Bezwaar tegen de eigen aangifte

(1)

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Bezwaar tegen de eigen aangifte p. 3/ De motivering van het ontslag en het

horen van de werknemer

Bezwaar tegen de eigen aangifte

Is de belastingplichtige onherroepelijk gebonden door zijn eigen aangifte ? Of kan hij een aanslag, ge- vestigd op grond van en conform aan zijn aangifte alsnog betwisten ? Het antwoord op die vragen is overwegend positief, maar de rechtspraak noopt tot enige nuancering.

Principe

Vergissen is menselijk, ook wanneer het om de invulling van de belastingaangifte gaat. Wanneer de belastingplichtige vaststelt dat zijn aangifte een vergissing of fout bevat, wil hij die uiteraard kunnen rechtzetten. Die vergissing of fout wordt vaak pas ontdekt op het moment dat de aanslag is gevestigd. De vraag rijst of de belastingplichtige op dat moment de aanslag kan betwisten door middel van een bezwaarschrift of, desgevallend, een verzoek tot ontheffing van ambtswege.

De fiscus was aanvankelijk van oordeel dat de aangifte vermoed wordt juist te zijn en een buitenge- rechtelijke bekentenis door de belastingplichtige uitmaakt. De aangifte zou dan de belastingplichtige op definitieve wijze binden.

Dit uitermate streng standpunt kon terecht op weinig begrip rekenen van de rechtspraak. De wettelijke bepalingen inzake de administratieve rechtsmiddelen bevatten immers geen enkele beperking in die zin. De belastingplichtige kan dus wel degelijk de aanslag betwisten die is gevestigd op basis van zijn aangifte en waarin hij een fout heeft gemaakt. Die mogelijkheid tot rechtzetting van fouten vindt verder grondslag in het grondwettelijk legaliteitsbeginsel op basis waarvan de belastingplichtige enkel gehouden is de werkelijk

en wettelijk verschuldigde belasting te voldoen en het openbare orde karakter van de fiscale wet.

Invulling

Omwille van de afwezigheid van enige beperking in de wet, komt elke vorm van een fout in de aangifte in aanmerking voor rechtzetting. Die fout kan bestaan uit een materiële vergissing, een dwaling in rechte of in feite of het feit dat de belastingplichtige het slachtoffer is geweest van bedrog. Het feit dat er een juridische beoordeling ten grondslag ligt aan de fout, is in principe niet relevant (zie echter hierna).

Er is sprake van een materiële vergissing indien de belastingplichtige bij het invullen van zijn aangifte een rekenen/of een schrijffout maakt of ingevolge onachtzaamheid, verstrooidheid of een andere grove fout een vergissing begaat die geen verband houdt met de juridische beoordeling van zijn be- lastbaarheid of de vaststelling van zijn belastbare grondslag. Het typevoorbeeld van een materiële vergissing is de vergetelheid om aftrekbare beroeps- kosten te vermelden in de aangifte wanneer die kosten wel op een bijlage bij de aangifte zijn vermeld.

Een dwaling in rechte (of juridische vergissing) doet zich voor wanneer er een onjuiste interpreta- tie van de wet of een onjuiste toepassing van de wet op vaststaande feiten plaatsvindt ingevolge een vergissing die een intellectueel element, een verstandelijke of bewuste handeling inhoudt. Er is bijvoorbeeld sprake van een dwaling in rechte wanneer de belastingplichtige meent dat beroeps- kosten slechts beperkt aftrekbaar zijn, terwijl ze volledig aftrekbaar zijn.

(2)

Beperkingen

Hoewel het onderscheid tussen materiële en juridische vergissingen op het eerste gezicht niet relevant is in het kader van de betwisting van een aanslag gevestigd op basis van de eigen aangifte, houdt dit onderscheid toch twee belangrijke beperkingen in.

Aangezien een belastingplichtige bezwaar kan aan- tekenen tegen zijn eigen aangifte, wordt er aange- nomen dat dit bezwaar ook betrekking kan hebben op alle stukken en bijlagen die een integraal onderdeel vormen van de aangifte. Zo vormt voor ven- nootschappen de jaarrekening, die tot grondslag dient van de belastingaangifte, integraal onderdeel van de aangifte. De jaarrekening bindt de belastingplichtige en de fiscus in dezelfde mate als de aangifte. De mogelijkheid om de jaarrekening te wijzigen op een manier die tegenstelbaar is aan de fiscus, is echter beperkt. De rechtspraak neemt immers aan dat enkel loutere vergissingen in de jaarrekening tegenstelbaar zijn aan de fiscus. Wanneer de fout in de jaarrekening het gevolg is van een beslissing, is de correctie daarvan niet tegenstelbaar aan de fiscus¹. Zo houdt de onmiddellijke boeking en toewijzing van een voorschotfactuur als vordering aan een bepaald boekjaar in plaats van de factuur in de overlopende rekeningen op te nemen, een beslissing in waarvan de eventuele correctie niet fiscaal kan doorwerken. Een boeking die duidelijk in strijd is met de boekhoudwetgeving, wordt in principe wel aangemerkt als een materi- ele vergissing. Met andere woorden, enkel mate- riële vergissingen in de jaarrekening die worden rechtgezet, kunnen grond opleveren voor de indie- ning van een bezwaarschrift tegen de aanslag die is gevestigd op basis van die jaarrekening.

Een tweede beperking is procedureel van aard en heeft betrekking op de termijn binnen dewelke de belastingplichtige moet handelen om de fout recht te zetten. Wanneer de vergissing een louter materi- ele vergissing uitmaakt, kan de belastingplichtige hetzij een bezwaarschrift (art. 366 e.v. WIB 1992), hetzij een verzoek tot ontheffing van ambtswege (art. 376 WIB 1992) indienen. Een bezwaarschrift moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden te rekenen van de derde werkdag volgend op de datum van verzending van het aan- slagbiljet. Een verzoek tot ambtshalve ontheffing moet gebeuren binnen een termijn van vijf jaar vanaf 1 januari van het jaar waarin de belasting is gevestigd. Wanneer de vergissing een dwaling

1 Zie o.m. Cass. 12 mei 1989, T.R.V. 1989, 423.

in rechte uitmaakt, heeft de belastingplichtige niet de mogelijkheid om een verzoek tot ontheffing van ambtswege in te dienen. In dat geval kan hij enkel een bezwaarschrift indienen binnen de voormelde termijn van zes maanden.

Bewijslast

De bewijslast van het bestaan en de aard van een fout in de aangifte (of de bijlagen die er een integraal onderdeel van vormen), rust op de belastingplichtige². Hij kan dit bewijs leveren met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed.

De wet bevat immers geen enkele beperking in dit opzicht. Niettemin levert de concrete invulling van het bewijs vaak moeilijkheden op voor de belastingplichtige. Vooral wanneer de belastingplichtige moet bewijzen dat de aard van de fout betrekking heeft op een materiële vergissing in de jaarrekening en niet op een beslissing, loopt het vaak fout.

De rechtspraak is ter zake vrij streng.

Rechtzetting vóór de vestiging van de aanslag ?

Het is niet uitgesloten dat de belastingplichtige zijn fout in de aangifte ontdekt vóór de vestiging van de aanslag. Kan hij deze fout dan meteen rechtzetten of moet hij noodgedwongen de vestiging van de aanslag afwachten om vervolgens via de bezwaarprocedure de fout te laten rechtzetten ? De wet beantwoordt die vraag niet in deze of gene zin, maar de rechtspraak wel. De rechtbank van eerste aanleg te Leuven heeft in een vonnis van 8 november 2013 uitdrukkelijk bevestigd dat zo- lang er geen aanslag is gevestigd, de belastingplichtige de fouten kan signaleren aan de dienst die instaat voor de vestiging van de aanslag. De rechtbank voegt er evenwel aan toe dat het recht om na het verstrijken van de aangiftetermijn verbe- teringen mee te delen, niet mag worden misbruikt, bijvoorbeeld om alzo de vestiging van een correcte aanslag op ongeoorloofde wijze te vertragen³.

Kim BRONSELAER Michail PEREZ VAN GAEVEREN

Advocaten, Laga

2 Cass. 14 januari 1960, Pas. 1960, I, 543; Cass. 27 juli 1963, Pas.

1963, I, 1130.

3 Rb. Leuven 8 november 2013, A.R. 12/1553/A, www.monkey.be.

(3)

De motivering van het ontslag en het horen van de werknemer

I. Inleiding

De motivering van het ontslag, die wij in dit artikel onderzoeken en waaraan wij het horen van de werknemer verbinden, dient begrepen te worden als de formele motivering, en niet de substan- tiële redenen die betrekking hebben op de materi- aliteit van de feiten die de werkgever inroept om het ontslag te rechtvaardigen. Aldus zullen wij het erover hebben dat de werkgever die de arbeidsre- latie wenst te beëindigen, ertoe gehouden is om bepaalde vormvoorschriften na te leven, zoals de schriftelijke vermelding van de redenen waarom de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of het voorafgaandelijk horen van de werknemer.

We dienen er evenwel op te wijzen dat het voorafgaandelijk horen van de opgezegde werknemer en de mededeling van een formele motivering bij of zelfs na de opzegging, geen bestaansvoorwaar- den voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen uitmaken. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is immers een eenzijdige, onherroepelijke rechtshandeling die, zonder aan specifieke voorwaarden te hoeven voldoen, aan zichzelf genoeg heeft. Maar dat belet niet dat de partij die de overeenkomst heeft beëindigd zonder inachtneming van de geldende wettelijke bepalingen voorgeschreven door de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, aan de andere partij een vergoeding of vergoedingen moet betalen. Maar de partij die de overeenkomst beëin- digt, is niet blootgesteld aan de nietigheid van de opzegging, noch, in de regel, aan de verplichting tot reïntegratie van de ontslagen werknemer.

II. Wettelijk kader vóór de invoering van de wet van 26 december 2013

¹

: wat blijft gelden

II.1. Beginsel : geen algemene

verplichting tot formele motivering en voorafgaandelijk horen op grond van de wet van 3 juli 1978

De wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, van toepassing op de werkgevers uit

1 Wet betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen.

de privésector en de openbare sector, bevatte, vóór de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013 en, voor de privésector, vóór de afsluiting van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109², geen algemene verplichting tot formele motivering van de opzegging, en dit in weerwil van verscheidene andersluidende supranationale bepalingen³. Voor- melde arbeidsovereenkomstenwet bevatte evenmin en bevat nog steeds geen verplichting tot het horen van de werknemer voorafgaand aan zijn ontslag.

II.2. Tussenoplossingen

A. De contractuele beambten uit de overheidssector

Op grond van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshan- delingen en de algemene beginselen van het administratief recht (audi alteram partem …), wordt doorgaans, maar toch niet unaniem⁴, aanvaard dat de werkgevers van de openbare sector gehouden zijn tot een formele motivering van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en tevens tot het horen van de contractuele beambte alvorens de opzeg- gingsbeslissing te nemen⁵.

B. Specifieke beschermingsmechanismen In sommige bijzondere gevallen heeft de wetgever voorzien in specifieke mechanismen tot bescherming tegen ontslag, teneinde de werkgever ertoe te dwingen om de redenen voor de beëindiging a

2 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag afgesloten in de Nationale Arbeidsraad en algemeen bindend verklaard bij koninklijk besluit van 9 maart 2014 (BS 20 maart 2014).

3 Zie o.m. : Aanbeveling nr. 119 van de Internationale Arbeidsorgani- satie van 26 juni 1963; Overeenkomst nr. 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 22 juni 1982 (artikel 4 en 7); Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (artikel 30).

4 Arb.h. Luik, 5 september 2012, RG 2011/AL/270; betreffende het ontslag om dringende reden : Arb.h. Luik, 5 augustus 2008, RG 8501/07; Arb.h. Luik, 28 oktober 2008, R.G. 8332/07.

5 M. JOURDAN, «La rupture de la relation de travail de membres du personnel soumis à la loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail», in Droit du travail : les services publics, J. JACQMAIN, Brus- sel, Bruylant, 2005, p. 342 e.v.; J. JACQMAIN, «Le licenciement des travailleurs contractuels dans les services publics : avec ou sans motivation formelle ?», S.R.K., 2007, p. 514 e.v.; O. DEPRINCE, «Audition préalable et motivation du licenciement : un état de la question, quel- ques réflexions», in Le Droit du travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, p. 150 e.v.; A. DE BECKER, «De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector», R.W., 2007-2008, p. 90; F. LAMBINET, S. GILSON, «De la nécessité de l’audition préalable au congé à l’égard des contractuels de la fonction publique», S.R.K., 2013, nr. 7, p. 339-346; L. DEAR, «L’audition préa- lable et la motivation du congé», in Le licenciement abusif, Anthemis, 2009, p. 93 e.v.

(4)

priori of a posteriori uiteen te zetten of de werkne- mer vóór de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst te horen⁶.

Al die mechanismen blijven bij voortduur gelden, ook na de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013 en, voor de privésector, na de afsluiting van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109. Hoewel deze regels nauw verband houden met de motivering die, in de regel, door die bijzondere wetgevingen wordt geëist, soms door de gedwongen naleving van een procedure voorafgaand aan het ontslag, soms door middel van een bijzondere formele en/of substantiële motivering, werden ze niet in de wet van 26 december 2013 noch in de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 opgenomen.

Hetzelfde geldt voor het ontslag van de werknemer om een dringende reden, geregeld door artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978, dat een algemene verplichting tot motivering vooraf oplegt. Volgens bepaalde rechtspraak en rechts- leer is het trouwens zeer wenselijk, ook al wordt het helemaal niet in de wet voorzien, dat de werkgever van de privésector, net als in de openbare sector, de uitleg van de werknemer aanhoort, alvorens hem om dringende reden te ontslaan⁷.

Voorts gelden tal van her en der verspreide wetsbepalingen die voor de werknemer het recht inhouden om, onder bepaalde omstandigheden en om welbe- paalde redenen, niet te worden afgedankt. Ofwel aanvaardt de wet het ontslag enkel om de reden(en) die zij aanwijst (effectieve en plaatsvervangende personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad of het comité voor de preventie en de bescherming op het werk)⁸ ofwel aanvaardt de wet het ontslag behalve voor de redenen die verband houden met de omstandigheid waarvoor de bescherming wordt georganiseerd (zwangere werkneemster⁹, werknemer die een aanvraag voor ouderschapsverlof¹⁰ of adoptieverlof¹¹ heeft ingediend, werknemer die klacht ingediend of een rechtsvordering ingesteld

6 F. KEFER, «La motivation du licenciement en droit belge», Revue de la Faculté de droit de l’Université de Liège, 2011/3-4, p. 438-448.

7 L. DEAR, «L’audition préalable et la motivation du congé», in Le licen- ciement abusif, Anthemis, 2009, p. 94 e.v.; Arb.h. Luik, 25 april 2006, J.T.T., 2006, p. 366.

8 Artikel 2 van de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ont- slagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemings- raden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden.

9 Artikel 40 van de arbeidswet van 16 maart 1971.

10 Artikel 15 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 67 van 29 april 1997 tot instelling van een recht op ouderschapsverlof.

11 Artikel 30ter van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten.

heeft in verband met de niet-naleving van de wettelijke bepalingen inzake non-discriminatie¹² of pes- terijen¹³, ...).

C. Willekeurige afdanking en de theorie van het rechtsmisbruik

Tot 1 april 2014, datum van inwerkingtreding voor de privésector van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109, gold er, behalve in geval van ontslag om een dringende reden en in de voormelde bijzondere beschermingsregelingen, geen enkele regel die de werkgevers verplichtte tot een formele motivering of het voorafgaandelijk horen van de werknemer bij de verbreking van een arbeidsovereenkomst.

Maar het gegeven dat de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 geen verplichting tot het voorafgaandelijk horen van de werknemer of tot een formele motivering van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhield, betekende niet dat de werkgever zo maar, zonder enige reden of wegens een in rechte niet aanvaardbare reden, een arbeidsovereenkomst kon beëindigen.

Net als enige andere overeenkomst kon ook de arbeidsovereenkomst niet willekeurig worden beëin- digd. De ontslagen werknemers konden immers twee mechanismen inroepen om de redenen voor het ontslag a posteriori te toetsen :

– Werklieden aangeworven voor een onbepaalde tijd konden een beroep doen op het stelsel van de willekeurige afdanking, ingesteld door artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Deze regeling ten behoeve van de arbeiders werd door de wetgever ingevoerd omdat hij het nodig achtte de ten opzichte van de bedienden kortere en dus minder voordelige opzeggingstermijnen te compenseren door een versterking van hun werkzekerheid¹⁴. Deze regeling, die sinds de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013 en van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 niet meer van toepassing is voor de pri- vésector, was voornamelijk gebaseerd op drie bestanddelen :

• De willekeurige afdanking werd door de wet duidelijk omschreven : «het ontslag van een

12 Artikel 17 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.

13 Artikel 32tredecies van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.

14 In antwoord op een prejudiciële vraag, met name of artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 discriminatie inhoudt aangezien het enkel geldt voor de handarbeiders en niet voor de hoofdarbeiders, gaf het Arbitragehof (thans Grondwettelijk hof) een ontkennend antwoord en besliste dat het verschil in behandeling verantwoord is vanuit de bekommernis om een ander verschil in behandeling te compenseren, namelijk dat inzake de opzeggingstermijn, dat de bedienden bevoor- recht : Arbitragehof, 21 juni 2001, arrest nr. 84/2001.

(5)

werkman die is aangeworven voor een onbe- paalde tijd, om redenen die geen verband hou- den met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwen- digheden inzake de werking van de onderne- ming, de instelling of de dienst». Daarenboven had het Hof van Cassatie de arbeidsgerechten belast met een weliswaar marginale, maar wel degelijk reële controle op de evenredigheid tussen de aangevoerde reden en de verbreking van de arbeidsovereenkomst van de werknemer¹⁵.

• De bewijslast van de willekeurige afdanking werd omgekeerd in het voordeel van de werknemer¹⁶. Dat betekende dus dat de werkgever het bewijs diende te leveren van de voor het ontslag ingeroepen reden(en), indien de werknemer de werkelijkheid ervan betwistte.

• De schadevergoeding werd forfaitair vastge- steld, met name op zes maanden loon, zonder dat de werknemer zijn schade en de omvang ervan diende te bewijzen.

– Bedienden, maar ook arbeiders, konden zich beroepen op artikel 1134 van het Burgerlijk Wet- boek, de grondslag voor het rechtsmisbruik.

Het beginsel van de uitvoering van de overeenkomsten te goeder trouw verbiedt een overeen- komstsluitende partij immers om de rechten die de overeenkomst haar verleent te misbruiken, in casu met name het recht om de arbeidsovereen- komst te verbreken¹⁷. De theorie van het rechtsmisbruik blijft onverkort van toepassing, ook na de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013 en, voor de privésector, van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109. De drie bestanddelen ervan zijn evenwel totaal verschil- lend van deze van de regeling ingesteld bij artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet :

• De theorie van het rechtsmisbruik wordt in de wet niet duidelijk omschreven. Er is sprake

15 Cass., 27 september 2010, J.T.T., 2011, p. 7; Cass., 22 november 2010, J.T.T., 2011, p. 3; F. KEFER, «La motivation du licenciement en droit belge», Revue de la Faculté de droit de l’Université de Liège, 2011/3-4, p. 438-448; G. CHUFFART, A. AMERIAN, o c., p.65.

16 G. CHUFFART, A. AMERIAN, «Le licenciement abusif des ouvriers : une évolution nécessaire», J.T.T., 2012, p. 65.

17 Daar het niet in onze bedoeling ligt om een uitgebreide uiteenzetting te geven over de willekeurige afdanking, verwijzen wij de lezer naar de talrijke bijdragen dienaangaande zoals : C. CLESSE, Le licencie- ment abusif, Etudes Pratiques de Droit Social, nr. 24, Kluwer, Brus- sel, 2005, p. 264; M. STRONGYLOS, «Ontslag en motivering : het gevolg van het niet of onvoldoende motiveren van de verbreking», Pacioli 2006, nr. 218, p. 4-8; F. LAGASSE, J.T.T., 2005, nr. 928, p. 424; F. VERBRUGGE, Oriëntatie, 2006, nr. 2, p. 20; M. DUMONT, S.R.K., 2006, nr. 6, p. 368; V. VANNES, L., DEAR, La rupture abusive du contrat de travail. Théories et applications, Collection de la Faculté de droit de l’Université Libre de Bruxelles’, nr. 61, Bruylant, Brus- sel, 2011, p. 696; C. DESMET, «Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement motivé ?», J.T.T. 2013, nr. 1165, p. 337-343;

S. GILSON, «L’absence de motivation formelle du congé, une règle en sursis ? L’exemple du licenciement des contractuels de la fonction publique», Oriëntatie, 2006, nr. 4, p. 8-21 en nr. 5, p. 1-7.

van rechtsmisbruik wanneer het ontslagrecht door de werkgever wordt uitgeoefend op een wijze «die de grenzen overstijgt van de normale uitoefening van dit recht door een normaal be- dachtzaam en bezonnen persoon»¹⁸. De toepassing van deze generieke definitie door de rechtspraak kan diverse vormen aannemen. Aldus kan de beëindiging van de overeenkomst als rechtsmisbruik worden beschouwd, wanneer er duidelijk onevenredigheid bestaat tussen het gediende en het geschade belang, wanneer het ontslag duidelijk het oogmerk heeft te schaden, wanneer het ontslagrecht van zijn economische en sociale doeleinden wordt af- gewend, wanneer het ontslag gebruikt wordt als represaillemaatregel, wanneer het ontslag wijst op abnormaal gedrag, wanneer het inge- geven is door een kennelijk onwettige reden.

• Bovendien dient de werknemer die zich op misbruik van het ontslagrecht beroept, het be- wijs te leveren van het rechtsmisbruik over- eenkomstig artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek.

• Om schadevergoeding te kunnen bekomen, ten slotte, moet de werknemer aantonen dat het rechtsmisbruik bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hem een schade heeft berokkend die losstaat van de schade die forfaitair vergoed wordt door de opzeggingsvergoeding.

III. Wettelijk kader na de invoering van de wet van 26 december 2013

III.1. Inleiding

Gelet op de harmonisatie van de opzeggingstermijnen van de werklieden en van de bedienden, ingevoerd overeenkomstig artikel 38 van de wet van 26 december 2013, was de beschermende regeling van de willekeurige afdanking voor de arbeiders niet langer noodzakelijk. Daarom bepaalde artikel 38 van voornoemde wet dat artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 zal ophouden van toepassing te zijn, zodra, voor wat respectievelijk de privésector en de openbare sector betreft, andere bepalingen op het vlak van de

«motivering» van het ontslag in werking zijn getreden¹⁹.

18 Cass., 10 september 1971, R.W., 19711972, p. 321.

19 De Raad van State heeft in zijn advies van 6 november 2013 op het wetsontwerp deze bevoegdheidsdelegatie aan de sociale partners nadrukkelijk afgekeurd (Zie : RvS, afdeling wetgeving, nr. 54.231/1, 6 november 2013, in Parl.St., Kamer, zitting 53 2013-2014, 3144/001, p. 116 en antwoord : Parl.St., Kamer, zitting 53, 2013- 2014, 3144/001, p. 27.

(6)

III.2. De privésector : de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109

A. Toepassingsgebied

In uitvoering van artikel 38 van de wet van 26 december 2013 hebben de sociale partners, verenigd in de Nationale Arbeidsraad, op 12 februari 2014 de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag afgesloten. Die collectieve arbeidsovereenkomst (hierna de cao) is op 1 april 2014 in werking getreden voor de ontslagen gegeven of betekend vanaf die datum.

Aangezien het een collectieve arbeidsovereenkomst betreft, geldt zij enkel voor de werkgevers die onder het toepassingsgebied van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités vallen en hun werknemers.²⁰ Het betreft dus uitsluitend de werkgevers uit de privésector.

Voorts somt de collectieve arbeidsovereenkomst een aantal situaties op die uit haar toepassingsgebied zijn gesloten, hetzij wegens de precaire aard van de tewerkstelling (tijdens de eerste zes maanden van de tewerkstelling, tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid of voor studentenarbeid), hetzij wegens het (brug)pensioen (thans werkloos- heid met bedrijfstoeslag), hetzij wegens herstruc- turering van de onderneming of nog wegens de bescherming tegen ontslag die de werknemer geniet.

De werknemers die zich niet kunnen beroepen op de collectieve arbeidsovereenkomst, zullen dus enkel de hier hoger besproken algemene theorie van het rechtsmisbruik kunnen inroepen.

De collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt dat haar hoofdstuk III niet van toepassing is in geval van ontslag om een dringende reden in de zin van artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten.

Daar hoofdstuk III «Het recht om de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid te kennen»

betreft, is het duidelijk waarom dit geval wordt uitgesloten. Artikel 35 van de Arbeidsovereen- komstenwet voorziet immers in specifieke moti- veringsverplichtingen die voor de werkgever veel strenger en dwingender zijn dan de voorschriften neergelegd in de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109.

20 P. JOASSART, «Conventions collectives et secteur public : deux gran- des solitudes ?», Le droit du travail dans tous ses secteurs, Commis- sion Université-Palais, Anthemis, 2008, p. 471492.

Voor de werknemers waarvoor structureel²¹, hetzij tijdelijk²², een verkorte opzegging van toepassing is, ten slotte, voorziet de collectieve arbeidsovereenkomst in bijzondere bepalingen²³.

B. Wat houdt de formele motivering in ? B.1. Geen voorafgaande hoorplicht

Hoewel sommigen voor de invoering van een ver- algemeend systeem inzake het horen van de werknemer voorafgaand aan het ontslag pleitten, zoals momenteel in sommige bedrijfssectoren van toepassing is²⁴, werd deze verplichting niet in de collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen. Voor de privésector geldt er dus nog steeds geen algemene verplichting om de werknemer vóór zijn ontslag te horen.

B.2. Algemeen recht tot a posteriori informatie van de werknemer

De collectieve arbeidsovereenkomst legt de werkgever ook geen algemene verplichting tot a priori informatie op, met andere woorden in het schrijven waarbij de beëindiging ter kennis wordt gebracht.

Bij de kennisgeving van het ontslag behoudt de werkgever dus de vrijheid om het ontslag al dan niet te motiveren. Net als voorheen vormt de motivering dus steeds geen geldigheidsvoorwaarde voor het ontslag of de opzegging. De werkgever is sindsdien wel gehouden tot een verplichting tot a posteriori informatie : de werkgever is verplicht de redenen uiteen te zetten waarop de beëindiging van de arbeidsovereenkomst steunt, indien de werknemer, met inachtneming van de daartoe voorziene procedure, hierom verzoekt²⁵.

B.3. Formaliteiten betreffende het recht tot a posteriori informatie

De artikelen 4 tot 6 van de collectieve arbeidsovereenkomst stellen de respectieve formele regels vast die de werknemer en de werkgever moeten naleven

21 Voornamelijk de arbeiders uit de bouwsector.

22 O.m. de kleding- en confectiesector (PC 109), de stofferings- en hout- bewerkingssector (PC 126), de sector van de grote kleinhandelszaken (PC 311), de schoennijverheid (PC 128.02) of het paritaire subcomité voor de tandprothese (PC 330).

23 Voor een grondige analyse over deze kwestie, zie : M. STRONGYLOS, R. CAPART en G. MASSART, Le statut unique ouvriers-employés, Commentaire pratique de la loi du 26 décembre 2013, Anthemis, 2014; L. DEAR en S.GILSON, «L’obligation de motiver le congé et le licenciement manifestement déraisonnable» en O. DEPRINCE,

«Motivation du licenciement : une insécurité juridique dans le secteur public», in L’harmonisation des statuts entre ouvriers et employés, 2014, p. 161 e.v.

24 Het paritair comité voor het verzekeringswezen (PC 306) heeft op 9 november 1987 een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten die voorziet in een systeem van vastheid van betrekking. Die cao werd door nieuwe collectieve overeenkomsten gewijzigd : deze bepalingen houden de verplichting in om de werknemer te horen en de vak- bondsafvaardiging te informeren alvorens tot ontslag over te gaan.

25 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109, artikel 1 en 3.

(7)

wanneer de werkgever, hetzij uit eigen beweging, hetzij na het verzoek van de werknemer daartoe, aan laatstgenoemde de motivering van het ontslag meedeelt. Indien de werkgever deze regels niet na- leeft, is hij de werknemer een burgerlijke geldboete verschuldigd, gelijk aan twee weken loon en wordt de bewijslast omgekeerd in deze zin dat het aan de werkgever behoort om het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen die aantonen dat het ontslag niet «kennelijk onredelijk» is.

– Eerste geval : informatie uit eigen beweging van de werkgever

Overeenkomstig artikel 6 van de collectieve arbeidsovereenkomst is de werkgever die uit eigen beweging de concrete redenen die tot het ontslag van de werknemer hebben geleid schriftelijk aan deze heeft meegedeeld, niet verplicht om op het eventueel verzoek van de werknemer tot aanvul- lende informatie achteraf te antwoorden.

Indien de werknemer aanvoert dat deze spontane mededeling door de werkgever niet de elementen bevat die de werknemer toelaten om de «concrete redenen» die tot zijn ontslag hebben geleid te kennen, mag de werkgever bij zijn standpunt blijven en geen nadere informatie aan de werknemer ver- schaffen. In dergelijk geval zal de kwestie inzake de beoordeling van de «concrete redenen» desgevallend door de arbeidsgerechten worden beslecht.

Maar de werkgever kan ook beslissen om de werk- wijze neergelegd in de artikelen 4 en 5 van de collectieve arbeidsovereenkomst te volgen en toch ingaan op het schriftelijk verzoek van de werknemer. In dat geval zal de werkgever de hierna uit- eengezette voorwaarden moeten naleven, tenmin- ste indien de werknemer ook de hem opgelegde vormvoorwaarden in acht heeft genomen.

– Tweede geval : informatie na het verzoek van de werknemer

In dit geval moet de werknemer zijn verzoek tot informatie bij aangetekende brief tot de werkgever richten binnen een termijn van twee maanden na- dat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen²⁶. Bij ontslag met inachtneming van een opzeggingstermijn, moet de werknemer zijn verzoek bij aangetekende brief tot de werkgever richten binnen een termijn van zes maanden na de beteke- ning van de opzegging door de werkgever, zonder evenwel twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen overschrijden²⁷.

26 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109, artikel 4, lid 1.

27 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109, artikel 4, lid 1 en 2.

Overeenkomstig artikel 5 van de collectieve arbeidsovereenkomst moet de werkgever die een verzoek tot informatie in overeenstemming met de voorstaande formele regels ontvangt, bij aangetekende brief aan deze werknemer de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid meedelen binnen twee maanden na de ontvangst van de aangetekende brief met het verzoek van de werknemer.

C. Kennelijk onredelijk ontslag

De collectieve arbeidsovereenkomst voert in het Belgisch arbeidsrecht een nieuw begrip in, het

«kennelijk onredelijk ontslag».

Artikel 8 van de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt dat «een kennelijk onredelijk ontslag een ont- slag is van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwen- digheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en²⁸ waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever».

In dergelijk geval is de in artikel 9 van de collectieve arbeidsovereenkomst bedoelde schadevergoeding aan de werknemer verschuldigd, een schadevergoeding die kan variëren van minimaal 3 weken loon tot maximaal 17 weken loon. De collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt het bedrag van de schadevergoeding niet precies, maar de arbeidsgerechten zullen het ongetwijfeld vaststellen in func- tie van de vastgestelde onevenredigheid tussen de beslissing tot opzegging van de overeenkomst en de daartoe ingeroepen redenen.

De commentaar van de collectieve arbeidsovereenkomst op haar artikel 8 bepaalt overigens dat de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geen betrekking heeft op de omstandigheden van het ontslag. Verder preciseert deze commentaar dat dat de toetsing van de «kennelijke onre- delijkheid» van het ontslag door de arbeidsgerechten een marginale toetsing betreft, gezien de werkgever

«tot op grote hoogte vrij is te beslissen over wat rede- lijk is : er dient respect te zijn voor de verschillende be- leidsalternatieven die een normale en redelijke werk- gever zou overwegen». De commentaar vervolgt de analyse van dit begrip aldus : «Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag getoetst worden en niet de opportuniteit van het beleid van de werk- gever (te verstaan als zijn keuze uit de verschillende redelijke beleidsalternatieven die hij heeft)».

28 Onze onderstreping.

(8)

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Jean-Marie CONTER, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.be.

Redactie : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

Ten slotte vermelden we nog dat de begrippen

«geschiktheid» of «gedrag van de werknemer» of

«noodwendigheden inzake de werking van de onderneming» niet door de collectieve arbeidsovereenkomst worden omschreven. De rechtspraak zal zich dienaangaande ongetwijfeld spiegelen aan de identieke begrippen die gebruikt worden in verband met artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

III.3. De openbare sector : nog geen witte rook

Voor de werkgevers die niet onder het toepassingsgebied van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités vallen, met name in principe de werkgevers uit de openbare sector, was er bij het ter perse gaan van dit artikel nog geen regeling inzake de motivering van het ontslag in uitvoering van artikel 38 van de wet van 26 december 2013 bekend.

Wij kunnen dus nog niet zeggen hoe de motivering in deze sector zal worden geregeld en, desgevallend, gesanctioneerd. Maar zoals wij hier hoger al stelden, wordt er in de regel van uitge- gaan dat de werkgevers uit de openbare sector, op grond van de bepalingen van het administratief recht, nu al gehouden zijn tot het voorafgaand horen van de werknemer en de formele motivering van de kennisgeving van de opzegging van de overeenkomst.

Wij moeten dus vaststellen dat er, in de huidige stand van de wetgeving, sprake is van rechtsonzekerheid bij de werkgevers uit de openbare sector.

Zonder collectief akkoord voor de openbare sector blijft de huidige tekst van artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978, die weliswaar uitsluitend geldt voor de werklieden, onverkort van toepassing. Het is dus de vraag of aldus geen nieuwe discriminatie in het leven wordt geroepen die aan het Grondwettelijk Hof kan worden on- derworpen : hoe kan immers worden verantwoord dat het statuut van de bedienden en de arbeiders ondertussen wel werd geharmoniseerd met betrekking tot de vaststelling van de opzeggingstermijn en de opzeggingsvergoeding, maar dat nog enkel

de arbeiders, en dan nog alleen de arbeiders uit de openbare sector, de bescherming blijven genieten van het stelsel van de willekeurige afdanking, georganiseerd door artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet ?

IV. Conclusie

Eén van nieuwigheden is dat zowel de werknemers als de werkgevers uit de privésector bijzondere aan- dacht moeten schenken aan de door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 ingestelde regels met betrekking tot het verzoek van de werknemer tot motivering van het ontslag en het antwoord op dit verzoek. We vermelden ook dat er geen algemene verplichting tot het horen van de werknemer voorafgaand aan het ontslag werd ingevoerd.

Behalve die nieuwigheden mogen de werkgevers en de werknemers ook de talrijke her en der ver- spreid staande wetsbepalingen niet uit het oog ver- liezen die al vóór de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013 en de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 van toepassing waren en steeds blijven gelden op het vlak van de motivering in ruime zin (ontslag om een dringende reden en bijzondere beschermingsregelingen).

Voor de openbare sector valt het te betreuren dat er, meer dan een jaar na de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013, nog steeds geen regeling vergelijkbaar met deze bepaald bij de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 werd goed- gekeurd. Volgens een bepaalde tendens houden de beginselen van het administratief recht nu al een verplichting in tot formele motivering van het ontslag. Dat neemt echter niet weg dat de werkgevers en de werknemers uit de openbare sector volledig in de rechtsonzekerheid worden gelaten, gezien de beschermende regeling van de willekeurige afdanking, ingesteld door artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet, nog enkel blijft gelden voor de werklieden uit de openbare sector.

Géraldine MASSART en Michel STRONGYLOS Elegis