS Int en NT in het onderstaande voor de beoordeling van hun verzoek op grond van artikel 71, eerste lid, Sw, verder gezamenlijk als NS aangeduid.
7.2.2 Ontvankelijkheid onder artikel 71, tweede lid
94.Allereerst stelt de Raad vast dat NSG op geen enkel moment partij is of was bij een toegangs- of kaderovereenkomst. Alleen al op deze grond kan NSG geen verzoek indienen op grond van artikel 71, tweede lid, Sw en is haar verzoek op basis van dit artikellid niet-ontvankelijk.
95. Voor wat betreft de ontvankelijkheid van NSR, Thalys, NS Int en NT overweegt de Raad het volgende. Voor zover het gaat om een verzoek op grond van artikel 71, tweede lid, Sw legt de Raad artikel 71, tweede lid, Sw zo uit dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op geschillen inzake het gedrag van de wederpartij bij een bestaande toegangsovereenkomst.
68 200095/ 46
96.Op grond van artikel 71, tweede lid, Sw hebben NSR, Thalys, NS Int en NT de Raad verzocht een oordeel te geven over, samengevat, het gedrag van ProRail rondom de totstandkoming van de Aanvulling en de NV 2009. Nu dit verzoek daarmee geen betrekking heeft op het gedrag van de wederpartij bij een reeds bestaande toegangsovereenkomst, oordeelt de Raad dat de genoemde NS-partijen niet-ontvankelijk in hun verzoek op grond van artikel 71, tweede lid, Sw. De Raad merkt daarbij op dat het gevraagde reeds bij de beoordeling van artikel 71, eerste lid, Sw aan de orde zal komen.
7.3 Overeenstemming
97. Op grond van de Spoorwegwet moet de relatie tussen ProRail en gerechtigden als een privaatrechtelijke worden aangemerkt. In beginsel kunnen ProRail en NS dan ook afspraken maken over de door NS verschuldigde gebruiksvergoeding binnen de beperkingen die de wet daaraan stelt. Alvorens de Raad op de afzonderlijke onderdelen van het verzoekschrift ingaat, staat de Raad derhalve stil bij de vraag of er tussen NS en ProRail afspraken zijn gemaakt over het HRN-tarief voordat de Aanvulling door ProRail werd bekendgemaakt. Indien
dergelijke afspraken zijn gemaakt zijn deze voor de Raad een belangrijk uitgangspunt voor de beoordeling van het verzoek van NS. Deze zouden immers mede bepalen wat tussen ProRail en NS rechtens heeft te gelden.
98. De Raad heeft tijdens de behandeling van het verzoekschrift vastgesteld dat partijen verdeeld zijn over de vraag of er met betrekking tot het HRN-tarief afspraken zijn gemaakt. De Raad acht het bestaan van een overeenkomst tussen ProRail en NS over het HRN-tarief alleen aannemelijk indien vast is komen te staan dat NS, op enig moment voorafgaande aan de publicatie van de Aanvulling, haar wilsovereenstemming met betrekking tot het HRN-tarief kenbaar heeft gemaakt69.
99. Uit de feiten blijkt dat in het DO Samensporen van 16 juli 2007 in het kader van de capaciteitsverdeling is gesproken over de mogelijkheden ten aanzien van het
onderhoudsrooster. Daarbij zijn verschillende scenario’s gepresenteerd, waarbij per scenario de additionele kosten ten opzichte van de kosten in 2007 inzichtelijk zijn gemaakt. ProRail en de aanwezige vervoerders, waaronder NS, hebben in dit overleg gekozen voor een scenario
69 Zie artikel 3:33 BW
waarin het onderhoud voor een aanzienlijk deel in de nacht zou plaatsvinden waardoor de kosten ten opzichte van 2007 zouden stijgen.
