Tot slot wil ik mijn moeder bedanken voor de goede zorgen van de laatste weken.

Voorwoord

Voor u ligt mijn afstudeerscriptie. Deze scriptie heb ik geschreven in de laatste fase van mijn studie Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit Groningen. Bij deze wil ik graag verscheidene mensen bedanken voor hun bijdrage en ondersteuning aan het schrijven van deze scriptie.

Allereerst wil ik het kantoor Loyens & Loeff bedanken voor het aanbieden van al haar hulp en faciliteiten, aangezien ik daar het grootste gedeelte van mijn scriptie heb mogen schrijven. Vervolgens wil ik Louis Lutz, medewerker van Loyens & Loeff, bedanken voor zijn behulpzaamheid onder andere bij het vinden van mijn onderwerp. Daarnaast wil ik ook Mark van den Honert bedanken, tevens medewerker van Loyens & Loeff, voor zijn ondersteuning en bovendien zijn bijdrage aan ons uitstapje naar de Eerste Kamer. Aldaar hebben wij de laatste beraadslaging en goedkeuring van het wetsvoorstel 30 533 door de Eerste Kamer mogen aanschouwen.

Bij deze wil ik ook mijn afstudeerbegeleider Raymond Adema bedanken voor al zijn hulp en goede commentaar bij het schrijven van mijn scriptie. Hij heeft er veel tijd ingestoken om zodoende snel te kunnen reageren waardoor een snelle afronding van de scriptie mogelijk werd gemaakt. Het was een goede samenwerking. Daarnaast wil ook de heer de Kam bedanken, aangezien hij heeft opgetreden als tweede beoordelaar.

Tot slot wil ik mijn moeder bedanken voor de goede zorgen van de laatste weken.

Pieter van Eijndhoven

Inhoudsopgave

Voorwoord 1

Inleiding 4

1 Het FBI-regime 7

1.1 Algemeen 7

1.2 De voorwaarden 9

1.2.1 De financieringseisen 9

1.2.2 De doorstootverplichting 10

1.2.3 Aandeelhouderseisen voor niet beursgenoteerde FBI’s 11 1.2.4 Aandeelhouderseisen voor beursgenoteerde FBI’s 13

1.2.5 Overige aandeelhouderseisen 14

1.2.6 De bestuurders- en commissarissentoets 14

1.3 Strijd met EG-recht 15

1.3.1 De tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffingen 15

1.3.2 Het belang in een beursgenoteerde FBI 16

1.3.3 Teruggave van Nederlandse dividendbelasting 16

1.4 Het Besluit beleggingsinstellingen 16

2 Wijzigingen FBI-regime en introductie VBI-regime 18

2.1 Algemeen 18

2.2 Wijzigingen FBI-regime 19

2.2.1 Verruiming van de vestigingsplaats- en rechtsvormvereisten 19 2.2.2 Versoepeling van de aandeelhouderseisen 20

2.2.3 Redactionele wijzigingen 22

2.2.4 Beleggingsbegrip 23

2.2.5 Overige wijzigingen 23

2.3 Het VBI-regime 24

2.3.1 Kwalificatie als beleggingsinstelling 25

2.3.2 Beleggingsvereisten 26

2.3.3 Het beginsel van risicospreiding 28

2.3.4 het open end karakter 28

2.3.5 Rechtsvormvereisten 29

2.3.6 Behandeling bij de beleggers 30

2.3.6.1 Inkomstenbelasting 30

2.3.6.2 Vennootschapsbelasting 31

2.3.7 De praktijk van de VBI 33

2.3.8 Inwerkingtreding en beëindiging van het VBI-regime 34

3 Aandachtspunten en opmerkingen 36

3.1 Inleiding 36

3.2 FBI-regime 36

3.2.1 De rechtsvorm 36

3.2.2 Buitenlandse beleggingsinstellingen met een ‘vaste inrichting’ 37 3.2.3 De voorwaarden voor de toepassing van het FBI-regime voor buitenlands

belastingplichtigen 38

3.3 VBI-regime 40

3.3.1 De rechtsvorm 40

3.3.2 Buitenlandse beleggingsinstellingen met een ‘vaste inrichting’ 40

3.3.3 Verdragstoepassing voor de VBI 40

3.3.4 De belegging van gelden en andere goederen 42 3.3.5 De eis van collectiviteit bij de VBI 42 3.3.6 De VBI en de directeur-grootaandeelhouder 43 3.3.7 De herwaarderingsverplichting van art. 3.29a Wet IB 2001

nader bekeken 44

3.3.8 Inwerkingtreding van het VBI-regime 45

3.3.9 Statusovergang bij het VBI-regime 45

3.4 Conclusie 47

4 Vergelijking met Luxemburg 48

4.1 Inleiding 48

4.2 Vergelijking VBI met de Luxemburgse SICAV 48

4.2.1 Belastingheffing op fondsniveau 48

4.2.2 Belastingheffing bij de aandeelhouders 49

4.2.3 Verdragsbescherming 50

4.2.4 Voorwaarden voor toepassing van de regimes 50

4.3 Het nieuwe SIF-regime 51

4.4 Conclusie 52

5 Samenvatting en conclusie 53

Literatuurlijst 57

Inleiding

De Nederlandse Van Dale verstaat onder ‘beleggen’: ‘geld in waardepapieren omzetten om de waarde te behouden of te vergroten’.

Een belegger houdt zich kortweg bezig met beleggen. Doel van deze activiteit is het rendabel maken van vermogen. Hierdoor loopt de belegger, afhankelijk van de soort belegging, een economisch risico. Er zijn een aantal manieren om dit risico te beperken, zoals een goede selectie en spreiding van beleggingen en risico’s, waardoor kans op nadeel zoveel mogelijk wordt uitgesloten. Hiervoor dienen particulieren te beschikken over een zekere deskundigheid en over voldoende vermogen om een dergelijke spreiding van beleggingen te kunnen bewerkstelligen. Dit heeft ervoor gezorgd dat de behoefte is ontstaan aan beleggingsinstellingen die optreden als een soort intermediair tussen de beleggers en de beleggingsobjecten. Deze beleggingsinstellingen bieden de mogelijkheid voor verschillende beleggers om hun vermogens bij elkaar te brengen om zodoende een grotere risicospreiding te bereiken dan dat mogelijk is met een individueel kleiner vermogen. De mogelijkheid van een goede risicospreiding in combinatie met de beschikbare deskundigheid van aan de beleggingsinstelling verbonden beleggingsexperts maken het erg interessant voor individuele vermogensbezitters om hun vermogens bijeen te brengen in een dergelijke beleggingsinstelling.

Een nadeel van tussenschakeling van een beleggingsinstelling (in de vorm van een naamloze vennootschap of een ander aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam) is dat de voordelen behaald met de collectieve beleggingen, zonder nadere voorzieningen, in de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden betrokken.

Vervolgens zouden de voordelen, (de dividenduitkeringen vanuit de beleggingsinstelling) bij particuliere beleggers in de inkomstenbelasting en bij niet- particuliere beleggers in de vennootschapsbelasting worden betrokken en zodoende nogmaals worden belast. Er zou dan sprake zijn van een dubbele belastingheffing.

Indien de beleggers echter rechtstreeks zouden beleggen, zou er van een dergelijke dubbele heffing geen sprake zijn. Dan zou er slechts sprake zijn van een eenmalige heffing, namelijk op het niveau van de beleggers. In een dergelijke situatie zou het fiscaal dus gunstiger zijn om rechtstreeks te beleggen in plaats van via een beleggingsinstelling.

Omdat de wetgever een dergelijke ongelijke behandeling niet wenselijk acht, is in het verleden ‘het Fiscale Beleggingsinstellingen regime’ (hierna ‘FBI-regime’) ontwikkeld, dat, onder voorwaarden, van toepassing is op lichamen die als intermediair optreden voor beleggers.

Dit FBI-regime bewerkstelligt voor beleggingsinstellingen die aan de voorwaarden voldoen (hierna ‘FBI’s’), een fiscale tegemoetkoming die in het leven is

1 Zie ook: N.H. de Vries & R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer:

Kluwer 2007, Hfdst. 7.0 p. 6-7.

2 Zie ook: .J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V. Den Haag 2003, p. 890.

3 J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V.

Den Haag 2003, p. 890.

geroepen om de dubbele belastingheffing

te voorkomen zodat de indirecte beleggers niet zwaarder zullen worden belast dan de directe beleggers.

Naast het feit dat de beleggingsinstelling een belangrijke rol speelt bij de opbouw van vermogens van particuliere beleggers, speelt zij ook een belangrijke rol bij de financiering van ondernemingen en overheden.

Kortom, handhaving van haar bestaan is van belang, aangezien zij een stimulans vormt voor onze economie, wat een neutrale fiscale behandeling van dergelijke instellingen onmisbaar maakt.

Over het algemeen mag gezegd worden dat in Nederland tot op heden de markt voor beleggingsproducten goed is ontwikkeld en dat de fiscale positie van Nederlandse beleggingsinstellingen altijd vrij gunstig is geweest.

Door het bestaan van de FBI trok Nederland voorheen dan ook veel mobiel kapitaal aan. Ook voor buitenlanders maakte ons fiscale klimaat het investeren in Nederlandse beleggingsfondsen erg aantrekkelijk.

De afgelopen tijd is echter gebleken dat het FBI-regime niet voor alle categorieën beleggers even ideaal meer leek te zijn en kwamen verschillende knelpunten van de bestaande regeling aan het licht. Bovendien staat de positie van de in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen de laatste tijd onder druk doordat omringende landen zoals Luxemburg hard aan de weg getimmerd hebben in de strijd om het aanbieden van een aantrekkelijk fiscaal gereguleerd klimaat voor mobiel kapitaal. Het voorgaande heeft ertoe geleid dat de regering eind vorig jaar een nieuw wetsvoorstel heeft ingediend met als doel ‘de nationale fiscale infrastructuur te versterken’.

Naast enkele wijzigingen van het reeds bestaande FBI-regime, bevat dit wetsvoorstel de introductie van een nieuw regime, namelijk het ‘Vrijgestelde beleggingsinstellingen regime’ (hierna

‘VBI-regime’).

Na goedkeuring door de Tweede en Eerste Kamer is dit wetsvoorstel inmiddels wet geworden en met ingang van 1 augustus 2007 in werking getreden. Met deze wet wordt een poging gewaagd om de concurrentiepositie van in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen te verbeteren ten opzichte van andere landen. In de volgende hoofdstukken zal worden bezien of dit inderdaad het geval is. De vraagstelling die onderzocht wordt luidt dan ook:

‘Vormt de doorvoering van het wetsvoorstel ’30 533’ een verbetering van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland voor beleggingsinstellingen?’

Hiertoe zal in hoofdstuk één eerst het FBI-regime worden besproken, zoals dat er tot 1 augustus 2007 uit heeft gezien. In het tweede hoofdstuk zullen de wijzigingen van het FBI-regime en daarnaast het VBI-regime worden besproken. Vervolgens zullen in het derde hoofdstuk opmerkingen, aandachtspunten en eventuele knelpunten die aan beide regimes kleven aan bod komen. In het vierde hoofdstuk zal het nieuwe VBI-regime

4 Namelijk de heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de FBI en de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting op het niveau van de belegger.

5 Zie ook: R.P.C. Adema, ‘Nieuw op de (wijn)kaart: een VBI-regime’, Overheid & Financiën Nr.67, Oktober 2005, p 100.

6 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2.

7 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2.

worden vergeleken met het beleggingsinstellingen regime van Luxemburg, aangezien Luxemburg met haar regime tot op heden voor Nederland een van de grootste concurrenten vormt als vestigingsplaats voor beleggingsinstellingen. Op basis hiervan zal worden getracht duidelijkheid te scheppen over een eventuele versterking van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland.

Opgemerkt dient te worden dat het FBI-regime en het VBI-regime louter betrekking hebben op aan de vennootschapsbelasting onderworpen beleggingsinstellingen (ook wel

‘niet transparante’ beleggingsinstellingen). Naast deze regimes bestaat echter nog een derde mogelijkheid om beleggingen te poolen en wel door een beleggingsinstelling te structureren middels een transparante entiteit. Op het niveau van een dergelijke vennootschap is geen vennootschapsbelasting verschuldigd en er behoeft geen dividendbelasting te worden ingehouden over haar uitdelingen ten laste van haar aandeelhouders. De aandeelhouders zullen worden belast alsof zij direct beleggen.

Nadeel is echter dat de participaties in deze transparante entiteiten niet makkelijk

verhandelbaar zijn. In deze scriptie zal alleen in worden gegaan op niet-transparante

beleggingsinstellingen, de transparante entiteiten zullen verder onbesproken blijven.

Hoofdstuk 1 Het FBI-regime

1.1 Algemeen

In principe zijn beleggingsinstellingen in Nederland subjectief belastingplichtig op grond van art. 2 lid 1 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna ‘Wet VPB 1969’). Dit betekent dat zij zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting tegen 25,5%.

De Wet VPB 1969 voorziet voor bepaalde beleggingsinstellingen echter in een 0%- tarief

, waardoor daadwerkelijke belastingheffing achterwege blijft. Deze mogelijkheid bestaat voor beleggingsinstellingen die opteren voor het FBI-regime. Hiertegenover staat dat dergelijke beleggingsinstellingen ieder jaar binnen 8 maanden na het einde van hun boekjaar de behaalde reguliere voordelen dienen uit te keren aan hun aandeelhouders. Op deze uitkeringen dient de FBI echter wel dividendbelasting in te houden (15%). Vermogenswinsten op beleggingen behaald door een FBI kunnen door middel van toevoeging aan een herbeleggingsreserve buiten de winst worden gehouden.

Hierdoor wordt een uitstel van de belastingheffing bij de belegger over de vermogenswinsten bewerkstelligd. Hierover zal pas worden geheven bij de belegger indien hij zijn aandeel in de FBI vervreemdt.

Voorbeeld:

Stel dat op de aandelen waarin de FBI belegt een winst van € 100 wordt behaald en dat hiervan € 80 betrekking heeft op een vermogenswinst. Deze € 80 kan daardoor worden toegevoegd aan de herbeleggingsreserve en zal zodoende buiten de heffing worden gehouden. Over de overige € 20, die bestaat uit reguliere opbrengsten zoals dividend en rente, is de FBI 0% VPB verschuldigd. De FBI is verplicht tot doorstoting van deze reguliere voordelen binnen 8 maanden na het einde van haar boekjaar.

Hierover dient de FBI dividendbelasting in te houden.

Doordat een FBI is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, zij het tegen 0%, kan zij aanspraak maken op de toepassing van belastingverdragen, aangezien aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen kwalificeren als verdragsinwoner.

Dit betekent dat een FBI aanspraak kan maken op vermindering van buitenlandse bronheffingen op bijvoorbeeld dividend of rente. Daarnaast heeft een FBI recht op een tegemoetkoming voor deze op haar ingehouden buitenlandse bronheffingen voorzover haar aandeelhouders op de peildatum

in Nederland wonen of zijn gevestigd en voorts zijn onderworpen aan de inkomsten- of vennootschapsbelasting.

Deze tegemoetkoming is in de wet gezet om te voorkomen dat fondsbeleggers slechter af zouden zijn dan gewone beleggers, aangezien een FBI op haar beurt ook weer

8 Art. 9 Besluit Beleggingsinstellingen (hierna ‘BBI’).

9 Zie art. 4 lid 1 OESO Modelverdrag.

10 Art. 6 lid 1 Besluit Beleggingsinstellingen bepaalt dat als ‘peildatum’ het tijdstip geldt waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan dat waarop de tegemoetkoming betrekking heeft. Zie ook: R.P.C. Adema, ‘Nieuw op de (wijn)kaart: een VBI-regime’, Overheid &

Financiën Nr. 67, Oktober 2005, p 101.

11 Art. 28 lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 juncto art. 6 BBI. De tegemoetkoming wordt berekend op basis van de formule: T = B x [7 Sr / (10 S -/- 3 Sr)], waarin B staat voor de ingehouden bronbelasting, Sr staat voor het op de peildatum op de aandelen van de FBI gestorte kapitaal welke rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan FBI’s; De S staat voor het op de peildatum totaal op de aandelen gestorte kapitaal.

dividendbelasting zal inhouden. Doordat de Nederlandse fiscus met uitzondering van de dividendbelasting in beginsel geen heffingsbevoegdheid heeft over de opbrengsten uit de FBI die zijn bestemd voor haar buitenlandse aandeelhouders zal de omvang van de aan de FBI ter beschikking gestelde tegemoetkoming hierop worden aangepast.

Voorbeeld:

Stel dat de helft van de aandeelhouders in een FBI op de peildatum niet in Nederland woont of is gevestigd of niet is onderworpen aan de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Wanneer deze FBI een dividend van € 100 ontvangt vanuit Frankrijk, zal daarop € 15 worden ingehouden als gevolg van het gereduceerde tarief van 15%. De tegemoetkoming zal in dit geval slechts € 6,18 bedragen.¹³ De opbrengst van de FBI zal zodoende € 91,18 bedragen. Indien de FBI vervolgens haar winst (verplicht) uitdeelt aan haar aandeelhouders, zal zij 15% dividendbelasting hierop dienen in te houden. Hierdoor zal de opbrengst voor de aandeelhouders uiteindelijk € 91,18 - € 15 = € 76,18 bedragen. De aandeelhouders zullen de op hen ingehouden dividendbelasting van € 15 eventueel kunnen verrekenen. Buitenlandse aandeelhouders zullen ook nog eventueel kunnen verzoeken om een verlaging van deze bronheffing.

Bovendien heeft een FBI voor wat betreft uit Nederland afkomstige dividenden recht op teruggave van de daarop ingehouden dividendbelasting.

Hier kan de FBI twee keer per jaar om verzoeken.

Voorbeeld:

Indien een FBI bijvoorbeeld een dividend van € 100 ontvangt vanuit Nederland, zal daarop 15%

Nederlandse dividendbelasting worden ingehouden. Doordat de FBI recht heeft op een volledige teruggave van deze dividendbelasting, zal haar opbrengst, indien zij verzoekt om een teruggave, uiteindelijk toch € 100 bedragen. Indien zij deze € 100 vervolgens (verplicht) uitdeelt aan haar aandeelhouders, zal zij 15% dividendbelasting hierop dienen in te houden. Hierdoor zal de opbrengst voor de aandeelhouders € 85 bedragen.

Andere voorwaarden om voor het FBI-regime in aanmerking te komen zijn gesteld aan de aandeelhouders, de bestuurders, de activiteiten en aan de financiering van de beleggingsinstelling. In grote lijnen komt het er dus op neer dat, wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan, de voordelen die worden behaald met de beleggingsactiviteiten van de FBI belast zijn tegen 0%. Het huidige regime voor beleggingsinstellingen is te vinden in artikel 28 van de Wet VPB 1969 en is verder uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen.

In dit hoofdstuk zal verder in worden ingegaan op het FBI-regime. Het regime is na doorvoering van het wetsvoorstel, slechts op enkele punten aangepast. Voor de overzichtelijkheid zal daar in dit hoofdstuk nog geen rekening mee worden gehouden.

De enkele wijzigingen die sinds 1 augustus 2007 aan dit regime zijn aangebracht zullen in het volgende hoofdstuk aan bod komen.

12 Indien het belang van de buitenlandse belegger kan worden toegerekend aan een vaste inrichting in Nederland beschikt de Nederlandse fiscus echter wel over heffingsbevoegdheid.

13 Berekening: T = 15 x [7 x 0,5/ (10 x 1 – 3 x 0,5)] = 6,18.

14 Zie art. 10 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965.

1.2 De voorwaarden

Uit artikel 28 lid 2 Wet VPB 1969 volgt dat een beleggingsinstelling alleen in aanmerking kan komen voor het FBI-regime indien het gaat om een naamloze vennootschap, besloten vennootschap of een fonds voor gemene rekening, die in Nederland gevestigd is, wiens activiteiten louter bestaan uit het beleggen van vermogen en indien zij voldoen aan de voorwaarden.

Om misbruik van het regime te voorkomen zal de beleggingsinstelling, naast deze vereisten, in beginsel dus ook moeten voldoen aan de overige voorwaarden van art. 28 lid 2 Wet VPB 1969. Deze voorwaarden zijn in de wet gezet om de toegang tot dit regime voor lichamen die bijvoorbeeld een onderneming drijven onmogelijk te maken.

Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat in principe aan al deze voorwaarden zal moeten worden voldaan. De Staatssecretaris heeft echter, op grond van art. 28 lid 3 Wet VPB 1969, de bevoegdheid om in bepaalde gevallen van de in lid 2 van dat artikel genoemde voorwaarden af te wijken. Hij zou kunnen toestaan dat een lichaam dat eenmalig of tijdelijk niet heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 28, toch de status van FBI mag behouden. Wanneer een beleggingsinstelling aan alle voorwaarden van artikel 28 voldoet, dan wordt dat in de aangifte vermeld en verkrijgt de beleggingsinstelling in principe van rechtswege de FBI-status. Deze status is echter niet verplicht. De voorwaarden zullen hieronder uiteen worden gezet en waar nodig worden toegelicht.

1.2.1 De financieringseisen ( art. 28 lid 2 sub a Wet VPB 1969)

In een FBI worden vermogens van verschillende beleggers bijeengebracht om met al die vermogens weer verder te beleggen. Het vermogen moet een grote omvang hebben om onder meer een goede risicospreiding te bewerkstelligen. De FBI kan er echter voor kiezen om haar beleggingsactiviteiten voor een deel te financieren met vreemd vermogen. Gezien het feit dat het rendement op bijvoorbeeld vastgoed in principe hoger ligt dan de kosten van vreemd vermogen om dit te financieren, zal dit mogelijk een extra voordeel opleveren voor de FBI en dus ook voor de beleggers in een FBI. Een FBI mag echter op grond van de wet haar activiteiten slechts voor een bepaald gedeelte met vreemd vermogen financieren. ‘Volgens de wetgever is het aantrekken van vreemd vermogen een aanwijzing dat geen normaal vermogensbeheer wordt nagestreefd, doch dat ondernemingsgewijze exploitatie van het vermogen wordt beoogd’.

Hier wordt gedoeld op het onderscheid tussen beleggen en ondernemen. Dit is van belang, aangezien het FBI-regime niet openstaat voor ‘ondernemingsgewijze exploitatie van het vermogen’.

De omvang van het vreemd vermogen van een FBI mag daarom niet meer bedragen dan 60% van de fiscale boekwaarde van de onroerende zaken waarin zij belegt, plus niet meer dan 20% van de fiscale boekwaarde van haar overige beleggingen. Mocht echter door een daling van de boekwaarde van de beleggingen niet meer voldaan worden aan deze limieten, dan betekent dat in beginsel verlies van de

15 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, antwoord 36, Ontwerp van Wet VPB 1960.

16 N.H. de Vries & R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, hoofdstuk 7.0 p. 96.

FBI-status. Dit zou echter op grond van art. 28 lid 3 Wet VPB 1969 kunnen worden voorkomen door de Staatssecretaris.

1.2.2 De doorstootverplichting (art. 28 lid 2 sub b Wet VPB 1969)

De verplichte uitkering van de reguliere voordelen binnen 8 maanden na het einde van het boekjaar, op grond van art. 28 lid 2 sub b Wet VPB 1969, wordt ook wel aangeduid als de ‘doorstootverplichting’ en vormt eigenlijk de kern van het FBI-regime. De door te stoten winst dient gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid te worden verdeeld. De voordelen behaald door een FBI kunnen bestaan uit dividend, indien ze belegt in aandelen, maar bijvoorbeeld ook uit interest, indien ze belegt in obligaties.

Met de doorstootverplichting wordt in beginsel beoogd dat de voordelen behaald met de beleggingen niet worden opgepot in de FBI, wat uitstel van belastingheffing op het niveau van de aandeelhouders zou betekenen, maar, evenals het geval is bij directe beleggingen, dat zij jaarlijks worden uitgekeerd aan de beleggers. Zo wordt, op de uitkeringen gedaan door de FBI, ieder jaar dividendbelasting ingehouden en zullen deze uitkeringen ieder jaar bij de beleggers in de belastingheffing worden betrokken. De dividendbelasting die wordt ingehouden op de uitkeringen van de FBI kunnen de beleggers echter vaak verrekenen. Er ontstaat in principe dus eenzelfde situatie als wanneer een belegger rechtstreeks belegt, aangezien hij dan in principe ook geen uitstel van belastingheffing geniet wat betreft zijn beleggingsinkomsten.

Particuliere beleggers

De doorstootverplichting is echter, voor wat betreft het tot stand brengen van een gelijke belastingheffing tussen binnenlandse directe en indirecte particuliere beleggers, niet meer relevant gezien de invoering van de vermogensrendementsheffing op 1 januari 2001. Sindsdien vallen namelijk de inkomsten uit beleggen bij de particuliere belegger in box 3, waarbij het voordeel wordt gesteld op een forfaitair rendement van 4% van de waarde in het economische verkeer van alle bezittingen verminderd met de waarde van alle eventuele schulden (het gemiddelde van deze waarde, aan het begin en aan het einde van het kalenderjaar). Of de bezittingen dan dus een direct of een indirect belang voorstellen, is dus niet meer van belang, belastingheffing vindt in beide gevallen plaats over de waarde van het vermogen. Wel of geen uitkering heeft geen invloed op de waarde van het vermogen, hooguit op de samenstelling ervan. De verplichte doorstoting van de behaalde reguliere voordelen om uitstel van belastingheffing te voorkomen is in dit geval dus niet meer noodzakelijk. Toch is de doorstootverplichting niet geschrapt, aangezien zij nog wel van belang is voor niet particuliere beleggers.

Niet-particuliere beleggers

Voor niet-particuliere beleggers, zoals ondernemers, resultaatgenieters en VPB- plichtige lichamen, is de doorstootverplichting in beginsel namelijk wel nog steeds van belang. Voor deze categorieën beleggers geldt namelijk wel dat in geval van niet uitdeling sprake zal zijn van een uitstel van belastingheffing dat, wanneer zij direct

17 Zie ook: J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V. Den Haag 2003, p. 889-890.

zouden hebben belegd, niet zou hebben plaatsgevonden. De winst wordt bij hen namelijk bepaald op basis van het ‘goed koopmansgebruik’(winstneming indien winstrealisatie). Door het bestaan van de doorstootverplichting wordt de reguliere winst ieder jaar gerealiseerd door de beleggers en zal dan ook ieder jaar worden belast alsof rechtstreeks is belegd. Bij deze beleggers zullen de uitkeringen in de heffing van inkomstenbelasting dan wel vennootschapsbelasting worden betrokken.

De dividendbelasting die wordt ingehouden op de uitkeringen van de FBI kunnen ze hiermee meestal verrekenen.

Opgemerkt dient te worden dat een VPB-plichtig lichaam met een belang van 25% of meer op grond van art. 13a Wet VPB 1969 zijn belang ieder jaar moet waarderen op de waarde in het economisch verkeer. Deze herwaardering omvat niet alleen de reguliere winsten, maar ook de vermogenswinsten. Voor wat betreft deze categorie beleggers is de doorstootverplichting van geen betekenis.

Buitenlandse beleggers

De doorstootverplichting heeft echter weer wel betekenis voor wat betreft buitenlandse beleggers, aangezien ook op de uitdelingen aan deze beleggers dividendbelasting ingehouden dient te worden. Zonder doorstootverplichting zou de heffing van deze dividendbelasting in principe onbeperkt lang kunnen worden uitgesteld. Eventuele verdragen die Nederland heeft gesloten met de landen waar de bedoelde beleggers wonen of zetelen zullen de hoogte van deze bronbelasting hooguit kunnen reduceren.

Vrijgestelde beleggers

Wat betreft (binnenlandse) van belasting vrijgestelde lichamen geldt dat er in principe ook dividendbelasting wordt ingehouden op de aan hen uitgekeerde dividenden. Zij kunnen echter om teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting verzoeken op grond van artikel 10 lid 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965. Het verplicht doorstoten van de behaalde voordelen is in dit geval dus niet van belang.

1.2.3 Aandeelhouderseisen voor niet-beursgenoteerde FBI’s (art. 28 lid 2 sub c, ten tweede en sub f Wet VPB 1969)

In art. 28 lid 2 sub c, f en g Wet VPB 1969, wordt het verkrijgen en het behouden van de status van fiscale belegginginstelling mede afhankelijk gesteld van de omvang en de samenstelling van haar bestand van aandeelhouders, de zogenaamde

‘aandeelhouderseisen’. Om te weten of aan deze aandeelhouderseisen is voldaan is het van belang een onderscheid te maken tussen FBI’s waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna ’Wft’) en FBI’s waarvoor dat niet geldt. Een gereglementeerde markt in Nederland is een gereglementeerde markt waarvan de houder een erkenning nodig heeft van de Minister van Financiën.

In de praktijk zal het

18 De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing ten aanzien van een FBI en ook niet op een deelneming in een FBI, art. 13 lid 8 & lid 9 Wet VPB 1969.

19 Zie art. 15 AWR juncto art. 9.2 lid 1 sub b Wet Inkomstenbelasting 2001 & art. 25 lid 1 Wet VPB 1969.

20 Art. 1:1 juncto art. 5:26 lid 1 Wft.

hier gaan om FBI’s die wel beursgenoteerd zijn en FBI’s die dat niet zijn. Dit onderscheid is van belang, aangezien op beursgenoteerde FBI’s andere eisen van toepassing zijn dan op niet beursgenoteerde FBI’s.

Indien een FBI niet beursgenoteerd is, dan gelden voor haar de zogenaamde ‘zwaardere aandeelhouderseisen’. Ten eerste geldt dan de ‘75%-eis’. Deze eis houdt in dat de FBI voor 75% of meer in handen moet zijn van natuurlijke personen, van lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst evenmin bij de deelgerechtigden tot die lichamen in een zodanige belasting worden betrokken, dan wel direct of indirect bij FBI’s waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland.

Het gaat om zowel 75% of meer van het totaal van de uitgegeven aandelen als om 75%

of meer van de aandelen die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam. Uit het voorgaande blijkt dat ondernemingen slechts tot 25% kunnen deelnemen in een dergelijke FBI. Voor de duidelijkheid dient hier genuanceerd te worden dat het gaat om meerdere lichamen (die aan belastingheffing zijn onderworpen) die tezamen tot 25 % kunnen deelnemen. De rest van de aandelen dient namelijk in handen te zijn van natuurlijke personen, van niet-onderworpen of vrijgestelde lichamen, dan wel in handen van beursgenoteerde FBI’s. Hieruit kan bovendien worden opgemaakt dat een FBI die beursgenoteerd is direct of indirect als enig aandeelhouder van een dergelijke FBI zou kunnen optreden. De 75%-eis is in de wet gezet om ervoor te zorgen dat met name de kleine beleggers-natuurlijke personen kunnen profiteren van het FBI-regime.

Naast de 75%-eis geldt voor een niet beursgenoteerde FBI, dat natuurlijke personen niet mogen beschikken over een aanmerkelijk belang in een dergelijke vennootschap.

Dit om te voorkomen dat zeer vermogende particuliere beleggers hun beleggingen onderbrengen in een ‘eigen’ FBI, om zodoende in box 2 in plaats van in box 3 te worden belast met bovendien een heffing op het niveau van de vennootschap van 0%.

Naast het feit dat box 2 een lager tarief heeft is vooral van belang dat in box 2 alleen de feitelijk genoten inkomsten worden belast, vermogenswinsten worden pas belast in geval zij daadwerkelijk worden gerealiseerd.

Het zou kunnen dat iemand met een belang van 5% of meer een zodanige invloed heeft op de beleggingsinstelling, dat hij invloed zal uitoefenen op de doorstootverplichting om haar zo laag mogelijk te houden.

Bijvoorbeeld door te trachten reguliere voordelen behaald door de vennootschap om te zetten in vermogenswinsten. Vermogenswinsten worden namelijk niet uitgekeerd, waardoor er geen belastingheffing plaatsvindt en de feitelijk genoten winsten door de aanmerkelijk belang aandeelhouder laag zullen blijven vergeleken met de box 3 aandeelhouder die jaarlijks wordt belast over een forfaitair rendement. De wetgever wil deze boxarbitrage tegengaan en heeft daarom dergelijke FBI’s niet toegankelijk gemaakt voor aanmerkelijk belang aandeelhouders.

21 Art. 28 lid 2 sub c onder 2º Wet VPB 1969.

22 Art. 28 lid 2 sub f Wet VPB 1969.

23 Zie ook: J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V. Den Haag 2003, p. 906-907.

1.2.4 Aandeelhouderseisen voor beursgenoteerde FBI’s (art. 28 lid 2 sub c, ten eerste en sub g Wet VPB 1969)

Voor beursgenoteerde FBI’s gelden de zogenaamde ‘lichtere aandeelhouderseisen’. De lichtere aandeelhouderseisen hebben als uitgangspunt dat de FBI vrij van het beleid van haar moedermaatschappij zou moeten kunnen functioneren. Daarom is als eis gesteld dat de FBI niet voor 45% of meer in handen mag zijn van een lichaam dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of een lichaam waarvan de winst in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of de winst van dat lichaam (fiscaal transparante lichamen), dan wel bij twee of meer zodanige lichamen die met elkaar verbonden zijn.

Met ‘zodanige’ wordt in de vorige zin gedoeld op zowel winstbelastingplichtige lichamen als op fiscaal transparante lichamen.

Het gaat om zowel 45% of meer van het totaal van de uitgegeven aandelen als om 45% of meer van de aandelen die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam. Van belang is dat hier de nuance ligt op een 45% belang gehouden door één enkel lichaam.

Deze ‘45%-eis’ geldt niet indien de aandelen van de FBI in handen zijn van een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs van Amsterdam worden genoteerd. Bovendien geldt de 45%-eis evenmin indien de aandelen in de FBI in handen zijn van een lichaam dat aan geen van de hiervoor besproken vormen van belastingheffing is onderworpen. Dergelijke lichamen mogen dus wel meer dan 45% van de aandelen van een FBI in handen hebben en brengen de FBI-status van het lichaam waarin de aandelen worden gehouden op die manier dus niet in gevaar.

Naast de 45%-eis geldt voor een beursgenoteerde FBI bovendien de ‘25%-eis’. Deze eis houdt in dat het belang bij een dergelijke FBI niet voor 25% of meer berust bij een enkel natuurlijk persoon.

Deze regel is in principe ingevoerd om dezelfde reden als art. 28 lid 2 sub f Wet VPB 1969. De wetgever wil ook hier de boxarbitrage tegengaan en heeft daarom dergelijke FBI’s niet toegankelijk gemaakt voor in dit geval natuurlijke personen met een belang vanaf 25%. Dit percentage ligt wat hoger dan bij de niet- beursgenoteerde FBI, omdat wordt aangenomen dat bij een beursgenoteerde FBI de invloed van een aanmerkelijk belang aandeelhouder op het uitkeringsbeleid gering zal zijn, aangezien dergelijke FBI’s zich richten tot een breed publiek.

Dat de grens ligt bij een belang van 25% komt mede, doordat bij beursgenoteerde FBI’s pas een meldingsplicht bestaat ingevolge de ‘Wet Melding Zeggenschap’ bij een belang van de aandeelhouder van 25%. Wanneer het belang kleiner is dan 25% behoeft de FBI niet over deze kennis te beschikken en zou het wat rigoureus zijn om in dat geval de FBI- status direct te doen vervallen. Bovendien is het bij beursgenoteerde FBI’s over het algemeen niet aannemelijk dat bewust wordt ingespeeld op boxarbitrage.

Vandaar dat

24 Art. 28 lid 2 sub c onder 1º Wet VPB 1969.

25 N.H. de Vries & R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, hoofdstuk 7.0 p. 122.

26 Art. 28 lid 2 sub g Wet VPB 1969.

27 Zie ook: J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V. Den Haag 2003, p. 906-907.

28 Zie ook: N.H. de Vries & R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer:

Kluwer 2007, Hoofdstuk 7.0 p. 146.

statusverlies voor beursgenoteerde FBI’s pas optreedt bij een belang van één natuurlijke persoon van ten minste 25%.

1.2.5 Overige aandeelhouderseisen (art. 28 lid 2 sub d en e Wet VPB 1969)

Verder is nog vereist dat het uiteindelijke belang in een FBI niet voor 25% of meer mag worden gehouden door in Nederland gevestigde lichamen, door middel van tussenschakeling van buitenlandse fondsen voor gemene rekening of buitenlandse vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld (art. 28 lid 2 sub d Wet VPB 1969). Dit geldt overigens voor alle FBI’s (beursgenoteerd en niet- beursgenoteerd). Deze voorwaarde is in de wet gezet om ervoor te zorgen dat het nut van de doorstootverplichting niet verloren gaat door de uitdelingen op te potten in buitenlandse lichamen die niet onder het bereik van de Nederlandse wetgever vallen.

Hier kan echter opgemerkt worden, wanneer het zou gaan om een uiteindelijk belang, gehouden door een binnenlandse particuliere belegger, dat deze bepalingen van geen betekenis zijn, gezien de vermogensrendementsheffing die ook in dit geval op de particulier van toepassing is.

Tenslotte geldt voor alle FBI’s als aandeelhouderseis dat het belang in de FBI niet voor 25% of meer mag berusten bij een buitenlands fonds voor gemene rekening of een buitenlandse vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

Bouwman zegt hier over:

‘Artikel 28, lid 2, onderdeel e, Wet VPB 1969 beoogt o.a. te voorkomen dat het resultaat van een Nederlandse beleggingsinstelling geheel of nagenoeg geheel onbelast wegvloeit naar het buitenland.

Hiermee wordt gedoeld op de onder belastingverdragen van toepassing zijnde reductie van dividendbelasting bij belangen van 25% of meer in een Nederlandse aandelenvennootschap of Nederlands fonds voor gemene rekening.’ ³⁰

1.2.6 De bestuurders- en commissarissentoets (art. 28 lid 2 sub h Wet VPB 1969) Voor beursgenoteerde FBI’s geldt nog een aanvullende eis. Deze eis, ook wel de

‘bestuurders- en commissarissentoets’ genoemd, houdt in dat een bestuurder alsmede meer dan de helft van de commissarissen van een beleggingsinstelling waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland als bedoeld in art. 1:1 Wft, niet tevens bestuurder of commissaris mogen zijn van, of in dienstbetrekking mogen staan tot een lichaam dat, eventueel met verbonden lichamen, een belang van 25% of meer houdt in die beleggingsinstelling. Dit geldt echter niet indien het lichaam dat het belang houdt, een beleggingsinstelling is die ook beursgenoteerd is. In dat geval mag dus wel een bestuurders- of commissarisfunctie in een dergelijke beleggingsinstelling vervuld worden. Doel van deze bepaling is het onafhankelijk functioneren van de beleggingsinstelling te bevorderen, zonder dat zij beïnvloed wordt door een houder van een groot pakket met aandelen in deze beleggingsinstelling.

29 artikel 28 lid 2 sub e Wet VPB 1969.

30 J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 8^e druk, SDU Uitgevers B.V.

Den Haag 2003, p. 905.

Wanneer een beleggingsinstelling voldoet aan alle vorenstaande voorwaarden, dan voldoet zij in principe aan alle voorwaarden voor de FBI-status, zodat zij die van rechtswege zal kunnen verkrijgen.

Het huidige regime voor FBI’s is naast de regeling in artikel 28 van de Wet VPB 1969 verder uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (hierna ‘BBI’). Dit besluit omvat een aantal aanvullende regelingen omtrent FBI’s. Alleen de belangrijkste onderdelen van dit besluit zullen hieronder worden besproken.

1.3 Strijd met EG-recht

1.3.1 De tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffingen

Voor de tegemoetkoming van art. 6 BBI voor ingehouden buitenlandse bronheffingen geldt dat zij is beperkt tot bronheffingen die rechtstreekse beleggers krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk of belastingverdragen zouden kunnen verrekenen met hun inkomstenbelasting.

Het Hof Amsterdam

heeft echter geoordeeld dat deze beperking een schending betekent voor wat betreft de in het EG-verdrag opgenomen bepaling inzake het vrije kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling.

Door het ontbreken van de tegemoetkoming in de gevallen dat Nederland met een andere lidstaat géén verdrag heeft afgesloten,

zouden FBI’s namelijk worden afgeschrikt om te beleggen in een dergelijke lidstaat.

Voor wat betreft de teruggave van buitenlandse bronheffingen geldt bovendien dat deze alleen plaats vindt voorzover de aandelen in de FBI worden gehouden door Nederlandse individuen of door Nederlandse VPB-plichtige lichamen. Indien niet uitsluitend in Nederland woonachtige of gevestigde aan de inkomsten- en vennootschapsbelasting onderworpen beleggers deelnemen in de FBI, wordt geen volledige tegemoetkoming verleend.

Hoe meer buitenlandse beleggers deelnemen in een FBI, des te minder tegemoetkoming zal er worden verleend. In de hiervoor besproken uitspraak van het Hof van Amsterdam is ook dit onderdeel aangemerkt als een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tevens als een schending van de non- discriminatie bepalingen van de Belastingregeling voor het Koninkrijk en diverse belastingverdragen.

Het Hof heeft dit echter gerepareerd door in hun woonland aan de belasting onderworpen EU-inwoners en inwoners van de Nederlandse Antillen en Aruba of staten waarmee Nederland een belastingverdrag heeft afgesloten dat een non- discriminatie bepaling bevat in de formule voor de berekening van de tegemoetkoming, mee te nemen alsof zij in Nederland aan de inkomsten- en vennootschapsbelasting

31 Art. 28 lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969.

32 Hof Amsterdam, nr. 00/1652, VN 2003/30.20.

33 R.P.C. Adema, ‘Nieuw op de (wijn)kaart: een VBI-regime’, Overheid & Financiën Nr. 67, Oktober 2005, p 101.

34 Dit is alleen het geval met Cyprus.

35 Zie art. 6 BBI. & paragraaf 1.1.

36 R.P.C. Adema, ‘Nieuw op de (wijn)kaart: een VBI-regime’, Overheid & Financiën Nr. 67, Oktober 2005, p 102.

waren onderworpen.

De Staatssecretaris is tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam in cassatie gegaan.

Naar aanleiding van het door de Staatssecretaris ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie in verband met de hiervoor beschreven beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal.

De verwachting is dat de Hoge Raad nog in de loop van 2007 hierover een uitspraak zal doen. De vraag is of art. 6 BBI in haar huidige vorm gehandhaafd zal worden.

1.3.2 Het belang in een beursgenoteerde FBI

Op grond van art. 28 lid 2 onderdeel c ten tweede Wet VPB 1969 is het voor FBI’s mogelijk om meer dan 45% van de aandelen te houden in een beursgenoteerde FBI. De vraag is of het wel verenigbaar is met het EG-recht dat een vergelijkbare buitenlandse beleggingsinstelling niet 45% of meer van de aandelen in een beursgenoteerde FBI zou mogen houden. De mening van de Staatssecretaris hierover is dat vergelijkbare buitenlandse regimes nooit 100% identiek zullen zijn aan ons FBI-regime en dat voor wat betreft ongelijke gevallen geldt dat zij niet gelijk behandeld dienen te worden.

Of dit in dit geval een gerechtvaardigd argument is, is mijns inziens nog maar de vraag.

1.3.3 Teruggave van Nederlandse dividendbelasting

Bovendien kan een FBI die van een Nederlandse vennootschap dividenden ontvangt op grond van art. 10 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965 de dividendbelasting die te hare laste is ingehouden terugvragen. Deze regeling is echter niet van toepassing op vergelijkbare buitenlandse beleggingsinstellingen. Ook in deze situatie valt mogelijk aan te voeren dat buitenlandse regimes nooit exact hetzelfde zullen zijn als het Nederlandse FBI-regime. Vraag is echter of ook dit Europeesrechtelijk een gerechtvaardigd argument is voor een dergelijke ongelijke behandeling.

1.4 Het Besluit beleggingsinstellingen

In dit besluit zijn onder andere de regels met betrekking tot de grondslag en het tarief opgenomen die van toepassing zijn op een FBI. Zoals reeds besproken wordt een FBI op grond van art. 9 BBI belast naar een tarief van 0%. Met betrekking tot de grondslag is art. 4 BBI van belang. Hierin wordt de herbeleggingsreserve besproken. Een FBI kan ervoor kiezen haar behaalde vermogenswinsten op beleggingen buiten de winst te houden door toevoeging hiervan aan de herbeleggingsreserve. Deze reserve is niet met vennootschapsbelasting beclaimd en zal dus voor altijd buiten de heffing blijven.

37 Hof Amsterdam, nr. 00/1652, VN 2003/30.20.

38 VN 2006/21.15 & HR, 14 April 2006, nr. 40 037.

39 P. Borsjé, ‘Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen’, Forfaitair, Nr. 176, Juli 2007, p. 28.

40 MvA, Kamerstukken I, 2006/07, 30533, Nr. C, p. 4.

41 Zie ook: MvA, Kamerstukken I, 2006/07, 30533, Nr. C, p. 4.

Bovendien wordt deze reserve voor de dividendbelasting aangemerkt als gestort kapitaal, zodat uitkering daarvan ook niet beclaimd zal zijn met dividendbelasting.

Ook is in dit besluit in artikel 6 de reeds besproken tegemoetkoming voor de ingehouden buitenlandse bronheffingen geregeld. Doordat FBI’s geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd in Nederland dankzij het 0% tarief, kunnen zij daar dus ook geen buitenlandse bronheffingen mee verrekenen. Artikel 6 BBI is een eenzijdige maatregel ter voorkoming van dubbele belasting die is bedoeld om neutraliteit tussen directe beleggers en beleggers via een FBI te bewerkstelligen. De overheid vergoedt een bedrag aan de FBI ter grootte van het bedrag aan bronbelasting dat een directe belegger in een vergelijkbare situatie zou kunnen verrekenen.

In de Wet op de dividendbelasting 1965 staat een bepaling die is bedoeld voor uikeringen die zijn gedaan door Nederlandse lichamen.

In art. 10 lid 2 van die wet staat namelijk dat aan een vennootschap die voor de heffing van vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf wordt verleend van de in een jaar ten laste van haar afgedragen dividendbelasting.

Dit geldt alleen indien de beleggingsinstelling de uiteindelijk gerechtigde is.

Wat betreft de doorstootverplichting van de reguliere winst is het interessant om te weten dat voor een FBI een van de Wet VPB 1969 afwijkende wijze van winstbepaling geldt. Deze afwijkingen worden beschreven in artikel 2 van het besluit.

Ten slotte is nog van belang dat voor de inwerkingtreding van het FBI-regime geldt, dat de FBI-status louter met ingang van een nieuw boekjaar kan worden verkregen.

Aan het einde van het voorafgaande boekjaar dienen alle bezittingen en schulden op de waarden in het economisch verkeer gesteld te worden met als gevolg een met vennootschapsbelasting belaste realisatie van stille reserves.

42 Zie art. 3b Wet op de dividendbelasting 1965 & de MvA, Kamerstukken I 2006/07, 30 533, p. 1.

43 Deze vergoeding wordt gecorrigeerd voor wat betreft de aanwezigheid van buitenlandse aandeelhouders. Zie paragraaf 1.1 en art. 6 BBI.

44 Deze bepaling is reeds in paragraaf 1.1 naar voren gekomen.

45 Zie ook paragraaf 1.1 en art. 10 lid 2 Wet op de dividendbelasting.

46 Art. 10 lid 1 BBI.

47 Art. 10 lid 2 BBI.

Hoofdstuk 2

Wijzigingen FBI-regime en introductie VBI-regime

2.1 Algemeen

Op 1 augustus 2007 is de Wet op de vennootschapsbelasting op diverse plaatsen gewijzigd, doordat het wetsvoorstel ’30 533’ in werking is getreden. Doel van deze wetswijzigingen is om de nationale fiscale infrastructuur voor beleggingsinstellingen in Nederland te versterken en daarnaast om een aantal onderdelen van het huidige FBI- regime die mogelijk in strijd zijn met het gemeenschapsrecht te elimineren.

Dit heeft voor het FBI-regime geresulteerd in enkele aanpassingen voor wat betreft de vereisten aan haar rechtsvorm en vestigingsplaats en daarnaast in een versoepeling en vereenvoudiging van de aandeelhouderseisen.

Bovendien is er een nieuw regime voor beleggingsinstellingen geïntroduceerd, namelijk het ‘Vrijgestelde beleggingsinstellingen regime’ (hierna, ‘VBI-regime’). Het VBI- regime voorziet in een vrijstelling voor de vennootschapsbelasting en een vrijstelling van dividendbelasting voor wat betreft haar winstuitdelingen. In tegenstelling tot het FBI-regime, kent zij:

• geen doorstootverplichting,

• geen financieringslimieten en

• geen aandeelhouders- en bestuurderseisen.

Daarentegen kan een VBI, anders dan een FBI, geen aanspraak maken op de toepassing van belastingverdragen. Nederland beschikt vanaf 1 augustus 2007 over een ‘duaal regime’. Aan de vennootschapsbelasting onderworpen beleggingsinstellingen kunnen tegenwoordig kiezen tussen het FBI-regime en het VBI-regime.

In paragraaf 2.2 komen de wijzigingen van het FBI-regime aan bod en vervolgens zal in paragraaf 2.3 het nieuwe VBI-regime worden besproken.

48 Zie ook: J. Kluft en P.V. Bruin, ‘Naar een duaal regime voor niet-transparante beleggingsinstellingen’, WFR 6699, 21 december 2006, p 1405-1417.

2.2 Wijzigingen FBI-regime

2.2.1 Verruiming van de vestigingsplaats- en rechtsvormvereisten

Tot 1 augustus 2007 was het FBI-regime slechts beschikbaar voor naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening. Bovendien dienden deze lichamen in Nederland te zijn gevestigd.

Deze eisen werden gezien als discriminerend, aangezien zij een belemmering zouden vormen voor het recht van vrije vestiging als bedoeld in art. 43 EG-verdrag.

In het arrest, HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, is namelijk beslist dat de

‘vestigingsplaatsfictie’ van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 ook geldt voor art. 15 Wet VPB 1969, met betrekking tot de fiscale eenheid.

Omdat het vestigingsplaatsvereiste van art. 15 Wet VPB vergelijkbaar is met het vestigingsplaatsvereiste van art. 28 Wet VPB 1969, is het arrest mogelijk van overeenkomstige toepassing voor het FBI-rgime.

Zodoende zou een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap, besloten vennootschap of fonds voor gemene rekening, die in het buitenland is gevestigd, ook in aanmerking moeten kunnen komen voor de toepassing van het FBI-regime van art. 28 wet VPB 1969. Hierdoor is de eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd mogelijk discriminerend, aangezien naar Nederlands recht opgerichte lichamen immers altijd geacht worden in Nederland te zijn gevestigd en dus altijd kunnen kwalificeren voor toepassing van het FBI-regime,

terwijl buitenlandse rechtsvormen zich daarvoor eerst in Nederland zouden moeten vestigen. Wanneer een buitenlandse vennootschap beschikt over een vaste inrichting in Nederland van waaruit zij belegt of wanneer zij beschikt over in Nederland gelegen onroerende zaken,

geldt voor haar voor wat betreft deze inkomensbronnen een buitenlandse belastingplicht. Een mogelijke toepassing van het FBI-regime zou in een dergelijke situatie erg interessant kunnen zijn.

Verder is van belang hoe het regime uitwerkt in gevallen waarin een beroep kan worden gedaan op een non-discriminatie bepaling. Buitenlandse rechtsvormen waren namelijk onder het oude regime in beginsel sowieso niet in staat om te kwalificeren als FBI, ook al waren zij vergelijkbaar met de genoemde Nederlandse rechtsvormen, aangezien zij geen naamloze vennootschap, besloten vennootschap of fonds voor gemene rekening waren. Met betrekking tot de werking van art. 1 lid 1 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna ‘BRK’), die een non-discriminatie bepaling bevat is het arrest HR., 16 maart 1994, nr. 27 764, BNB 1994/191 van belang. Hierin is door de Hoge Raad geoordeeld, uitgaande van art. 1 lid 1 BRK, dat de omstandigheid dat een belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, onvoldoende grond biedt om haar de opneming in een fiscale eenheid met haar moedermaatschappij te ontzeggen. Naar aanleiding hiervan heeft de staatssecretaris in de resolutie van 20 oktober 1995, nr. DB 95/2762M, VN 1995/3876, aangegeven dat het Nederlandse FBI-

49 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 5.

50 De fiscale eenheid was tot dan toe beperkt tot nationale verhoudingen.

51 Door werking van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969, de ‘vestigingsplaatsfictie’.

52 Wat op grond van art. 17a Wet VPB 1969 wordt gezien als een onderneming en zodoende op grond van art. 17 Wet VPB 1969 eventueel kan worden aangemerkt als een vaste inrichting.

regime ook toegankelijk is voor naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschappen. Ondanks dat de reikwijdte van de resolutie is beperkt tot Antilliaanse naamloze vennootschappen, ligt het voor de hand dat ook in andere gevallen waarin een beroep kan worden gedaan op een non-discriminatie bepaling, het FBI-regime van toepassing zal worden verklaard.

Mede naar aanleiding van deze arresten is de reeds uitgebreide reikwijdte van art. 28 Wet VPB 1969 als gevolg van de wetswijziging in het nieuwe art. 28 Wet VPB 1969 gecodificeerd waardoor deze bepaling in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.

Hiertoe is de aanhef van het tweede lid een stuk ruimer geformuleerd:

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen,”

In het geval dat een buitenlandse vennootschap voor haar vaste inrichting in Nederland voor het FBI-regime in aanmerking wil komen, heeft de staatssecretaris opgemerkt dat de voorwaarden van art. 28 Wet VPB 1969 dienen te worden getoetst op het niveau van de vennootschap en niet op het niveau van de vaste inrichting. De werkzaamheden van de gehele vennootschap, dus ook van het buitenlandse deel, zullen louter moeten bestaan uit het beleggen van vermogen.

2.2.2 Versoepeling van de aandeelhouderseisen

Ten aanzien van de aandeelhouderseisen zijn een aantal inhoudelijke en redactionele wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste werd tot aan de invoering van de nieuwe wet onderscheid gemaakt tussen FBI’s waarvan de aandelen wel en niet waren ‘toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht’(hierna ‘Wft’), oftewel, het wel of niet beursgenoteerd zijn.

Waar eerst in de wet nog stond: ‘toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland’, wordt in de nieuwe wet gesproken over:

‘toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht’. In de Wft staat hierover: ‘een markt die aan regels is onderworpen en die bestemd is voor het bijeenbrengen van vraag en aanbod van financiële instrumenten’.

Dit betekent in feite ook ‘beursgenoteerd zijn’. Verschil is echter dat het hier kan gaan om beursgenoteerd zijn in Nederland, maar ook om

53 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 5.

54 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 5.

55 MvA, Kamerstukken I, 2006/07, 30 533, C, p. 4.

56 Zie hoofdstuk 1.

57 Zie art. 1:1 Wft.

beursgenoteerd zijn in andere landen. Hierdoor is een mogelijke strijdigheid met het gemeenschapsrecht opgeheven.

Onder het regime van vóór 1 augustus gold voor beursgenoteerde FBI’s kortweg dat één enkel lichaam, waarvan de winst op enige manier was onderworpen aan belasting, tot 45% van de aandelen in de FBI mocht houden en dat een natuurlijk persoon tot 25%

van de aandelen mocht houden. Voor niet-beursgenoteerde FBI’s gold dat één of meerdere lichamen, waarvan de winst op enige manier was onderworpen aan belastingheffing, slechts tot 25% van de aandelen in de FBI mochten houden en dat een natuurlijk persoon tot 5% van de aandelen mocht houden. Duidelijk is, dat de eisen die gesteld werden aan de overige FBI’s beduidend strenger waren. Dit onderscheid had te maken met het wel of niet tot een breed publiek gericht zijn van de FBI’s. In de Memorie van Toelichting wordt als reden hiervan aangevoerd dat bij een aan de beurs genoteerde beleggingsinstelling het aandelenbezit meer gespreid pleegt te zijn dan bij een niet aan de beurs genoteerde beleggingsinstelling.

In de praktijk komt het echter vaak voor dat FBI’s waarvan de aandelen niet beursgenoteerd zijn zich ook richten tot een breed publiek. Om die reden is met de nieuwe wet ingevoerd, dat de lichtere aandeelhouderseisen, niet meer alleen van toepassing zijn op FBI’s die beursgenoteerd zijn (in Nederland of in het buitenland), maar ook gelden indien de FBI of haar beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft of op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, daarvan is vrijgesteld. Het gaat hier om een door de Autoriteit Financiële Markten uitgegeven vergunning voor het aanbieden van aandelen van beleggingsinstellingen aan het Nederlandse publiek. Voor beleggingsinstellingen (of beheerders van beleggingsinstellingen) die over een dergelijke vergunning beschikken betekent dit met andere woorden dat zij zich eveneens richten op de publieke beleggingsmarkt, terwijl zij daarvoor dus niet per sé beursgenoteerd hoeven te zijn. Het feit dat een dergelijke beleggingsinstelling zich richt tot een breed publiek is dus in principe voldoende voor toepassing van de lichtere aandeelhouderseisen.

Art. 2:66 Wft stelt een buitenlandse beleggingsinstelling vrij, indien het gaat om de aandelen in een beleggingsinstelling die is gezeteld in een land dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als een land waar in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend.

Ook dan gelden dus de lichtere aandeelhouderseisen.

De zwaardere aandeelhouderseisen zijn ondergebracht in het nieuwe onderdeel d. Deze zwaardere eisen zijn van toepassing indien voor de FBI geldt dat de aandelen in het lichaam niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft, het lichaam of zijn beheerder niet beschikt over een vergunning op grond van art. 2:65 Wft en het lichaam of zijn beheerder daarvan niet is vrijgesteld op grond van art. 2:66 lid 3 Wft. Ook kan er sprake zijn van toepassing van de uitzondering van artikel 1:12 Wft. Deze uitzonderingsbepaling zegt dat de Wft

niet van toepassing is op beleggingsinstellingen die rechten van deelneming aanbieden aan minder dan 100 personen die geen gekwalificeerd belegger zijn, of aan personen die

58 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 5/6.

59 Zie art. 2:66 lid 3 Wft.

60 Met uitzondering van de hoofdstukken 1, 5.3, 5.4, 5.5 en artikel 3:7 van die wet.

uitsluitend gekwalificeerd belegger zijn. In deze gevallen geldt voor de beleggingsinstelling dus niet dat zij een vergunning moet hebben op grond van artikel 2:65 Wft. Als de beleggingsinstelling in dat geval geen toegang heeft tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in 1:1 Wft, dan gelden voor haar de zwaardere aandeelhouderseisen.

Indien de participaties in een VBI een nominale waarde hebben van minimaal € 50.000 kan het zijn dat een beleggingsinstelling in aanmerking komt voor art. 4 van de vrijstellingsregeling van de Wft. Wanneer de beleggingsinstelling hieronder valt, is lid 1 van artikel 2:65 evenmin van toepassing en kan men dus ook rechten van deelneming aanbieden in Nederland zonder in het bezit te zijn van een vergunning en dus zonder de vrijstelling op grond van lid 3 van 2:66. In dat geval is bij een niet beursgenoteerde beleggingsinstelling dus ook sprake van de zwaardere aandeelhouderseisen.

2.2.3 Redactionele wijzigingen

Onderdelen c tot en met g van lid 2 van artikel 28 Wet VPB 1969 zijn om redactionele redenen gewijzigd. Doel hiervan is om een overzichtelijker artikel 28 te krijgen.

Hiertoe zijn het oude onderdeel c, onder 1 en het oude onderdeel g, die beiden betrekking hebbende op beursgenoteerde FBI’s, voor de overzichtelijkheid samengevoegd en ondergebracht in het vernieuwde onderdeel c. Het oude onderdeel c, onder 2 en het oude onderdeel f, die beiden juist betrekking hebben op niet- beursgenoteerde FBI’s, zijn om een zelfde reden ondergebracht in het nieuwe onderdeel d. Voor wat betreft het nieuwe onderdeel d, valt op te merken dat het mooier zou zijn om dit onderdeel zodanig te formuleren dat haar eisen cumulatief zijn. Zoals het er nu namelijk naar uitziet zouden, door de formulering van onderdelen c en d, zowel de lichtere als de zwaardere aandeelhouderseisen op een FBI van toepassing kunnen worden verklaard.

Het lijkt me dat er in de toekomst hieromtrent een correctie van de wet zal moeten plaatsvinden om onduidelijkheden te voorkomen.

Bovendien komt het oude onderdeel e te vervallen. Onderdeel e was er oorspronkelijk op gericht, dat het belang bij een FBI niet voor 25% of meer bij een niet in Nederland woonachtige natuurlijk persoon of een niet in Nederland gevestigd lichaam mocht berusten. Aangezien op grond van het huidige onderdeel g een natuurlijk persoon (binnenlands of buitenlands) überhaupt niet mag beschikken over een belang van 25%

of meer in een FBI, geldt onderdeel e alleen nog maar voor een belang van 25% of meer in handen van een buitenlands lichaam. Bovendien geldt onder het huidige regime voor niet beursgenoteerde beleggingsinstellingen dat één of meerdere lichamen, waarvan de winst op enige manier is onderworpen aan belastingheffing, slechts tot 25% van de aandelen in de FBI mogen houden, aangezien de rest gehouden dient te worden door natuurlijke personen of lichamen die niet zijn onderworpen aan belastingheffing of daarvan zijn vrijgesteld. Bij een dergelijke FBI mag dus sowieso niet voor 25% of meer van de aandelen in handen zijn van één of meerdere lichamen voorzover hun winst op enige manier is onderworpen aan belastingheffing.

Het komt erop neer dat de

61 Er vanuitgaande dat zij niet in aanmerking komt voor de vrijstelling van lid 3 van 2:66 Wft.

62 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 10.

63 Zie art. 28 onderdelen c & d wet VPB 1969.

64 Zie ook: MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 11.

beperking van onderdeel e alleen nog maar ziet op, enerzijds, een buitenlands lichaam waarvan de winst niet op enige manier is onderworpen aan belastingheffing, indien het gaat om de aandelen in een niet beursgenoteerde FBI, anderzijds om een buitenlands lichaam dat een belang van 25% of meer houdt in een lichaam waarvan de aandelen wel beursgenoteerd zijn. Door deze beperkte reikwijdte en de wil om het onderscheid tussen wel en niet beursgenoteerde FBI’s te elimineren is voorgesteld onderdeel e van lid 2, artikel 28 Wet VPB 1969 te laten vervallen.

Dit maakt de FBI op dit punt relatief wat aantrekkelijker voor buitenlandse lichamen, doordat voor buitenlandse lichamen nu geen specifieke beperkingen meer gelden en voor haar nu dus nagenoeg dezelfde voorwaarden gelden als voor binnenlandse lichamen. Hierdoor zal nu enerzijds gelden, indien het gaat om een belang in een beursgenoteerde FBI, dat het voor buitenlandse belaste lichamen mogelijk is geworden om tot 45% deel te nemen in een beursgenoteerde FBI in plaats van tot 25%, op grond van art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° VPB 1969, anderzijds, dat buitenlandse vrijgestelde lichamen en buitenlandse lichamen die zelf beschikken over een FBI-status in Nederland nu direct tot 100% van de aandelen in een FBI kunnen deelnemen (beursgenoteerd of niet-beursgenoteerd).

2.2.4 Beleggingsbegrip

Met betrekking tot de FBI is tezamen met wetsvoorstel ‘30 533’, ook nog een ander wetsvoorstel doorgevoerd. Het betreft ‘Wetsvoorstel 30 689’ op grond waarvan aan FBI’s de mogelijkheid wordt geboden vastgoed te ontwikkelen ten behoeve van de eigen portefeuille zónder verlies van de FBI-status.

Dit was tot 1 augustus 2007 niet toegestaan, omdat dergelijke activiteiten over het algemeen niet vallen onder ‘het beleggen van vermogen’. De invoering van twee ficties die te vinden zijn in het nieuwe lid 3 van artikel 28 Wet VPB 1969, zorgt ervoor dat de uitleg van ‘het beleggen van vermogen’ zodanig is verruimd, zodat projectontwikkeling, herontwikkeling en bovendien het besturen van een werkmaatschappij hier ook toe worden gerekend.

Te hopen valt dat, nu ook dit wetsvoorstel is doorgevoerd, hiermee een bijdrage wordt geleverd aan de aantrekkelijkheid van het investeringsklimaat van ons land. Op dit wetsvoorstel wordt in deze scriptie niet verder ingegaan.

2.2.5 Overige wijzigingen

In het nieuwe vijfde lid wordt verder nog behandeld dat indien een beleggingsinstelling het FBI-regime verlaat voor het VBI-regime, artikel 28 Wet VPB 1969 met ingang van datzelfde jaar geen toepassing meer zal vinden.

65 Zie art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° en onderdeel d onder 2° Wet VPB 1969.

66 Zie ook: ‘Wet van 21 juli 2007 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 teneinde beleggingsinstellingen de mogelijkheid te bieden om vastgoed te ontwikkelen ten behoeve van de eigen portefeuille’, in het ‘Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden’, nr. 270.

67 Zie art. 28 lid 3 Wet VPB 1969.