Verliesverrekening in Nederland en enkele methoden ter voorkoming van

Verliesverrekening in Nederland en enkele methoden ter voorkoming van

verliesverdamping

J.M.G. Twellaar

Studentnummer: 1437712 Fiscale Economie

Faculteit Economie en Bedrijfskunde.

Rijksuniversiteit Groningen Maart 2010, Groningen Begeleider: Mr. H. Halma

Tweede beoordelaar: Drs. J.L. Bout

1 Inhoud

Inleiding ... 3

Hoofdstuk 1 Verliesverrekeningsmethodiek in Nederland ... 5

Paragraaf 1.1 Het begrip verlies ... 5

Paragraaf 1.2 De beginselen bij bepaling van de winst / het verlies ... 5

Paragraaf 1.3 Verliesverrekening in Nederland... 7

Paragraaf 1.3.1 Verliesverrekening door de jaren heen ... 8

Paragraaf 1.3.2 Beperking verliesverrekeningstermijn inbreuk totaalwinstbegrip ... 9

Paragraaf 1.3.3 Gevolgen beperking verliesverrekeningstermijn ... 12

Paragraaf 1.3.4 Het systeem van verliesverrekening ... 14

Paragraaf 1.3.5 Formele aspecten verliesverrekening ... 14

Paragraaf 1.4 De kredietcrisis en verliesverrekening ... 15

Hoofdstuk 2 Verliesverdamping ... 17

Paragraaf 2.1 Het begrip verliesverdamping ... 17

Paragraaf 2.2 Methoden ter voorkoming van verliesverdamping ... 17

Paragraaf 2.2.1 Voorafgaand aan invoering van de Wet werken aan winst ... 17

Paragraaf 2.2.2 Na invoering van de Wet werken aan winst... 18

Hoofdstuk 3 Sale-and-lease-back ... 30

Paragraaf 3.1 Leasing ... 30

Paragraaf 3.2 Sale-and-lease-back ... 32

Paragraaf 3.3 De Leaseregeling ... 35

Hoofdstuk 4 Fraus legis ... 37

Paragraaf 4.1 Algemeen ... 37

Paragraaf 4.2 Fraus legis in Nederland ... 38

Paragraaf 4.3 Fraus legis buiten Nederland. ... 40

Paragraaf 4.4 Fraus legis en verliesverdamping ... 41

Hoofdstuk 5 Grensoverschrijdende verliesverrekening (verliesverrekening in Europees verband) ... 43

Paragraaf 5.1 Grensoverschrijdende verliesverrekening ... 43

Paragraaf 5.2 Inkadering grensoverschrijdende verliesverrekening ... 47

2

Paragraaf 5.2.1 Het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid ... 47

Paragraaf 5.2.2 Buitenlandse resultaten in aanmerking nemen. ... 48

Paragraaf 5.3 Belastingconcurrentie in Europa ... 50

Paragraaf 5.4 De Nederlandse methodiek ... 51

Paragraaf 5.5 Verliesverdamping ... 53

Paragraaf 5.5.1 Eigendom ... 53

Paragraaf 5.5.2 Algemeen belang ... 54

Paragraaf 5.6 Conclusie ... 54

Conclusie ... 55

Lijst met gebruikte afkortingen ... 57

Literatuurlijst ... 58

3 Inleiding

Sinds de invoering van de Wet werken aan winst in 2007 zijn de termijnen waar binnen verliezen verrekend kunnen worden aanzienlijk ingekort. De reden hiertoe was dat de termijnverkorting diende als budgettaire maatregel om het realiseren van een beter vestigingsklimaat voor buitenlandse investeerders te kunnen financieren. De termijn voor achterwaartse

verliesverrekening is ingekort van drie jaren, naar één jaar. De termijn voor voorwaartse

verliesverrekening is ingekort van een onbeperkte vooruitwenteling, naar een periode van negen jaren. Als binnen deze termijnen het verlies niet (volledig) is verrekend, zal het verdwijnen. Dit noemt men ook wel het verdampen van een verlies.

Het hebben van verrekenbare, of compensabele, verliezen heeft voor een vennootschap een zekere waarde. Dit omdat de verliezen in mindering gebracht kunnen worden op de belastbare grondslag, waardoor uiteindelijk het te betalen belastingbedrag verminderd. Als het verlies verdampt, verdwijnt deze mogelijkheid en daarmee verdwijnt dus ook een stukje waarde voor de vennootschap. Dit wordt door vele vennootschappen als een onwenselijke consequentie van de verkorting van de termijnen voor verliesverrekening beschouwd. Dat is ook waarom door ondernemingen wordt geprobeerd deze verliesverdamping te bestrijden.

Deze scriptie geeft een overzicht van de wijze waarop verliesverrekening in Nederland plaatsvindt en zoekt een antwoord op de vraag welke methoden beschikbaar zijn om

verliesverdamping te voorkomen. Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden is het nodig om eerst de verliesverrekeningsmethodiek in Nederland te begrijpen. Het eerste hoofdstuk gaat daarom over het begrip verlies en de manieren waarop een verlies in Nederland verrekend kan worden.

In de hoofdstukken 2 en 3 wordt besproken wat verliesverdamping precies inhoudt en hoe dit voorkomen kan worden. Omdat het binnen het kader van de beperkte opzet van een scriptie te ver voert om alle methoden ter voorkoming van verliesverdamping te bespreken zullen enkele van de opgesomde methoden in hoofdstuk 2 slechts beperkt worden besproken, terwijl op andere

methoden dieper wordt ingegaan in de hoofdstukken 2 en 3.

Bij het toepassen van manieren om een verdamping van verliezen te voorkomen dient men beducht te zijn voor een mogelijke toepassing van fraus legis. Een samenstel van

rechtshandelingen mag niet in overwegende mate zijn aangegaan omwille van het besparen van belasting. In het vierde hoofdstuk wordt daarom een uitleg van het begrip fraus legis gegeven.

Zowel de toepassing ervan in Nederland, als buiten Nederland. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of en in welke mate fraus legis speelt bij voorkoming van de verdamping van verliezen.

Zoals aangegeven was de verkorting van de termijnen voor verliesverrekening noodzakelijk om maatregelen die een gunstig vestigingsklimaat in Nederland bewerkstelligen, te financieren. Het verrekenen van verliezen kan echter ook een maatregel zijn die ertoe leidt dat het

vestigingsklimaat verbeterd. Met name op het gebied van grensoverschrijdende

verliesverrekening is nog veel te realiseren. Daarom wordt in het vijfde hoofdstuk onderzocht op

welke wijzen in Nederland wordt omgegaan met buitenlandse verliezen. Daarnaast wordt

4

gekeken naar de vraag of de verdamping van verliezen an sich niet in strijd is met het Eerste

Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de

fundamentele vrijheden.

5 Hoofdstuk 1 Verliesverrekeningsmethodiek in Nederland

Paragraaf 1.1 Het begrip verlies

Krachtens art. 20, eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) wordt een verlies in aanmerking genomen, indien de berekening van de belastbare winst of van het Nederlandse inkomen leidt tot een negatief bedrag.

Paragraaf 1.2 De beginselen bij bepaling van de winst / het verlies

In deze paragraaf worden de belangrijkste gedachten en beginselen besproken, welke van belang zijn bij het bepalen van de winst.

Totaalwinstgedachte

In Nederland wordt de belastingplichtige belast op grond van de totaalwinstgedachte. Een definitie van het begrip totaalwinst is terug te vinden in art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) juncto art. 8, eerste lid: Wet VPB 1969. “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming”.

De bedoeling van deze bepaling is dat een belastingplichtige wordt belast voor de gehele winst die tijdens het bestaan van de belastingplicht is behaald.

Een andere manier van omschrijven van het totaalwinstbegrip is dat winst datgene is wat gedurende het bestaan van de onderneming meer in euro’s aan de onderneming kan worden ontleend, dan er in is geïnvesteerd

.

Jaarwinstgedachte

Naast het beginsel van de totaalwinstgedachte, speelt de jaarwinstgedachte. Op basis van deze gedachte wordt elk jaar een deel van de totaalwinst genoten. Het opsplitsen van de totaalwinst in delen genoten per jaar (de jaarwinst) heeft verschillende redenen. Zo vallen invorderingsredenen (mogelijk heeft de ondernemer bij het einde van de onderneming de winsten volledig

geconsumeerd) en budgettaire redenen te noemen

. Men zou de jaarwinst als voorschot op de totaalwinst kunnen beschouwen.

Op grond van art. 3.25 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid Wet VPB 1969 wordt omschreven hoe aan elk jaar een stukje totaalwinst toegerekend kan worden, volgens goed koopmangebruik (zie paragraaf I.2.4) wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald.

De fiscale wetgever moet ernaar streven dat in principe door middel van het heffen van

jaarwinsten, op elk gewenst moment niet meer aan jaarwinsten als voorschot op de totaalwinst in aanmerking is genomen, dan daadwerkelijk aan aangroei van winsten van jaar tot jaar is ontstaan.

Mocht dit niet mogelijk zijn, dan zou in beginsel de som van in aanmerking genomen

jaarwinsten, de totale winst niet mogen overschrijden.

Ik schrijf hier nadrukkelijk in beginsel,

1

Brüll, 2008, p.1

2

Lint e.a., 2009, hoofdstuk 1.4

3

Post, 2006, paragraaf 4, tevens Stevens, 2005, paragraaf 2

4

Mooij, 1994, paragraaf 2

6 daar bijvoorbeeld het bestaan van verliesverdamping dit alleen al onmogelijk maakt. Daarnaast zijn er ook nog andere factoren te benoemen, maar die gaan buiten de strekking van deze scriptie.

Natuurlijk kunnen tijdens de levensduur van een onderneming niet alleen winsten ontstaan, maar ook verliezen. Als in een bepaald jaar een verlies wordt geleden, wordt dit verlies in een ander jaar met de belastbare winst verrekend.

Op basis van art. 20, eerste lid Wet VPB 1969 ontstaat een verlies, als de berekening van de belastbare winst, of van het Nederlandse inkomen, leidt tot een negatief bedrag. Op basis van het tweede lid van art. 20 Wet VPB 1969 mag men dit verlies verrekenen met de belastbare winsten van het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren, mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Dat een verlies verrekend kan worden met belastbare winst uit een ander jaar, is geheel in lijn met de totaalwinstgedachte. Op deze wijze worden positieve en negatieve resultaten gesaldeerd en zal aan het einde van de belastingplicht (let wel: hierbij wordt een eventuele verdamping van

verliezen buiten beschouwing gelaten) slechts zijn geheven over het saldo van deze resultaten (de jaarwinsten).

Dit volgt tevens uit het beginsel van balanscontinuïteit

. Balanscontinuïteit wil zeggen, dat het ondernemingsvermogen aan het begin van een boekjaar gelijk is aan het ondernemingsvermogen van het einde van het voorafgaande boekjaar.

Hierdoor wordt voorkomen dat een deel van de winst buiten heffing blijft, of dubbel wordt belast. Anders gezegd wordt “gewaarborgd dat in de loop van het bestaan van de onderneming uiteindelijk de totaalwinst in de heffing wordt

betrokken”.

Het feit dat reeds in eerdere jaren een jaarwinst in aanmerking wordt genomen, leidt tot een imperfecte toedeling van de winsten. Immers is het in eerdere jaren nog niet bekend hoe groot de totale winst van de onderneming zal zijn op het moment dat deze gestaakt wordt.

Naast deze onvolkomenheid hanteert Nederland, zoals hierboven beschreven, ook nog een beperkte termijn waarbinnen verliesverrekening mogelijk is. Dat dit een inbreuk vormt op de totaalwinstgedachte, wordt in paragraaf 1.3.2 besproken.

Draagkrachtgedachte

In het begin van de twintigste eeuw werd het idee belangrijker, dat niet bepaalde

inkomensbestanddelen bij een subject moesten worden belast, maar dat een subject belast moest worden voor zijn inkomen. Een heffing op basis van de draagkracht van een individu dus. Per individu moest per jaar worden vastgesteld wat de belastinggrondslag was. Dit werd gedaan op basis van een saldering van in dat jaar genoten inkomensbestanddelen (zowel positief als negatief). Zo is het beginsel van horizontale, of binnenjaarse verliesverrekening ontstaan (verrekening binnen een belastingtijdvak)

. Verticale, of buitenjaarse, verliesverrekening is de verliesverrekening over een belastingtijdvak heen.

Bij verticale verliesverrekening zal men per jaar moeten vaststellen wat de belastbare grondslag is. Indien men hierbij elk jaar op zichzelf laat staan, zou dat betekenen dat schommelingen van

5 Linden, 2008, paragraaf 2.5

6

Het begrip balanscontinuïteit volgt uit HR 16 januari 1955, BNB 1955/107

7

Brüll, 2008, p.1

8

Kamerstuk 2005-2006, 30572, nr.4, paragraaf 3

9

Zwemmer, 2003, p. 3-10

7 jaar tot jaar voor rekening komen van de belastingplichtige. Daar dit een harde maatregel is, wordt een verzachting geboden in het geven van de mogelijkheid tot verliescompensatie / verliesverrekening (zie hierover paragraaf 1.3).

Goedkoopmansgebruik

Op basis van art. 3.25 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid, Wet VPB 1969 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik. Het goedkoopmansgebruik bepaalt wanneer een bepaalde bate of laste in de winstberekening opgenomen dient te worden.

Op zich heeft het goedkoopmansgebruik weer drie beginselen: het realiteitsbeginsel, het eenvoudbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel.

Deze beginselen werken op elkaar in en stellen ook elkaar ook grenzen.

De inhoud van het begrip goed koopmansgebruik is niet bij de wet vastgelegd, maar ingevuld door rechters.

Zo zal op basis van het realiteitsbeginsel elk jaar zijn eigen baten en lasten dragen (het matchingprincipe en realisatiebeginsel). Volgens het matchingprincipe beïnvloeden

gebeurtenissen in een bepaald jaar - die alleen op dat jaar betrekking hebben - slechts de winst van dat jaar. Dit impliceert dat winst die in een bepaald jaar is gerealiseerd (realisatiebeginsel) in datzelfde jaar in de belastingheffing betrokken zal moeten worden.

Krachtens het voorzichtigheidsbeginsel worden geen winsten genomen, tot ze gerealiseerd zijn.

Met verliezen wordt rekening gehouden vanaf het moment waarop ze voorzienbaar zijn.

Volgens het eenvoudbeginsel moet een stelsel van winstbepaling “praktisch hanteerbaar zijn en passen bij de omvang van de onderneming.”

Het hoeft dus niet te gaan om het meest perfecte winstbepalingsstelsel dat voorhanden is voor een bepaalde onderneming.

Het grote belang bij het bepalen wanneer een winst (of verlies) in aanmerking genomen dient te worden, is dat op het moment dat er een verlies is ontstaan, de verliesverrekeningstermijn begint te lopen. Het belang bij het bepalen van de grootte van dat verlies is dat –in het kader van de verliesverrekening- de grootte van het verlies uiteraard de hoeveelheid mogelijke

verliescompensatie bepaalt.

Paragraaf 1.3 Verliesverrekening in Nederland

In deze paragraaf wordt de verliesverrekeningsmethodiek in Nederland beschreven. Allereerst wordt in vogelvlucht een overzicht van de geschiedenis van de verliesverrekening gegeven.

Hieruit blijkt dat de verliesverrekeningstermijn door de jaren heen steeds ruimer is geworden, maar in 2007 weer beperkt is. In paragraaf 1.3.2 wordt beschreven waarom deze beperking een inbreuk vormt op de totaalwinst gedachte, zoals besproken in paragraaf 1.2.1. Daarna wordt besproken welke gevolgen deze beperking van de termijnen heeft. In de laatste 2 paragraven komen de formele aspecten van verliesverrekening aan bod.

10

Brüll, 2008, p. 21-22

11

Lint e.a., 2009, hoofdstuk 1.4

12

Doornebal, 2006, paragraaf 1

13

Lint e.a., 2009, hoofdstuk 1.4.4

8 Paragraaf 1.3.1 Verliesverrekening door de jaren heen

De belastingheffing van winsten heeft gedurende de jaren op basis van verschillende wetteksten en besluiten plaatsgevonden. Een schematisch overzicht:

1893-1896 De Bedrijfsbelasting 1893 1896-1915 De Bedrijfsbelasting 1896

1915-1918 Wet op de inkomstenbelasting 1914 1918-1939 Winstbelasting

1939-1941 Besluit op de winstbelasting 1940

1941-1970 Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 1970-heden Wet op de vennootschapsbelasting 1969

.

Tot 1927 had het hebben of vormen van mogelijkheden tot verliescompensatie nog weinig prioriteit. Dit had verschillende redenen. Te noemen

valt de gebrekkige stand van de

belastingtechniek. Omdat een verlies niet bij beschikking werd vastgesteld, werd het na verloop van een aantal jaren lastig om een discussie te voeren over de hoogte van een verlies.

Belastingheffing vond plaats op grond van winstuitdelingen. Slechts als er een winst werd behaald, die werd uitgedeeld, werd er belasting geheven. Per saldo vond er dus al

verliescompensatie plaats (zie ook binnenjaarse verliescompensatie zoals besproken in paragraaf 1.2.3).

Ook vallen de in eerste instantie zeer lage tarieven en het gebrek aan samenhang tussen jaren die ver uit elkaar liggen te noemen. Dit alles zorgde ervoor dat de belastingplichtige een verlies minder voelt.

Echter, toen tijdens en na de Eerste Wereldoorlog de tarieven aanzienlijk verhoogd werden en er begin jaren twintig een milde depressie was, werd de mogelijkheid voor verliesverrekening belangrijker. Uiteindelijk werd in 1927 een beperkte mogelijkheid tot verliesverrekening geïntroduceerd

.

Sinds de invoering van de Wet VPB 1969 is met enige regelmaat de verliesverrekeningstermijn gewijzigd. Tot 2007 betekenden deze wijzigingen over het algemeen een verruiming van de termijn. De wetgever motiveerde deze verruimingen doordat volgens hem een verruiming van de verliesverrekeningstermijn een positieve bijdrage zou leveren aan het fiscale vestigingklimaat.

De gehanteerde termijnen in het heden en verleden laten zich als volgt samenvatten

:

14

Geld, 2008, p.1-8

15

Hofstra, 1979, paragraaf 1, tevens Post, 2006, paragraaf 3 16 Hofstra, 1979, paragraaf 1

17

Sonderen e.a. 2006, paragraaf 1, tevens: Kok, 2006, p. 90., tevens Post, 2006, paragraaf 3

9

Periode Carry Back Carry Forward

1917-1940 0 jaar 5 jaar

1940-1942 0 jaar 2 jaar

1942-1950 0 jaar 4 jaar

1950-1952 0 jaar 6 jaar

1953-1969 1 jaar 8 jaar

Invoering Wet VPB 1969

1969-1972 1 jaar 6 jaar

1973 1 jaar 8 jaar

1974-1983 2 jaar 8 jaar

1984-1994 3 jaar 8 jaar

1995-2006 3 jaar Oneindig

2007-heden 1 jaar 9 jaar

Zoals blijkt uit de tabellen is in 2007 de oneindige termijn voor Carry Forward teruggebracht naar negen 9 jaar en de termijn voor Carry Back naar één jaar. Voor verliezen van voor 2007 is een overgangsregeling opgenomen, waarbij verliezen geleden in 2002 of eerder tot en met 2011 verrekenbaar blijven.

Doordat de verliezen verrekend kunnen worden met toekomstig belastbare, of reeds behaalde en belaste winsten, hebben deze verliezen voor een onderneming een bepaalde waarde. Deze waarde is gelijk aan de contante waarde van de toekomstige belastingbesparing.

Het bespreken van de wijze van contant maken van deze waarde gaat buiten het bestek van deze scriptie om, doch is het van belang te beseffen dat verliezen een waarde voor de onderneming kunnen

vertegenwoordigen.

Paragraaf 1.3.2 Beperking verliesverrekeningstermijn inbreuk totaalwinstbegrip Zoals beschreven in paragraaf 1.1.1 houdt het totaalwinstbegrip in dat over de gehele levensduur van de onderneming over het uiteindelijke saldo van de winst belasting geheven dient te worden.

Anders gezegd: indien men over de gehele levensduur van de onderneming slechts belasting wil heffen over de totale winst, dient men winsten en verliezen volledig met elkaar te verrekenen.

Door het beperken van de termijn voor verliesverrekening, zal een onderneming die niet binnen de gestelde termijn compensabele winsten realiseert, geconfronteerd worden met een verdamping van het verlies. In Nederland betekent dit dus, dat indien een verlies dat na negen jaren na het ontstaan hiervan nog niet kan worden gecompenseerd, het zal verdampen

. Per saldo zal er dan belasting over te veel winst worden geheven, omdat het verlies nooit in mindering is gebracht op de belastbare winst. Dit is een inbreuk op het totaalwinstbegrip.

De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) verdedigt deze inbreuk met verschillende argumenten.

18

Snel, 2009

19

Oers, 2007, paragraaf 6.1

20

Geld, 2008, p. 339

21

Kinnegim, 2007, 116.

10 Zo zou er financieel ruimte worden gecreëerd door het verkorten van de termijn die elders in de vennootschapsbelasting effectiever kan worden ingezet. Immers, tegenover de lastenverlichting die door de Wet werken aan winst wordt gerealiseerd, moet een grondslagverbreding staan om de wetswijziging budgettair neutraal te laten verlopen. Hoewel hier dus enerzijds wordt gesteld dat beperking van de verliesverrekeningstermijn zal leiden tot een financieel voordeel, bepleit het ministerie van Financiën (hierna: het Ministerie) anderzijds dat het moeilijk is om een “reële situatie voor te stellen waarin een verlies niet binnen negen jaar kan worden goedgemaakt”

. Daar er dus wordt verondersteld dat het beperken van de termijn voor Carry Forward geen financieel nadeel voor ondernemingen ontstaat, zal het beoogde belastingvoordeel van de beperking van de verrekeningstermijn geheel voortvloeien uit de beperking van de termijn voor Carry Back.

Toen de verliesverrekeningstermijn in 1995 werd verruimd, stelde de Staatssecretaris dat

verliezen over het algemeen binnen de destijds gestelde achtjaarstermijn werden verrekend en dat het daarom weinig zou kosten om onbeperkte Carry Forward mogelijk te maken.

Men zou zich kunnen afvragen wat dan het nut ervan is om de Carry Forward termijn weer te beperken tot negen jaar, aangezien dit geen financiële voordelen voor de schatkist brengt. Echter, zoals uit paragraaf 1.3.3 blijkt, heeft het wel gevolgen voor de risico- en investeringsbereidheid van ondernemers.

Daarnaast was het (in 1995) belangrijk voor het fiscale vestigingsklimaat van Nederland om de voorwaartse verrekeningstermijn onbeperkt te laten worden, doordat Nederland achterbleef bij een aantal buurlanden. Tevens werd beargumenteerd dat een beperkte voorwaartse

verliesverrekening mogelijk tot verdamping van verliezen kon leiden, wat onwenselijk is. Echter, tien jaar later wordt ter versterking van het fiscaal vestigingsklimaat juist geopperd dat een

beperking van de verliesverrekeningstermijn te rechtvaardigen is, om daarmee een

tariefsverlaging te kunnen financieren. Nogmaals, hier kan men om twee redenen vraagtekens bij zetten. Ten eerste kan men zich afvragen of juist die financiële middelen beschikbaar komen, waarvan het Ministerie hoopt dat ze vrijkomen. Ten tweede komt het vreemd voor dat wanneer een aantal jaren geleden een verruiming van de verliesverrekeningstermijn noodzakelijk werd geacht voor een verbetering van het fiscaal vestigingsklimaat, het daarna –met hetzelfde doel voor ogen- weer wordt beperkt.

Indien verliesverdamping ontstaat, zullen ondernemingen proberen om deze te beperken of te ontkomen door fiscale winst te nemen. Dit soort “gekunstelde oplossingen” wilde de

Staatssecretaris in 1995 voorkomen, om daarmee ook een verbetering van de fiscale structuur en een versterking van de positie van het bedrijfsleven te behalen

.

Anno 2007 behoort Nederland echter tot de internationale top waar het gaat om mogelijkheden tot verliesverrekening. Volgens de minister van Financiën (hierna: de minister) kijken nieuw te vestigen ondernemingen echter meer naar een laag tarief, dan naar de mogelijkheden voor verliescompensatie. Op het vlak van de gehanteerde tarieven, blijft Nederland echter achter bij andere Europese landen. Daarom vindt de minister dat Nederland meer waarde moet hechten aan een lager tarief en een wat minder concurrerend systeem van verliesverrekening.

22

Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 8, p. 58-62.

23

Kok, 2007, p.13

24

Rijkers e.a., 2006, p. 25-26

11 Dit terwijl in 1995 nog werd bepleit dat verruiming van de termijn noodzaak was om een gunstig fiscaal vestigingsklimaat te behouden / te verkrijgen. Daarnaast kan men zich afvragen of

investeerders en nieuw te vestigen ondernemingen daadwerkelijk niet verder kijken dan het nominale belastingtarief. Op de korte termijn zou dit wel mogelijk kunnen zijn, maar op de langere termijn bekijkt men de effectieve belastingtarieven (die hoger uit zullen vallen, indien een verlies verdampt

) en kijkt men tevens naar de betrouwbaarheid en voorspelbaarheid van een overheid

. Doordat de Nederlandse overheid een dergelijk inconsistent beleid voert en sommige factoren dubbelzinnig inzet bij het behalen van dezelfde doelen, zal niet alleen de

voorspelbaarheid, maar ook de betrouwbaarheid van de overheid afnemen. Dit op zich leidt weer tot een minder grote aantrekkelijkheid van Nederland als investeringsland.

De minister denkt dat door het verlagen van het belastingtarief en het beperken van de verliesverrekeningsmogelijkheden internationaal opererende vennootschappen die zich in

Nederland vestigen, hun verliezen in een ander land zullen laten vallen. In het huidige systeem is het aantrekkelijk voor dergelijke bedrijven om verliezen in Nederland te laten vallen, omdat ze in Nederland onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn. De minister verwacht dat door de

verliescompensatie te beperken, het minder aantrekkelijk is om verliezen in Nederland te laten vallen

.

De minister heeft de mogelijkheid tot Carry Back in stand gehouden. Het hebben van een

mogelijkheid tot Carry Back, houdt in dat aan ontwikkelingen in het heden en in de toekomst nog consequenties van het verleden verbonden kunnen worden voor de belastingheffing.

Bedrijfseconomisch kunnen er echter alleen maar consequenties zijn voor de toekomst. Dit is dus een discrepantie tussen de bedrijfseconomische en de fiscale winstberekening. Door beperking van de Carry Back kan deze discrepantie worden weggenomen

. Daarnaast is het zo, dat door het toestaan van Carry Back, de belastingontvangsten van jaar tot jaar sterk afhankelijk zullen zijn van wisselingen in bedrijfsresultaten. In economisch slechtere tijden, waarbij de

belastingopbrengsten tegenvallen, zal de overheid door Carry Back belasting terug moeten betalen aan belastingplichtigen. Veelal zullen deze belastingontvangsten uit het verleden reeds zijn uitgegeven.

Daar een beperking van de Carry Forward een inbreuk doet op het totaalwinstbegrip, zou verdedigbaar zijn, dat men een ruimere termijn voor Carry Forward mag hanteren, maar dat de mogelijkheden voor Carry Back worden ontnomen.

Het ministerie vond het echter, gezien de ons omringende landen, niet passend om de

mogelijkheden tot Carry Back geheel tot nul te brengen. Daar de ons omringende landen wel enige vorm van Carry Back kennen, zou het voor de fiscale aantrekkelijkheid van ons land niet gunstig zijn Carry Back geheel onmogelijk te maken. Meestal blijft bij de buurlanden de

mogelijkheid beperkt tot een jaar, waardoor Nederland met haar termijn nu mee kan lopen met de buurlanden

. Voor meer over de fiscale positie van Nederland ten opzichte van andere Europese landen, waar het gaat om de verliesverrekeningstermijn, zie hoofdstuk 4.

25

Dool, 2009, paragraaf 1

26

Geld, 2008, paragraaf 3

27

Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr 8, p. 58-62

28

Rijkers e.a., 2006, p. 28

29

Bellingwout, 2005, paragraaf 2

30

Kamerstuk 2005/2006, 30 107, nr. 4, p.18-21.

12 Voor de inkomstenbelasting blijft overigens een Carry Back termijn van drie jaar bestaan. De Staatssecretaris motiveert het onderscheid tussen de IB- en de VPB-onderneming door te stellen dat naarmate een onderneming kleiner is, zij vatbaarder is voor schommelingen in de

bedrijfsresultaten

.

Men kan zich voorstellen dat in geval van een reeds tegenzittende economie, waarbij de

opbrengsten van de vennootschapsbelasting al tegenvallen, het niet gewenst is, dat de staat (een deel van) de ontvangen belastingopbrengsten van de voorgaande drie jaren terug moet betalen.

Andere kant van de medaille is, dat voor bedrijven die al in zwaar weer verkeren, het gemis van de teruggaaf een financiële tegenvaller betekent

. Immers, de teruggaaf van eerder betaalde belasting vormt voor een onderneming een positieve kasstroom

.

Paragraaf 1.3.3 Gevolgen beperking verliesverrekeningstermijn

Een gevolg van de termijnverkorting is dat een lastenverzwaring plaats zal vinden bij langdurig verlieslijdende ondernemingen, terwijl winstgevende ondernemingen een lastenverlichting zullen ervaren door middel van de tariefsverlaging. Door een verdamping van verliezen, zal de

effectieve belastingdruk, voor (voorheen) verlieslijdende ondernemingen dus vergroten

. Volgens de Staatssecretaris past dit in een beleid dat gericht is op een meer economische dynamiek

. Nederland wordt op deze wijze namelijk aantrekkelijker voor winstgevende bedrijven, die bijdragen aan de groei van de economie.

Aan de andere kant, zal de maatregel vooral ondernemingen treffen die voorheen weliswaar verlieslijdend waren, maar die inmiddels weer winstgevend zijn geworden en daarmee voor verliescompensatie in aanmerking komen

. Deze bedrijven kunnen ook bijdragen aan een economische groei. Kort gezegd zullen bedrijven die het al zwaar hebben (gehad) door de

beperking van de verliesverrekeningstermijn extra lastenverzwaring ondervinden, terwijl de meer welvarende ondernemingen door middel van de tariefsverlaging een lastenverlichting krijgen.

Daarnaast zullen bedrijven in het licht van een mogelijke verdamping van verliezen mogelijk kiezen voor een investering die weliswaar economisch gezien minder dynamisch is, maar die wel een meer zekere investering vormt. Immers, als men aanzienlijke investeringen moet doen en een activiteit langere tijd verlieslijdend blijft, alvorens winstgevend te worden, kan het fiscaal

gunstiger zijn om voor een meer zekere investering te kiezen.

De mogelijkheid dat verliezen kunnen verdampen vergroot dus het risico van onzekere investeringen

. Het beïnvloedt dus de investeringsbereidheid en de geneigdheid tot het nemen van risico’s van ondernemers

. Dit zou kunnen betekenen dat men dus niet in nieuwe innovatieve ideeën investeert, omdat het risico hier groter is. Hoe dit past binnen een dynamische economie, blijft twijfelachtig.

Men moet er echter ook rekening mee houden, dat bedrijven negen jaar de tijd hebben om

verliezen te compenseren. In geval een onderneming verliezen van negen jaren kan compenseren

31

Sonderen e.a., 2006, p. 293.

32

Brief ministerie van Financiën, VN 2005/24.3 Rolno.: AFP 2005-00386 Brief, paragraaf 10.1, aantekening

33

Geld, 2008, p. 339

34

Dool, 2009, paragraaf 1

35

Kamerstukken II. 2005-2006.30 572. nr 2. p. 23.

36

Strik, 2007, Hoofdstuk 2 paragraaf 3.2.

37

Brief ministerie van Financiën, VN 2005/24.3 Rolno.: AFP 2005-00386 Brief, paragraaf 10.1, aantekening

38

Dool, 2009, paragraaf 2

39

Hofstra, 1979, paragraaf 2

13 met verliezen van negen opvolgende jaren, zal de onderneming per saldo achttien jaar lang geen vennootschapsbelasting hoeven te betalen en dus geen bijdrage leveren aan de financiering van collectieve voorzieningen

.

Daarnaast zal de beperking van de termijn voor verliesverrekening bepaalde effecten hebben op de winstberekening.

Zo zullen ondernemingen versneld een verlies creëren

, ontstaan van verliezen voorkomen, verliesverdamping voorkomen

(bijvoorbeeld door verliesverjonging, herwaardering etc.

) . Voor meer over de voorkoming van verliesverdamping, zie hoofdstuk 2.

Als men een onderneming opstart, wordt men vaak geconfronteerd met aanloopverliezen. Ook voor deze aanloopverliezen geldt de beperkte verliesverrekeningstermijn. Het is daarom fiscaal voordeliger om ervoor te zorgen dat het eerste boekjaar zo lang mogelijk duurt, als men in de aanloopfase van de onderneming grote verliezen maakt/verwacht te maken. Indien het boekjaar langer uitvalt, zijn de verliezen ook langer compensabel.

Ook voor de balans van de onderneming heeft een beperking van de verliesverrekeningstermijn gevolgen. Zo dient een compensabel verlies, waarvan niet wordt voorzien dat deze in de toekomst gecompenseerd kan worden, lager gewaardeerd te worden op de balans

. Voor zover het hier gaat om een reeds geactiveerde belastinglatentie, zal deze moeten worden afgeboekt. Hierdoor ontstaat een commercieel verlies.

Een belastinglatentie kan worden geactiveerd op de commerciële balans voor voorwaartse verliescompensatie. Het is van belang hierbij op te merken dat een belastinglatentie slechts geactiveerd mag worden als het waarschijnlijk is dat er in de toekomst fiscale winst beschikbaar zal zijn om de fiscale verliezen te compenseren

. Indien een onderneming in het recente verleden reeds meerdere malen verliezen heeft geleden zal zij slechts een belastinglatentie mogen

opnemen voor zover zij “over voldoende belastbare tijdelijke verschillen beschikt of als er andere overtuigende aanwijzingen

zijn dat er voldoende fiscale winst beschikbaar zal zijn

” in de toekomst om de fiscale verliezen mee te compenseren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als ten tijde van het goedkeuren van de publicatie of het vaststellen van de jaarrekening er geen in zodanige mate negatieve toekomstverwachtingen bestaan, dat het opnemen van een

belastinglatentie –of een deel daarvan- niet gerechtvaardigd lijkt te zijn. Voor dit soort

ondernemingen geldt dus een strengere voorwaarde om een belastinglatentie te mogen op nemen

40

Strik, 2007, Hoofdstuk 2, paragraaf 3.2

41

Rijkers e.a., 2006, p. 30

42

Kampschöer, 2006, paragraaf 2

43

Kok, 2007, , p. 13-14

44

Sonderen e.a. 2006, p 294.

45

Kinnegim, 2007, p. 116.

46

IAS 12.34

47

Hierbij zij opgemerkt dat de toekomstige fiscale winst niet volledig hoeft vast te staan, zie ook HR 24 april 2009, NL 2009/345 r.o. 3.53, maar een onderneming moet wel overtuigend motiveren dat het opnemen van een belastinglatentie gerechtvaardigd

48

IAS 12.35 is.

49

HR 24 april 2009, NL 2009/345

14 op de commerciële balans. Dit vloeit voort uit het feit dat het voor dergelijke ondernemingen lastiger valt te voorspellen of in de toekomst wel winsten worden behaald.

Paragraaf 1.3.4 Het systeem van verliesverrekening

Zoals gezegd, komen krachtens art. 20, eerste lid Wet VPB 1969 verliezen voor compensatie in aanmerking. Krachtens het tweede lid van deze bepaling zijn deze verliezen slechts te verrekenen in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin het verlies is ontstaan, of in de negen opvolgende jaren. Het verlies moet door de inspecteur zijn vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Zie paragraaf 1.3.5 De volgorde van verrekening van de verliezen zal op basis van art. 20, zevende lid Wet VPB 1969 de volgorde zijn waarin ze zijn ontstaan. Het moment waarop de verliezen ontstaan, is dus bepalend voor de volgorde waarin de verliezen verrekend worden, alsmede voor de termijn waarbinnen ze verrekenbaar blijven.

Paragraaf 1.3.5 Formele aspecten verliesverrekening

Krachtens het tweede lid van art. 20 Wet VPB 1969 wordt het verlies door de inspecteur vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Als een verlies niet door de inspecteur is vastgesteld, kan deze ook niet verrekend worden.

Krachtens art 20b, eerste lid Wet VPB 1969 wordt het verlies van een jaar gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar vastgesteld. Het verlies wordt (op grond van het tweede lid van art. 20b Wet VPB 1969) afzonderlijk op het aanslagbiljet vermeld. Indien er geen bedrag bij de aanslag is vermeld, wordt het verlies vastgesteld op nihil. Als men het niet eens is over de hoogte van het vastgestelde verlies, kan men bezwaar tegen de beschikking indienen. Op basis van een uitspraak van de Hoge Raad

houdt een bezwaar tegen de opgelegde aanslag, ook een bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking in.

Voor het vaststellen van een verlies blijft de aanslagtermijn van drie jaar, ingevolge art 11, derde lid Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), buiten toepassing. Indien de inspecteur dus vergeten is een verliesvaststellingsbeschikking te geven bij de aanslag, kan hij deze dus ook nog na het verlopen van de aanslagtermijn afgeven.

Het daadwerkelijke verrekenen van het verlies vindt plaats op basis van art 21a, eerste lid Wet VPB 1969 door vaststelling bij verliesverrekeningsbeschikking. Na het vaststellen van deze beschikking, wordt het verlies pas verrekend.

Er zijn twee redenen mogelijk waarbij men bezwaar dient te maken tegen de

verliesverrekeningsbeschikking. In eerste instantie als men het niet eens is over de hoogte van de te verrekenen winst. Ten tweede als men het niet eens is met de toegepaste techniek van

verliesverrekening, te denken valt hier aan houdstermaatschappijen e.d.

Op het aanslagbiljet wordt veelal het saldo van de nog te verrekenen verliezen vermeld, dit is echter vermelding zonder juridische betekenis. Er kan geen beroep op worden gedaan, of een bezwaar tegen worden ingediend.

50

HR 16 december 2005, VN 2005/61.5

51

Snel, 2009

52

Snel, 2009

15 Paragraaf 1.4 De kredietcrisis en verliesverrekening

Sinds het laatste kwartaal van 2008 is er sprake van een kredietcrisis in Nederland. Deze kredietcrisis heeft een recessie als gevolg meegebracht. Bedrijven hebben last van slechtere winstprognoses en de kredietcrisis versterkt de financieringsproblemen. Dit doordat banken geen vertrouwen meer in elkaar hebben en niet (snel) geneigd zijn om kredieten te verstrekken. Dit leidt bij bedrijven tot financieringsproblemen en tevens liquiditeitsproblemen.

In voorgaande hoofdstukken is reeds besproken hoe het terugwentelen van verliezen kan leiden tot het vrijkomen van liquiditeiten voor de onderneming. Doordat de terugwenteling beperkt is geworden, is het vrijkomen van liquiditeiten voor de onderneming op deze wijze ook beperkt geworden. Door de slechte economische tijden, heeft de overheid zich bezonnen op een wijze om voor de belastingplichtige toch een lastenverlichting te realiseren via het fiscale instrumentarium.

In een Besluit 54 heeft de Staatssecretaris besloten om een zekere versoepeling in de

terugwenteling van verliezen toe te staan. Het doel is dat verliezen sneller teruggewenteld kunnen worden. Dit heeft de Staatssecretaris op twee verschillende wijzen vorm gegeven:

1. Normaal gesproken kan een verlies slechts worden teruggewenteld, pas nadat de aangifte waaruit het verlies duidelijk wordt, is ingediend. (art. 23 UR IB 2001, juncto art. 3 UB VPB 1969). Op basis van dit besluit kan een verlies voorlopig teruggewenteld worden (eventueel bij voorschot), zonder dat er al een aangifte over het jaar 2008 is gedaan. Door de

belastingplichtige moet wel aannemelijk gemaakt worden dat er sprake is van een verlies. Dat kan bijvoorbeeld gedaan worden aan de hand van een voorlopige jaarrekening.

2. In principe kan een voorlopige terugwenteling alleen plaatsvinden, als de aanslag over het jaar waarnaar wordt teruggewenteld, definitief vastgesteld is (art. 21 Wet VPB 1969, juncto art. 2 AWR). Echter kan op basis van het besluit de belastingdienst een voorschot geven op de voorlopige terugwenteling van een verlies, terwijl de aanslag van het jaar waar naar wordt teruggewenteld nog niet definitief vaststaat, maar slechts voorlopig is opgelegd.

Om van de versoepelingen in het besluit gebruik te kunnen maken, zijn enkele voorwaarden gesteld door de Staatssecretaris. Zo moet de belastingplichtige een onderbouwd en ondertekend verzoek indienen bij de inspecteur om een voorschot op de terugwenteling van een verlies te kunnen krijgen. Het verzoek moet een schatting van het verlies bevatten, onderbouwd aan de hand van bijvoorbeeld een (voorlopige) jaarrekening.

Daarnaast betekent het voor de belastingplichtige dat ten tijde van het uitbetalen op de definitieve terugwenteling van het verlies, het uitbetaalde voorschot wordt ingehouden op de betaling. Voor zover er teveel aan voorschot is uitbetaald, dient de belastingplichtige het onverwijld terug te betalen. Dit zal blijken aan de hand van de definitieve terugwenteling van het verlies. Over het bedrag dat terug betaald dient te worden, wordt een heffingsrente geheven.

Indien de aangifte over het verliesjaar al is gedaan en op zeer korte termijn definitief vastgesteld zal worden, kan geen voorschot worden verleend.

Het besluit vervalt met ingang van 1 juli 2010.

Niet alleen de overheid heeft nagedacht over een lastenverlichting, ook in de literatuur is hier het een en ander over geschreven.

53

Brandsma e.a. 2009, paragraaf 1

54

Besluit van 8 april 2009, nr. CPP2009/482M

16 Door bijvoorbeeld Brandsma e.a.

werden verscheidene voorstellen gedaan voor een

lastenverlichting voor belastingplichten. Het eerste en belangrijkste voorstel is de

terugwentelingstermijn voor verliesverrekening weer op drie jaar te stellen. Ze beroepen zich hier op de totaalwinstgedachte, met daarnaast een liquiditeitsvoordeel, een versterking van het

“zelfoplossend vermogen van het bedrijfsleven” en daarnaast meer uniformiteit tussen de

winstsfeer in de inkomstenbelasting (waar de terugwentelingstermijn drie jaar is gebleven) en de vennootschapsbelasting.

Volgens Stevens

zou het (gedeeltelijk) verruimen van de verliesverrekening daarentegen juist een “te grote wissel trekken op de schatkist”. En zou dit hulpmiddel in veel gevallen te laat komen. Volgens hem kan juist beter de mogelijkheid van overdracht van verlies BV’s worden verruimd, binnen de kring van aandeelhouders. Volgens Stevens is het onrechtvaardig dat aandeelhouders door de verkoop van hun aandelen, een onverrekend verlies niet te gelde kunnen maken.

Toch heeft men besloten voor geen van beide bovenstaande maatregelen te kiezen. De tegemoetkoming, zoals deze nu uit het besluit voorvloeit, brengt geen fundamentele

veranderingen op de bestaande wettelijke structuur. Reeds eerder is in deze scriptie al besproken dat het veelvuldig wijzigen van wettelijke bepalingen (in dit geval het veelvuldig wijzigen van de termijn voor verliesverrekening) een overheid onbetrouwbaar maakt voor buitenlandse

investeerders.

55

Brandsma e.a., 2009

56

Stevens, 2008

17 Hoofdstuk 2 Verliesverdamping

Paragraaf 2.1 Het begrip verliesverdamping

Zoals beschreven is kunnen belastingplichtigen compensabele verliezen na de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst, één jaar terugwentelen en negen jaar vooruit. Hierna zal het verlies verdampen. Dat wil zeggen dat het verlies buiten deze termijn niet meer verrekend kan worden met reeds genoten of nog te genieten winsten.

Omdat verliesverdamping als een ongewenst effect wordt beschouwd, zullen bedrijven proberen dit te voorkomen. Bijvoorbeeld door verliezen te verjongen

. In dit hoofdstuk volgt een

beschrijving van de mogelijkheden ter voorkoming van verliesverdamping.

De Staatssecretaris heeft aangegeven dat het geen bezwaar heeft om verliesverdamping te vermijden, binnen de mogelijkheden daarvoor gegeven in de wet en jurisprudentie. Echter, hij geeft ook aan dat hij deze reeds bestaande mogelijkheden niet wil verruimen, omdat dit het effect van de beperking van de verliesverrekening deels ongedaan zou maken

.

Paragraaf 2.2 Methoden ter voorkoming van verliesverdamping

In deze paragraaf worden verschillende manieren beschreven waarop men de verdamping van een verlies kan voorkomen. Eerst komen de methoden aan bod, die men kon hanteren alvorens de Wet werken aan winst werd ingevoerd. Daarna volgt een beschrijving van de methoden welke men na de invoering van de Wet werken aan winst kan gebruiken.

Paragraaf 2.2.1 Voorafgaand aan invoering van de Wet werken aan winst

Voorafgaand aan de invoering van de Wet werken aan winst zijn er al een aantal maatregelen die ondernemingen hebben kunnen treffen om voorkoming van verliezen te realiseren. Door het nemen van een verlies uit te stellen naar een later tijdstip, wordt de termijn voor

verliesverrekening ruimer. Immers, zoals beschreven is in paragraaf 1.2.4, begint de

verliesverrekeningstermijn te lopen op het moment dat er een verlies is gerealiseerd. Om het nemen van een verlies uit te stellen, kan men bijvoorbeeld uitgaven activeren. Dit is met name zinvol, als er geen terugwenteling kan plaatsvinden.

Doordat de terugwentelingstermijn per 2007 wordt beperkt en een verlies nog maar één jaar teruggewenteld kan worden, konden bedrijven in 2005 of 2006 juist beter versneld een verlies nemen, zodat dit verlies nog verrekenbaar was met winsten tot drie jaar terug. Veronderstellend dat er verrekenbare winsten waren in die drie voorafgaande jaren.

Ook de verlaging van het tarief, pleitte ervoor om verliezen nog voor 2007 te nemen. Door deze tariefsverlaging zullen te verrekenen verliezen na 2007 tegen een lager tarief verrekend kunnen worden. In die zin was het dus gunstig om, indien mogelijk, het verlies nog voor 2007 te verrekenen

.

57

Sonderen, 2006, paragraaf 1.1, tevens Kok, 2007, paragraaf 8

58

Kamerstukken 2005-2006, 30 572 nr. 4, paragraaf 3.2.2

59

Boltjes, 2006, tevens Kampschoër, 2006, paragraaf 2.2 e.v.

18 Paragraaf 2.2.2 Na invoering van de Wet werken aan winst

Daar het verdampen van verliezen als een ongunstig gevolg van de beperking van de verliestermijn wordt ervaren, zijn er verschillende methoden ter voorkoming van verliesverdamping voor handen.

In eerste instantie is hier te noemen het voorkomen van het ontstaan van verliezen (op een fiscaal ongunstig tijdstip). Het kan fiscaal gunstig zijn winsten eerder te nemen of juist uit te stellen.

Door bepaalde uitgaven te activeren of over een langere periode toe te rekenen, kan de

vaststelling van het verlies mogelijk worden uitgesteld tot een moment waarop deze beter van pas komt

. Te denken valt aan een jaar waarin men een winst heeft.

In het algemeen kan men stellen dat het ontstaan van verliezen zoveel mogelijk moet worden uitgesteld, indien in het voorafgaande jaar geen compensabele winst is behaald. Indien in het voorafgaande jaar juist wel winst is behaald, zal men verliezen zoveel mogelijk naar voren willen halen, versneld willen nemen. Namelijk in het jaar direct volgend op het winstjaar

.

Als belastingplichtige echter toch een verlies heeft gerealiseerd in een bepaald jaar en dit verlies dreigt te verdampen, zijn er een aantal methoden ter voorkoming van de verdamping

voorhanden

:

1. verjongen van verliezen door:

a. het realiseren van stille reserves op transacties tussen groepsvennootschappen;

b. kosten/fees door te berekenen tussen groepsvennootschappen;

c. bijzondere baten (gevolgd door bijzondere lasten in een later jaar) d. sale-and-lease-back

;

2. verlenging van het boekjaar;

3. afschrijven en herwaarderen

;

4. inbrengen van winstgevende activiteiten

; 5. voorzieningen;

6. kostenegalisatiereserve vormen;

7. renteaftrekconstructies

;

8. overdachten van verlies BV’s

;

9. omzetten afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal.

Het realiseren van stille reserves op transacties tussen groepsvennootschappen

Deze methode wordt in de praktijk veel gebruikt. Indien verliezen bijna verdampen dragen ondernemingen hun activa met stille reserves en/of goodwill over aan een andere vennootschap binnen het concern en realiseren op deze wijze winst. Deze winst ontstaat doordat in de praktijk regelmatig een verschil bestaat tussen de (fiscale) boekwaarde en de werkelijke waarde van een

60

Kampschöer, 2006, paragraaf 2.2

61

Boltjes, 2006

62

Zie onder andere Kampschöer, 2006, paragraaf 2.4

63

Bruins Slot, 1994, paragraaf 1

64

Bruins Slot, 1994, paragraaf 5.1

65

Russo, 1994, paragraaf 4

66

HR 10 maart 1993, BNB 1993/196

67

Kamerstukken 2005-2006, 30 572 nr. 4, paragraaf 3.3.2

68

Brief ministerie van Financiën, VN 2005/24.3 Rolno.: AFP 2005-00386 Brief, paragraaf 10.1, aantekening

19 activum. Dit verschil bestaat uit de stille reserves en goodwill. Als men het activum vervreemdt, wordt een waardeverschil gerealiseerd, in de vorm van een winst of een verlies. Als er hierbij sprake is van een winst, kan deze winst worden verrekend met nog compensabele verliezen

. Hierbij moet niet buiten beeld blijven dat met de overdracht van een activum mogelijk ook nog andere kosten zich voordoen. Te denken valt aan overdrachtsbelasting, notariskosten en

bijvoorbeeld in het verleden in aftrek gebrachte BTW

. Kosten/fees door te berekenen tussen groepsvennootschappen

Kosten die doorberekend worden tussen groepsvennootschappen, dienen krachtens art. 8b eerste lid Wet VPB 1969 te allen tijde tegen een arm’s length vergoeding plaats te vinden.

Achterliggende gedachte bij deze methode is winst genereren bij de ene groepsmaatschappij en aftrekbare kosten bij de andere groepsmaatschappij. Enerzijds kunnen zo bij een onderneming die compensabele verliezen heeft, de ontstane winsten worden aangewend voor de

verliesverrekening, anderzijds wordt de winst bij de andere onderneming gedrukt door de gemaakte kosten.

Bijzondere baten

Door bijzondere baten in een jaar in aanmerking te nemen bij de berekening van het resultaat, kan het resultaat positief uitvallen, waar het anders negatief zou zijn uitgevallen. Indien er een positief resultaat ontstaat, kan dit positieve resultaat gebruikt worden voor het verrekenen van verliezen (die op het punt staan te verdampen). Aan de andere kant kan ook juist een verlies worden uitgesteld, waardoor de termijn voor verliesverrekening indirect wordt opgerekt. Feitelijk komt deze methode overeen met andere methoden waarbij (geforceerd) een winst wordt genomen. Te denken valt aan overdracht van een activa om de stille reserves te realiseren, of het inbrengen van winstgevende activiteiten in een verlieslatend deel van het concern. Ook hierbij wordt

gerealiseerd dat in een eerder jaar een winst in aanmerking genomen kan worden, dan normaal gesproken het geval zou zijn. Zie hiervoor.

Sale-and-lease-back

De sale-and-lease-back constructie is een nadere uitwerking van de methode van overdracht van een bedrijfsmiddel. Omdat er bij het gebruiken van een sale-and-lease-back transactie erg veel aspecten komen kijken, zal er een apart hoofdstuk worden besteed aan deze constructie. Zie hoofdstuk 3.

Verlenging boekjaar

Het verlengen van een boekjaar mag niet geschieden met het oogmerk het behalen van een incidentaal fiscaal voordeel. Niet geheel duidelijk is echter of het voorkomen van

verliesverdamping het oogmerk van het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel heeft, of het voorkomen van een fiscaal nadeel.

Het voordeel van het verlengen van het boekjaar, is dat op deze wijze de termijn voor verliesverrekening ook langer zal worden.

69

Hoffmann e.a., 2009

70

Roemeling, 2008

20 Afschrijven en herwaarderen

Op bedrijfsmiddelen wordt afgeschreven, krachtens art 3.30, eerste lid Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid Wet VPB 1969. Deze afschrijving brengt tot uitdrukking dat de bedrijfsmiddelen in de uitoefening van de onderneming worden gebruikt en daardoor in waarde verminderen. De afschrijving wordt op basis van goed koopmansgebruik bepaald.

In de Wet IB 2001

is op verschillende plaatsen de mogelijkheid gecreëerd om willekeurig op bedrijfsmiddelen te mogen afschrijven. Vaak wordt de willekeurige afschrijvingsmogelijkheid gebruikt om in één keer af te schrijven ten laste van het resultaat, maar in het kader van

voorkoming van verliesverdamping kan het soms juist beter zijn om de willekeurige afschrijving te verspreiden over een aantal jaren. Het is voor te stellen dat bedrijven (met name in de

beginfase of in een tegenzittende conjunctuur) een wat moeilijkere periode meemaken, waardoor ze een aantal jaren niet winstgevend blijken te zijn. Indien een dergelijke onderneming alle afschrijvingen in één keer ten laste van de winst laat komen (die toch al niet groot, of zelfs negatief is) kan er een (nog groter) verlies ontstaan. Als de onderneming vervolgens een aantal jaren verlieslatend blijft, ontstaat er geen mogelijkheid om dit verlies te compenseren en zal het verdampen. Daarom kan het soms beter zijn om de willekeurige afschrijving te spreiden over een aantal jaren. Russo

acht het verdedigbaar, dat een ondernemer in het kader van de willekeurige afschrijving, afschrijvingen opspaart totdat ze nodig zijn. Bijvoorbeeld om een verlies te

verrekenen, welke op het punt staat te verdampen.

Ook is de situatie voor te stellen dat het juist erg goed gaat met een bedrijf. Door gebruik te maken van de faciliteiten die willekeurige afschrijving met zich brengt, kan een ondernemer in fiscaal rooskleurige jaren meer kosten ten laste van het resultaat brengen. Hierdoor wordt de winst in een ‘goed’ jaar gedrukt en zal in een later jaar (waarin het mogelijk wat minder goed gaat) minder (afschrijvings)kosten ten laste van het resultaat gebracht worden, waardoor een mogelijk verlies voorkomen wordt in die jaren

.

Naast het afschrijven is het ook mogelijk om vermogensbestanddelen (incidenteel) te

herwaarderen. Het kan dan gaan om een opwaardering of een afwaardering. Afhankelijk van of de waarde van het vermogensbestanddeel wordt opgewaardeerd, of afgewaardeerd, zal een winst worden gerealiseerd, respectievelijk een verlies worden geleden.

Indien een compensabel verlies dreigt te verdampen kan men door middel van het (incidenteel) opwaarderen van de waarde van een vermogensbestanddeel een winst realiseren, waarmee het compensabele verlies verrekend kan worden. Aan de grondslag van een dergelijke opwaardering moet wel een deugdelijke onderbouwing liggen. Bij het opwaarderen en/of afwaarderen dient wel het voorzichtigheidsbeginsel in acht te worden genomen, zie paragraaf 1.2 over het

goedkoopmansgebruik.

Onder omstandigheden zal de opwaardering beschouwd worden als een (vrijwillige) stelselwijziging. Fiscaal worden stelselwijzigingen echter niet geaccepteerd als ze tot een

71

Art. 3.31 Wet IB 2001 e.v.

72

Russo, 1994, paragraaf 4

73

Roemeling, 2008

21 incidenteel fiscaal voordeel leiden. Immers, krachtens art. 3.25 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid Wet VPB 1969, wordt de winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn, die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst.

Deze bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt, artikel 3.25 Wet IB 2001.

Onder het begrip bestendige gedragslijn wordt verstaan dat de ondernemer, zonder daarbij zijn vrijheid van handelen aan te tasten, een zekere continuïteit bij het volgen van de wijze van winstbepaling dient te hanteren.

In beginsel ligt het dus niet in de lijn der verwachting dat het incidenteel opwaarderen van een vermogensbestanddeel (met als doel voorkoming van verliesverdamping) in overeenstemming is met de bestendige gedragslijn, onafhankelijk van de vermoedelijke uitkomst.

Uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie blijkt dat goed koopmansgebruik een stelselwijziging overigens wel zal rechtvaardigen, mits aan twee voorwaarden wordt voldaan. Dit zijn cumulatieve voorwaarden:

1. het nieuwe stelsel is in overeenstemming met de eisen van goed koopmansgebruik, en

2. de wijziging is niet gericht op willekeur of het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel

. Deze laatste voorwaarde houdt in dat een stelselwijziging is toegestaan, mits het nieuwe stelsel ook in opvolgende jaren van toepassing is. Het is hierbij mogelijk dat een voordeel uit de

stelselwijziging verrekenbaar is met een compensabel verlies dat dreigde te verdampen, maar de wijziging op zich moet zich verder uitstrekken dan dat ene jaar, of slechts enkele jaren

.

Voor het wijzigen van een winstbepalingsstelsel is nog van belang een onderscheid te maken tussen een verplichte en een vrijwillige wijziging. Van een verplichte wijziging is sprake, indien het gehanteerde stelsel niet meer in overeenstemming is met de invulling van het begrip goed koopmansgebruik, of met de wet en/of jurisprudentie. Zodra hier sprake van is, is een stelsel niet langer houdbaar en zal het gewijzigd dienen te worden

.

Bij voorwaarde 1 wordt onder ‘eisen van goed koopmansgebruik’ verstaan, het in acht nemen van de verschillende beginselen, beschreven in paragraaf 1.2.4. Te weten, het

voorzichtigheidsbeginsel, het eenvoudbeginsel en het realiteitsbeginsel.

Indien de ondernemer wil herwaarderen, om verdamping van verliezen te voorkomen, is er op basis van het goed koopmansgebruik sprake van een bestendige gedragslijn. In 1934

heeft de Hoge Raad reeds bepaald dat indien de waarde van de bedrijfsmiddelen stelselmatig op de werkelijke waarde wordt gesteld, dit in overeenstemming is met het goed koopmansgebruik.

Zelfs een herwaardering van de bedrijfsmiddelen boven de historische kostprijs, wordt door de Hoge Raad op basis van het realisatiebeginsel geaccepteerd, mits de liquiditeitspositie van de onderneming niet verslechtert. Aangezien in het licht van een mogelijke verdamping van

74

HR 18 november 1953, BNB 1953/307

75

Bijvoorbeeld HR 3 juni 1970, BNB 1970/176 en HR 14 juni 1978, BNB 1979/181

76

Dool, 1993, paragraaf 7

77

Dool, 1993, paragraaf 6.1

78

Hoge Raad 25 april 1934, B. nr. 5608

79

Bont, 1994, paragraaf 3

22 verliezen de liquiditeitspositie van de onderneming niet zal verslechteren door het opwaarderen boven de historische kostprijs, is dit dus een toegestane methode.

Over de voorwaarde “die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst” zegt de wetgever het volgende: “dat de afschrijvingen en waarderingen niet naar gelang van het bedrijfsresultaat mogen worden geregeld, waardoor immers de belangen van de belastingheffer onredelijk zouden worden geschaad.”

Met het bedrijfsresultaat wordt in dit geval de jaarwinst bedoeld. Oftewel, de herwaardering mag niet plaatsvinden met als achtergrond de jaarwinst te verminderen, om zo minder belasting te hoeven betalen.

Indien een stelselwijziging wordt doorgevoerd om verdamping van compensabele verliezen te voorkomen is verdedigbaar dat het oogmerk echter niet is het verminderen van de winst, maar voorkomen dat de fiscus een voordeel behaald waarop hij, op grond van de totaalwinstgedachte (paragraaf 1.2.1), geen recht heeft. Ook hier wordt dus weer getwist over of het voorkomen van verliesverdamping het nastreven van een incidenteel fiscaal voordeel is, of een voorkomen van een fiscaal nadeel (zie ook paragraaf 2.2.2).

Over de tweede voorwaarde, de wijziging is niet gericht op willekeur of het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel, wordt in de literatuur en jurisprudentie gediscussieerd.

Zo is De Bont

van mening dat men kan discussiëren over de vraag of het voorkomen van verliesverdamping door middel van een stelselwijziging, überhaupt zal leiden tot het behalen van een voordeel. Volgens hem volgt uit de totaalwinstgedachte, dat verdamping van verliezen moet worden voorkomen, waardoor niet een voordeel wordt verkregen, maar een nadeel voorkomen. In deze opvatting wordt er dus geen voordeel gerealiseerd.

Indien echter aangenomen moet worden, dat wel een voordeel wordt gerealiseerd, is er dan ook sprake van een incidenteel fiscaal voordeel? De belastingplichtige wil immers niet aan de heffing van belasting ontkomen, of trachten deze te verminderen. De belastingplichtige wil slechts realiseren dat over niet meer wordt geheven dan op grond van de totaalwinstgedachte in de heffing betrokken zou horen te worden. Oftewel, voorkomen dat de totaalwinst onevenredig zwaar wordt belast als gevolg van een tenietgaan van een compensabel verlies.

Het proberen te voorkomen van een fiscaal nadeel, is blijkens de jurisprudentie

niet in strijd met het goed koopmansgebruik. Daarnaast is nog op te merken dat indien een wijziging ook nog zijn uitwerking heeft naar volgende jaren, er geen sprake kan zijn van een incidenteel fiscaal

voordeel

.

Als vaststaat dat het nieuwe stelsel in overeenstemming is met de eisen van goed

koopmansgebruik en niet is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel, zal nog bepaald moeten worden of er geen sprake is van willekeur. In elk geval is er sprake van willekeur

80

Bijlagen, Tweede kamer, zittingsjaar 1948-1949, 1251, nr. 3, blz 7

81

Bont, 1994

82

Hof Den Bosch, BNB 1991/11

83

HR 3 juni 1970, BNB 1970/176

84

HR 14 juni 1978, BNB 1979/181

23 indien een ondernemer zonder aanwijsbare reden van systeem verandert en/of herhaaldelijk van systeem verandert

.

Door middel van het wijzigen van het stelsel, ontstaat er een waardesprong. Uit de jurisprudentie blijkt dat als hoofdregel geldt, dat de waardemutatie in het jaar van wijziging tot de winst

behoort. Hierop bestaat een uitzondering. Indien de belastingplichtige ten gevolge van toepassing van de stelselwijziging een aanmerkelijk nadeel zou ondervinden, mag de waardemutatie in een ander jaar in aanmerking genomen worden. Echter, omdat belastingplichtige zelf zal kiezen voor de stelselwijziging (immers, men wil de verdamping van een verlies voorkomen en kiest daarom voor een opwaardering/herwaardering) zal deze uitzondering nimmer van toepassing zijn en geldt dus onverkort de hoofdregel

.

Bovenstaande impliceert dat het uitvoeren van een incidentele opwaardering middels een

stelselwijziging is toegestaan, indien het nieuwe stelsel ook in de volgende jaren zijn uitwerking heeft en in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. De waardesprong die ontstaat uit deze stelselwijziging kan worden aangewend ter compensatie van een verrekenbaar verlies.

Inbrengen van winstgevende activiteiten

Door de Hoge Raad

is bepaald dat het binnen concernverband is toegestaan om winststromen zo te laten lopen, dat compensabele verliezen worden benut. Dit wil zeggen, dat binnen een

verlieslatend deel van het concern winstgevende activiteiten ingebracht mogen worden uit een ander deel van het concern. Op deze wijze wordt bewerkstelligd, dat de gemaakte winsten uit deze winstgevende activiteiten verrekend kunnen worden met de compensabele verliezen.

Voor de overdragende vennootschap betekent dit dat een winstgevend onderdeel wordt overgedragen aan een andere (concern)vennootschap. Daarmee gaat voor de overdragende vennootschap een stuk goodwill verloren. Dit zal voor de overdragende vennootschap winst vormen, waarover afgerekend dient te worden.

Voorzieningen

Als er een uitgave en/of een verlies in de toekomst wordt verwacht en in het desbetreffende jaar is verbonden, maar waarvan realisatie nog onzeker is, kan hiervoor een voorziening worden getroffen. De voorziening komt op de passief zijde van de balans als vreemd vermogen. Een dotatie aan een voorziening wordt ten laste van het resultaat van de onderneming gebracht

. Er zijn twee soorten voorzieningen, voorzieningen als anticipatiepost en als uitstelpost. Met de eerste kan de belastingplichtige uitgaven die zich in een volgend jaar zullen voordoen in een eerder jaar als kosten bij de berekening van de winst in aanmerking nemen. Met de tweede kan de belastingplichtige een ontvangen bate pas in een later jaar in aanmerking nemen

.

85

Lubbers e.a., 2008, p. 100

86

HR 23 februari 1955, BNB 1955/158

87

HR 10 maart 1993, BNB 1993/196

88

Zwier, 2009, paragraaf 1

89

Lubbers, 2008, p. 149-152

24 Door een anticipatievoorziening te treffen, kunnen toekomstige uitgaven in een eerder jaar ten laste van de winst komen. Hiermee kan men meer gelijkheid in de winstgevendheid van

ondernemingen creëren, immers, indien de voorziening niet is getroffen, zal in één jaar de gehele kostenpost ten laste van de winst worden gebracht, waardoor in dat jaar mogelijk een verlies zal ontstaan. Door reeds eerder een voorziening te treffen, worden de kosten uitgesmeerd over meerdere jaren.

Het opbouwen van een fiscale voorziening is aan bepaalde voorwaarden gebonden. Deze voorwaarden zijn terug te vinden in het zogenaamde baksteenarrest

De voorwaarden voorvloeiend uit dit arrest zijn de volgende:

1. De toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan (oorsprongvereiste);

2. De toekomstige uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend (toerekeningsvereiste);

3. Terzake van de toekomstige uitgaven bestaat een redelijke mate van zekerheid dat zij zich zullen voordoen (behoorlijke kansvereiste).

Ad 1. Voor dit vereiste dient te worden bepaald welke feiten aan een bepaalde periode zijn toe te rekenen. Hierbij wordt aanvaard dat zolang de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat, ook rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode tot en met de balansdatum, maar die in een later stadium pas bekend zijn geworden.

Voor het oorsprongvereiste is van belang, dat de verwachte uitgaven in de toekomst, hun oorsprong vinden in de bedrijfsuitoefening, in de periode die voorafgaat aan de balansdatum

. Ad 2. Hoofdregel is toepassing van het matchingbeginsel (zie paragraaf 1.2.4) waarbij uitgaven zo veel mogelijk toegerekend worden aan de jaren waarin de opbrengsten in aanmerking worden genomen

Indien toerekening aan opbrengsten niet aan de orde is, wordt het

veroorzakingsbeginsel toegepast (toerekening aan het jaar waarin de uitgaven zijn veroorzaakt).

Ad 3. Uit een arrest van de Hoge Raad

is gebleken dat de term ‘behoorlijke kans’, zoals deze vroeger werd gebruikt en de huidige term ‘een redelijke mate van zekerheid’ identiek aan elkaar zijn. Of er sprake is van een redelijke mate van zekerheid / een redelijke kans is zeer casuïstisch.

Het hangt af van alle feiten en omstandigheden in een concrete casus. Een algemene maatstaf is derhalve niet te geven.

Dat de concrete casus voldoet aan de voorwaarden gesteld in het baksteenarrest, dient

belastingplichtige zelf te bewijzen. Uitgangspunt in de belastingwetgeving is dat degene die een feit stelt, ook het bewijs moet leveren, of in elk geval aannemelijk moet maken. Hierbij is de hoofdregel dat de inspecteur belastingvermeerderende feiten aannemelijk moet maken en de belastingplichtige belastingverminderende feiten. Daar het bij het vormen van een voorziening,

90

HR 26 augustus 1998, BNB 1998/409

91

Lubbers, 2008, p. 151

92

Lint e.a., 2009, hoofdstuk 3.3.2

93

HR 9 juni 1996, BNB 1996/264