Beslissing op bezwaar d.d. 4 september 2002 inzake de intrekking van de aanwijzing van Vodafone als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie
OPTA/JUZ/2002/202432
Bijgaand treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna tevens: het college) op de bezwaren van COLT Telecom B.V. (hierna: Colt), Versatel Telecom International N.V. (hierna: Versatel) en MCI Worldcom B.V. (hierna: Worldcom) van 30 januari 2002 tegen het besluit van het college van 19 december 2001, kenmerk OPTA/EGM/2001/203852, tot intrekking van de aanwijzing van Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone) en haar
groepsmaatschappijen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie.
A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij besluit van 19 december 2001 heeft het college zijn besluit d.d. 20 oktober 1999, tot aanwijzing van Vodafone als aanbieder met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie, ingetrokken.
2. Bij schrijven van 30 januari 2002 is namens Colt, Versatel, Worldcom en One.Tel Nederland B.V.
(hierna: Onetel) op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen dit besluit, dat hierna wordt aangeduid als het bestreden besluit en onder B verkort is weergegeven.
3. Bij schrijven van 6 februari 2002 heeft het college de gemachtigde van de bezwaarmakers verzocht om de gronden van de bezwaren binnen vier weken in te dienen.
4. Bij schrijven van 26 februari 2002 heeft de gemachtigde van de bezwaarmakers het college verzocht voornoemde termijn te verlengen met zes weken.
5. Bij schrijven van 1 maart 2002 heeft het college voornoemd verzoek afgewezen.
6. In een telefonisch onderhoud op 4 maart 2002 heeft de gemachtigde van bezwaarmakers het college verzocht de termijn voor het indienen van de gronden van bezwaar te verlengen met twee weken. Dit verzoek heeft het college op dezelfde datum gehonoreerd.
7. Bij faxbericht van 4 maart 2002 heeft de gemachtigde van bezwaarmakers het college medegedeeld dat Onetel haar bezwaren intrekt.
8. Bij faxbericht van 20 maart 2002 zijn de gronden van bezwaar van Colt, Versatel en Worldcom ingediend. De gronden van bezwaar van Colt, Versatel en Worldcom zijn gelijkluidend en gevat in één bezwaarschrift. De gronden van bezwaar zijn onder C verkort weergegeven.
9. Het college heeft de termijn voor het nemen van onderhavige beslissing op bezwaar met toepassing
van artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vier weken
verdaagd. Bij schrijven van 10 april 2002 heeft het college bezwaarmakers hiervan op de hoogte
gesteld.
10. Op 29 mei 2002 hebben de bezwaarmakers en Vodafone hun bezwaren respectievelijk zienswijze toegelicht tijdens een hoorzitting, ten kantore van het college. Daarnaast was KPN Mobile The Netherlands B.V. bij de hoorzitting aanwezig. Een verslag van de hoorzitting treft u bijgaand aan.
11. Op verzoek van het college hebben bezwaarmakers bij schrijven van 6, 7 en 10 juni 2002 stukken ingediend. Het college heeft Vodafone bij schrijven van 13 juni 2002 de gelegenheid gegeven om binnen een week op deze stukken te reageren. Vodafone heeft bij schrijven van 20 juni 2002 van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
12. Met instemming van bezwaarmakers en Vodafone heeft het college onderhavige beslissing op bezwaar op grond van artikel 7:10, vierde lid, Awb verder uitgesteld onderscheidenlijk met acht weken, vier weken en nogmaals vier weken. Het college heeft bezwaarmakers en Vodafone dit medegedeeld bij brieven van respectievelijk 17 mei 2002, 18 juli 2002 en 21 augustus 2002.
B. BESTREDEN BESLUIT
13. Vanaf de aanwijzing van Vodafone als aanbieder met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie d.d. 20 oktober 1999 heeft het college jaarlijks onderzocht of deze aanwijzing dient te worden gecontinueerd. In 2001 heeft het college daartoe door het Economisch Instituut Marktonderzoek (EIM) onderzoek laten verrichten. Op basis van dit onderzoek is het college in het bestreden besluit tot de volgende slotsom gekomen:
“Het college constateert dat Libertel thans een marktaandeel heeft dat marginaal fluctueert rond het wettelijk criterium van vijfentwintig procent. Op basis van het verrichte
marktonderzoek trekt het college de conclusie dat voor de komende periode een neerwaarts gerichte beweging van het marktaandeel van Libertel meer in de lijn der verwachtingen ligt dan een stabiel of stijgend marktaandeel. Het college stelt vast dat Libertel, afgezet tegenover de andere aanbieders gemiddeld genomen iets beter scoort op de in artikel 6.4, vierde lid, Tw, genoemde criteria. Het college is echter van oordeel dat dit niet in die mate het geval is dat daarin aanleiding kan worden gevonden om, in positieve zin dan wel in negatieve zin, van de hoofdregel van artikel 6.4, derde lid, Tw, af te wijken. Overeenkomstig de richtsnoeren heeft het college de aanwijzing van Libertel voorts beoordeeld in het licht van de
marktontwikkelingen, de proportionaliteit ten aanzien van de met de aanwijzing beoogde effecten en de ontwikkelingen in de regelgeving. Op basis hiervan acht het college, alles afwegende, onvoldoende gronden aanwezig om de aanwijzing van Libertel in stand te houden, en besluit hij de aanwijzing van Libertel als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie in te trekken”.
C. BEZWAREN C.1 Ontvankelijkheid
14. Bezwaarmakers stellen, onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7
januari 2002 (TELEC 00/1010-SIMO), belanghebbenden te zijn. Daartoe hebben zij aangevoerd
voornemens te zijn interconnectieovereenkomsten te sluiten met Vodafone. Op verzoek van het
college hebben bezwaarmakers stukken overgelegd betreffende correspondentie tussen hen en
Vodafone.
C.2 Gronden van bezwaar
15. De gronden van bezwaar luiden -zakelijk weergegeven- als volgt.
16. Uit het rapport van het in opdracht van het college door EIM verrichte onderzoek (hierna: het EIM- rapport) blijkt dat het marktaandeel van Vodafone constant boven de 25% is. Derhalve dient de aanwijzing van Vodafone als partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt gehandhaafd te blijven.
17. Toetsing van de lid 4-criteria bevestigt dit. Uit het EIM-rapport volgt namelijk dat Vodafone, evenals KPN Mobile, meer dan de andere mobiele aanbieders: (1) in staat is de marktvoorwaarden te beïnvloeden, (2) de toegang tot eindgebruikers beheerst, (4) een betrouwbare reputatie geniet bij de consumenten, (5) toegang heeft tot financiële middelen.
18. Heroverweging van het bestreden besluit dient te leiden tot het alsnog continueren van de
aanwijzing van Vodafone als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, Tw.
D. ZIENSWIJZE VODAFONE
19. Naar aanleiding van de bezwaren heeft Vodafone -zakelijk weergegeven- het volgende naar voren gebracht:
§ De bezwaarmakers zijn niet-ontvankelijk, nu zij geen belanghebbenden zijn.
§ Het marktaandeel van Vodafone op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie is kleiner dan 25% en daalt bovendien, anders dan het EIM-rapport stelt.
§ Vodafone is niet in staat de markvoorwaarden te beïnvloeden.
§ Vodafone heeft geen betere toegang tot de eindgebruikers dan andere aanbieders.
§ Vodafone heeft niet meer ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie dan andere mobiele aanbieders.
§ Ook de toegang van Vodafone tot financiële middelen is niet uitzonderlijk ten opzichte van andere mobiele aanbieders.
§ Op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie is sprake van daadwerkelijke
concurrentie.
§ Het college heeft dan ook terecht besloten tot intrekking van de aanwijzing van Vodafone als partij met aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor openbare mobiele telefonie.
E. OVERWEGINGEN E.1 Wettelijk kader
20. Artikel 6.4 Tw bepaalt -voor zover van belang-:
1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnet-werken of de vaste openbare telefoondienst,
onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
(….)
3. Als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in het eerste en tweede lid worden door het college aangewezen de aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.
4. In afwijking van het derde lid kan het college aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van minder dan vijfentwintig procent aanwijzen als aanbieders met een
aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt, dan wel aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent niet aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt. In beide gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.
E.2 Ontvankelijkheid
21. Bezwaarmakers zijn bij het college geregistreerd in de zin van artikel 2.1 Tw en bieden onder meer vaste openbare telefoniediensten en -netwerken aan. Als zodanig zijn zij actief op een (deel)markt, waarop het bestreden besluit omtrent de aanwijzing van een mobiele aanbieder op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw van invloed is. Immers, een aanwijzing ex artikel 6.4, eerste lid, Tw is bepalend voor de voorwaarden waaronder de aangewezen mobiele aanbieder interconnecteert met en bijzondere toegang verleent aan -onder andere- aanbieders van vaste openbare telefoniediensten en -netwerken.
22. Bezwaarmakers hebben stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij Vodafone in maart 2002 hebben benaderd met het verzoek “zo spoedig mogelijk” overeenkomsten te sluiten over (indirecte) interconnectie(tarieven). Bezwaarmakers hebben met genoemde stukken naar het oordeel van het college voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voornemens zijn met voornoemde mobiele
aanbieders interconnectieovereenkomsten te willen sluiten. Voor zover de daaropvolgende contacten tussen bezwaarmakers en genoemde mobiele aanbieders over de te sluiten
interconnectieovereenkomsten niet zonder problemen zijn verlopen, doet dit aan het voornemen
niets af.
23. Gelet op het voorgaande kunnen bezwaarmakers, conform de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 januari 2002 (TELEC 00/1010-SIMO), worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Awb. Nu ook aan de andere ontvankelijkheidseisen is voldaan, kunnen de bezwaarmakers worden ontvangen in hun bezwaren.
E.3 Beoordeling van de gronden van bezwaar
24. Naar aanleiding van de gronden van bezwaar ziet het college zich gesteld voor de volgende twee vragen:
i) Heeft het college het derde lid van artikel 6.4 Tw in het bestreden besluit op rechtens aanvaardbare wijze toegepast?
ii) Heeft het college zijn bevoegdheid neergelegd in het vierde lid van artikel 6.4 Tw in het bestreden besluit op rechtens aanvaardbare wijze uitgeoefend?
Aan de hand van deze vragen worden de gronden van bezwaar in het navolgende behandeld.
E.3.1. Heeft het college het derde lid van artikel 6.4 Tw in het bestreden besluit op rechtens aanvaardbare wijze toegepast?
25. Ingevolge het derde lid van artikel 6.4 Tw dient een aanbieder te worden aangewezen indien hij op deze markt een aandeel heeft van meer dan 25%. Een aanwijzing ex artikel 6.4 Tw brengt
ingrijpende wettelijke verplichtingen voor de aangewezen partij mee. Voorts heeft een aanwijzing een prospectief karakter. De voor een aanwijzing gebruikte -historische- gegevens vormen immers grondslag voor conclusies ter zake van de marktpositie van een aangewezen partij in het jaar volgende op de aanwijzing. Derhalve dient ook rekening te worden gehouden met bepaalde ontwikkelingen in de betreffende markt die in de toekomst van invloed kunnen zijn op het marktaandeel.
Om deze redenen leest het college het derde lid van artikel 6.4 Tw aldus dat het marktaandeel van een aanbieder evident en in de tijd gezien met een redelijke bestendigheid boven de 25% dient te liggen.
26. In EIM-rapport is geconcludeerd dat Vodafone een stabiel marktaandeel heeft dat groter is dan
25%. Deze conclusie heeft EIM gebaseerd op onderzoek verricht in de periode januari 2000-maart
2001. In het kader van het bedrijfsvertrouwelijke karakter van het exacte marktaandeel van
Vodafone noemt EIM een bandbreedte van 25%-35%. Vanuit dat perspectief valt te begrijpen dat
bezwaarmakers de conclusie trekken dat het derde lid van artikel 6.4 Tw zou moeten leiden tot
aanwijzing van Vodafone. Echter, allereerst geldt dat de bandbreedte die EIM hanteert ten onrechte
de indruk wekt dat het marktaandeel van Vodafone in de periode waarover EIM onderzoek heeft
gedaan ruim boven de 25% lag. Voorts heeft het college vastgesteld dat het marktaandeel van
Vodafone in de periode april 2001 tot oktober 2001 ten opzichte van de periode waarin EIM haar
onderzoek heeft verricht is gedaald. Deze daling lijkt onder meer verband te houden met een
afname in de groei van het aantal aansluitingen van Vodafone. Gelet op het feit dat de mobiele
markt verzadigd raakt ligt een voortzetting van deze daling in de lijn der verwachting. Rekening
houdend met deze neerwaartse trend moet worden vastgesteld, zoals het college in het bestreden
besluit ook heeft gedaan, dat het marktaandeel van Vodafone bezien over de gehele linie fluctueert
rond 25%.
27. Een en ander leidt tot de conclusie dat Vodafone niet een marktaandeel heeft dat evident en in de tijd gezien met een redelijke bestendigheid boven de 25% ligt. Artikel 6.4, derde lid, Tw
rechtvaardigde derhalve niet langer de aanwijzing van Vodafone ex artikel 6.4, eerste lid, Tw. Het college stelt dan ook vast dat hij het derde lid van artikel 6.4 Tw in het bestreden besluit op juiste wijze heeft toegepast. Het betoog van bezwaarmakers op dit punt faalt derhalve.
E.3.2. Heeft het college zijn bevoegdheid neergelegd in het vierde lid van artikel 6.4 Tw in het bestreden besluit op rechtens aanvaardbare wijze uitgeoefend?
28. Indien het derde lid van artikel 6.4 Tw niet leidt tot een aanwijzing, wijkt het college hier op grond van het vierde lid van artikel 6.4 Tw uitsluitend vanaf indien de in deze bepaling opgenomen beoordelingscriteria (hierna tevens: de lid 4-criteria) tot de conclusie leiden dat betreffende aanbieder, ondanks het feit dat hij niet beschikt over een marktaandeel van meer dan 25%, onmiskenbaar aanmerkelijke macht heeft op de betreffende markt. Anders dan bezwaarmakers (zie nummer 17), is het college van oordeel dat de lid 4-criteria blijkens de bevindingen van EIM niet tot de conclusie leiden dat Vodafone onmiskenbaar aanmerkelijke macht heeft op de markt voor
mobiele openbare telefoniediensten. Daartoe overweegt hij als volgt.
Beïnvloeden marktvoorwaarden
29. Volgens bezwaarmakers volgt uit het EIM-rapport dat Vodafone meer dan de andere mobiele aanbieders in staat is de marktvoorwaarden te beïnvloeden.
30. Deze opvatting deelt het college niet. EIM concludeert in haar rapport dat er zowel feiten en omstandigheden zijn die er op wijzen dat Vodafone de marktvoorwaarden kan beïnvloeden, als feiten en omstandigheden die er op wijzen dat zij dit niet kan. Tegenover de feiten en
omstandigheden waar bezwaarmakers op wijzen (het aantal aanbieders op de markt en de omzet die Vodafone per aansluiting realiseert) staan bijvoorbeeld: de afname van de concentratie van de markt, uittredingsbarrières voor de netwerkoperators als Vodafone, een hoge churn voor Vodafone en de lage prijzen van Vodafone. Toetsing aan onderhavig criterium levert dus geen eenduidig antwoord op. Derhalve stelt het college vast dat Vodafone in ieder geval niet in een dusdanige mate -namelijk aanzienlijk meer dan andere mobiele aanbieders- in staat is de marktvoorwaarden te beïnvloeden dat het er voor moet worden gehouden dat zij aanmerkelijke macht heeft op de markt voor openbare mobiele telefoniediensten.
Groepsomzet in verhouding tot de markt
31. Uit het EIM-onderzoek blijkt dat elk van de mobiele aanbieders, in ieder geval elk van de mobiele netwerkaanbieders, onderdeel uitmaken van grote concerns wier omzet groot is in verhouding tot de Nederlandse markt voor openbare mobiele telefoniediensten. Vodafone neemt ook in dit opzicht dus geen uitzonderlijke positie in.
Toegang tot eindgebruikers
32. Bezwaarmakers stellen dat Vodafone een betere toegang tot eindgebruikers heeft dan andere mobiele aanbieders. Zij wijzen er in dit verband op dat EIM vaststelt dat Vodafone meer eigen verkooppunten heeft dan andere mobiele aanbieders, Vodafone in de onderzoeksperiode een relatief groot deel van de nieuwe aansluitingen heeft binnengehaald en Vodafone de voorwaarden kan bepalen waaronder dienstenaanbieders al dan niet toegang krijgen tot het netwerk.
33. Het college merkt dienaangaande het volgende op. Vodafone heeft weliswaar meer eigen
verkooppunten dan enkele andere mobiele aanbieders, maar voor zover haar toegang tot
eindgebruikers hierdoor al beter is dan die van andere mobiele aanbieders, zal dit niet gaan om
doorslaggevende verschillen. Zoals in het EIM-rapport wordt opgemerkt, zijn er immers talrijke onafhankelijke verkooppunten, waardoor andere mobiele aanbieders in voldoende mate toegang hebben tot eindgebruikers. Voorts staat tegenover het feit dat Vodafone, evenals KPN Mobile, in de periode 1 januari 2000-1 maart 2001 relatief meer nieuwe aansluitingen voor haar rekening heeft genomen dan andere mobiele aanbieders, dat de overstapdrempels voor eindgebruikers sterk zijn afgenomen en relatief veel eindgebruikers hun contract opzeggen. Ten slotte geldt dat alle (niet op grond van artikel 6.4 Tw aangewezen) mobiele netwerkaanbieders in gelijke mate de voorwaarden kunnen bepalen waaronder dienstenaanbieders toegang krijgen tot hun netwerk. De positie van Vodafone is in dit opzicht niet wezenlijk beter dan de positie van andere mobiele
netwerkaanbieders.
34. Een en ander leidt het college tot de conclusie dat Vodafone de toegang tot eindgebruikers niet in wezenlijk grotere mate beheerst dan andere mobiele aanbieders.
Toegang tot financiële middelen
35. Bezwaarmakers stellen dat Vodafone een meer dan gemiddelde en goede toegang tot financiële middelen heeft. Dit baseren zij op het EIM-rapport. Daarin wordt geconcludeerd dat de
kredietwaardigheid van het concern waar Vodafone deel van uitmaakt doorgaans iets beter is dan de kredietwaardigheid van de concerns waar de andere mobiele aanbieders deel van uitmaken. Gelet hierop stelt EIM dat Vodafone “waarschijnlijk een betere toegang tot financiële middelen heeft dan de overige aanbieders”. Mede gelet op de andere bevindingen van EIM omtrent de positie van Vodafone, betekent dit echter niet dat de positie van Vodafone in zijn algemeenheid wezenlijk beter is dan die van andere mobiele aanbieders.
Ervaring met het aanbieden van producten op de markt c.q. betrouwbare reputatie bij consument 36. Bezwaarmakers stellen dat Vodafone (en KPN Mobile) volgens EIM, als gevolg van het feit dat zij
langer op de markt actief is dan de andere drie mobiele aanbieders, meer betrouwbaarheid uitstraalt naar consumenten. Dit heeft EIM inderdaad geconcludeerd. EIM heeft echter tevens geconcludeerd dat het niet duidelijk is in hoeverre Vodafone (en KPN Mobile) nog steeds voordeel haalt uit het feit dat ze eerder op de markt actief was. Als hier al sprake van is, neemt betreffend voordeel volgens EIM in de loop van de tijd verder af. Voor zover Vodafone nog meer ervaring heeft en meer betrouwbaarheid uitstraalt dan andere mobiele aanbieders, kan hieraan naar het oordeel van het college in dit kader dan ook geen grote betekenis worden gehecht.
Conclusie
37. Gelet op het voorgaande stelt het college vast dat hij artikel 6.4, vierde lid, Tw terecht niet heeft
aangewend om in afwijking van het derde lid van artikel 6.4 Tw de aanwijzing van Vodafone, als
aanbieder met aanmerkelijke macht op de Nederlandse markt voor mobiele telefoniediensten, te
continueren. Het betoog van bezwaarmakers op dit punt, faalt derhalve.
F. BESLUIT
38. Op grond van voorgaande overwegingen verklaart het college het bezwaar van Worldcom, Versatel en Colt, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Arrondissementsrechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Arrondissementsrechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de rechtbank.
