Bom onder het internet?

3186 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 9-12-2016 – AFL. 43

zalige uitspraak middels regelgeving repareren.’

Om met dit laatste te beginnen:

De Europese Commissie gaat hele- maal niets repareren. Zij heeft recent duidelijk gemaakt dat zij zich niet gaat bemoeien met de rechtsontwik- keling rond het begrip ‘mededeling aan het publiek’ door het Hof van Justitie.⁴ Gaat zich dus binnenkort een ramp voltrekken op internet?

Van Eechoud & Poort en de NJB-lezer kunnen gerust worden gesteld. Dat is niet het geval.

De rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de auteursrechtelijke

‘mededeling aan het publiek’ is volop in ontwikkeling. Anders dan Van Eechoud & Poort suggereren heeft het Hof niet ‘jaren geleden’ geoor- deeld dat hyperlinken naar legale bronnen geen mededeling aan het publiek vormt. Dat was in 2014, dat was de eerste keer dat het Hof zich uitsprak over hyperlinken en dat is in termen van rechtsontwikkeling zeer kort geleden. Het Hof heeft

sinds 2005 inmiddels maar liefst zeventien arresten gewezen over het begrip mededeling aan het publiek en er zijn momenteel nog tal van zaken over aanhangig. Op deze recht- spraak van het Hof is veel kritiek, zowel van mensen die vinden dat het begrip veel te ruim is geworden, als van mensen die het juist veel te

2223

Bom onder het internet?

Dirk Visser

¹

De rechtspraak van het Hof van Jus- titie EU over de auteursrechtelijke

‘mededeling aan het publiek’ is vol- op in ontwikkeling. Het Hof is een nogal eclectische omstandigheden- catalogus aan het aanleggen op grond waarvan bepaald moet wor- den wanneer nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek en het is niet altijd duide- lijk welke omstandigheid nu op welk moment wel of niet doorslag- gevend is. Maar leidt dit nu tot ongelukken, ontploffingen en ram- pen? Nee. En dat komt omdat het Hof van Justitie er in een voorko- mend geval weer een omstandig- heid bij verzint waardoor de juiste uitkomst wordt bereikt.

B

om, ramp en ongelukken. In hun opinie in het NJB van 28 oktober 2016 laten Van Eechoud & Poort blijken dat zij zich zorgen maken over de gevolgen van een recent arrest van het Hof van Justitie van de EU.² In zijn GS Media- arrest³ heeft het Hof geoordeeld dat hyperlinken naar illegale bronnen onder omstandigheden is te kwalifi- ceren als een ‘mededeling aan het publiek’ en daarmee als auteurs- rechtinbreuk. De auteurs geven toe dat er goede redenen zijn om bescherming te bieden tegen het opzettelijk hyperlinken door de web- site GeenStijl naar nog ongepubli- ceerde foto’s waarvan overduidelijk was dat deze illegaal werden aange- boden. Maar, ‘[d]oor de oplossing te zoeken in de uitleg van een kernbe- grip in het auteursrecht – ‘medede- ling aan het publiek’ – verklaart het Hof hyperlinken vogelvrij. Dat legt een bom onder het internet’. ‘De uit- spraak [...] gaat in tegen de funda- mentele werking van het internet en komt de acceptatie van het auteursrecht bepaald niet ten goede.

Door de uitspraak is het volstrekt onzeker geworden wanneer hyper- linken kan zonder de wet te overtre- den. De Commissie moet deze ramp-

beperkt vinden. Zo is er een groep wetenschappers die vindt dat hyper- linken nooit als een mededeling aan het publiek zou moeten worden aan- gemerkt én is er een groep die vindt dat dat juist altijd zou moeten gebeuren.

Feit is dat het Hof een nogal eclectische omstandighedencatalogus aan het aanleggen is op grond waar- van bepaald moet worden wanneer nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek. Het is niet erg duidelijk welke omstandig- heid nu op welk moment wel of niet doorslaggevend is. Het is bijvoorbeeld wat moeilijk te begrijpen waarom muziek laten horen bij de tandarts géén mededeling aan het publiek is, terwijl het tonen van televisiebeelden in een revalidatiecentrum dat wel is.

Ook is niet eenvoudig te begrijpen waarom bij het gebruik van een ande- re uitzendtechniek dan de oorspron- kelijke (via internet in plaats van via de ether) het niet relevant is of er sprake is van een ‘nieuw publiek’, ter-

wijl bij gebruik van dezelfde techniek dit wel het geval is. Zo is er nog veel meer onduidelijk. Maar leidt dit nu tot ongelukken, ontploffingen en rampen? Nee. En dat komt omdat het Hof van Justitie er in een voorko- mend geval weer een omstandigheid bij verzint waardoor de juiste uit- komst wordt bereikt.

Feit is dat het Hof een nogal eclectische omstandighedencatalogus aan het

aanleggen is op grond waarvan bepaald moet worden wanneer nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek

Reactie

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 9-12-2016 – AFL. 43 3187

Van bommen, rampen, ongelukken of vogelvrij verklaren van wie of wat dan ook is geen sprake

Reactie

Steeds vaker wordt gehoord dat het Hof van Justitie het best gezien kan worden als een soort case law rechter die individuele gevallen beslist. Steeds vaker oordeelt hij daarbij zelfs zeer nadrukkelijk over de feiten, ook al wordt pro forma nog wel opgemerkt dat het ‘aan de natio- nale rechter staat om te beoordelen’

of een en ander inderdaad het geval is. Geleidelijk wordt daarmee een veelheid aan rechtspraak ontwikkeld die echt wel een bepaalde lijn aan- geeft, maar waarbij de details en de algemene gelding van de overwegin- gen met een flinke korrel zout moe- ten worden genomen.

Het auteursrecht heeft het echt niet makkelijk op het internet. En dat heeft slechts zeer ten dele met hyper- linken te maken. Op het internet en op sociale media wordt naar de letter van de wet massaal inbreuk gemaakt op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. In het gros van de gevallen gebeurt dat door particulieren, vaak onbewust of uit onkunde, zonder winstoogmerk, is het niet erg schadelijk en volko- men geaccepteerd. Ook is het zo dat het op een website of een sociaal medium plaatsen van een foto pre- cies even gemakkelijk en gebruikelijk is en dezelfde impact heeft als het plaatsen van een hyperlink naar die- zelfde foto elders op internet.

In dat licht is het helemaal geen slechte ontwikkeling dat het Hof van Justitie het desbewust plaatsen van hyperlinks naar illegale bron meer hetzelfde gaat behandelen als het kopiëren en zelf publiceren van die illegale bron. Ook is het goed dat het Hof nu strengere eisen stelt aan ‘pro- fessionele’ hyperlinkers die vaak een winstoogmerk hebben. Dat sluit aan bij hoe daar maatschappelijk over gedacht wordt. Een hyperlink of een kopie van een foto op de facebook pagina van een fan ‘moet kunnen’.

Een professioneel medium als nu.nl of volkskrant.nl moet betalen voor het plaatsen van die zelfde foto. Uit de rechtspraak van het Hof tot nu

toe zou kunnen worden afgeleid dat het zogenaamde ‘embedded’ linken⁵ naar een foto die elders legaal op internet staat altijd moet kunnen,⁶ ook op de homepage van de Volks- krant of die van Coca-cola. Dat voelt niet goed, daar lijkt rechtsverfijning

nodig.

De introductie door het Hof van het criterium van ‘desbewustheid’ en

‘winstoogmerk’ roept natuurlijk vra- gen op over grensgevallen. Dat is altijd zo in de rechtsontwikkeling.

Maar van bommen, rampen, onge- lukken of vogelvrij verklaren van wie of wat dan ook is geen sprake.

Ter geruststelling van een ieder moet ook worden opgemerkt dat de Hoge Raad in dezelfde GeenStijl-zaak in hetzelfde arrest als waarin de ver- wijzingsvragen werden gesteld, heeft geoordeeld dat in auteursrechtzaken

altijd ook nog aan de grondrechten, met name aan de uitingsvrijheid, moet worden getoetst. ‘Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betreffende intellec- tuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te

worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken par- tij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandighe- den van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aange- sproken partij zich beroept’.⁷ Dat grondrecht is meestal de informatie- vrijheid. Daarmee kan ook de feiten- rechter per geval het juiste resultaat bereiken.

Auteur

1. Prof. mr. D.J.G. Visser is hoogleraar IE in Leiden, advocaat in Amsterdam en medewerker van het NJB.

Noten

2. M. van Eechoud & J. Poort, ‘Hof van Justitie legt bom onder het internet’, NJB 2016/1886, afl. 37, p. 2763.

3. HvJ EU 8 september 2016 (C-160/15),

ECLI:EU:C:2016:644, (GS Media/Sanoma). Dit arrest is ook onderwerp van de annotatie van schrijver dezes die in het november nummer (2016/11) van Ars Aequi verscheen. Een deel van die noot verscheen eerder op ie-forum.nl: www.

ie-forum.nl/artikelen/dirk-visser-het-belangrijkste-van-het- gs-media-arrest.

4. Op 14 september 2016 is er een Voorstel voor een richt- lijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteurs- rechten in de digitale eengemaakte markt - COM(2016)593 gepresenteerd waarin geen aanpassing van de ‘mededeling aan het publiek’ wordt voorgesteld. In een uitgelekt concept

van de bijbehorende Impact Assessment stond met zoveel woorden: ‘Moreover, subject to further developments, inclu- ding as regards the case law of the CJEU, the concept of communication to the public may need to undergo a deeper analysis’ (IA, p. 133).

5. ‘Embedded’ linken houdt in dat het werk waar naar wordt gelinked wordt getoond in het kader van de website waar vandaan wordt gelinked.

6. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, Svensson/Retriever, r.o. 29: ‘Deze vaststelling [dat geen spra- ke is van een mededeling aan het publiek] wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen – hetgeen niet duidelijk blijkt uit het dossier – dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.’

7. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sano- ma).