Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 20 april 2009 waarbij aan KPN een last onder dwangsom is opgelegd.
1
Samenvatting van het besluit
1. Het college heeft, na heroverweging op grondslag van het door KPN gemaakte bezwaar, besloten het bezwaar gegrond te verklaren voor wat betreft het achterwege laten van de gelegenheid een zienswijze in te dienen, het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren en het besluit van 20 april 2009 te handhaven onder aanvulling van de motivering.
2
Verloop van de procedure en de feiten
2. KPN heeft op 16 maart 2006 bij het college de kortingsregeling Corporate Voice Nationaal (hierna: CVN) aangemeld. Aan deze kortingsregeling zijn gebruiksvoorwaarden gekoppeld. 3. Toezichthoudende ambtenaren hebben onderzoek verricht naar deze kortingsregeling. In een
boeterapport van 18 juli 2008 (hierna: het boeterapport) hebben de genoemde ambtenaren naar aanleiding van dit onderzoek - kort gezegd en onder andere - de volgende overtreding
geconstateerd:
KPN heeft nagelaten om de jaarlijkse verrekening en eventuele bijstelling van het verleende kortingspercentage ten opzichte van het kortingspercentage waarop de klant op basis van zijn gebruik recht heeft, uit te voeren.
4. Hiermee heeft KPN bij de uitvoering van de kortingsregeling CVN naar de mening van de toezichthoudend ambtenaren de verplichtingen uit het marktanalysebesluit retail Vaste Telefonie (hierna: retailbesluit) en daarmee de Telecommunicatiewet en -regelgeving, en in het bijzonder de meldingsplicht, de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting (artikel 6a.12 en 6a.13 van de Tw) overtreden.
5. In het boetebesluit van 10 oktober 2008 (hierna: het boetebesluit) komt het college tot de
conclusie dat nog onvoldoende duidelijk was wanneer van een te late verrekening sprake was en dat hij op basis van de in het boeterapport weergegeven feiten en omstandigheden derhalve geen overtreding van deze verplichtingen kan vaststellen.
6. Niettemin constateert het college in dat besluit dat met het verlaat verrekenen van de
daarvan kunnen zijn gemoeid. Het college is daarom van oordeel dat KPN er in toekomstige gevallen voor zorg dient te dragen dat verrekening binnen zes maanden na afloop van elke 6 volledige verbruiksperioden heeft plaatsgevonden. Voor zover dat niet het geval is, zal het college dit aanmerken als overtreding van de verplichtingen uit het retailbesluit.
7. Op 3 november 2008 heeft KPN voorgesteld om de gebruiksvoorwaarden van haar Corporate Voice diensten (Corporate Voice Nationaal en Corporate Voice XL) aan te passen.
8. Met betrekking tot het onderwerp van de jaarlijkse verrekening heeft zij de voorwaarden aldus aangepast (onderstreping toegevoegd waar het gaat om de invulling door het college van de norm).
Verrekening van de korting gebeurt om administratieve redenen in 2 fasen. In eerste instantie zal per Verbruiksperiode een voorlopige korting worden verrekend (op basis van het reële verbruik over een Verbruiksperiode). Na elke 6 volledige Verbruiksperiodes zal een verrekening plaatsvinden op basis van het werkelijke kortingsniveau over deze 6 Verbruiksperiodes (daarbij zal over de voorafgaande 6 Verbruiksperiodes het
kortingsniveau worden bepaald en daarmee de hoogte van de over de betreffende Verbruiksperiodes genoten korting, vervolgens zal op basis daarvan over de 6 voorafgaande Verbruiksperiodes worden berekend of te veel of te weinig korting is verrekend en zal de teveel of te weinig genoten korting worden verrekend). Indien er sprake is van een afrekening over een periode korter dan 6 volledige Verbruiksperiodes (bijvoorbeeld omdat de kortingsregeling gedurende een Verbruiksperiode van de Klant is gestart of omdat de Klant gedurende een termijn van 6 Verbruiksperiodes de
kortingsregeling beëindigt) dan wordt de korting bepaald op basis van het door de Klant over de in de berekening te nemen periode daadwerkelijk afgenomen verkeer waarbij de kortingsstaffel zal worden bepaald door de omzetbedragen die de toepasselijke staffel bepalen evenredig toe te rekenen aan de daadwerkelijke verbruiksperiode. Indien een afrekening voor de betreffende voorgaande 6 Verbruiksperiodes later dan 6 maanden na afloop van de 6e volledige Verbruiksperiode wordt opgeleverd en leidt tot een verrekening van korting dan zal over het te verrekenen bedrag rente worden berekend ter hoogte van 1 jaars Euribor van 1-1 van het verbruiksjaar.
9. OPTA heeft aangegeven dat de inhoud van de gebruiksvoorwaarden de eigen
verantwoordelijkheid van KPN is en dat het college vasthoudt aan zijn mening dat hij bij overschrijding van de 6 maanden termijn handhavende maatregelen kan nemen.
11. Op 22 december 2008 heeft het college per brief onder andere vastgesteld dat • het boetebesluit CVN in rechte vaststaat;
• het college de termijn van 6 maanden alleszins redelijk acht;
• het college erop vertrouwt dat KPN niet opnieuw een overtreding wenst te begaan. 12. In haar brief van 14 januari 2009 haalt KPN een e-mail van 10 oktober 2008 aan. Uit een
passage uit deze e-mail leidt KPN af dat de zesmaandentermijn geen rechtsgevolg heeft en dat zij daarom nog altijd behoefte heeft aan nadere uitleg van het college over de betekenis van die termijn.
13. Bij brief van 13 maart 2009 heeft het college aangegeven
• hoe de e-mail van 10 oktober 2008 in zijn context dient te worden gelezen;
• dat in het boetebesluit geen overtreding kon worden vastgesteld omdat de norm nog onvoldoende duidelijk was;
• dat het college in het boetebesluit heeft aangegeven vanaf welk moment naar zijn mening van een overtreding wel sprake zal zijn;
• dat hij inmiddels een aantal malen heeft aangegeven het te laat of niet verrekenen als een discriminatoir handelen aan te merken, dat strijdigheid oplevert met de verplichtingen uit het retailbesluit vaste telefonie, waarvoor de norm door het college in het boetebesluit concreet is ingevuld;
• dat hij er van uit gaat aan KPN zodanige duidelijkheid te hebben verschaft over de in het boetebesluit verwoorde norm, dat zij tot naleving daarvan zal overgaan en dat KPN reeds ontstane overtredingen, zoals de overtredingen die zijn gemeld op 24 februari 2009 (zie hieronder), zo spoedig mogelijk beëindigt.
14. KPN heeft hierop op 19 maart 2009 per brief gereageerd waarin zij nogmaals aangeeft het met de lezing van het college over de uitleg van het boetebesluit oneens te zijn. Zij meent met het vergoeden van rente indien de termijn van zes maanden niet wordt gehaald, geheel aan de aan haar in het marktanalysebesluit opgelegde retailverplichtingen te voldoen.
15. Op 24 februari 2009 ontving een toezichthoudend ambtenaar van OPTA de volgende e-mail van een medewerker van KPN.
“Helaas moet ik je melden dat KPN niet in staat is geweest alle CVN en CVXL
jaarevaluaties volgens planning af te wikkelen. Hier liggen een aantal redenen aan ten grondslag.
ronden, moesten deze zelfde personen de rekentool aanpassen. Deze werkzaamheden hebben meer tijd gevergd dan verwacht. Tegelijkertijd hebben we de rekentool door KPMG laten verifiëren. Inmiddels is de rekentool akkoord en is KPN bezig de planning in te lopen. Hiernaast heeft KPN een aantal constateringen gedaan binnen het CRA bouwwerk, meer specifiek ten aanzien van CRA15a. KPN heeft OPTA hierover ingelicht via de rapportage van 30 januari 2009.
KPN heeft geconstateerd dat in een aantal dossiers de mutaties in de accountstructuur niet volledig met documenten onderbouwd kon worden. KPN heeft een aantal drastische maatregelen voorgesteld om herhaling te voorkomen en is deze aan het introduceren. Één maatregel houdt in dat we de accountstructuur door de klant laten verifiëren. Onze
ervaring is dat deze stap vertragend kan werken (de tijdswinst is de reden geweest deze stap op een eerder moment uit het proces te verwijderen).
We verwachten dat we medio april weer bij te zijn.”
16. Daarnaast heeft KPN op 24 februari 2009 in het kader van de afspraken die zijn gemaakt tussen KPN en OPTA in het Compliance Handvest het volgende gemeld. Bij een aantal klanten met CVN of CVXL is KPN aanvang 2009 niet in staat gebleken om de jaarafrekening binnen 6 maanden te finaliseren.
Vanaf 1 februari 2009 zal KPN voor deze klanten de in de gebruiksvoorwaarden opgenomen rente in rekening brengen voor betalingen die na 6 maanden plaatsvinden. KPN meent dat hiermee in overeenstemming met het non-discriminatiebeginsel wordt gehandeld.
17. Op 8 april 2009 ontving een toezichthoudend ambtenaar van OPTA een e-mail van een
medewerker van KPN, waarin een planning van de jaarevaluaties is opgenomen. Deze planning is opgenomen in bijlage 1 van het besluit van 20 april 2009.
18. In deze planning is door KPN aangegeven dat zij voor 10 klanten heeft geïdentificeerd dat de verrekening plaatsvindt na afloop van de door het college gestelde termijn van 6 maanden. Voor vier van deze klanten heeft de verrekening reeds, naar de mening van het college te laat, plaatsgevonden.
19. Uit bovenstaande blijkt dat KPN de termijn van 6 maanden na het verstrijken van zes volledige factuurperioden voor vier klanten niet heeft gehaald en dat KPN voor zes klanten heeft
vastgesteld dat zij deze termijn niet zal halen.
20. Gelet op deze feiten heeft OPTA vastgesteld dat KPN de non-discriminatie- en
21. Bij besluit van 20 april 2009 heeft OPTA daarom aan KPN een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
KPN dient uiterlijk 1 mei 2009 voor elke klant die gebruik maakt van een Corporate Voice kortingsregeling uiterlijk binnen zes maanden na het verstrijken van zes factuurperiodes
• te hebben vastgesteld op welke korting de eindgebruiker daadwerkelijk aanspraak kan maken,
• de eindgebruiker van de daadwerkelijke korting te hebben bericht en
• van de eindgebruiker te hebben verlangd een eventueel teveel door KPN verleende korting, terug te betalen en omgekeerd dat KPN de rente over ten onrechte niet verstrekte korting aan de klant dient te betalen.
22. Tegen dat besluit heeft KPN, bij brief van 28 mei 2009, tijdig bezwaar gemaakt. KPN is over het bezwaar gehoord op 2 september 2009.
Het verslag van de hoorzitting is als bijlage 1 bij dit besluit gevoegd.
3 Juridisch
kader
23. Op 21 december 2005 heeft het college in het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet” (hierna: het retailbesluit) KPN op grond van artikel 6a.1 juncto 6a.2 van de Tw, aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de nationale markt voor vaste openbare telefonie.
24. Als gevolg van deze aanwijzing dient KPN onder meer te voldoen aan de verplichtingen die haar zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6A van de Tw. Voor de verplichtingen op
eindgebruikersniveau geldt dat deze betrekking hebben op de levering van eindgebruikersdiensten.
25. In de eerste plaats is de non-discriminatieverplichting op grond van artikel 6a.12, onder a, van de Tw van belang.
26. Artikel 6a.12, onder a, van de Tw bepaalt:
27. In het retailbesluit is door het college aan KPN op grond van artikel 6a.2 juncto 6a.12, onder a, van de Tw de verplichting tot non-discriminatie opgelegd. De non-discriminatieverplichting, zoals opgenomen in punt vii van het dictum van het retailbesluit, verplicht KPN om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze
non-discriminatieverplichting zijn aan KPN, eveneens in punt vii van het dictum van het retailbesluit, de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
“- verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
- verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historisch koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;
- indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers;
- indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van KPN naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.”
28. In randnummer 3 van annex F bij het retailbesluit is aangegeven wat het begrip ‘dienst’ inhoudt. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden.
29. In de tweede plaats is de transparantieverplichting van belang. Op grond van artikel 6a.12, onder c, van de Tw heeft het college aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot transparantie opgelegd. Deze verplichting ziet onder andere op de geldende tariefstructuur en de belangrijkste tarieven die gelden voor haar diensten.
30. Artikel 6a.12, onder c, van de Tw luidt als volgt:
c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”
31. Als invulling geldt dat KPN de volgende informatie over haar diensten aan alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend maakt door middel van publicatie van deze informatie op haar website:
“- de naam en het adres van vestiging van de aanbieder; - de naam en een beschrijving van de dienst;
- de invoeringsdatum of datum van wijziging van de dienst; - de levertijd van een telefonieaansluiting;
- het kwaliteitsniveau van de diensten; - de soorten onderhoudsdiensten;
- de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;
- de duur van een overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;
- de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de
overeenkomst, voor zover het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen; en
- de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 van de Tw of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9 van de Tw.”
32. Naast deze verplichtingen zijn aan KPN in het retailbesluit de volgende verplichtingen opgelegd op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie (punt viii t/m xiv van het dictum):
• de verplichting tot tariefregulering, ondergrens op basis van een combinatorische prijssqueezetoets (artikel 6a.13 van de Tw);
• het verbod op het hanteren van excessieve tarieven (artikel 6a.13 van de Tw); • het hanteren van een door het college goedgekeurd kostentoerekeningssysteem
(artikel 6a.13, tweede lid, van de Tw);
• de verplichting om tarieven die niet aan de combinatorische prijssqueezetoets voldoen eerst door het college goed te laten keuren, alvorens ze in de markt te zetten (artikel 6a.14 van de Tw).
34. Het college heeft in dictumonderdeel lxix van het vaste telefoniebesluit vastgesteld dat de zakelijke retailmarkt niet daadwerkelijk concurrerend is, maar in dictumonderdeel lxxi
geconcludeerd dat handhaving van de retailregulering gedurende de gehele reguleringsperiode niet langer passend is. In dictumonderdeel lxxii van het vaste telefoniebesluit heeft het college daarom bepaald dat de retailverplichtingen uit het retailbesluit op 1 januari 2010 worden ingetrokken. Tot die tijd rusten de hierboven beschreven verplichtingen uit het retailbesluit dus nog op KPN.
35. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, juncto 15.4, tweede lid onder a, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6A van de Tw.
36. Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
“2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.” 37. Artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Awb bepaalt het volgende:
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.”
4
Gronden van bezwaar
38. KPN heeft in bezwaar, samengevat, de volgende gronden aangevoerd:
• OPTA concludeert volgens haar ten onrechte op basis van de geconstateerde gedragingen dat KPN de op haar rustende non-discriminatieplicht en
transparantieplicht overtreedt, ten eerste omdat een verplichting zoals door OPTA voorgestaan niet passend is, want hiermee probeert OPTA een
niet-bestaand probleem op te lossen, en ten tweede omdat uit de inhoud en strekking van de non-discriminatie- en transparantieplicht blijkt dat deze de verweten
gedragingen niet verbiedt.
5
Overwegingen van het college
5.1 Zienswijze
39. OPTA heeft ervan afgezien een voornemen tot het nemen van het besluit van 20 april 2009 aan KPN voor te leggen en KPN daarover haar zienswijze te vragen. Daartoe is besloten omdat over de feiten, de kwalificatie daarvan en de wijze waarop de verplichtingen die op KPN rusten moet worden uitgelegd, tussen het college en KPN is overlegd en gecorrespondeerd en deze daarmee naar de mening van het college tussen hem en KPN vaststonden.
40. Gelet op het karakter van de onderhavige last onder dwangsom, heeft OPTA daar ten onrechte toe besloten. Het bezwaar is in zoverre gegrond.
41. Aangezien KPN in bezwaar de gelegenheid heeft gehad haar standpunt met betrekking tot het besluit van 20 april 2009 uiteen te zetten, is het college van oordeel dat KPN door de schending van artikel 15.9, eerste lid, Tw niet in haar belangen is geschaad. Met toepassing van artikel 6:22 van de Awb wordt deze schending daarom gepasseerd.
5.2 Achtergrond van de aan KPN opgelegde verplichtingen
42. In het Retailbesluit, dat sinds 1 januari 2006 van kracht is, is ondergrensregulering opgelegd in de vorm van een zogenaamde combinatorische prijssqueezetoets (CPST) op dienst- en marktniveau.
Deze ondergrensregulering beoogt efficiënte concurrenten van KPN te beschermen tegen een te lage retailtariefstelling van KPN met marge-uitholling en roofprijzen als gevolg. De
combinatorische prijssqueezetoets dient dan ook te bewerkstelligen dat de retailtarieven van KPN niet te laag zijn. Binnen deze tweeledige toets dient KPN op het niveau van de relevante markt haar integrale kosten inclusief een redelijk rendement terug te verdienen, terwijl de toets op dienstniveau voor alle aanbiedingen van KPN voor vaste telefonie, per geval, een absolute bodem voorschrijft en zij in ieder geval de incrementele kosten dient goed te maken.
enkele klanten, die bijvoorbeeld dreigen over te stappen of die KPN probeert terug te winnen, een heel gunstig aanbod doet, waarmee de ondergrensregulering zou worden ondergraven.
Vergelijk:
“Ten aanzien van de verplichting tot non-discriminatie heeft OPTA er in dit verband, samengevat, op gewezen dat deze verplichting niet zover gaat dat KPN niet meer in staat is om een gunstig aanbod aan grootzakelijke klanten te doen. KPN zal dit aanbod echter moeten doen aan alle eindgebruikers die in dezelfde omstandigheden verkeren. OPTA heeft uiteengezet dat de non-discriminatieverplichting voorkomt dat KPN uitsluitend één of enkele klanten, die bijvoorbeeld dreigen over te stappen of die KPN poogt terug te winnen, een zeer gunstig aanbod doet. De non-discriminatieverplichting is daarmee noodzakelijk als aanvulling op de ondergrensregulering. Dit geldt ook voor de verplichting tot
transparantie, die in de eerste plaats tot doel heeft een betere vergelijking van het aanbod van KPN en de aanbiedingen van andere aanbieders mogelijk te maken, aldus OPTA. Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de argumenten van OPTA de conclusie dat de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie ook ten aanzien van
grootzakelijke gebruikers passend zijn. Het College overweegt hierbij dat OPTA heeft gekozen voor een vorm van ondergrensregulering die KPN relatief veel ruimte laat om goedkope aanbiedingen te doen. OPTA heeft hierbij onder ogen gezien dat de keerzijde van het bieden van een relatief grote ruimte tot scherpe prijsstelling kan zijn dat een onderneming de prikkel krijgt om enkele, gerichte, goedkope aanbiedingen te doen in situaties waarin dit de positie van concurrenten ondermijnt, terwijl in andere gevallen – waarin de concurrentiedruk minder direct is – hogere prijzen kunnen worden gevraagd. OPTA heeft in dit licht de door haar opgelegde verplichtingen passend en noodzakelijk mogen achten.”
CBb 14 mei 2007, LJN: BA 4935, r.o. 8.7.10.
44. Met name het verbod op selectieve prijsonderbieding, als onderdeel van de
non-discriminatieverplichting, is hier van belang. Dit verbod houdt in dat KPN dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven mag leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel.
KPN mag voorts geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen
eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt dictumonderdeel vii van het Retailbesluit, eerste gedachtestreepje). Het is KPN in dit kader dus niet toegestaan de voorwaarden van een vaste telefoniedienst, waaronder die dienst aan de meeste eindgebruikers wordt aangeboden, voor één of enkele specifieke eindgebruikers te wijzigen.
46. Daarnaast is ook de transparantieverplichting, die tot doel heeft een betere vergelijking van het aanbod van KPN en de aanbiedingen van andere aanbieders mogelijk te maken, en zo een specifiek aanbod voor een te beperkte groep eindgebruikers te voorkomen, als flankerende verplichting van de ondergrensregulering opgelegd.
5.3 De overtreding
47. Het college stelt voorop dat het besluit van 20 april 2009 niet de gebruiksvoorwaarden die KPN aan haar Corporate Voice diensten heeft verbonden betreft, maar de wijze waarop KPN de kortingsregeling CVN uitvoert, of beter gezegd: niet uitvoert. Centraal staat dan ook het feit dat KPN ondanks de waarschuwing in het boetebesluit van 10 oktober 2008 en de daarop volgende correspondentie heeft nagelaten de voorlopig toegekende korting en de definitieve korting met elkaar te verrekenen, althans dat niet tijdig heeft gedaan.
48. Voorts is van belang dat aan het besluit van 20 april 2009 weliswaar het boetebesluit van 10 oktober 2008 vooraf is gegaan, maar dat niet dat boetebesluit het beoordelingskader is, maar dat dat de verplichtingen zijn die zijn opgelegd in de Telecommunicatiewet en -regelgeving, en in het bijzonder de in de bij het Retailbesluit opgelegde non-discriminatie- en transparantie-verplichting. De in het boetebesluit genoemde termijn van zes maanden na het verstrijken van de zesde factuurperiode is geen zelfstandige norm die bij dat besluit is geïntroduceerd, maar is door het college kenbaar gemaakt om duidelijk te maken vanaf welk moment het college het achterwege laten van verrekening in strijd acht met voormelde verplichtingen. Het feit dat in het boetebesluit met name aandacht is besteed aan de rentevoordelen die kunnen ontstaan bij het niet-tijdig verrekenen, betekent niet dat de beoordeling daartoe beperkt moet blijven. Overigens is in het boetebesluit niet alleen stilgestaan bij niet-tijdige verrekening maar is daarin ook uitdrukkelijk ingegaan op het achterwege blijven van verrekening.
49. Het college acht de niet-naleving door KPN van de kortingsregeling CVN in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting. Die strijdigheid wordt niet weggenomen door de rentebepalingen die KPN in de gebruiksvoorwaarden heeft opgenomen. Die bepalingen garanderen niet dat verrekening zal plaatsvinden. En zonder verrekening is, zoals hiervoor is overwogen, sprake van een ongelijke behandeling van eindgebruikers in strijd met de non-discriminatieverplichting.
50. In de situatie waarin KPN aan eindgebruikers een bedrag moet betalen, zullen eindgebruikers wel toezien op verrekening inclusief toepassing van de rentebepalingen. Maar in de situatie waarin een te hoge voorlopige korting is gegeven en bij verrekening een bedrag van de
eindgebruiker moet worden teruggevorderd, zullen eindgebruikers geen bezwaar hebben tegen het achterwege laten van verrekening dan wel niet-toepassing van de rentebepalingen. Dat biedt KPN de mogelijkheid selectief te werk te gaan en daarmee bepaalde eindgebruikers te
dwangsom bleef KPN, ondanks zeer herhaald aandringen van het college, daadwerkelijke verrekening achterwege laten of uitstellen. Met een dergelijke aanpak worden vergelijkbare eindgebruikers verschillend behandeld, omdat de daadwerkelijke korting die zij verkrijgen uiteen loopt, of de termijnen waarop zij die korting ontvangen. De betrokken last heeft tot doel aan die overtreding van de non-discriminatieverplichting een einde te maken.
51. Voorts doet niet-naleving van de kortingsregeling afbreuk aan de transparantieverplichting. Anders dan KPN lijkt te veronderstellen houdt deze niet slechts in dat transparantie op papier wordt geboden, maar ook dat hetgeen aan informatie is verstrekt – waaronder informatie over het te gelden tarief - aan eindgebruikers in de praktijk betrouwbaar is. In dit verband merkt het college op dat, anders dan KPN stelt, informatie over verrekening van verleende kortingen deel uitmaakt van de transparantieverplichting die aan KPN is opgelegd. KPN dient op grond daarvan immers aan eindgebruikers transparantie te bieden over de tariefstructuur. Door niet in alle gevallen over te gaan tot verrekening bestaat er discrepantie tussen de kortingsregeling op papier en de wijze waarop KPN die uitvoert, waardoor zij niet de vereiste transparantie omtrent de geldende tarieven biedt.
52. In dit geval heeft in een aantal gevallen verrekening eerst na het opleggen van de last onder dwangsom plaatsgevonden. Niet uitgesloten is dat zonder het opleggen van de last onder dwangsom in die gevallen geen verrekening zou hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de stelling van KPN dat het achterwege blijven van verrekening niet mogelijk is gelet op het interne verrekenproces, merkt het college op dat dit onverlet laat dat pas sinds het opleggen van de last onder dwangsom blijkt dat KPN in staat is om voor alle klanten binnen 6 maanden na 6
factuurperioden te verrekenen. Daarvóór vond verrekening, ondanks het interne verrekenproces, niet in alle gevallen, althans niet in alle gevallen tijdig, plaats.
De hiervoor geschetste niet-toepassing van de rentebepalingen is als zodanig thans niet aan de orde. Het college is echter van mening dat het schetsen van de mogelijkheden die de
rentebepalingen voor KPN bieden, illustreert dat het verder optuigen van de kortingsregeling niet de oplossing is van het probleem dat wordt gevormd door de niet-naleving door KPN van haar verplichtingen. Op papier wordt met een nadere regeling immers wellicht tegemoet gekomen aan een deel van de bezwaren van het college, maar de kortingsregeling wordt daardoor minder transparant en KPN kan nog altijd nalaten om te verrekenen dan wel om toepassing te geven aan de rentebepalingen. Het niet-nakomen van verplichtingen moet dan ook geen onderdeel worden van nadere regelingen; de verplichtingen moeten worden nagekomen. Het college hecht er een onverminderd groot belang aan dat verrekening plaatsvindt en wel zo snel als
redelijkerwijs mogelijk is.
standpunt. Dat toont immers niet aan dat het bestaande werkproces niet zodanig kan worden ingericht dat verrekening binnen de termijn plaats kan vinden.
54. Niettemin heeft KPN in een aantal gevallen nagelaten te verrekenen dan wel de termijn
overschreden, dit ondanks de waarschuwing die is gegeven in het boetebesluit van 10 december 2008 en ondanks dat KPN, naar zij stelt, ook zelf erop is gericht de verrekening zo snel mogelijk te doen plaatsvinden. Anders dan KPN stelt, acht het college het vaststellen en handhaven van voormelde verrekeningstermijn passend in het licht van de non-discriminatie- en
transparantieverplichting die haar zijn opgelegd, nu KPN kennelijk nog altijd nalaat te verrekenen dan wel pas na verloop van zeer lange tijd tot verrekening overgaat. Daarbij herhaalt het college dat aan deze verplichtingen daadwerkelijk en in alle gevallen moet worden voldaan en niet slechts op papier of in de meerderheid van de gevallen.
Deze verplichtingen vereisen naar hun aard een onverkorte naleving.
5.4 Hoogte dwangsom
55. De hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan de gemiddelde omzet per klant die gebruik maakt van de kortingsregeling CVN/CVXL en de marge die KPN gemiddeld op deze klant kan behalen. Daarmee wordt KPN voldoende aangezet aan de last te voldoen zonder dat naar de mening van het college kan worden gezegd dat de dwangsom niet in verhouding staat tot de overtreding. Daarbij wijst het college op het grote belang dat is gediend bij de naleving van de non-discriminatie- en transparantieverplichting.
5.5 Geen preventieve last
56. Het college heeft geen preventieve last onder dwangsom opgelegd.
De derde alinea van paragraaf 5.4 van het besluit van 20 april 2009 houdt niet meer in dan een invulling van het in de tweede paragraaf verwoorde “beëindigen en beëindigd houden”. De last is dan ook niet zozeer gericht op het beëindigen van de overtreding ten aanzien van concrete eindgebruikers als wel op het beëindigen van de overtreding van de non-discriminatie- en transparantieverplichting bij het uitvoeren van de kortingsregeling CVN/ CVXL als zodanig. 57. Terzijde merkt het college op dat het standpunt van KPN omtrent een preventieve last onder
dwangsom bij dreigende herhaling van een overtreding voorbijgaat aan de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit punt. Daarin wordt
onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin daadwerkelijk preventief wordt opgetreden, dus voordat een overtreding heeft plaatsgevonden, en de situatie waarin al een overtreding heeft plaatsgevonden en wordt opgetreden tegen een herhaling van die overtreding.
- ABRS 11 april 2007, AB 2007, 222; - ABRS 25 januari 2006, AB 2006, 229; - ABRS 11 januari 2006, AB 2006, 240.
Zie in dit verband ook artikel 5:7 van de Awb, zoals dat luidt sinds 1 juli 2009, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat een herstelsanctie (waaronder bestuursdwang en een last onder dwangsom) kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Aan dit criterium wordt in het geval van een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling van een reeds eerder geconstateerde overtreding in beginsel voldaan.
6 Dictum
58. Het college besluit, na heroverweging van het besluit van 20 april 2009 op grondslag van het bezwaar van KPN, het bezwaar gegrond te verklaren voor wat betreft het achterwege laten van de gelegenheid een zienswijze in te dienen, het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren en het besluit van 20 april 2009 te handhaven onder aanvulling van de motivering.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur w.g.
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA ’s-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
BIJLAGE 1: Uitwerking hoorzitting met nummer 0091.34.01 d.d. 2 september 2009
