Lucas Roorda
Samenvatting | De aansprakelijkheid van multinationale ondernemingen voor hun negatieve impact op mensenrechten is in toenemende mate onderwerp van internationaal debat. Dat debat wordt gevoed door een groeiend aantal transnationale rechtszaken tegen multinationals voor nationale rechters van hun thuislanden – in het bijzonder Europese thuislanden, waaronder Nederland. Eén van de barrières waar eisers in die zaken tegen aan lopen, is de beperkte rechtsmacht van nationale rechters. Dit artikel zet uiteen hoe in lopende zaken die rechtsmacht wordt beargumenteerd en aangenomen, en waarom deze constructies niet in alle zaken zullen voldoen. Het stelt vervolgens de vraag of vanuit bestaande mensen- rechtenkaders een verplichting, dan wel een verantwoordelijkheid voortvloeit voor thuisstaten van multi- nationals om toegang tot de rechter te vergroten, door de rechtsmacht van hun nationale rechters uit te breiden. Het artikel concludeert door te stellen dat Europese Staten momenteel onvoldoende hun verant- woordelijkheid nemen om remedies te bieden voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen door ondernemingen.
Trefwoorden | Artikel 6 EVRM, UN Guiding Principles, toegang tot de rechter, bedrijven.
Navigator van Wolters Kluwer | NTM-NJCMBull. 2018/03
1 Inleiding
Nederland is een spil in het internationale bedrijfsleven. Dat is niet alleen zo vanwege de belastingtechnische aantrekkingskracht van Nederland als vestigingsplaats, maar zeker ook vanwege de internationale reikwijdte van onze ‘eigen’ Nederlandse ondernemingen. Ondernemin- gen als Ahold-Delhaize, Unilever en Shell behoren tot de grootste spelers in hun markten.
Unilever is de grootste levensmiddelenproducent ter wereld, Ahold-Delhaize heeft respectievelijk het vierde en vijfde grootste marktaandeel in supermarken in Europa en de VS, en Shell is één van de zes ‘supermajors’ – de zes grootste particuliere oliebedrijven ter wereld. Ieder van deze bedrijven is ooit begonnen in als kleine Nederlandse onderneming, en tenminste nog deels met Nederland verbonden via een hoofdkantoor en een beursnotering.
Die centrale rol als vestigingsplek betekent echter ook dat Nederland in geconfronteerd wordt met de negatieve bijeffecten van de activiteiten van die ondernemingen. In het bijzonder zien we de laatste jaren een toename aan rechtszaken voor de burgerlijk rechter van thuislanden van transnationale ondernemingen, die het effect van hun activiteiten op mens en milieu aan de orde stellen. Deze transnationale zaken rond internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO) vinden niet enkel in Nederland plaats, maar tevens in andere Europese landen. Er zijn verschillende aspecten aan deze zaken die in mensenrechtelijk perspectief relevant zijn, ook voor de Nederlandse rechtssfeer.
Dit artikel stelt drie zaken aan de orde: ten eerste schetst het een serie recente IMVO-zaken voor nationale rechters van EU-lidstaten, en geeft het een nadere omschrijving van de problema-
Mr. L. Roorda is aio aan de Universiteit Utrecht.
tiek rond toegang tot de rechter. Ten tweede kijkt het artikel naar het meest specifieke raamwerk rond deze problematiek, de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGPs), maatregelen die vanuit dat kader zijn genomen om toegang tot de rechter te vergroten, en eventuele lacunes die overblijven. Ten derde onderzoekt het artikel of er in het onderliggende mensenrechtelijk kader aanknopingspunten zijn om die lacunes te dichten. Dat kader bestaat in beginsel uit het IVBPR, het IVESCR en het EVRM, die ieder een eigen perspectief op deze problematiek bieden. Tot slot doet het artikel aanbevelingen over de positie van Nederland.
2 IMVO-zaken en toegang tot de burgerlijk rechter
Er is de afgelopen twee decennia een toename zichtbaar van civiele claims die schade aan mens en milieu als gevolg van het handelen van multinationals aan de orde stellen.1Dit type zaken werd voorheen voornamelijk aan de Amerikaanse rechter voorgelegd, onder de zogeheten Alien Tort Statute,2maar wordt nu in toenemende mate aan Europese rechters voorgelegd. In eerste instantie aan Engelse rechters, zoals in de zaken Sithole v. Thor, Connelly v. RTZ en Lubbe v. Cape, maar nu ook aan rechters in andere landen, waaronder Nederland.
2.1 IMVO-zaken in Europa
In Nederland lopen voor zover bekend drie zaken die dergelijke transnationale schade aan mens en milieu aan de kaak stellen. Dit betreft onder andere de zaak Akpan en Vereniging Milieudefensie tegen Shell.3Deze zaak stelt milieuvervuiling door lekkages aan pijpleidingen in de Niger Delta aan de orde, en is momenteel in behandeling door het Gerechtshof Den Haag.4Een vergelijkbare zaak tegen Shell is in 2012 voor de Engelse rechter gebracht en later geschikt,5en een derde loopt nog.6Een andere, net aangebrachte zaak betreft de Kiobel-zaak, die handelt over mogelijke medeplichtigheid van Shell bij de executies van demonstratieleiders in Nigeria.7Tot slot loopt
1 Voor een uitgebreider overzicht, zie L. Enneking et al (eds.), Zorgplichten van Nederlandse ondernemingen inzake internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (UCALL Series Deel 6), Den Haag: Boom Juridisch 2016, tevens beschikbaaropwww.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/04/21/zorgplichten-van-nederlandse-onder- nemingen-inzake-internationaal-maatschappelijk-verantwoord-ondernemen.
2 Zie voor een overzicht J. Ku, ‘The Curious Case of Corporate Liability Under the Alien Tort Statute: A Flawed System of Judicial Lawmaking’, Virginia Journal of International Law 2011, Vol. 51, No. 2.
3 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854.
4 Gerechtshof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3587.
5 The Bodo community and others v The Shell Petroleum Company of Nigeria Limited, High Court of Justice Queen’s Bench Division Technology and Construction Court, 20 juni 2014, [2014] EWHC 1973 (TCC).
6 His Royal Highness Emere Godwin Bebe Okpabi v Royal Dutch Shell plc & Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd, 26 January 2017 ([2017] EWHC 89 (TCC)), tevens besproken op L. Roorda, ‘Okpabi v. Shell: a setback for business and human rights?’, UCALL Blog, 13 februari 2017, http://blog.ucall.nl/index.php/2017/02/okpabi-v- shell-a-setback-forbusiness-and-human-rights.
7 Zie M. de Bruyne, ‘Nigeriaanse weduwes beginnen zaak tegen Shell’, NRC Handelsblad, 29 juni 2017, www.nrc.nl, en ook ‘Shell gedagvaard wegens betrokkenheid bij onrechtmatige executies in Nigeria’ Prakken d’Oliveira, 29 juni 2017, www.prakkendoliveira.nl. Zie voor een discussie van de voorgeschiedenis van deze zaak, L. Roorda, ‘Kiobel v Royal Dutch Shell – het vervolg?’ UCALL Blog, 3 november 2016, http://blog.ucall.nl/index.php/2016/11/kiobel- v-royal-dutch-shell-het-vervolg/.
er nu een claim van slachtoffers van de Probo Koala-ramp in Ivoorkust tegen handelsonder- neming Trafigura.8
Zoals gezegd worden dergelijke claims ook elders in Europa aangebracht, in het bijzonder in Engeland. Zo is onder andere Unilever betrokken bij een zaak rond gewelddadigheden op theeplantages in Kenia,9en is BP verweten medeplichtig te zijn aan ontvoeringen en gewelddadig- heden door Colombiaanse paramilitairen.10Andere zaken lopen nog, waaronder een Duitse zaak tegen de goedkope kledinggigant KiK, die ervan wordt beschuldigd niet te hebben ingegrepen bij de onveilige werkomgeving van een Pakistaanse toeleverancier van stoffen,11en een Zweedse zaak over chemische dumping in Chili door een contractpartner van het mijnbouwbedrijf Boliden.12
Deze IMVO-zaken, die allemaal zijn gaan spelen in de afgelopen tien jaar, hebben een aantal elementen gemeen. Ze betreffen allemaal claims omtrent schade geleden buiten de staat waar de zaak wordt aangebracht (de forumstaat). Die schade is ontstaan door het handelen van een dochteronderneming of contractpartner van een in de forumstaat gevestigd hoofdkantoor van een onderneming. Hoewel de geleden schade vaak uit te drukken is in termen van mensenrechten – recht op leven, recht op een schoon milieu, recht op schoon water – zijn de klachten meestal inhoudelijk gegrond in een schending van lokaal recht, en geformuleerd als een onrechtmatige daadsactie of tort onder nationaal recht.
2.2 De problematiek rond toegang tot de rechter in transnationale IMVO-zaken
De reden dat dergelijke klachten worden aangebracht in de thuisstaten van het hoofdkantoor van de betrokken multinational is dat in het land waar de schade plaatsvond het vaak moeilijk is de schade te verhalen. Lokale rechtssystemen kunnen corrupt of overbelast zijn, er zijn geen advocaten die de zaak af willen of kunnen doen, er is geen geld om experts te horen en er is geen gesubsidieerde rechtshulp beschikbaar.13Zelfs als er wel een gang naar de rechter gemaakt kan worden is het de vraag of een eventueel vonnis uitgevoerd wordt; de landen waar de meeste van deze zaken uit afkomstig zijn, zijn economisch sterk afhankelijk van de aanwezigheid van deze multinationals.
De gang naar de rechter in de thuisstaat van de multinational kan daardoor aantrekkelijk zijn, maar ook hier doen zich de nodige problemen voor. Naast praktische problemen als het vinden van rechtsbijstand, bewijsvergaring en het slechten van taalbarrières betreft dat de vraag of de rechter waar de klachten gebracht wel bevoegd is om over alle klachten te oordelen. Voor
8 Zie J. de Zeeuw, ‘Nieuwe massaclaim tegen gifdumping Trafigura’, NRC Handelsblad, 2 maart 2016, www.nrc.nl.
9 AAA et al v Unilever and Unilever Tea Kenya ltd., [2017] EWHC 371 (QB).
10 Pedro Emiro Florez Arroyo & Ors v Equion Energia Limited, Queen’s Bench Division Technology and Construction Court, 18 October 2013, [2013] EWHC 3150 (TCC).
11 Zie C. Terwindt, ‘Supply chain liability: The lawsuit by Karachi claimants against retailer KiK in historic perspect- ive’, Humboldt Law Clinic, 20 oktober 2016, http://grundundmenschenrechtsblog.de.
12 Zie R. Larsen, Foreign Direct Liability Claims in Sweden: Learning from Arica Victims KB v. Boliden Mineral AB?, Nordic Journal of International Law 2014, Vol. 83, No. 4.
13 Zie N. Jägers, K. Jesse & J. Verschuuren, ‘The future of corporate liability for extraterritorial human rights abuses:
The Dutch case against Shell’, American Journal of International Law 2014/1, en L. Enneking, Foreign Direct Liability And Beyond: Exploring the Role of Tort Law in Promoting International Corporate Social Responsibility and Accountability, Den Haag: Eleven International Publishing 2012.
wat betreft het gedeelte van klacht dat zich tegen het in de forumstaat gevestigde moederbedrijf richt is dat geen probleem. Ingevolge de EEX-verordening 1215/2012 dienen personen in beginsel te worden gedagvaard in het land waar zij woonachtig zijn;14voor rechtspersonen kan dit het land zijn waar de statutaire zetel gevestigd is, het hoofdbestuur zetelt of zij hun hoofdvestiging hebben.15Van deze regel mag enkel worden afgeweken zoals in de Verordening voorzien, wat betekent dat claims tegen in de EU gevestigde moederbedrijven doorgaans niet zullen worden afgewezen.16
Dit ligt complexer voor het gedeelte van de klacht dat zich tegen de dochteronderneming – vaak de pleger van de verweten handeling – richt. Dergelijke dochterondernemingen zijn in de regel aparte rechtspersonen, gevestigd in het land waar de schade plaatsvond en bevinden zich daarom in beginsel buiten de rechtsmacht van de aangezochte rechter. Ingevolge de doctrine van beperkte aansprakelijkheid is het moederbedrijf als (deel-)eigenaar van de dochteronder- neming niet zonder meer aansprakelijk voor het handelen van de dochter.17Eén en ander betekent dat de rechter van de thuisstaat van het moederbedrijf zich niet zonder meer kan uitspreken over het handelen van de dochteronderneming, noch zomaar het moederbedrijf aansprakelijk kan houden voor dat handelen.
Hierbij moet worden aangetekend dat de verhouding tussen moederbedrijf en dochteronder- neming hier wordt gepresenteerd als een directe eigendomsrelatie. In moderne transnationale ondernemingen is dit veel complexer; deze zijn opgebouwd uit verschillende lagen met tientallen afzonderlijke rechtspersonen met ieder hun eigen taken binnen de groep, en er zitten vaak meerdere holding companies tussen het hoofdkantoor en de dochteronderneming die in de praktijk de handelingen uitvoert. De dochteronderneming is bovendien lang niet altijd volledig eigendom van het moederbedrijf, maar kan opgericht zijn door meerdere investeerders met ieder een minderheidsbelang in de onderneming. Daarnaast kan er buiten de groep zelf nog een schil van toeleveranciers zitten die geen (deel-)eigendom zijn van het concern, maar er wel nauw bij betrokken zijn. Ieder van deze lagen kan een deelverantwoordelijkheid dragen aan de schade aan mens en milieu die in de bovenstaande zaken wordt aangekaart.
2.3 Een tussenoplossing: samengevoegde claims
Veel klagers in de hierboven genoemde zaken hebben dit geprobeerd te omzeilen door de klachten gezamenlijk aan te brengen, en te beargumenteren dat er een dusdanige samenhang bestaat dat ze ook gezamenlijk afgedaan moeten worden: de klacht tegen de dochteronderneming
14 EEX-Verordening 2015, Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, artikel 4 sub 1.
15 Ibid., artikel 63.
16 Vergelijk de beslissing van het Engelse Hof van Appel in Lungowe hierboven; het verweer dat de zaak tegen moederbedrijf Vedanta zou moeten worden afgewezen om redenen van forum non conveniens werd afgewezen, omdat forum non conveniens niet verenigbaar is met de Verordening. Zie Lungowe (2017), para. 113.
17 Zie P. Blumberg, ‘Accountability of Multinational Corporations: The Barriers Presented by Concepts of the Corporate and Judicial Entity’, Hastings International and Comparative Law Review 2001, Vol. 24, p. 300, en meer algemeen M. Dearborn, Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for Corporate Groups, California Law Review 2009, Vol. 97, No. 1.
wordt gebaseerd op schendingen van lokaal recht, die tegen het moederbedrijf op basis van nalatigheid in het naleven van een zorgplicht. De dochter, zo betogen de slachtoffers, opereert binnen de invloedssfeer van het moederbedrijf en de laatste had er op moeten toezien dat ondernemingen binnen die invloedssfeer handelen met respect voor mens en milieu.
In Nederland is een dergelijke constructie mogelijk via artikel 7 Rv; dit staat toe dat de Nederlandse rechter rechtsmacht kan aannemen over gedaagden waar dat normaliter niet over zou kunnen, wanneer er voldoende samenhang is met een klacht tegen een gedaagde die zich wel binnen haar rechtsmacht bevindt. In casu is dat dus het moederbedrijf, over wie de Neder- landse rechter verplicht rechtsmacht heeft ingevolge artikel 4(1) EEX-Verordening. Een vergelijk- bare constructie is tevens mogelijk onder Engels recht, als de mede-gedaagde een ‘necessary and proper party to the claim’.18 Voorwaarde aan deze constructie is echter wel dat er een materiële norm is waar de aansprakelijkheid van het moederbedrijf op gebaseerd kan worden.
In de Nigeriaanse zaken werd die norm gevonden in een ongeschreven zorgplicht onder Engels recht, zoals door de Engelse rechter aangenomen in Chandler v. Cape.19Omdat het Nigeriaanse rechtssysteem eveneens een common law-systeem is, zou een dergelijke zorgplicht ook kunnen gelden in Nigeriaans recht, hetgeen ook in de Nederlandse Shell-zaak het toepasselijk recht was.20
Zowel Engelse rechters in de zaken Lungowe v. Shell, Okpabi v. Shell en AAA v. Unilever als ook de Rechtbank Den Haag in de zaak Akpan & Milieudefensie t. Shell hebben zich over deze constructie gebogen,21 met wisselende uitkomsten. In zowel Akpan en Lungowe zijn rechters meegegaan met deze constructie, maar Engelse rechters in Okpabi en AAA hebben zich hier kritisch op getoond: er onvoldoende bewijs zou zijn dat de inhoudelijke klacht tegen het moeder- bedrijf enige kans van slagen had. Voor klachten die zien op feiten die hebben plaatsgevonden in een land zonder common law systeem zal bovendien een zorgplicht gevonden worden in het lokale recht, of in een uitzonderlijk geval in het recht van het thuisland van de multinational.
Met uitzondering van Frankrijk zijn dergelijke zorgplichten nog nooit aangenomen, en de Franse wet is momenteel nog niet gebruikt, noch in strafrechtelijke, noch in civielrechtelijke context.
Daardoor is het maar de vraag of het in de toekomst een bruikbare route is naar de rechter van de thuisstaat van een gedaagde multinational, althans in Nederland en Engeland. Elders in Europa is deze constructie verder helemaal niet mogelijk; daar vereist het recht doorgaans dat de rechter rechtsmacht moet hebben over alle gedaagden, willen zaken samengevoegd kunnen worden. De EEX-verordening heeft hier geen betrekking op, aangezien deze alleen ziet op vorderingen tegen het in de EU gevestigde moederbedrijf.
Er zijn andere manieren denkbaar waarop ook klachten gericht tegen dochterondernemingen voor de rechters van thuisstaten van moederbedrijven gebracht kunnen worden: er valt te denken aan de zogeheten forum necessitatis-bepaling, in Nederland vervat in artikelen 9(b) en 9(c) Rv.22 Die bepaling geeft Nederlandse rechters de mogelijkheid om rechtsmacht uit te oefenen wanneer
18 Zie Civil Procedure Rules (1998) S.I. 1998/3132, RSC Order 11, Rule 1(1)(c).
19 Zie Chandler v Cape plc [2012] EWCA Civ 525
20 Bij onrechtmatige daad geldt in beginsel als toepasselijk recht het recht van de staat waar de schade plaatsvond, zie artikel 4, Verordening nr. 864/2007 van het Europees Parlement en van de Raad van 11 Juli 2007 (Rome II).
21 Zie Jägers et al. (supra noot 13).
22 Zie art. 9(b) en 9(c) Rv, onder andere besproken in L. Roorda & C. Ryngaert, ‘Business and Human Rights Litigation in Europe: The Promises of Forum of Necessity Jurisdiction’, Rabels Zeitschrift für äuslandisches und internationales Privatrecht 2016, Vol. 80, No. 4.
een zaak niet elders aangebracht kan worden, en er een aanknopingspunt is met de Nederlandse rechtssfeer. Forum necessitatis is vooralsnog niet gebruikt in IMVO-zaken, en het is nog maar de vraag of een dergelijk argument door Nederlandse rechters geaccepteerd zou worden: de lat voor de toepassing van 9(b) en 9(c) is in de jurisprudentie dusdanig hoog gelegd dat de meeste IMVO-zaken hier vermoedelijk niet aan zullen voldoen.23
Het risico bestaat dus dat er voor klachten tegen dochterondernemingen geen toegang tot de rechter is – niet in het land waar de schade plaatsvond omdat het lokale rechtssysteem onvoldoende op dergelijke zaken toegerust is, en niet in de thuisstaat van de betrokken multi- nationals bij gebrek aan rechtsmacht van de burgerlijke rechter. De kans bestaat daarmee dat er voor mensenrechtenschendingen, met de Nederlandse rechtssfeer verbonden via de vestigings- plaats van het daarbij betrokken bedrijf, geen remedie beschikbaar is. Dat doet de vraag rijzen:
heeft Nederland een mensenrechtelijke verantwoordelijkheid om transnationale IMVO-zaken toegang te bieden tot de burgerlijke rechter, door het uitbreiden van rechtsmacht van de burger- lijk rechter?
2.4 Toegang tot de rechter en de UN Guiding Principles on Business and Human Rights
Het meest relevante raamwerk ter beantwoording van deze vraag zijn de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGPs).24De UNGPs zijn een beleidsraamwerk dat onder leiding van professor John Ruggie is ontwikkeld in samenspraak met staten, bedrijven en mensenrechten- organisaties. Het is in 2011 unaniem aangenomen in de VN Mensenrechtenraad. Het document is niet bindend, maar wordt aangenomen een gezaghebbende vertaling te zijn van bestaande rechten en verplichtingen uit mensenrechtenverdragen, die betrekking hebben op transnationale ondernemingen en mensenrechten. De Guiding Principles bestaan uit 31 principes, opgedeeld in drie ‘pilaren’: (I) de verplichting van de staat om te beschermen tegen mensenrechtenschendin- gen door ondernemingen, (II) de verantwoordelijkheid van ondernemingen om mensenrechten te respecteren en waar mogelijk te versterken, en (III) het recht van slachtoffers van mensenrech- tenschendingen door ondernemingen op een effectieve remedie.
2.4.1 De UNGPs en het recht op een remedie
Toegang tot de rechter wordt besproken binnen de derde pilaar, het recht op een effectieve remedie. Dat recht roept primair verplichtingen in het leven voor staten, corresponderend met de verplichting om te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door derden. Met andere woorden, wanneer de staat nalaat individuen te beschermen tegen de handelingen van bedrijven, moet die schending in ieder geval gecompenseerd worden.25De Guiding Principles nemen een daarbij een duidelijke positie in voor wat betreft de rol van het recht. Foundational Principle 25
23 Ibid., zie in het bijzonder de opmerkingen over wanneer het onredelijk zou zijn te vegen dat een zaak elders wordt afgedaan. Zie verder F. Ibili, Gewogen Rechtsmacht in het IPR: Over forum (non) conveniens en forum necessitatis, Deventer: Kluwer 2007.
24 Verenigde Naties, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘protect, Respect and Remedy’ Framework, 2011 (hierna: UNGPs).
25 Zie UNGPs, Foundational Principle 25.
(FP 25) en Operational Principle 26 (OP 26) benadrukken dat de hoeksteen van ieder remediërend regime gevormd moet worden door de staat. Het primaire middel hiervoor is de civiele rechtspraak, maar ook niet-judiciële mechanismen als de OECD-contactpunten kunnen bijdra- gen;26buitenstatelijke mechanismen, zoals door bedrijven zelf georganiseerde geschilbeslechting nemen een aanvullende rol in.
De verantwoordelijkheden die staten volgens de UNGPs om toegang tot de rechter te bieden bestaan vooral uit het identificeren en wegnemen van bestaande ‘barrières’.27Wat die barrières zijn wordt omschreven in het commentaar op OP 26: dit betreft zowel praktische barrières als hoge proceskosten en lage rechtsbijstand, als juridische barrières als immuniteiten en beperkte rechtsmacht van de burgerlijk rechter. Het commentaar kaart daarnaast twee problemen van transnationale civiele zaken in het bijzonder aan: ten eerste, de hierboven al omschreven complexe organisatievorm van multinationals en de problematiek van de beperkte aansprakelijkheid van het moederbedrijf. Ten tweede noemt het commentaar het niet afdoende functioneren van lokale rechtssystemen. Deze twee problemen samen zouden ertoe kunnen leiden dat slachtoffers het recht op een remedie wordt onthouden.
De conclusie die daaruit getrokken zou kunnen worden is dat andere staten, zoals de thuisstaten van multinationals een afgeleide verplichting zouden kunnen hebben om remedies te bieden wanneer die lokaal onmogelijk zijn. Zo ver gaan de UNGPs echter niet, hetgeen ook één van de belangrijkste kritiekpunten is die zowel vanuit de juridische literatuur28als vanuit verschillende hulporganisaties wordt geuit.29De hierboven aangehaalde zorgen worden voor- namelijk als vragen opgeworpen die niet worden beantwoord in de UNGPs zelf. De suggesties die onder OP 26 worden gedaan worden deze gekarakteriseerd als beleidsaanbevelingen, niet als juridisch afdwingbare verplichtingen.
2.4.2 Uitvoering van de UNGPs: remedies in nationale actieplannen
In hoeverre staten die aanbevelingen hebben overgenomen valt onder andere af te leiden uit instrumenten die zijn aangenomen ter uitvoering van de UNGPs. Een aantal staten – hoofdzake- lijk thuisstaten van multinationals – hebben zogeheten nationale actieplannen (NAPs) geformu-
26 Ibid., in samenhang gelezen met het commentaar op Operational Principle 26: ‘State-based judicial and non-judicial grievance mechanisms should form the foundation of a wider system of remedy’. Zie verder G. Skinner, R.
McCorquodale, O. de Schutter & A. Lambe, The Third Pillar: Access to Judicial Remedies for Human Rights Violations by Businesses 2013, rapport voor ICAR, CORE & ECCJ, www.icar.ngo/publications/2017/1/4/the-third-pillar-access- to-judicial-remedies-for-human-rights-violations-by-transnational-business.
27 Zie OP 26.
28 Zie S. Deva & D. Bilchitz, Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect?, Cambridge: Cambridge University Press 2013, J. Ruggie, ‘re: Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect?’, 17 december 2013, https://business-humanrights.org/sites/default/files/
media/ruggie-comment-surya-deva-david-bilchitz.pdf, en ‘Response of Surya Deva and David Bilchitz to Comments of Professor John Ruggie on “Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect?”’, 15 januari 2014, https://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/surya-deva- david-bilchitz-re-ruggie-15-01-14.pdf.
29 Zie Amnesty International, ‘United Nations: A Call for Action to Better Protect the Rights of Those Affected by Business-Related Human Rights Abuses’, 14 juni 2011, www.amnesty.org/ar/library/asset/IOR40/009/2011/en/
0ba488bd-8ba2-4b59-8d1f-eb75ad9f3b84/ ior400092011en.pdf.
leerd die de beleidsintenties op een rij zetten.30Een blik op die NAPs leert dat remedies, in het bijzonder judiciële remedies nogal karig bedeeld zijn. Hoewel remedies in alle NAPs genoemd worden, is het aantal aanbevelingen op dit gebied beperkt. Dit betreft in het bijzonder de rol van het burgerlijk recht en toegang tot de rechter, dat in geen enkel NAP leidt tot concrete actiepunten.
Het Nederlandse NAP is illustratief.31Er wordt enige aandacht besteed aan het ondersteunen van statelijke, niet-judiciële mechanismen zoals de OECD-contactpunten, en vooral aan door ondernemingen zelf georganiseerde klachtenprocedures. Die zijn relevant, maar zoals hierboven aangegeven in het raamwerk van de UNGPs slechts complementair aan judiciële remedies. Die judiciële remedies komen echter weinig aan de orde, slechts middels een constatering dat er binnen het Nederlandse procesrecht voldoende mogelijkheden zijn om zaken aan te brengen zonder verdere onderbouwing; hetzelfde geldt voor de inschatting van de Nederlandse rechtsbij- stand. Maatregelen met extraterritoriaal effect worden zelfs expliciet afgewezen.
Deze terughoudendheid is niet onbegrijpelijk. De barrières voor toegang tot de rechter zoals hierboven omschreven komen deels voort aan fundamentele principes van zowel het internatio- naal publiekrecht als het privaatrecht. Het ligt voor de hand dat staten niet bereid zijn deze principes aan de kant te zetten, zonder dat daar een duidelijke internationaalrechtelijke verplich- ting toe is. De UNGPs bevatten noch erkennen een dergelijke verplichting. Tegelijkertijd erkent het commentaar onder OP 26 dat er gevallen kunnen zijn waar slachtoffers tussen de wal en het schip kunnen vallen; de zaken zoals hierboven omschreven zijn hier bij uitstek voorbeelden van De brede steun voor de UNGPs impliceert dat staten zich hier op zijn minst enige rekenschap van hebben gegeven.
Daarmee dienen zich twee vragen aan: ten eerste, of bestaande mensenrechtenverdragen zoals van toepassing op EU-lidstaten wellicht verder gaat dan de UNGPs voor wat betreft het recht op toegang tot de rechter. Ten tweede is er de vraag of er na de aanname van de UNGPs ontwikkelende normen zichtbaar zijn die het recht op toegang tot de rechter verder uit zouden kunnen breiden. De rest van dit artikel zal ter beantwoording van die vraag drie voor Europese thuisstaten relevante raamwerken bekijken, waar het recht op een remedie voor schendingen begaan door bedrijven centraal staat.
3 Toegang tot de rechter: drie mensenrechtelijke invalshoeken
Het eerste raamwerk is het recht op een remedie als positieve verplichtingvolgend uit de materiële rechten onder het IVBPR en EVRM, waarbij dit artikel vooral kijkt naar de territoriale reikwijdte van die artikelen. Het tweede raamwerk is het op zichzelf staande recht op toegang tot de rechter ingevolge artikel 6(1) van het EVRM. De extraterritoriale toepassing van dit artikel wijkt af van de algemene extraterritoriale toepassing van het EVRM, omdat het territoriale aanknopingspunt wordt gevonden in het indienen van de klacht in plaat van de onderliggende feiten. Voor beide raamwerken bespreekt het artikel de jurisprudentie van het Hof, maar tevens
30 C. Methven O’Brien et al, National Action Plans: Current Status and Future Prospects for a New Business and Human Rights Governance Tool, Business and Human Rights Journal 2016, Vol. 1, No. 1.
31 Rijksoverheid, National Action Plan On Business and Human Rights, 1 oktober 2014, beschikbaar op www.rijks overheid.nl/actueel/nieuws/2013/12/20/nationaal-actieplan-mensenrechten-en-bedrijfsleven-knowing-en-showing.
de interpretatie die het Comité van Ministers hieraan gegeven heeft, specifiek met betrekking op bedrijven en mensenrechten. Tot slot bespreekt het artikel verplichtingen tot het bieden van toegang tot de rechter voor schendingen van economische, sociale en culturele (ESC) rechten, zoals geïnterpreteerd in de Commentaren van het VN-Comité voor economische, sociale en culturele rechten (CESCR).
3.1 Toegang tot de rechter als positieve verplichting onder het IVBPR en EVRM
De eerste invalshoek is die van civielrechtelijke remedies als onderdeel van de positieve verplich- tingen die Staten hebben. Dit betreft onder andere de verplichting om voorgaande schendingen te remediëren, zoals vervat in artikel 3(a) IVBPR, en artikel 13 EVRM. Deze artikelen zien echter op schendingen door de verdragsluitende Staten zelf, en zijn niet van toepassing op het handelen van derden. Relevanter voor deze context is echter dat het IVBPR en het EVRM ook positieve verplichtingen bevatten om individuen te beschermen tegen inbreuken van derden op die rechten.32Die verplichtingen vloeien zowel voort uit de algemene plicht om te rechten vervat in deze verdragen te ‘verzekeren’,33als ook uit de specifieke formulering van sommige rechten.34 Het EHRM en het VN-Mensenrechtencomité hebben zich uitgebreid uitgelaten over de inhoud en reikwijdte van die positieve verplichtingen; het Mensenrechtencomité onder andere in Algemeen Commentaar no. 31,35 het EHRM inter alia in Osman t. het Verenigd Koninkrijk,36 Öneryildiz t. Turkije,37en in het bijzonder X en Y t. Nederland.38Hieronder zal de vooral jurispru- dentie van het EHRM verder worden besproken, omdat die op dit onderwerp veel gedetailleerder is dan de uitspraken van het Mensenrechtencomité.
3.1.1 Toegang tot de rechter als procedurele verplichting onder het EVRM
Die positieve verplichtingen omvatten niet enkel het nemen van preventieve maatregelen of het doen van onderzoek naar het eigen nalaten van de staat, maar evengoed verplichtingen om het handelen van derden te kunnen laten toetsen, en waar nodig te remediëren.39Dit volgt voor wat betreft het IVBPR uit Algemeen Commentaar 3140en voor wat betreft het EVRM onder andere uit X en Y t. Nederland.41
32 Zie voor een uitgebreide beschouwing van de reikwijdte van, en de kritiek op de positieve interpretatie van het EVRM, L. Lavrysen, Human Rights in a Positive State, Cambridge: Intersentia 2016.
33 Zie respectievelijk art. 1 EVRM en art. 2(1) IVBPR.
34 Zie hiervoor bijvoorbeeld artikel 2 omtrent het recht op leven, dat de verdragsluitende staten expliciet opdraagt het recht op leven te ‘beschermen’, niet slechts te respecteren.
35 Zie VN-Mensenrechtencomité, Opinie 31, UN Doc. CCPR/12/Rev.1/Add.13, 26 mei 2004, para. 8.
36 Zie EHRM 28 oktober 1998, 23452/94 (Osman/het Verenigd Koninkrijk).
37 Zie EHRM 30 november 2004, 48939/99 (Öneryildiz/Turkije).
38 Zie EHRM 19 maart 1985, 8978/80, par. 27 (X en Y/Nederland).
39 Zie hiervoor onder andere EHRM 27 september 1995, 18984/91 (McCann/het Verenigd Koninkrijk), en Osman (supra noot 36).
40 Zie GC 31, para. 9, supra noot 28. Het Comité heeft vergelijkbare verplichtingen gevonden in Opinie 16 omtrent het recht op privacy, en Opinie 20 omtrent het verbod op marteling.
41 X en Y/ Nederland, supra noot 38. Zie verder EHRM 20 maart 2007, 5410/03 (Tysiac/Polen), EHRM 25 mei 2006, 47335/06 (Redfearn/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 17 januari 2007, 32967/96 (Calvelli en Ciglio/Italië).
In hoeverre die toetsing door de rechter moet plaatsvinden is in de jurisprudentie evenwel onzeker. Volgens het Hof Tysiac t. Polen staat het recht op onafhankelijke toetsing in beginsel niet gelijk aan toegang tot de burgerlijk rechter; een andere vorm van onafhankelijke toetsing en remediëring, zoals administratieve afdoening of een tuchtcommissie, kan in voorkomende gevallen afdoende zijn.42In andere gevallen verlangde het Hof juist wel dat het handelen van derden door de burgerlijk rechter kon worden getoetst.43In Redfearn bepaalde het Hof dat een klacht over politieke discriminatie bij een ontslagzaak dusdanig belangrijke vragen over het functioneren van de democratische rechtsstaat opwierp, dat rechterlijke toetsing noodzakelijk was; gebrek aan rechterlijke toetsing van Redfearn’s ontslag leverde een schending van artikel 11 op.44In Koch t. Duitsland, een zaak over vrijwillige euthanasie, erkende het Hof een vergelijk- bare verplichting om de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing te bieden, vanwege het zwaar- wegende belang van de verzoeker en de gevoeligheid van de materie.45
Zoals Lavrysen terecht stelt kan uit de jurisprudentie van het Hof niet zonder meer worden afgeleid dat de ernst van de schending of het belang van het recht maatgevend is voor de vraag of een gang naar de rechter noodzakelijk is; daarvoor is die jurisprudentie te inconsistent.
Niettemin benadrukken Redfearn en Koch de rol die de burgerlijk rechter kan spelen bij mogelijke inperkingen op EVRM-rechten door derden: de staat draagt in voorkomende gevallen de verplichting om toegang tot de rechter te bieden om bepaalde gedragingen te toetsen. Gezien de ernst en impact van de feiten die ten grondslag liggen aan de in deel 2 omschreven zaken valt ook aan te nemen dat het Hof toetsing door de rechter zou verlangen.
3.1.2 De territoriale reikwijdte van positieve verplichtingen
In hoeverre deze verplichting ook ziet op extraterritoriale gedragingen is afhankelijk van het toepassingsbereik van de verdragen zoals vervat in hun respectievelijke jurisdictieclausules.46 De extraterritoriale toepassing van met name het EVRM uitputtend bediscussieerd in de literatuur en hoeft hier niet herhaald.47Samenvattend kan echter gesteld worden dat het Verdrag in twee situaties extraterritoriaal van toepassing is: ten eerste, als een verdragsluitende staat effectieve controle uitoefent over het territorium van een andere staat, zoals in een situatie van bezetting.48 Ten tweede, wanneer er een mindere mate van territoriale controle is, maar de verdragsluitende
42 Zie Tysiac ibid, en EHRM 9 juni 1998, 21825/93 en 23414/94 (McGinley and Egan/het Verenigd Koninkrijk).
43 Zie Redfearn, supra noot 38 en EHRM 19 juli 2012, 497/09 (Koch/Duitsland).
44 Zie Readfearn, para. 55.
45 Zie Koch, supra noot 43.
46 Zie Art. 1 EVRM, art. 2(1) IVBPR
47 Zie inter alia F. Coomans & M. Kamminga, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen: Intersentia 2004, A. Buyse, ‘A Legal Minefield – The Territorial Scope of the European Convention’, The Inter-American and European Human Rights Journal 2008, Vol. 1, No. 2, M. Milanovic, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Oxford: Oxford University Press 2011, en M. den Heijer & R. Lawson, ‘Extraterritorial Human Rights Treaties and the Concept of “Jurisdiction”’, in M. Langford et al (eds.), Global Justice, State Duties: The Extraterritorial Scope of Economic, Social, and Cultural Rights in International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2012.
48 Zie hiervoor i.e. EHRM [GK] 28 november 1996, 15318/89 (Loizidou/Turkije), en EHRM [GK] 8 juli 2004, 48787/99 (Ilascu en anderen/Moldavië en Rusland).
staat wel een zekere vorm van legitieme macht uitoefent over een individu buiten haar eigen territorium.49
3.1.3 Extraterritoriale remedies en transnationale ondernemingen
Passen we deze modellen toe op situaties waar ondernemingen impact hebben op mensenrechten zoals vervat in de bovenstaande verdragen, zijn in beide gevallen scenario’s denkbaar waarin het EVRM van toepassing is. Ten aan zien van het eerste valt te denken aan een scenario waarin staten ondernemingen laten opereren in bezet gebied: bijvoorbeeld wanneer zij concessies verlenen voor delfstoffenwinning in bezet gebied, of particuliere beveiligers daar laten opere- ren.50Het tweede scenario is minder waarschijnlijk, maar zou zich voor kunnen doen wanneer de relevante uitoefening van autoriteit is gebeurd door een onder contract met de staat opereren- de onderneming; denk hierbij aan het runnen van particuliere detentiecentra.51
Beide scenario’s zullen weliswaar weinig voorkomen, maar zijn niet helemaal denkbeeldig.
Te verwachten valt dat met de toenemende privatisering van met name ordehandhaving en beveiliging, binnen afzienbare tijd aansprakelijkheidsclaims zullen worden aangebracht die dergelijke situaties vanuit een mensenrechtelijk perspectief aankaarten. Geen van de zaken die momenteel voor Europese rechters lopen valt echter binnen deze modellen voor extraterritoriale toepassing. In geen van deze zaken was sprake van enige territoriale controle of machtsuitoefe- ning door de thuisstaat van de betrokken multinational. De klagers in deze zaken zullen in beginsel dus geen beroep kunnen doen op de materiële verplichtingen die deze thuisstaten hebben onder het IVBPR en EVRM, omdat de zaken zich buiten het toepassingsbereik hebben afgespeeld; daarmee vervalt ook de positieve procedurele verplichting tot het bieden van een remedie onder diezelfde artikelen.
3.2 Toegang tot de rechter volgens artikel 6(1) EVRM
Het tweede relevante kader is toegang tot de rechter volgens artikel 6(1) EVRM. Artikel 6 beschermt het recht op een eerlijk proces, waarbij sub 1 hoofdzakelijk het civiele proces betreft, en subs 2 en 3 het strafproces. Toegang tot de rechter wordt doorgaans in artikel 6(1) gelezen door het Hof.52Volgens het Hof zou procedurele bescherming ingevolge artikel 6(1) immers weinig om het lijf hebben, als niet ook het recht om een procedure te starten zou worden beschermd. Het Hof leidt dit daarnaast af uit het algemene rechtsbeginsel van het internationaal publiekrecht dat staten rechtsweigering (denial of justice) dienen te voorkomen.53
49 Zie EHRM [GK] 7 juli 2011, 55721/07 (Al-Skeini en anderen/het Verenigd Koninkrijk,) en EHRM [GK] 20 november 2014, 47708/08, (Jaloud/Nederland) tevens besproken in C. Ryngaert & F. Haijer, ‘Reflections on Jaloud v. The Netherlands – Jurisdictional Consequences and Resonance in Dutch Society’, Journal of International Peacekeeping 2015, Vol. 19, No. 1.
50 Het dient benadrukt te worden dat dergelijke situaties ook tot civiele aansprakelijkheidszaken hebben geleid in de Verenigde Staten; zie onder andere Ibrahim v. Titan Corp. (Ibrahim 1), 391 F. Supp. 2d 10, (D.D.C. 2005).
51 Vgl Al-Skeini, supra noot 49.
52 Zie bv. EHRM 21 februari 1975, 4451/70 (Golder/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 28 mei 1985, 8225/78 (Ashingdane/
het Verenigd Koninkrijk,).
53 Zie Golder ibid, para. 35.
3.2.1 Reikwijdte van artikel 6(1)
Het toepassingsbereik van artikel 6(1) wijkt af van het algemene toepassingsbereik van het EVRM, in de zin dat het recht op toegang tot de rechter van toepassing is bij iedere ‘determination of civil rights and obligations’.54Die ‘civil rights and obligations’ slaan terug op rechten en plichten uit het nationaal recht van de verdragsluitende staten, en kunnen zowel materiële als procedurele rechtsvragen betreffen,55inclusief vragen over de rechtsmacht van de rechter in de forumstaat.
Dit recht staat los van de hoedanigheid van de klager of de feiten op grond waarvan het dispuut wordt aangebracht. Dat maakt het materiële toepassingsbereik van artikel 6(1) in potentie zeer breed, in ieder geval breder dan dat van artikel 1 EVRM; ook individuen die in beginsel buiten de rechtsmacht van één der verdragsluitende staten vallen kunnen er een beroep op doen, zolang zij maar een claim op basis van nationaal recht hebben.56
3.2.2 Inperking van artikel 6(1)
Ingevolge Ashingdane kan artikel 6(1) worden beperkt, volgens de gewone beperkingssystematiek van het EVRM: de beperking moet een legitiem doel nastreven en in proportie zijn met dat doel.
Bovendien mag de ‘essentie van het recht’ onder artikel 6(1) niet worden aangetast.57Het Hof heeft in de jurisprudentie een reeks aan legitieme doelen erkend, in het bijzonder het beschermen van goede internationale verhoudingen en de soevereine gelijkheid van staten; hierbij kan worden aangetekend dat die bescherming soms dusdanig ver gaat dat de vraag gesteld kan worden of de ‘essentie van het recht’ nog overeind staat.58
Die inperkingsmogelijkheden gelden in beginsel ook het jurisdictievraagstuk. Zoals hierboven aangegeven valt een dispuut over al dan niet aannemen van rechtsmacht door de burgerlijk rechter in beginsel binnen artikel 6(1). Staten kunnen de competentie van de burgerlijk rechter in grensoverschrijdende zaken echter wel beperken, teneinde soevereiniteitskwesties te voorkomen
54 Zoals onder andere besproken in een eerdere contributie van Van Dijk aan dit tijdschrift, zie P. van Dijk, ‘De toegang tot de rechter – een Straatsburgse springprocessie’, NJCM-Bulletin 2003, afl. 8, p. 945, en in P. Lemmens,
‘The right to a fair trial and its multiple manifestations’, in E. Brems & J.H. Gerards (red.), Shaping Rights in the ECHR. The Role of the European Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights, Cambridge:
Cambridge University Press 2013, p. 295. Zie verder onder andere EHRM 23 oktober 1985, 10426/83 (Pudas/Zweden) en EHRM 23 oktober 1985, 8848/80 (Benthem/Nederland).
55 Het Hof heeft in Hans-Adam v. Duitsland gesuggereerd dat dit begrip tevens normen uit zowel het internationaal publiekrecht als het internationaal privaatrecht kan omvatten, waarmee het toepassingsbereik van artikel 6(1) nog verder ruimer zou zijn. Zie A. van Hoek, ‘Transnational corporate social responsibility – some issues with regard to the liability of European corporations for labour law infringements in the countries of establishment of their suppliers’, in: F. Pennings & A. Veldman (red.), Social responsibility in Labour Relations: a European and Comparative Perspective, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International 2008, verwijzend naar EHRM 12 juli 2001, 42527/98 (Prins Hans-Adam II van Liechtenstein/Duitsland).
56 Zie EHRM [GK] 14 december 2006, 1398/03 (Markovic et al./Italië).
57 Zie Ashingdane, supra noot 43.
58 Zie in het bijzonder de jurisprudentie van het Hof rond het respecteren van de immuniteiten van andere staten en overheidsfunctionarissen, waar vrijwel zonder uitzondering immuniteit voorgaat op artikel 6(1); zie onder andere EHRM 21 november 2001, 35763/97 (Al-Adsani en anderen/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 14 januari 2014, 34356/06 (Jones en anderen/het Verenigd Koninkrijk) verder besproken in A. Van Hoek et al, Making Choices in Public and Private International Immunity Law (Preadviezen 138), Den Haag: TMC Asser Press 2011, en meer algemeen M. Kloth, Immunities and the Right of Access to Court Under Article 6 of the European Convention of Human Rights, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers 2010.
met bijvoorbeeld de staat waar de feiten plaatsvonden, of om hun eigen rechtssysteem niet te overbelasten. Daarentegen mag de essentie van het recht niet aangetast worden, waaruit volgt dat verdragsluitende staten zorg dienen te dragen dat bij afwijzing van rechtsmacht er een redelijk alternatief is; er zal in beginsel ergens een forum moeten zijn waar de klager heen kan,59 zelfs al is dat niet het meest ‘natuurlijke’ forum voor de klacht.60
3.2.3 Verplichtingen onder artikel 6(1): toegang tot de rechter wanneer er geen ander forum beschikbaar is
De vraag is of daarmee een verplichting tot het bieden van een forum valt af te leiden, als dat elders niet te vinden. Die vraag valt op te splitsen in twee mogelijkheden: allereerst, waar er in het geheel geen alternatief forum is, en ten tweede wanneer er een ontoereikend alternatief forum is – een forum dat niet voldoet aan de standaarden van artikel 6(1). Zoals in […] al genoemd kennen een aantal lidstaten de rechtsvorm forum necessitatis,61die hier precies op ziet.
Enkele staten, waaronder Nederland hebben expliciet gesteld dat deze verplichting volgt uit artikel 6(1), Golder en de corresponderende verplichting om rechtsweigering te voorkomen.62 Forum necessitatis is bovendien een enkele keer gebruikt als basis voor rechtsmacht in een IMVO- zaak.63
Het EHRM is hier echter niet zo expliciet over geweest. In de tot nu toe enige zaak die gewezen is over forum necessitatis, Nait-Liman t. Zwitserland,64bevestigde noch ontkende het Hof dat artikel 6(1) inderdaad een verplichting bevat tot het vestigen van een forum necessitatis. Het Hof beperkte zich tot de vaststelling dat een significante groep verdragsluitende staten inderdaad forum necessitatis kent, maar dat hieraan ook beperkingen worden gesteld. In casu beschouwde het de beperkingen die aan het Zwitserse forum necessitatis werden gesteld niet als excessief in relatie tot de beperkingen die andere staten stellen; in het bijzonder, de eis dat de zaak wel enige binding moet hebben met de forumstaat, wat in het geval van Nait-Liman niet het geval was ten tijde van de relevante feiten. Er valt uit deze zaak dus niet af te leiden dat artikel 6(1) van verdragsstaten vereist dat zij forum necessitatis in hun nationale recht opnemen, enkel dat het in ieder geval niet vereist dat ze een onbeperkt forum necessitatis opnemen.65
59 Zie hiervoor in het bijzonder EHRM 18 februari 1999, 26083/94 (Waite en Kennedy/Duitsland), in een jurisdictiecontext toegepast door het Hof in Hans-Adam v. Duitsland.
60 Zie Hans-Adam, paras. 48-50 zoals ook besproken door Van Hoek.
61 Zie L. Roorda & C. Ryngaert, ‘Business and Human Rights Litigation in Europe and Canada: The Promises of Forum of Necessity Jurisdiction’, Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches und internationales Privatrecht 2016, Vol. 80, No. 4.
62 Zie A. Nuyts, ‘Study on Residual Jurisdiction: Review of the Member States’ Rules concerning the “Residual Jurisdiction” of their courts in Civil and Commercial Matters pursuant to the Brussels I and II Regulations’, 3 september 2007, http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_residual_jurisdiction_en.pdf. Zie voor de Nederlandse context tevens Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999/00, 26855, 3, besproken in L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 219 en ook F. Ibili, Gewogen rechts- macht in het IPR, Deventer: Kluwer 2007, p. 108.
63 Cour d’Appel de Paris, Arrêt du 10 Septembre 2015, S11/05955 S11/05956 S/1105957 S11/05958 S11/05959 S11/
05960.
64 EHRM 21 juni 2016, 51357/07 (Nait-Liman/Zwitserland).
65 Ibid., paras. 117-119. Het Hof kwam tot een vergelijkbare conclusie ten aanzien van het bestaan van universele civiele rechtsmacht over het misdrijf marteling, zie paras. 88-90.
3.2.4 Verplichtingen onder artikel 6(1): toegang tot de rechter wanneer er slechts een inadequaat alternatief forum beschikbaar is
Ten aanzien van situaties waarin er weliswaar een alternatief forum is, maar dit niet aan de vereisten van artikel 6 voldoet is het Hof al evenzeer vaag. In beginsel geldt hier ook dat bij de beslissing om al dan niet rechtsmacht aan te nemen, de mogelijkheid van een procedure elders in ogenschouw genomen moet worden, evenals de kwaliteit van die procedure.66Dit volgt in beginsel uit het indirecte effect van het Verdrag: verdragsstaten kunnen hun verplichtingen onder het EVRM niet zonder meer ontwijken door een individu over te leveren aan een andere staat.67 De standaard die het Hof heeft geformuleerd omtrent de beoordeling van dat alternatieve forum is of verwijzing naar dat forum een ‘flagrant denial of justice’ zou opleveren, ofwel een manifeste schending van artikel 6(1).68 Het Hof heeft echter zich nooit expliciet uitgesproken over de toepassing van deze norm in rechtsmachtsvragen.
3.2.5 Artikel 6(1) en transnationale ondernemingen
Of de ‘flagrant denial of justice’-standaard erg hanteerbaar is voor nationale rechters in jurisdictie- kwesties is de vraag. Zoals hierboven beschreven is dit in essentie de vraag die door vrijwel alle klagers in IMVO-zaken wordt opgeworpen: is het rechtssysteem van hun thuisstaat afdoende in staat om dergelijke complexe zaken af te doen, en in hoeverre dragen rechters van de thuisstaat van de multinational een verantwoordelijkheid om dit na te gaan? De jurisprudentie van het Hof biedt op dit punt helaas weinig aanknopingspunten; het suggereert weliswaar dat enig onderzoek noodzakelijk is en de rechter er niet zomaar aan voorbij kunnen gaan, maar tegelijk wordt aangenomen dat dit niet alle aspecten van artikel 6(1) hoeft te omvatten.69
Daarnaast dient genoteerd te worden dat in de zaken hierboven, met uitzondering van Nait- Liman de rechters van de responderende staat in beginsel wel rechtsmacht zouden hebben gehad over de betreffende klacht; uitoefening daarvan werd echter belet door diplomatieke immuniteit, dwingende verdragsregels of een exclusieve jurisdictieclausule. De klachten tegen dochteronder- nemingen in IMVO-zaken zoals hierboven omschreven zouden geheel buiten de rechtsmacht van de rechter van de thuisstaat van dat moederbedrijf vallen. Die staat is door het gebrek aan territoriale aanknopingspunten al een minder ‘natuurlijk’ forum voor de klacht; aan te nemen valt dat er daarom meer ruimte zal zijn voor het inperken van rechtsmacht, zelfs als alternatieve fora gebrekkig zijn.
De interpretatie die het EHRM geeft aan artikel 6(1) biedt dus een schijnzekerheid voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen door transnationale ondernemingen. Weliswaar
66 Zie i.e. Waite and Kennedy, supra noot 59.
67 Zie EHRM 7 juli 1989, 14038/88 (Soering/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 26 juni 1992, 12747/87 (Drozd en Janousek/
Frankrijk).
68 Zie Soering en Drozd, ibid. Deze standaard is onder andere toegepast in EHRM 20 juli 2011, 30882/96 (Pellegrini/Italië) betrekking hebbende op de tenuitvoerlegging van vonnissen van rechters uit derde staten, en in Eskazi en Chelouche omtrent het kunnen aanbrengen van scheidingsprocedures in respectievelijk Turkije en Israel. Beide arresten zijn verder besproken in L. Kiestra, The Impact of the European Convention on Human Rights on Private International Law, The Hague: TMC Asser Press 2014, en P. Leanza & O. Pridal, The Right to a Fair Trial. Article 6 of the European Convention on Human Rights, Alphen Aan De Rijn: Kluwer Law International 2014.
69 Zie Pellegrini, ibid.
is de territoriale reikwijdte van het artikel breed en roept het zelfs in jurisdictiekwesties de nodige rechten in het leven voor de klagers. Het artikel is echter dusdanig ver in te perken in transnatio- nale kwesties dat het artikel in de praktijk weinig eisen stelt aan de rechtsmachtsregels in verdragsluitende staten. Zelfs waar alternatieven absoluut onmogelijk zijn, zoals in immuniteits- zaken of onmogelijkheid van een alternatief forum, laat het Hof bij de interpretatie van artikel 6(1) andere belangen van internationaalrechtelijke aard doorgaans voorgaan.
3.2.7 Toegang tot de rechter en de Raad van Europa
Hoewel het Hof in beginsel als enige bevoegd is tot bindende interpretaties van het EVRM hebben ook andere organen van de Raad van Europa zich uitgesproken over de verantwoordelijk- heden van lidstaten omtrent IMVO-kwesties en de UNGPs. In 2016 nam het Comité van Ministers van de Raad van Europa Aanbeveling CM/Rec(2016)3 aan, over mensenrechten en ondernemin- gen.70De Aanbeveling behandelt alle drie de ‘pilaren’ van de UNGPs, in de context van bestaande verplichtingen die RvE-lidstaten hebben onder het EVRM, het Europees Sociaal Handvest en andere instrumenten.
De visie die het Comité uitdraagt tot het verbeteren van toegang tot remedies is in het bijzonder interessant omdat deze verder gaat dan wat het Hof vereist enerzijds, en wat tot nu toe in de NAPs is opgenomen anderzijds. De Aanbeveling bespreekt zowel remediëring via het burgerlijk procesrecht, de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bedrijven als bestuursrechtelij- ke procedures.71Alternatieve procedures voor geschilbeslechting worden tevens besproken, maar nemen een meer aanvullende rol in.72
De voorstellen in het kader van civielrechtelijke remedies in de Aanbeveling zijn voor dit artikel het meest van belang. Deze gaan specifiek in op kwesties van rechtsmacht: er wordt aanbevolen het in alle lidstaten mogelijk te maken claims tegen moederbedrijven en dochteronder- nemingen samen af te doen, zoals in de zaken hierboven.73Daarnaast benadrukt de Aanbeveling het belang van forum necessitatis,74om het recht op toegang tot de rechter te garanderen, en wordt het gebruik van de forum non conveniens doctrine in IMVO-zaken ontraden.75Tot slot roept de Aanbeveling de lidstaten tot meer samenwerking met elkaar én met derde staten, om toegang tot de rechter en toegang tot effectieve remedies te verbeteren voorbij hun individuele verplichtingen.76
Blijkens de toelichting op de Aanbeveling zien deze voorstellen specifiek op het soort zaken die hierboven zijn aangekaart.77De toelichting verwijst naar de problematiek die volgt uit de gelaagde structuur van ondernemingen en gescheiden rechtspersoonlijkheid, en de daaruit
70 Recommendation CM/Rec(2016)3 of the Committee of Ministers to member States on human rights and business, (1249thmeeting), Appendix 4, 2 maart 2016.
71 Ibid., respectievelijk in paras. 32-43, 44-46 en 47-48.
72 Ibid., paras. 49-54.
73 Ibid., para. 35.
74 Ibid., para. 36.
75 Ibid., para. 34. Deze doctrine is sinds de Owusu-zaak van het Europees Hof van Justitie betrekkelijk naar de achtergrond is geraakt in EU-lidstaten.
76 Ibid., para. 55.
77 Zie Explanatory Memorandum to Recommendation CM/Rec(2016)3 of the Committee of Ministers to member States on human rights and business, 2 maart 2016, CM(2016)18-addfinal.
volgende barrières bij het vinden van toegang tot de rechter voor slachtoffers. Paragraaf 58 haalt de succesvolle vestiging van rechtsmacht over dochteronderneming SPDC in de Nederlandse Shell-zaak aan als een voorbeeld van hoe een dergelijk probleem opgelost kan worden. Forum necessitatis wordt genoemd als een mogelijk alternatief wanneer er niet een dusdanige samenhang met een in een lidstaat gevestigde rechtspersoon bestaat, maar er wel een risico bestaat dat een slachtoffer elders geen eerlijk proces tegemoet kan zien.
De Aanbeveling gaat daarmee verder dan de jurisprudentie van het Hof. Zij dicht bovendien enige lacunes die openbleven in de UNGPs, door concrete suggesties te doen voor het wegnemen van barrières voor toegang tot de rechter. Niettemin blijft dit slechts in de vorm van niet- bindende aanbevelingen, die evenals onder de UNGPs worden gebracht als mogelijke beleids- keuzes, niet als juridische verplichtingen; ze vormen een agenda de lege ferenda, niet een uitdruk- king van geldend recht. Het is illustratief dat de Aanbeveling slechts in algemene zin verwijst naar Artikel 6 en Artikel 13, en er geen specifieke verplichtingen uit afleidt.
3.2.8 Samenvatting en tussenconclusie: het IVBPR, het EVRM en de UNGPs
Uit het bovenstaande kunnen een aantal zaken worden geconcludeerd. Zowel het EVRM als het IVBPR erkennen de noodzaak van remedies wanneer materiële rechten door derden worden ingeperkt. In een aantal gevallen levert dat een verplichting op voor staten om die inperkingen voor de rechter te laten toetsen, hoewel ook andere vormen van onafhankelijke remediëring mogelijk kunnen zijn. Deze verplichtingen strekken echter zover als de materiële rechten waaruit zij zijn afgeleid; dit is slechts bij uitzondering het geval buiten het territorium van een verdrag- sluitende staat.
Daarnaast kent het EVRM een specifieke verplichting om toegang tot de burgerlijk rechter te bieden wanneer er een klacht bestaat onder het nationale recht van een verdragsluitende staat;
deze verplichting kan evenzeer klachten over extraterritoriaal handelen van derden betreffen.
Dit recht kan echter worden beperkt met een beroep op de soevereine belangen van andere staten, en het vermijden van rechtsmachtsconflicten. Zulke beperkingen zullen in de regel de toets van het EHRM doorstaan, zolang zij geen ‘flagrant denial of justice opleveren’.
In die zin bieden de UNGPs een goede weergave van het geldend recht voor Europese staten:
hoewel er een algemene verplichting is tot het bieden van remedies voor mensenrechtenschendin- gen door derden zoals transnationale ondernemingen, genieten staten een relatief grote vrijheid bij het invullen van die verplichting. Dit geldt helemaal wanneer die invulling hen potentieel in conflict brengt met de soevereiniteit van andere staten, of fundamentele principes van het ondernemingsrecht. Forum necessitatis is wat dat betreft illustratief: hoewel staten in de regel aannemen dat dit voortvloeit uit de verplichtingen van artikel 6(1), is dit bevestigd noch ontkend door het Hof, zelfs toen het daar de kans toe had. Hoewel bredere adoptie hiervan aanbevelings- waardig is volgens de Raad van Europa, is dit geen verdragsverplichting.
3.3 Toegang tot de rechter onder het IVESCR
Eén en ander zou tot de conclusie kunnen leiden dat Nederland, evenals andere Europese Staten, in hun recht staat door deze problematiek niet aan de orde te stellen in de NAPs, niettegenstaan- de de meer progressieve aanbevelingen van het Comité van Ministers. Deze conclusie is echter
voorbarig, omdat het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) verplichtingen bevat voor thuisstaten, zoals het verdrag geïnterpreteerd wordt door het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR); in het bijzonder in Opinie 24.78
Alvorens verder op Opinie 24 in te gaan dient te worden opgemerkt dat het IVESCR geen expliciete verplichting tot het bieden van een remedie, of toegang tot de rechter. De verplichting om schendingen van het IVESCR door derden te remediëren onder nationaal recht is door het CESCR echter in de materiële verplichtingen van het IVESCR gelezen in Opinie 9,79en verder bevestigd in onder andere Opinie 12, 15 en 18. Over hoe die remedie vormgegeven moet worden is het CESCR echter vaag. Het Comité stelt dat een remedie volgens het IVESCR in beginsel geen juridische remedie hoeft te zijn; zolang deze maar ‘accessible, affordable, timely and effective’. Tegelijkertijd roept het Comité Staten op normen uit het IVESCR om te zetten in nationaal recht zodat ze direct in te roepen zijn voor de nationale rechter. Daarnaast lijkt het Comité ook te suggereren dat er zonder afdoende juridisch overzicht lacunes kunnen ontstaan in het remediëren van IVESCR-schendingen.80 Er kan dus gesteld worden dat ook vanuit IVESCR-perspectief, er in ieder geval enige mogelijkheid moet zijn om toegang tot de rechter te hebben voor verdragsschendingen door derden.
3.3.1 Extraterritoriale werking volgend uit territoriale controle onder het IVESCR
Voor wat betreft de extraterritoriale werking van dit recht zijn hier twee mogelijkheden. Ten eerste is ook het IVESCR extraterritoriaal toepasbaar in situaties waar een verdragspartij controle uitoefent op het territorium van een andere staat, gelijk de extraterritoriale toepassing van het IVBPR en EVRM.81Dit betekent dat in situaties zoals hierboven omschreven, waar ondernemingen opereren in bezet gebied, de bezettende staat ook zorg dient te dragen voor de verwezenlijking van IVESCR-rechten; dit kan tevens betekenen dat maatregelen genomen moeten worden ter inperking van de activiteiten van die ondernemingen. Te denken valt aan het inkaderen van concessies verleend aan oliebedrijven waar het risico op vervuiling bestaat, en het organiseren van een klachtenmechanisme voor situaties waar desondanks vervuiling plaatsvindt.
3.3.2 Extraterritoriale verplichtingen volgend uit de aard van ESC-rechten
Anders dan de verdragen rond burgerlijke en politieke rechten, kennen ESC-verdragen geen clausules die de verdragen territoriaal beperken. Dit hangt samen met de algemene verplichting
78 Zie CESCR, Opinie No. 24, State Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights in the Context of Business Activities, U.N. Doc. E/C.12/GC/24 (2017).
79 Zie CESCR, Opinie No. 9, The domestic application of the Covenant, U.N. Doc E/C.12/1998/24, para. 3, verwijzend naar Art. 2(1) ICESCR. Zie ook D. Shelton, Remedies and Reparation in Langford 2012 (supra noot 47).
80 CESCR, I.D.G. v. Spanje, Communicatie No. 2/2014, 3 oktober 2015, paras. 14-15
81 Zie CESCR, Observaties met betrekking tot Israel’s, E/C.12/1/Add.27, 4 december 1998, , para.8, onder andere bevestigd door het IGH 9 juli 2004, General List No. 131 (Legal Consequences of a Wall in Occupied Palestine), en IGH 18 september 2002, General List No. 126, paras. 216 en 220 (Armed Activities on the Territory of the Congo):
‘international human rights instruments are applicable “in respect of acts done by a State in the exercise of its jurisdiction outside its own territory”, particularly in occupied territories’. Zie verder M. Den Heijer & R. Lawson (supra noot 47), p. 183-186, F. Coomans, ‘Extraterritorial Application of the ICESCR’, in Coomans & Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (supra noot 47).
de in die verdragen vervatte rechten te realiseren.82Die verplichting is bovendien een collectieve verplichting, die zich uitsplitst naar mate van draagkracht tussen de verdragsluitende Staten.
ESC-verdragen hanteren daarmee een andere verhouding tussen rechten en plichten dan het IVBPR of EVRM; in plaats van te kijken naar de hoedanigheid van de houder van het recht, en tot welke drager van een plicht deze zich verhoudt, wordt gekeken naar de capaciteiten van de drager van de plicht, en vervolgens welke houders van het recht die capaciteiten kunnen beïnvloeden.
Deze positieve verplichtingen vertalen zich onder andere naar de verhoudingen tussen Staten en derden. Onder andere in Opinie 14 rond het recht op gezondheid stelt het CESCR dat Staten zich actief moeten opstellen teneinde te voorkomen dat derden waar zij invloed op hebben, het recht op gezondheid in andere Staten schenden.83Naast die unilaterale verplichtingen bevat het IVESCR bovendien verplichtingen tot internationale samenwerking bij het aanpakken van grensoverschrijdende problematiek. Dergelijke verplichtingen strekken tot het bieden van noodhulp, maar evengoed tot het samenwerken op langere termijn en het opstellen van multilate- rale raamwerken voor het oplossen van dergelijke problematiek – ook als deze veroorzaakt wordt door derden. Remedies en toegang tot de rechter worden in beide gevallen niet expliciet door het CESCR benoemd, maar kunnen ook hier in de meer inhoudelijke verplichtingen gelezen worden. Het valt immers moeilijk te betogen dat er een verplichting bestaat tot samenwerking op materieel vlak, maar dat deze niet strekt tot het realiseren van meer procedurele rechten.
3.3.3 Extraterritoriale verplichtingen, remedies en transnationale ondernemingen
Het CESCR herhaalt deze observaties in Opinie 24 over het reguleren van transnationale onder- nemingen. Het Comité gaat in dit Commentaar verder in op de verhouding tussen de UNGPs en het IVESCR, en de resterende verplichtingen voor verdragsstaten. Daarbij bevestigt het Comité de centrale rol die remedies innemen bij het effectueren van de rechten uit het IVESCR.84Hoewel ook Opinie 24 stelt dat niet iedere remedie door de rechter hoeft te worden geboden, lijkt het toch te bevestigen dat een goed functionerend systeem van remedies niet zonder toegang tot de rechter kan; te meer daar er de mogelijkheid moet zijn om wetgeving aan te vechten, wanneer deze in de weg staat van het realiseren van ESC-rechten.85
Met betrekking tot transnationale ondernemingen stipt het Commentaar een aantal specifieke problemen aan, die zich tevens voordoen in de zaken zoals hierboven beschreven. In het bijzonder benoemt het de wijze waarop transnationale bedrijfsgroepen zijn georganiseerd die aansprakelijkheid in de weg kan staan. Daarnaast wordt gewezen op de verantwoordelijkheid
82 Zie verder M. Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 2003 Antwerpen: Intersentia, en M. Ssenyonjo, ‘Non-State Actors and Economic, Social and Cultural Rights’, in M. Baderin & R. McCorquodale, Economic, Social and Cultural Rights in Action, 2007 Oxford: Oxford University Press.
83 Zie CESCR Opinie No. 14 (2000), The right to the highest attainable standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), para. 39). Het Comité verankert deze verplichting in de meer algemene internationaalrechtelijke plicht om schade op het territorium van een andere staat te voorkomen, zie PCIJ, Trail Smelter Case (Verenigde Staten v. Canada), 3 R.I.A.A. 1905 (1914), ICJ, Corfu Channel Case (Verenigd Koninkrijk v. Albanië), 9 april 1949, 1949 I.C.J. 4 en Legality of the Threat and Use of Nuclear Weapons, Advies, 8 juli 1996 1996 I.C.J. 226.
84 Zie Opinie 24, (supra noot 78), para. 39, verwijzend naar Opinie 9, paras. 2-3.
85 Ibid., para. 41.
