Annotation: Hoge Raad 2003-01-17

Annotation: Hoge Raad 2003-01-17

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2003). Annotation: Hoge Raad 2003-01-17. Nederlandse

Jurisprudentie, 42, 5124-5158. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14689

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14689

N] 2006,533

HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 17 januari 2003, nr. COlj168HR

(Mrs. Neleman, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, P.c. Kop; A-G Bakels)

m.nt. prof. mr. G.JJ. Heerma van Voss onder Nj 2006, 534

LjN AF0175 JOL2003,37

RvdW2003, 16

BWart. 7:611, 628

Arbeidsongeschikt geworden werknemer; recht op reintegratie? Aanbod werknemer tot ver-richten andere passende arbeid; recht op door-betaling loon?; weigering werkgever zonder deugdelijke grond; verplichting werkgever tot doen onderzoek en verschaffen duidelijkheid. In principaal beroep met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten werknemer tegen oordeel Rechtbank dat de werkgever alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem gevergd kon worden om tot reintegratie van de werknemer in zijn organisatie te komen en dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd over te gaan tot herplaatsing van een werknemer aan wiens arbeid ook op tangere termijn naar aile waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

toegekend. Incidenteel beroep werkgever tegen oordeel Rechtbank dat werkgever over bepaalde periode niettemin tot doorbetaling loon was verplicht: Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere pas-sende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken recht op zijn loon dan wei op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon; de werkgever dient in geval van zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs moge-lijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer; indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen.

Een werknemer van het

GAl(

is

na

een ongeval

gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Rei"ntegratie

is, ondanks diverse pogingen daartoe, niet gelukt. De

rechtbank heeft

in

hoger beroep geoordeeld dat de

werkgever alles heeft gedaan wat

in

redelijkheid van

hem gevergd kon worden om tot reintegrotie van de

werknemer

in zijn

organisatie te komen en dat van

de werkgever

in

redelijkheid niet kan worden

gevergd over te gaan tot herplaatsing van een

werknemer aan wiens arbeid ook

op

langere termijn

naar aile waarschijnlijkheid geen of nauwelijks

loonwaarde kan worden toegekend. De rechtbank

heeft evenwel de loonvordering van de werknemer

toegewezen tot de datum van het vonnis. In cassatie

is in

het inddentele beroep de vraag aan de orde of

dit laatste oordeel juist

is,

nu achteraf is gebleken

dat rei"ntegratie niet mogelijk was. regen het eerder

genoemde oordeel wordt in het prindpale beroep

opgekomen.

Het prindpaal cassatieberoep wordt verworpen met

toepassing van art.

81

RD. Het inddenteel beroep

wordt

verworpen

op

grond van de volgende

overwegingen. Wanneer een werknemer die

door

ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid

blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn

werkgever bereid heeft verklaard andere pbssende

arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe

zonder deugdelijke gronden niet

in

staat heeft

gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat

voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht

op

zijn

loon

dan wei

op

een voor de

door

hem

aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon. In

overeenstemming met deze regel dient de werkgever

in

geval van een zodanige bereidverklaring van de

werknemer

zo

spoedig

als

redelijkerwijs mogelijk

is

te onderzoeken of andere passende arbeid

voor-handen is en daarover duidelijkheid te verschaffen

aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee

in

N] 2006,533

gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen

passende arbeid voorhanden is, worden

aangeno-men dat een deugdelijke grond

in

deze zin heeft

ontbroken zolang de .werkgever

in

gebreke

is

gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen.

E.P. Stal, te Heemstede, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr.

J.

Groen,

tegen

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), sinds 1 januari 2002 rechtsopvolger van GAl< Nederland B.V., te Amsterdam, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. R.A.A. Duk.

Rechtbank:

Gronden van de beslissing

1. De grief bestrijdt het oordeel van de kanton-rechter dat het GAl< niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting als werkgever om Stal in staat te stellen passende arbeid te verrichten en daartoe zonodig haar organisatie en arbeidsverde-ling aan te passen. Hiermee is het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank onderworpen.

2. In hoger beroep vordert het GAK het

beroepen vonnis van de kantonrechter te vernietigen en alsnog de vordering van Stal af te wijzen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

3. Geen bezwaren zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten in het beroepen vonnis van de kantonrechter op pagina 1 en 2, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat.

4. Na de uitspraak van het eindvonnis in eerste aanleg hebben partijen nog twee kort geding procedures gevoerd. In het kader van het eerste van deze gedingen is op 27 november 1998 een schikking getroffen, inhoudende:

1. GAK zal onverwijld opdracht geven aan het bureau IVAS (Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee) om:

- een onderzoek in te stellen naar de integratie-mogelijkheden van Stal binnen het GAl<; - in het kader van dat onderzoek een rapportage

op te stellen over de hervatting van de werkzaamheden of de mogelijkheid tot hervat-ting van de werkzaamheden van Stal in een passende funetie op niveau 5, 4 of 3.

2. Ten behoeve van het onder 1 genoemde onderzoek zal aan een door IVAS aante wijzen deskundige het procesdossier van dit kort geding alsmede de memorie van antwoord met bijlagen ter hand worden gesteld. De des-kundige kan aan partijen nadere stukken vragen alsmede informatie inwinnen bij het GAK alsmede spreken met personen aldaar, indien en voorzover de deskundige dat in het kader van bovenvermeld onderzoek van belang acht.

3. Indien uit het onder 1 genoemde onderzoek blijkt dat voor Stal reintegratiernogelijkheden binnen het GAl< aanwezig zijn zal het GAK

tevens opdracht geven aan het IVAS tot begeleiding van die reintegratie.

L GAl< draagt

f

1550 bij aan de proceskosten van StaI.

;. Nadat op grond van deze afspraken het nstituut voor Arbeidsintegratie en Scholing IvAS -leliomare (verder IVAS) was ingeschakeld, is op 14juni 1999 een verkorte rapportage uitgebracht verkort omdat Stal zich tegen het vrijgeven van Ie aan het IVAS verstrekte vertrouwelijke medische informatie vervat in het volledige rapport van 16 maart 1999 verzette). Daarin wordt remtegratie binnen het GAK mogelijk geacht en worden de volgende aanbevelingen gedaan:

- In de nieuwe werksituatie moeten werkzaam-heden die gepaard gaan met lopen en het verplaatsen van materialen voorkomen wor-den. Eventueel zou client voor het overbruggen van afstanden binnen het bedrijf gebruik kunnen maken van een rolstoel.

- Bij voorkeur krijgt client een eigen werkplek, die aan zijn fysieke situatie moet worden aangepast meto.a, een goede stoeI.

- HoeweI er geen mentale duurbeperking wordt geconstateerd, is het aan te raden niet met een volledige werkdag aan te vangen gezien de vermoeide indruk en de beperkte volgehouden aandacht. Deze aanbeveling geldt overigens voor de meeste mensen die na langere tijd remtegreren.

- Client is een inteIIigente man. Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het leerver-mogen en de mentale traagheid wordt echter geadviseerd om aan te vangen met relatief eenvoudige en overzichtelijke taken met een beperkte cyclustijd.

- Plaats client in een arbeidssituatie met duide-Iijke en formele regels.

- Geef client een takenpakket dat hij in relatieve zelfstandigheid kan uitvoeren.

- Het is mogelijk dat client bij een (zakelijk) meningsverschil zich snel bedreigd zal voelen en zal volharden in een formeel standpunt. Gezien zijn ervaringen is dit tot op zekere hoogte invoelbaar. Van beide partijen zal met name in het begin inzet en souplesse nodig zijn om problemen op te lossen.

- Schenk aandacht aan de fysieke duurbelast-baarheid middeIs een eenvoudig reconditione-ringsprogramma.

6. Bij vonnis in kort geding van 7 oktober 1999 is het standpunt van het GAK dat de onderhavige appelprocedure diende te worden aangehouden in verband met de (vervolgens) aan het IVAS te verstrekken opdracht tot begeleiding van de remtegratie van Stal verworpen en is het GAK geboden tot verlening van die opdracht over te gaan. Hiema heeft overleg plaatsgevonden over de wijze waarop daaraan gestalte kan worden gegeven. Daarbij is afgesproken dat Stal bij het IVAS begint met een training internet (inclusief Outlook Express) en dat een vaardigheidstoets van de programma's Windows en Word zal worden

afgenomen, bij onvoldoende resultaat gevolgd door een training.

7. Nadat was gebleken dat Stal de genoemde programma's onvoldoende beheerste, is bij gele-genheid van het pleidooi in hoger beroep op 24 maart 2000 de behandeling met instemming van beide partijen aangehouden teneinde het IVAS in de gelegenheid te stellen om een 'ultierne poging tot reintegratie van Stal te ondernemen, dan wei voort te zetten'. Daartoe zijn de volgende afspraken gemaakt, als vastgelegd in het opge-maakte proces-verbaal:

1. Stal zal het voortraject bestaande uit het volgen van de cursussen Word, Windows en Outlook onder begeleiding van IvAS doorlopen en zich daarbij houden aan de hem door IvAS te geven instructies:

2. Het IvAS zal onafhankelijk van partijen regel-matig verslag uitbrengen van de voortgang van en de ontwikkelingen met betrekking tot de door (medewerkers van) IvAS te begeleiden reintegratie van Stal. Deze verslagen zullen door het IvAS worden verstrekt aan Stal en het GAK met dien verstande dat van de zijde van het GAl< geen andere dan Van Gestel, Kuiper en Rutgers van deze verslagen kennis mogen nemen, een en ander behoudens nadere afspraken tussen Stal en het GAK;

3. Indien daartoe behoefte bestaat zullen Van Gestel, Kuiper en Rutgers namens het GAK kennis mogen nemen van de inhoud van het voIIedige eindrapport van IvAS, de medische informatie betreffende Stal daaronder begre-pen;

4. Het IvAS-reintegratieproces wordt behoudens nadere afspraken dit jaar nog afgerond; 5. Stal en het GAK zullen voor honderd procent

hun medewerking verlenen aan de poging tot reintegratie van Stal door IvAS en zich richten naar de aanwijzingen van IvAS. Hierbij zullen van de zijde van het GAK slechts betrokken zijn Van Gestel, Kuiper en Rutgers.

6. Het GAK zal met betrekking tot de periode van januari 1999 tot het einde van de onderhavige procedure geen suppletie terugvorderen en indien het GAl< over de periode daarv66r weI daartoe overgaat zal zij zich niet verzetten tegen matiging van de terugbetalingsvordering naar analogie met artikeI 7:680a BW.

8. In afwijking van die afspraken heeft Stal het GAJ< niet de gelegenheid geboden kennis te nemen van de medische informatie vervat in het voIIedige eindrapport van het IVAS. Het rapport is naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van StaI van 7 april 2000 vernietigd. Daartegen heeft het GAK terecht bezwaren naar voren gebracht. Het getuigt immers niet van goed werknemerschap om in de gegeven situatie informatie die van belang kan zijn voor eventuele herplaatsing aan de werkgever te onthouden, zeker nu uitdrukkelijk de afspraak was gemaakt dat (aIleen) de drie met name genoemde mede-werkers van het GAK, die bij het

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

proces waren betrokken, daarvan kennis mochten nemen.

9. Wat daarvan echter ook zij, staat op basis van de verkorte rapportage tussen partijen vast dat Stal weliswaar een intelligent man is, maar ook dat hij neuropsychologische beperkingen heeft opgelopen, die meebrengen dat zijn werkgeheu-gen en leervermowerkgeheu-gen zijn beperkt en dat sprake is van mentale traagheid. Verder staat onweer-sproken vast dat beheersing van de programma's Windows, Word en Outlook een basale voor-waarde is voor iedere functie binnen het GAK waarvoor Stal eventueel (nog) in aanmerking zou komen. Het IVAS is daarom ook begonnen met een toets/training in deze programma's. Daarbij is gebleken dat de scholing van Stal in deze programma's als gevolg van zijn beperkingen zeer geruime tijd (minimaal 260 uur ofwel 7 maanden) in beslag zal nemen en onder individuele begeleiding moet plaatsvinden. Bij brief van 17 mei 2000 heeft het IVAS (mede) daarom aan het GAK laten weten over de duur en de kans op succes van de reintegratie geen voorspelling te kunnen doen, maar dat de afgesproken streefdatum van 1 januari 2001 niet haalbaar is. Nadien heeft nog uitvoerige brief-wisseling tussen het IVAS en beide partijen plaatsgevonden. De conclusie die daaruit moet worden getrokken is dat Stal ook indien en nadat hij zich de nodige leerstof zou hebben eigenge-maakt nog gedurende minstens een jaar inten-sieve (een op een) begeleiding door het IVAS op de werkplek nodig heeft en dat het IVAS ook dan nog niet voor het resultaat kan instaan. Een offerte van het IVAS van 16 augustus 2000 voor genoemde scholing en begeleiding tot een totaal bedrag van

f

66900 is daarom niet door het GAK aanvaard.

10. De vraag waar het geschil in hoger beroep zich op toespitst is of Stal gelet op zijn handicap redelijkerwijs door het GAK in een passende functie kan worden herplaatst. Die vraag moet volgens het GAK ontkennend worden beantwoord. Daartoe stelt het GAK - kort gezegd - dat zij, gegeven de beperkingen van Stal en de daaruit voortvloeiende zeer geringe mate van daadwerke-lijke inzetbaarheid, alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot wedertewerkstelling te komen. De rechtbank voIgt het GAK in dat standpunt. Anders dan de kantonrechter blijkbaar heeft aangenomen, moet aan de hand van het in rechtsoverweging 9 overwogene worden geconstateerd dat onvol-doende uitzicht bestaat op een succesvolle herplaatsing. Waar is gebleken dat Stal, hoewel hij ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard ook thuis van de computergebruik te maken, zeer intensieve en langdurige begeleiding door een gespecialiseerd instituut als het IVAS nodig heeft om zich aIleen al de voor de eventueel beschikbare functies nodige basisvaardigheden eigen te maken en voorts bij herplaatsing nog voor onbepaalde tijd externe een op een begelei-ding nodig heeft, kan van een reeel vooruitzicht

N] 2006,533 op een succesvolle remtegratie naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat geauto-matiseerde systemen en de bijbehorende software met enige regelmaat plegen te worden aangepast en vernieuwd, hetgeen gezien de beperkingen van Stal waarschijnlijk telkens extra begeleiding noodzakelijk maakt. Anders dan Stal meent, kan van het GAK als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar aIle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend. Of in verband met de herplaatsing eventueel overheidssubsidie kan worden verkregen, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel, zodat die vraag onbeantwoord kan blijven. De slotsom is dat thans in elk geval niet meer kan worden gesproken van een reele mogelijkheid tot her-plaatsing.

11. Naar op grond van de thans beschikbare gegevens moet worden aangenomen, kan ook het mislukken van de in een eerder stadium ondernomen herplaatsingspogingen, anders dan Stal heeft betoogd, niet aan onwil, gebrek aan inspanning, tekortschietende begeleiding of juist te intensieve controle van de kant van het GAK worden toegeschreven. Evenmin valt aan te nemen dat het mislukken van die pogingen louter aan een te korte duur ervan is te wijten geweest, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld.

12. Dit betekent echter nog niet dat doorbetaling van loon door de kantonrechter geheel ten onrechte is toegewezen. Eerst nadat het IVAS daadwerkelijk met de opdracht tot begeleiding van de reintegratie was belast, zijn immers de omstandigheden komen vast te staan die naar het oordeel van de rechtbank leiden tot de conclusie dat herplaatsing redelijkerwijs niet van het GAK kan worden gevergd. In de daaraan voorafgaande periode bestond daaromtrent geen duidelijkheid en was het GAK gehouden om te voldoen aan de in deze op haar als werkgever rustende inspan-ningsverplichting.

Met betrekking tot de periode van januari 1999 tot het einde van de procedure in hoger beroep heeft het GAK bij pleidooi toegezegd geen suppletie te zullen terugvorderen, zodat zij in zoverre geen belang heeft bij vernietiging van het beroepen vonnis.

13. Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voorzover het GAK is veroordeeld tot loonbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover tot aan de uitspraak van dit vonnis. Ook de door de kantonrechter uitgesproken kostenveroordeling blijft in stand. Voor het overige wordt het beroepen vonnis vernietigd. Wat de wettelijke verhoging betreft, omdat het de rechtbank in de omstandigheden van het geval billijk voorkomt om deze te matigen tot nihil. Stal wordt als de in hoofdzaak in het ongelijk gesteide partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep.

(enz.)

Prindpaal cassatieberoep:

I Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder van de goede procesorde, alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet:

doordien de Arrondissementsrechtbank in het aangevallen vonnis heeft overwogen:

'5. Nadat op grond van deze afspraken het Instituut voor Arbeidsintegratie en Scholing IvAs Heliomare (verder IVAS) was ingeschakeld, is op 14 juni 1999 een verkorte rapportage uitgebracht (verkort omdat Stal zich tegen het vrijgeven van de aan het IVAS verstrekte vertrouwelijke medische informatie vervat in het volledige rapport van 16 maart 1999 verzette)'

En verder 'In afwijking van die afspraken heeft Stal het GAK niet de gelegenheid geboden kennis te nemen van de medische informatie vervat in het volledige eindrapport van het IVAS. Het rapport is naar aanleiding van' een daartoe strekkend verzoek van Stal van 7 april 2000 vernietigd. Daartegen heeft het GAK terecht bezwaren naar voren gebracht. Het getuigt immers niet van goed werknemerschap om in de gegeven situatie informatie die van belang kan zijn voor eventuele herplaatsing aan de werk-gever te onthouden, zeker nu uitdrukkelijk de afspraak was gemaakt dat (aIleen) de drie met name genoemde medewerkers van het GAK, die bij het reintegratieproces waren betrokken, daar-van kennis mochten nemen'

a. Zulks ten onrechte, nu immers Stal het GAK steeds de gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de medische informatie vervat in het volledige eindrapport van het IVAS. Zoals uit de processtukken duidelijk naar voren komt is Stal steeds bereid geweest op overeenkomstig het gebruik bij het IVAS de gehele rapportage door het IVAS te doen toezenden aan de verzekerings-arts eigen personeel van het GAK. Deze verzekerings-arts is de enige autoriteit binnen het GAK die bevoegd is om kennis te nemen van deze medische gegevens. Voorts is deze arts, door de K.N.M.G. aangewezen om de gedeeltelijke arbeidsongeschikten te steunen bij hun reintegratie.

Zoals uit de processtukken helaas naar voren komt weigerde het GAK deze procedure en verzocht het GAK om de verkorte rapportage op te stellen, beantwoordende aan de vraagstelling.~ Die verkorte rapportage is toen aan het GAK toegezonden. Bij gelegenheid van de pleidooizit-ting van 24 maart 2000 zijn tussen partijen afspraken gemaakt en daarin heeft Stal toegezegd dat hij het rapport zelf wei compleet had ontvangen en,

indien daaraan behoefte bestond

dit rapport aan Van Gestel, Kuiper en Rutgers ter beschikking zou stellen. Deze afspraak die door Stal met het GAK is gemaakt ging buiten de regels van IVAS om. Als het GAK de behoefte had gehad om van het volledige rapport kennis te nemen had GAK zich moeten wenden tot Stals' advocaat en dan had Stal conform de afspraak het volledige

rapport aan het GAK met name eerder genoemde personen ter beschikking gesteld. Teneinde te voorkomen dat het GAK de rapportage buiten hem om aan het IVAS zou opvragen heeft Stal in het belang van het IVAS aan het IVAS verzocht de daar aanwezige rapportage te vernietigen. Stal heeft het IVAS ook meegedeeld dat hij zelf enkele exemplaren van de volledige rapportage in zijn bezit hield. Zoals uit de processtukken naar voren komt heeft het IVAS dit ook aan het GAK medegedeeld. Het was het GAK derhalve bekend dat Stal nog altijd in staat was de gemaakte afspraak indien daaraan bij het GAK behoefte zou ontstaan na te komen. Het GAK heeft zich evenwel niet gewend tot Stal en niet gevraagd om dit volledige rapport. Dit is kennelijk de Rechtbank ontgaan.

b. Het proces verbaal van de zitting van 24 maart 2000 is in afwijking van artikel 19A Rechtsvordering niet aan partijen ter onderteke-ning aangeboden.

Dit is in zoverre van belang dat de Rechtbank doe voorkomen of toen was afgesproken dat het IVAS-reintegratieproces nog in 2000 zou worden afgerond; Dat is niet juist. Mr Duk heeft tijdens zijn pleidooi die wens geuit dat het IVAS-reintegratieproces nog in 2000 zou worden afgerond, maar afgesproken is dat niet omdat immers dat athankelijk was van het IVAS, bovendien athankelijk was van de medewerking die het GAK zou verlenen aan het GAK-relnte-gratieproces en derhalve dat geen keiharde afspraak is geweest, maar uitsluitend de wens dat Mr Duk toen tijdens het pleidooi tot uitdrukking gebracht.

c. In strijd met de goede procesorde heeft de Rechtbankgeaccepteerd dat het GAK ter terecht-zitting van 13 oktober 1999 een antwoordacte nam die in feite een in hoger beroep verboden memorie van repliek was en in strijd met de goede procesorde heeft de Rechtbank goed gevonden dat het GAK ter zitting van 6 oktober 2000 een tweede memorie van repliek indiende die weliswaar niet zo heette maar dat wei was; Mgesproken was immers dat aileen een acte mocht worden genomen waarbij producties mochten worden ingebracht, doch in afwijking daarvan heeft het GAK daar in feite een hele memorie genomen met producties. Kortom de Rechtbank heeft het GAK aIle gelegenheid te geven om in hoger beroep vrolijk voort te procederen en haar standpunt ampel te etaleren terwijl die kans aan Stal niet is geboden.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in artikel 610 tIm 686 boek 7 BW in het bijzonder schending van het bepaalde in artikel 628 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet;

Doordien de Rechtbank in het aangevallen vonnis heeft overwogen: 'Wat daarvan echter ook zij staat op basis van de verkorte rapportage

NEDERLANDSE jURISPRUDENTIE

tussen partijen vast dat Stal weliswaar een intelligente man is maar ook dat hij neuropsycho-Iogische beperkingen heeft opgelopen, die mee-brengen dat zijn werkgeheugen en Ieervermogen zijn beperkt, dat sprake is van een mentale traagheid.

Verder staat onweersproken vast dat beheer-sing van de programma's Windows, Word en Outlook een basale voorwaarde is voor iedere functie binnen het GAK waarvoor Stal eventueel nog in aanmerking zou komen. Het IVAS is daarom ook begonnen met een toetsftraining in deze programma's. Daarbij is gebleken dat de scholing van Stal in deze programma's als gevolg van zijn beperkingen zeer geruime tijd (minimaal 260 uur oftewel zeven maanden) in beslag zal nemen en onder individuele begeleiding moet plaatsvinden. Bij brief van 17 mei 2000 heeft IVAS mede daarom aan het GAK Iaten weten over de duur en de kans succes van reintegratie geen voorspelling te kunnen doen, maar dat de afgesproken streefdatum van 1 januari 2001 niet haalbaar is. Nadien heeft er nog uitvoerige briefwisseling tussen het IVAS en de beide partijen plaatsgevonden. De conclusie die daaruit moet worden getrokken is dat Stal ook indien en nadat hij zich de nodige Ieerstoffen zou hebben eigen gemaakt, nog gedurende minstens een jaar intensieve (een op een) begeleiding door het IVAS op de werkplek nodig heeft en dat het IVAS ook dan nog niet voor een resultaat kan in staan'. En verder '(10) de vraag waar het geschil in hoger beroep zich op toespitst is of Stal gelet op zijn handicap redelijkerwijs door het GAK in een passende functie kan worden herplaatst. Die vraag moet volgens het GAK ontkennend worden beantwoord. Daartoe stelt het GAK kortgezegd dat zij, gegeven de beperkingen van Stal en daaruit voortvloeiende zeer geringe maatregelen van daadwerkelijke inzetbaarheid alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot weder tewerkstelling te komen. De Rechtbank voIgt het GAl< in dat standpunt. Anders dan de Kantonrechter blijkbaar heeft aangenomen moet aan de hand van het in Rechtsoverweging 9 overwogene worden gecon-stateerd dat onvoldoende uitzicht bestaat op een succesvolle herplaatsing. WeI is gebleken dat Stal hoewel hij ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard ook thuis van een computer gebruik te maken, zeer intensief en langdurige begeleiding door een gespecialiseerd instituut ais het~IVAS

nodig heeft om zich alleen al de voor de eventuele beschikbare functies nodige basisvaar-digheden eigen te maken en voorts bij herplaat-sing nog voor onbepaalde tijd externe een op een begeleiding nodig heeft kan van een reeel vooruitzicht op een succesvolle reintegratie naar het oordeel van de Rechtbank niet worden gesproken. Daarbij neemt de Rechtbank in aanmerking dat geautomatiseerde systemen en de bijbehorende software met enige regelmaat plegen te worden aangepast en vemieuwd hetgeen gezien de beperkingen van Stal

waar-N]2006,533 schijnlijk telkens extra begeleiding noodzakelijk maakt. Anders dan Stal meent kan van GAK als werkgever in redelijk niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar aile waarschijnlijkheid geen of nauwelijks Ioonwaarde kan worden toegekend'. En verder 'Naar op grond van de thans beschikbare gegevens moet worden aangenomen kan ook het mislukken van de in een eerder stadium ondernomen herplaatsings pogin-gen anders dan Stal heeft betoogd niet aan onwil gebrek aan inspanning tekort schietende begelei-ding of juist te intensieve controle van de kant van het GAK worden toegeschreven. Evenmin valt aan te nemen dat het mislukken van die pogingen louter aan te korte duur ervan is te wijten geweest, zoals de Kantonrechter heeft geoor-deeld',

u.

Zulks ten onrechte nu immers op grond van de Wet en de jurisprudentie een werkgever ais het GAK zeker een werkgever ais het GAK dat in feite een overheidslichaam is dat dus het overheidsbeleid tot reintegratie van arbeidsgehan-dicapten moet uitvoeren de verplichting heeft om alles te doen dat tot remtegratie van Stal had kunnen bijdragen.

Allereerst komt voor dat de Rechtbank het advies van het IVAS had behoren over te nemen. Het IVAS is immers door beide partijen in onderling overleg aangewezen als de deskundige die voor de

reintegratie

zou zorgdragen. Het IVAS achtte reintegratie weI mogelijk zij het onder voorwaarden. Oat het IVAS daarbij geen garantie gaf ligt voor de hand, immers de reintegratie is niet aileen afhankelijk van Stal maar ook van de medewerking van het GAK. En de medewerking van het GAK met name had het IVAS natuurlijk niet in de hand. En dat er aan de medewerking van het GAK nogal het een en ander was aan te merken is uit de processtukken wei duidelijk. Immers het GAK heeft tal van vertragingsacties gevoerd voor de herplaatsing van Stal bij het GAK door hem jaren te laten wachten en tot het opvoeren van steeds nieuwe eisen door het niet aanwijzen van vacatures aan het IVAS en derge-lijke. Daarmee is evident dat het succes van de herplaatsing in hoge mate zou afhangen van de opstelling van het GAK en derhalve kan het IVAS in deze natuurlijk geen garantie geven. Maar uit het advies van het IVAS blijkt zondermeer dat de herplaatsing mogelijk en daarmee ook de moeite waard is om te entameren en dus had dat advies gevoIgd moeten worden. Het is dan ook niet de volgen dat de Rechtbank op grond van dezelfde feiten ais die door het IVAS zijn gebruikt tot conclusie komt dat onvoldoende uitzicht zou bestaan op herplaatsing van Stal terwijl een gespecialiseerd onderzoek bureau zoais van het IVAS meent dat herplaatsing mogelijk is welis-waar na een lange periode van inwerken en zonder te kunnen in staan voor het resultaat. Nu er een positief herplaatsingsrapport was is de conclusie van de rechtbank onbegrijpelijk en mist deze een daadkrachtige motivering.

b. De Rechtbank overweegt dat Stal weliswaar een intelligente man is maar dat hij neuro psychologische beperkingen heeft opgelopen die meebrengen dat zijn werkgeheugen en leerver-mogen zijn beperkt en dat er sprake is van mentale traagheid. Dit verband tussen neuro psychologische beperkingen en beperkingen in het werkgeheugen en leervermogen en mentale traagheid van Stal is niet terug te vinden in het IVAS rapport en is dus een aanname van de Rechtbank die de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd.

c. In de processtukken heeft Stal de stelling bestreden dat Stal gezien zijn beperkingen bij elke wijziging in het softwaresysteem telkens extra begeleiding noodzakelijk zou maken. Desondanks heeft de Rechtbank deze stelling van het GAK overgenomen zonder motivatie.

d. Het IVAS komt tot de conclusie dat er wei degelijk een reeel vooruitzicht is op een succes-volle reintegratie maar dat zulks tijd en geld kost en bereidwilligheid van zowel Stal als het GAK. Onbegrijpelijk is dan ook de conclusie van de Rechtbank dat van een reeel vooruitzicht op een succesvolle remtegratie niet kan worden ge-sproken. Minstgenomen had de Rechtbank moe-ten aangeven waarom de Rechtbank die precies dezelfde feiten als het IVAS hanteert, tot een andere conclusie komt, De redenering van de Rechtbank is op dit punt dan ook niet te volgen. III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de Wet op de reintegratie arbeidsgehandicapten van 23 april 1998 Staats-blad1998 no.290 in werking getreden op 1 juli 1998 in het bijzonder.het bepaalde in artikel 8 en 15 van deze Wet alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de

Crondwet,

Doordien de Rechtbank in het aangevallen vonnis heeft overwogen:

'Een offerte van het IVAS van 16 augustus 2000 voor genoemde scholing en begeleiding tot een totaal bedrag van

f

66900 is daarom niet door het GAK

aanvaard',

En verder 'Of in verband met de herplaatsing eventueel overheidssubsidie kan worden gekregen leidt in dit geval niet tot een ander oordeel, zodat die vraag onbeantwoord kan blijven. De slotsom is dat thans in elk geval niet meer kan worden gesproken van een reele mogelijkheid tot herplaatsing'.

Zulks ten onrechte nu immers de eerder genoemde Wet die betrekkelijk recent is inge-voerd een aantal eisen stelt aan de werkgever aan welke eisen in casu niet is voldaan. Immers het GAK heeft zich nooit gewend tot het LISV en heeft dus nooit in samenwerking met zijn ARBO-dienst en het LISV maatregelen getroffen gericht op het behoud herstel of de bevordering van de arbeids-geschiktheid van Stal Het GAK heeft ook nooit samenstelling en toewijzing van de arbeid de productie en de werkmethode aan Stal aangepast, De werkgever heeft nooit aan het LISV een reintegratieplan overgelegd.

De Rechtbank had het gedrag van het GAK moeten toetsen aan de eisen van de Wet en had van het GAK moeten verlangen dat het GAK aan de eisen van de Wet zou voldoen, bovendien had het GAK gebruik makende van de mogelijkheden die de Wet biedt aanzienlijke subsidies kunnen verkrijgen om bijvoorbeeld de kosten van de IVAS begeleiding te betalen. Thans is niet duidelijk of de Rechtbank van het GAK verlangde dat die kosten door het GAK werden gedragen eventueel met subsidies of dat die kosten voor het GAK prohibitief waren zodat de kosten van de begelei-ding en remtegratie van Stal een argument zouden zijn om die reintegratie niet te laten plaatsvinden omdat zulks in redelijkheid in financiele zin dan niet van het GAK kon worden gevergd. De Rechtbank heeft de inhoud van de Wet kennelijk niet doordacht en aan het GAK terzake onvoldoende eisen gesteld.

Inddenteel cassatieberoep:

Schending van het recht, in het bijzonder artt.7A:1638 b en d B.W. (oud) resp. artt.7:628 en 629 BW, dan wei verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt:

doordien de Rechtbank heeft overwogen als in rov.12 (jto, rov.13.) van het bestreden vonnis is vervat en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis is verwoord:

ten onrechte, in verband met het navolgende. De Rechtbank neemt (terecht) aan dat ten aanzien van Stal 'niet meer kan worden gesproken van een reeele mogelijkheid tot herplaatsing'.

Bij gebreke van zodanige mogelijkheid is GAK niet tot doorbetaling van (een deel van) bedongen loon aan Stal verplicht, ook niet over de periode voor 28 februari 2001, omdat in die situatie Stal beschikbaar was noch voor de bedongen noch voor passende arbeid. GAK heeft Stal het loon vanaf december 1994 niet langer doorbetaald, omdat de op hem toepasselijke, bij GAK geldende (bovenwettelijke regels) hem met ingang van december 1994 niet langer aanspraak gaven op (gehele of gedeeltelijke) loondoorbetaling bij ziekte.

Door de loonvordering van Stal over de periode van december 1994 tot en met februari 2001 desalniettemin toewijsbaar te oordelen op de daartoe in roy. 12. aangevoerde gronden, fuiskent de Rechtbank dat het (enkele) feit dat GAK eerst na verloop van tijd opdracht heeft gegeven tot de rapportage en de begeleiding bedoeld in rov'en 4. tot en met 8., niet meebrengt dat over de periode totdat die opdrachten waren uitgevoerd, loon aan Stal verschuldigd is. Dat de omstandigheden die nopen tot de door de Rechtbank getrokken conclusie dat Stal niet bij GAK kon worden herplaatst, eerst zijn 'komen vast te staan' nadat de rapportage uitgebracht en de begeleiding gegeven was, rechtvaardigt geen andere slotsom. Er zijn immers geen feiten en omstandigheden komen vast te staan die de

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

conclusie wettigen dat Stal v66r eind februari 2001 - kort gezegd - wel inzetbaar was.

Op GAK rustte de inspanningsverplichting Stal, binnen de grenzen van hetgeen redelijkerwijze van haar kon worden gevergd, in een passende funetie te werk te stellen en het nodige te doen, bij voorbeeld in de vorm van opleiding en begeleiding, om hem op zodanige tewerkstelling voor te bereiden.

Indien de beslissing van de Rechtbank zo moet worden gelezen dat in haar visie GAl< niet aan die inspanningsverplichting heeft voldaan, is dat vonnis onjuist, aIthans onvoldoende met redenen omkleed, omdat uit wat de Rechtbank vaststelt, niet kan worden afgeleid dat GAK niet aan die verplichting heeft voldaan. Het enkele feit dat de rapportageopdracht eerst is gegeven in het kader van de in rov.4. bedoelde schikking van 27 november 1998 en dat de begeleidingsopdracht eerst is gegeven op grond van het in rov.6. bedoelde rechterlijk bevel, rechtvaardigt geen andere conclusie, in elk geval niet zonder nadere redengeving, die in het vonnis echter ontbreekt.

Echter: ook indien zou moeten worden

geoordeeld dat GAl< die opdrachten eerder had moeten geven en dat zij door dat na te laten in strijd met een op haar jegens Stal rustende inspanningsverplichting heeft gehandeld, dan nog rechtvaardigt dat (slechts) vergoeding van de door Stal door dat nalaten eventueel geleden schade, maar levert dat geen grond op om aan te nemen dat GAl< tot loondoorbetaling gehouden is. In dat verband verdient opmerking dat van schade in de vorm van gederfd loon geen sprake kan zijn als, zoals in de rede ligt, eerdere rapportage door en begeleiding van het uiteindelijk door GAK ten behoeve van de reintegratie van Stal ingescha-kelde instituut niet tot andere conclusies dan in casu (door de Rechtbank uit de rapportage c.a.) getrokken zou hebben geleid. Dat de ongeschikt-heidjonmogelijkheid tot herplaatsing eerst tussen eind 1998 en november 2000 is vastgesteld, betekent immers niet dat Stal tot eind februari 2001 wel herplaatst kon worden.

Voor de goede orde: GAl< berust er in dat zij hetgeen zij over de periode vanaf januari 1999 tot eind februari 2001 aan Stal heeft voldaan, niet kan terugvorderen gelet op de in rov.12. in fine bedoelde toezegging. Haar belang bij het inciden-tele middel betreft, dan ook, het door haar van maand tot maand aan Stal betaalde bedrag over de periode vanaf december 1994 tot 'en met december 1998 (in totaal zo'n

f

150 000 bruto, plus rente).

ConclusieA-G mr. Bakels:

1. Feiten enprocesverloop

1.1. Het gaat in dit geding om de vraag of in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval van het GAl<l kan worden gevergd dat het Stal, die door een ongeluk is gehandicapt, aangepast werk biedt binnen zijn organisatie en Stal het daarbij behorende loon betaalt. Het

N]2006,533 geding heeft zich toegespitst op de vraag of van het GAK, gegeven de resultaten die door Stal zijn geboekt bij de door hem gevolgde cursussen ter voorbereiding op zijn terugkeer in een aangepaste functie, redelijkerwijs kan worden verwacht dat het daaraan nog langer medewerking verleent. 1.2. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

(a) Stal is op 6 maart 1990 als inkoper bij de afdeling Algemene Zaken in dienst getreden bij het GAK. Deze functie is op de daartoe binnen de organisatie van het GAK gehanteerde schaal ingeschaald op niveau 6. Stal was toen hij bij het GAK in dienst trad, al gehandicapt ten gevolge van een ongeluk dat hem in 1976 is overkomen. (b) In november 1991 heeft Stal opnieuw een ongeluk gekregen. Als gevolg daarvan heeft hij een lichte hersenbeschadiging opgelopen en heeft hij zijn werkzaamheden gedurende tien maanden moeten staken. Sedertdien is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt.

(c) In augustus 1992 heeft Stal zijn werkzaam-heden hervat als arbeidstherapie. Op 1 juli 1993 heeft het GAK hem echter op non-actief gesteld, omdat het Stal feitelijk ongeschikt achtte voor zijn werk. Stal heeft in kort geding voor de president van de rechtbank Amsterdam gevorderd dat het GAK hem weer tot de overeengekomen werk-zaamheden zou toelaten. Bij vonnis van 30 september 1993 heeft de president de gevraagde voorziening geweigerd.

(d) De GMD heeft vervolgens de mogelijkheden tot herplaatsing van Stal onderzocht. Bij rapport van 20 augustus 1993 concludeerde zij dat Stal ongeschikt was geworden om de overeengekomen werkzaamheden nog langer uit te voeren. Geadviseerd werd te zoeken naar een passende funetie in de econornischjadrninistratieve sfeer op de niveaus 5 of 4, waarvoor geldt kort gezegd -dat kwaliteit belangrijker is dan kwantiteit en tempo. Op basis van dit rapport heeft het interne arbeidsbureau van het GAl< pogingen gedaan om een andere geschikte funetie voor Stal te vinden. Laatstgenoemde heeft zich in dit verband bereid verklaard zo nodig een functie op niveau 3 te vervullen.

(e) Op 1 december 1993 is Stal, ondanks twijfel bij de leidinggevenden, tewerkgesteld in de funetie van medewerker vervoerseconomie op de afdeling vervoer. De tewerkstelling is na vijf weken beeindigd omdat de leiding van de desbetreffende afdeling van mening was dat Stal het werk niet aankon.

(f) Stal heeft vervolgens opnieuw een kort geding tegen het GAK aanhangig gemaakt bij de 1 Ingevolge art. 5 van de lnvoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001,5tb. 2001, 625) zijn per 1 januari 2002 aile

vermogensbestanddelen van GAl< overgegaan op UWV.

zonder dat daarvoor een akte of betekening nodig was. Voorts is UWV ingevolge art. 14 van die wet van rechtswege in onder meer aile civielrechtelijke gedingen in de plaats van GAK getreden, met ovememing van de procureurstelling.

president van de rechtbank Amsterdam, waarin hij vorderde weer tot het werk te worden toegelaten. De president heeft de voorziening geweigerd bij vonnis van 3 november 1994, dat in hoger beroep is bekrachtigd door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 16 maart 1995. (g) Het GAK heeft overeenkomstig de toepasse-lijke CAO aan Stal nog gedurende drie jaar na het tweede ongeluk, zijn salaris uitbetaald als suppletie op de door hem ontvangen uitkering. Het heeft deze betalingen gestaakt op 1 december 1994. Stal heeft daartegen geprotesteerd onder aanbieding van zijn diensten.

(h) Het GAK heeft in mei 1995 de RDA om toestemming gevraagd de arbeidsverhouding met Stal te beeindigen. Deze toestemming is gewei-gerd bij beslissing van 17 augustus 1995. De RDA overwoog daartoe dat het GAK gehouden was tot een extra herplaatsingsinspanning. . (i) Stal is met ingang van 27 november 1996 tewerkgesteld op de afdeling personeelsinformatie en administratie van het GAK als administratief medewerker. De tewerkstelling is op 17 januari 1997 beeindigd.

1.3. In het onderhavige geding, dat Stal aanhan-gig heeft gemaakt bij de kantonrechter te Amsterdam, heeft hij - kort gezegd - gevorderd dat het GAK zou worden veroordeeld hem toe te laten tot werkzaamheden in een voor hem passende functie op de niveaus 5, 4 of 3 en hem het daarbij passende salaris te betalen, alsmede het achterstallige salaris vanaf december 1994, met de daarbij passende wettelijke verhoging, rente en kosten. Stal legde aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij zijn arbeid heeft aangeboden voorzover hij daartoe in staat is maar dat het GAK, dat gehouden is hem aangepast werk aan te bieden, ook als dat zou betekenen dat het daarvoor zijn organisatie of de daarin bestaande arbeidsverdeling zou moeten wijzigen, zich daar-toe onvoldoende heeft ingespannen.

Het GAK voerde verweer. In de kern voerde het aan dat het de redelijkerwijs te verwachten inspanningen heeft gedaan om tot herplaatsing van Stal te komen, maar dat dit niet is gelukt door een combinatie van de handicap van Stal, diens opleiding en arbeidsverleden.

1.4. Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 juli 1996 een comparitie van partijen had gelast, wees hij op 5 december 1997 eindvonnis. In dat vonnis wees hij de vorderingen van Stal grotendeels toe op grond van de overwegingen, kort samengevat, dat onaannemelijk is dat in een omvangrijke organisatie als die van het GAK in een periode van ruim vier jaar, slechts twee keer een functie kon worden gevonden of gecreeerd die aan Stal kon worden aangeboden en dat in de twee gevallen waarin dit wei wei is gebeurd, de tewerkstelling te kort heeft geduurd om de verstrekkende conclusie te rechtvaardigen, dat in het geheel geen oplossing is te vinden.

1.5. Het GAK is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij de rechtbank Amsterdam. Stal voerde verweer. Twee dagen nadat het GAK een memorie

van antwoord had genomen, diende bij de president van de rechtbank Amsterdam een derde kort geding, dat ook dit keer aanhangig was gemaakt door Stal. Dit geding is geeindigd in royement nadat partijen ter zitting van 27 november 1998 een schikking hadden getrofferr', die kort gezegd inhield dat het GAK opdracht zou geven aan het Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee (IvAS) om een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden van Stal .binnen de organisatie van het GAK in een

passende functie op de niveaus, 5, 4 of 3 en daarover te rapporteren. Ais uit dat onderzoek zou blijken dat zulke mogelijkheden aanwezig zijn, zou het GAK aan het IvAS ook opdracht geven tot begeleiding van de

reintegratie.

1.6. Op grond van deze afspraken heeft het IvAS op 14 juni 1999 een verkorte rapportage uit-gebracht. Daarin is rei'ntegratie van Stal binnen het GAK mogelijk geacht en werd daartoe een reeks aanbevelingen gedaan.'

1.7. Vervolgens heeft Stal een vierde kort geding tegen het GAK aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 7 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank Amsterdam het GAK gelast aan het IvAS opdracht te geven tot begeleiding van de rei'ntegratie van Stal. Hierna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder dit diende te geschieden. Afgesproken werd dat Stal bij het IvAS zou beginnen met een training internet, waaronder begrepen het e-mail programma Outlook, en dat hem een vaardig-heidstest zou worden afgenomen met betrekking tot de programma's Windows en Word. Indien Stal een onvoldoende resultaat zou boeken bij die test, zou een training volgen.

1.8. Nadat was gebleken dat Stal de genoemde computerprogramma's nog onvoldoende beheer-ste, is de zaak ter zitting van de rechtbank van 24 maart 2000 bepleit, waarbij aileen de advocaat van het GAK aan het woord is geweest. Vervolgens hebben partijen uitvoerig inlichtingen verschaft, die zijn vastgelegd in een proces-verbaal. Het pleidooi werd met instemming van beide partijen aangehouden om het IvAS in staat te stellen 'een ultieme poging tot rei'ntegratie van Stal te ondernemen, dan wei voor te zetten'. Daartoe is een reeks afspraken tussen partijen gemaakt, die zijn vastgelegd in het meerge-noemde proces-verbaal. Samengevat weergegeven komen deze afspraken op het volgende neer. Stal zou onder begeleiding van het IvAS cursussen volgen in de computerprogramma's Word, Win-dows en Outlook. Laatstgenoemde zou van de vorderingen van Stal regelmatig verslag uitbren-gen aan beide partijen, met dien verstande dat aan de zijde van het GAK uitsluitend drie bij name genoemde medewerkers van de verslagen kennis mochten nemen. Dezelfde personen mochten 2 Een kopie van het daarvan opgemaakte proces-verbaal is door Stal bij akte van 21 juli 1999 in het geding gebracht (processtuk 13 in het A-dossier).

3 Letterlijk geciteerd in rov.5 van het bestreden vonnis.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

kennisnemen van het volledige eindrapport van het IvAS, de medische informatie betreffende Stal daaronder begrepen. Het IvAS-rei'ntegratieproces zou behoudens nadere afspraken nog in het jaar 2000 worden afgerond. Beide partijen zegden toe daaraan hun volledige medewerking te zullen verlenen en zich te zullen richten naar de aanwijzingen van het IvAS. Ten slotte zegde het GAK toe met betrekking tot de periode van januari 1999 tot het einde van de onderhavige procedure geen aan Stal betaalde inkomens-suppletie te zullen terugvorderen. Wat betreft de daaraan voorafgaande periode zegde het GAK toe, voor het geval het dienaangaande wel tot terugvordering zou overgaan, zich niet zullen te verzetten tegen matiging van de vordering naar analogie van art. 7: 680a BW.

De rechtbank bepaalde voorts dat te zijner tijd een comparitie zou worden gehouden op verzoek van de meest gerede partij.

1.9. Ter voorbereiding op deze comparitie heb-ben beide partijen stukken met bijlagen aan de rechter-commissaris gezonden voor wie de comparitie zou worden gehouden. Tot deze stukken behoren onder meer de volgende":

(i) Een brief van het IvAS aan het GAK, gedateerd op 17 mei 2000, waarin onder meer is gesteld:

'Uit het arbeidsonderzoek van februari 1999 kwam naar voren dat reintegratie van Stal binnen het GAK onder voorwaarden mogelijk geacht wordt. (... ) Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het leervermogen en de mentale traagheid werd geadviseerd om aan te vangen met relatief eenvoudige en overzichte-lijke taken met een beperkte cyclustijd. Boven-dien werd gesteld dat het aan te raden is om niet met een volledige werkdag aan te vangen. (... ) Ondanks de beperkingen zagen wij genoeg mogelijkheden om een poging tot remtegratie te rechtvaardigen.

V stelt dat beheersing van Word, Windows en Outlook een basale voorwaarde is voor iedere functie binnen het GAK. Tot Stal dit beheerst ziet u geen mogelijkheid om hem een reinte-gratieplek aan te bieden. Bij het IVAS is daarom op uw verzoek een aanvang gemaakt met de scholing van Stal in deze programma's. Dit is in feite een eerste stap in het in de praktijk ondervinden wat de reele mogelijkheden zijn. Hierbij bleek dat deze scholing geruime tijd in beslag zal nemen en onder individuePe bege-leiding moet plaatsvinden. Zoals al eerder (... ) genoemd zal de minimale doorlooptijd van de cursussen bij een studiebelasting van 12 uur per week zeven maanden bedragen. (... ) Ten aanzien van het vermogen van Stal om zich aan te passen aan nieuwe ontwikkelingen kunnen wij helaas geen zekerheid bieden. Gezien de lange periode van relatieve inac-tiviteit zal hij een gewenningsperiode nodig hebben. Wij verwachten echter wei dat nieuwe ontwikkelingen hem blijvend meer tijd en

NJ

2006,533 moeite zullen kosten dan de gemiddelde werknemer.

Zowel aan de kant van het prestatievermogen van Stal als aan de kant van de reintegratieplek op het GAK is er sprake van zoveel onzekere factoren dat wij over de duur en het succes van de reintegratieperiode geen verdere voor-spelling durven te doen. De einddatum van 1 januari 2001 zal gezien de onzekerheden en onder de genoemde voorwaarden niet haalbaar zijn. (... )'

(ii) Een brief van 16 augustus 2000 van het IvAS aan het GAK, waarin onder meer is gesteld:

'(... ) Teneinde de relntegratiemogelijkheden van Stal binnen uw organisatie te kunnen onderzoeken en vervolgens de reintegratie van Stal binnen uw organisatie zoveel als mogelijk te kunnen realiseren, dient u aan te geven welke functies het GAK voor Stal voorhanden heeft, rekening houdende met zijn opleiding, kennis en ervaring. Hierbij dient het dus te gaan om daadwerkelijk voor Stal beschikbare functies. Vanwege de beperkingen in het werkgeheugen, het leervermogen en de men-tale traagheid wordt geadviseerd om aan te vangen met relatief eenvoudige en overzichte-lijke taken met een beperkte cyclustijd. Vervolgens kan dan door het IvAS worden onderzocht of Stal deze, door u geduide, functies, gelet op zijn beperkingen, kan uitoefenen, alsmede welke eventuele aanpas-singenjof aanvullende opleidingen daarvoor nodig zijn.

Anders dan u in uw brieven van 27 juni en 27 juli jI. suggereert, kan het IvAS derhalve uitsluitend onderzoeken welke functies voor Stal passend zijn, nadat u hebt aangegeven, welke functies voor Stal, rekening houden met zijn opleiding, kennis en ervaring, binnen uw organisatie voorhanden zijn.

Planning rerntegratieproces

Zoals ik u reeds in eerdere correspondentie informeerde, heeft Stal volgens het IvAS twee keer zoveel tijd nodig als de gemiddelde leerling van het IvAS om zich de aangeboden leerstof eigen te maken. Voorwaarde voor scholing van Stal door het IvAS is bovendien dat er een op een begeleiding plaatsvindt. De beroepsopleiding van het IvAS kan voor maxi-maal twaalf uur per week de intensieve begeleiding bieden die Stal tijdens zijn oplei-ding nodig heeft.

Zoals ik u reeds in eerdere correspondentie heb aangegeven, zal de beroepsopleiding aangaande de modules Word, Windows en Outlook voor Stal minimaal zeven maanden in beslag nemen.

Zoals u weet is de beroepsopleiding van het IvAS van 24 juni 2000 tot en met 4 september 2000 gesloten wegens vakantie. Dit brengt met zich mee dat het reintegratieproces van Stal, in

4 Bijlagen bij de briefvan 6 oktober 2000 van mr. Duk aan de

rechter-commissaris, processtuk 18 in het A-dossier.

tegenstelling tot de afspraken die u kennelijk met Stal heeft gemaakt, niet voor het einde van dat jaar kan zijn afgerond.'

Vervolgens werd in de brief geconstateerd dat een discrepantie bestaat tussen de door het GAK aan het IvAS gegeven opdracht en de dienstverle-ning die het IvAS kan aanbieden. Om die reden heeft het IvAS een eerdere vervolgopdracht van het GAK nog niet aanvaard. In de brief werd vervolgens een nieuw voorstel voor een vervolg-opdracht gedaan dat erop neerkomt dat de cursussen in drie computerprogramma's waarvan beheersing noodzakelijk is om bij het GAK te kunnen werken, door Stal konden zijn afgerond op 23 februari 2002. Aan het slot van de brief werd opgemerkt:

'Tot slot merkt het IvAS op, weIlicht geheel ten overvloede, dat zij het relntegratieproces van Stal zoals hierboven uiteengezet, kan bege-leiden, maar een daadwerkelijk geslaagde reintegratie van Stal binnen het GAK niet kan garanderen.'

(iii) Een brief van 19 september 2000 van het GAK aan het IvAS waarin werd gesteld, kort weergegeven, dat het GAK het voorstel van IvAS niet aanvaardde om diverse redenen. Ten eerste verbaasde het zich erover dat Stal voor de basisopleiding in de computerprogramma's Word, Windows en Outlook zeven maanden nodig zou hebben in een een op een situatie, terwijl hiervoor normaal gesproken een week cursus in groepsverband staat. Ten tweede betreurde het dat het IvAS geen indicatie kon geven over de opleidingsduur van Stal bij functiegerichte oplei-dingen, die in het algemeen veel meer tijd kosten dan de eenvoudige basisopleiding die Stal al zeven maanden zou kosten. Ten derde betreurde het GAK dat het IvAS vroeg om aan te geven welke functies voor Stal voorhanden zijn om de reintegratie zo goed mogelijk te kunnen realise-ren. Gebleken is immers al dat het GAK geen plaatsingsmogelijkheden voor Stal kon vinden. Mede daarom is nu juist het IvAS ingeschakeld. Het IvAS dient een passende functie voor Stal aan te wijzen en het GAK zal dan zorgen dat hij daadwerkelijk in die functie wordt geplaatst. Ten vierde hebben eerdere remtegratiepogingen al plaatsgevonden in relatief eenvoudige functies met relatief eenvoudige en overzichtelijk taken met een beperkte cyclustijd. Toch zijn die pogingen mislukt.

Op grond van al deze overwegingen en in het bijzonder het feit dat het

reintegratieproces

niet bij benadering kan worden afgerond binnen de tussen het GAK en Stal afgesproken termijnen, zag het GAK geen aanleiding een nieuwe opdracht aan het IvAS te geven.

1.10. De onder 1.8 (slotalinea) bedoelde compa-ritie yond plaats in oktober 2000. Daarin hebben beide raadslieden verklaard ermee in te stemmen dat de ter voorbereiding voor deze comparitie aan de rechter-commissaris toegezonden stukken, over en weer als processtukken worden aange-merkt. Uit die stukken bleek dat het IvAS de

resultaten van het bij Stal verrichte medische onderzoek had vernietigd in opdracht van laatst-genoemde. Daartegen heeft de advocaat van het GAK geprotesteerd, onder verwijzing naar de bij pleidooi van 24 maart 2000 gemaakte afspraken. Samengevat weergegeven heeft de advocaat van het GAK tijdens het pleidooi voorts gesteld dat inmiddels is gebleken dat geen reeel uitzicht bestaat op reintegratie van Stal binnen de organisatie van het GAK, reeds omdat de door het IvAS te geven cursussen, anders dan was afgesproken, niet in 2000 kunnen worden afgerond. Bovendien is daarna nog een functie-gerichte training noodzakelijk en zal ook ver-volgens nog een jaar lang wekelijks een dag begeleiding door het IvAS nodig zijn. Bij dit aIles moet worden bedacht dat geen concreet uitzicht bestaat op resultaat en dat de gebruikte software regelmatig pleegt te worden vemieuwd.

Stal stelde dat hij de bij pleidooi gemaakte afspraken zo had begrepen dat hij tegen het einde van dat jaar weer aan de slag zou gaan en dat de inmiddels opgetreden vertraging aan het GAK is te wijten. Zijn raadsman voegde daaraan toe dat afronding van het

reintegratieproces

in het jaar 2000 wei het streven van aIle betrokkenen was, maar geen deadline en dat de kosten van verdere begeleiding van Stal voor het GAK geen probleem mag zijn, temeer daar het daarvoor subsidie kan verkrijgen.

1.11. De rechtbank heeft op 28 februari 2001 vonnis gewezen. Zij bekrachtigde het door de kantonrechter op 5 december 1997 gewezen vonnis, voorzover het GAK daarin is veroordeeld tot doorbetaling van loon aan Stal over de periode tot aan de uitspraak van dat vonnis, maar vernietigde het vonnis voor het overige. In zoverre opnieuw rechtdoende, wees de rechtbank de vordering alsnog af. In het kort gezegd overwoog zij daartoe dat het GAK aIles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden gevergd om tot reintegratie van Stal in zijn organisatie te komen, in aanmerking genomen de neurospychologische beperkingen van en zijn daaruit voortvloeiende zeer geringe inzetbaarheid. Van het GAK kan in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar aIle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend (rov.l0). Het mislukken van eerdere reintegratie-j90gingen is niet aan het GAK te wijten en evenmin aan de korte duur van die pogingen (rov. 11). Niettemin heeft de kantonrechter terecht de vordering van toegewezen, voorzover deze betrekking had op de doorbetaling van zijn loon. Pas nadat het IvAS de pogingen tot reintegratie van heeft begeleid, zijn de omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan de rechtbank thans oordeelt dat herplaatsing in redelijkheid niet van het GAK kan worden

NEDERlANDSE JURISPRUDENTIE

gevergd. Voordien bestond daarover geen duide-lijkheid (rov. 12).

1.12. Stal is tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen." Hij droeg daartoe drie middelen voor. Het GAK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant incidenteel beroep aangetekend tegen de beslissing van de rechtbank over de doorbetaling van het aan Stal verschuldigde loon. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten door hun raadslieden. Stal heeft nog gerepliceerd en het GAK heeft gedupliceerd. 2. Bespreking van de middelen in het

prindpaal beroep

2.1. Deze zaak is in zoverre niet alledaags, dat men veel vaker ziet dat een werknemer met gebreken het recht op WAD claimt, dan dat hij opkomt voor zijn recht op werk en de WAD juist probeert te ontlopen. Voordat ik tot een bespre-king van de middelen kom, betuig ik mijn respect voor de wens van Stal om in het arbeidsproces betrokken te blijven en voor de inzet waarmee hij, daarbij geholpen door zijn vader, dat doel nastreeft.

2.2. Onderdeel l.avan het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov.8, gelezen tegen de achtergrond van rov.5, dat het GAK terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de vernieti-ging van het eindrapport van het IvAS in opdracht van Stal, omdat het GAK - anders dan tussen partijen was afgesproken - daarvan nu geen kennis kon nemen.

2.3. Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang omdat dit oordeel, blijkens de eerste woorden van rov.9 ('Wat daarvan echter ook zij'), ten overvloede is gegeven.

Afgezien daarvan faalt het eveneens omdat Stat kennelijk welbewust, in strijd heeft ge-handeld met de bij pleidooi van 24 maart 2000 gemaakte expliciete afspraken. Het is alleszins begrijpelijk - en naar mijn mening zelfs ronduit terecht - dat de rechtbank hem deze handeIwijze heeft verweten. Stal heeft deze opdracht immers niet heeft gerechtvaardigd met een beroep op nieuwe, in de met het GAK gemaakte afspraken niet verdisconteerde omstandigheden of op andere omstandigheden op grond waarvan nako-ming van de gemaakte afspraken redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Ais zodanig kan in elk geval niet gelden dat Stal bereid was de rapportage te doen toezenden aan de \krzeke-ringsartsen van het GAK, nu die bereidheid blijkens de stukken ook al bestond voordat de onderhavige afspraak tussen partijen werd ge-maakt, maar dit voor het GAK blijkbaar niet voldoende was. Ook het feit dat de (niet nader toegelichte) regels van het IvAS - welke dat ook mogen zijn en ter bescherming van welk belang zij ook mogen zijn geschreven - mogelijk een andere procedure voorschrijven, indien al juist, brengt niet zonder meer mee dat het Stal tegenover het GAK vrijstond de gemaakte afspraken te negeren. En ten slotte kan ook het

N]2006,533 feit dat Stal nog enkele exemplaren van de volledige rapportage in zijn bezit hield, hem niet baten, nu is gesteld noch gebleken dat hij het GAK heeft aangeboden hem een exemplaar van dat rapport toe te zenden.

2.4. Onderdeel l.b is kennelijk - het onderdeel vermeldt dat zelf niet en balanceert daarmee op de rand van art. 407 lid 2 Rv - gericht tegen

rov,

9, waarin wordt geconstateerd 'dat de afge-sproken streefdatum van 1 januari 2001 niet haalbaar is'. In de toelichting op het onderdeel wordt geklaagd dat deze datum geen fataal karakter had, maar een streefdatum was; de klacht zelf luidt dat het proces-verbaal van de zitting van 24 maart 2000 niet aan partijen ter ondertekening is aangeboden, zulks in strijd met art. 19a Rv (oud). De achterliggende gedachte is kennelijk dat, als dit wel zou zijn gebeurd, Stal om een precisering van de status van deze datum zou hebben gevraagd.

2.5. Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat op 24 maart 2000 geen comparitie van partijen werd gehouden, maar een pleidooi. Geen rechtsregel bracht of brengt mee dat het daarvan opgemaakte proces-verbaal door partijen dient te worden ondertekend.

Voorts mist de klacht feitelijke grondslag omdat ook de rechtbank in rov.9 van haar bestreden vonnis in dit verband van een streef-datum spreekt. Deze nuance maakt weliswaar geen deel uit van het proces-verbaal dat van het pleidooi is opgemaakt, maar is daarmee ook niet in strijd. Daarbij valt te bedenken dat de eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting, waarop het vonnis in zoverre klaarblijkelijk is gebaseerd, naar vaste rechtspraak prevaleert boven de weergave in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal.6

Ten slotte heeft Stal bij deze klacht geen belang omdat de rechtbank haar oordeel niet heeft gebaseerd op de overweging dat reintegratie van Stal nog in het jaar 2000 niet mogelijk bleek, maar op het feit - kort gezegd - dat van een reeel vooruitzicht op relntegratie naar haar mening niet kan worden gesproken.

2.6. Met onderdeel I.e betoogt Stal dat de rechtbank in strijd met een goede procesorde heeft geaccepteerd dat het GAK ter terechtzitting van 13 oktober 1999 een antwoordakte nam die in feite een in hoger beroep verboden memorie van repliek was. Hetzelfde bezwaar bestaat tegen het feit dat het GAK ter zitting van 6 oktober 2000 nog een tweede memorie van repliek heeft ingediend die weliswaar niet zo heette, maar weI dat karakter droeg.

2.7. Deze klacht loopt reeds stuk op het feit dat is gesteld noch gebleken dat Stal tijdens de voor de rechtbank gevoerde procedure, dit bezwaar heeft gemaakt. Hij kan deze omissie - ais daarvan al sprake zou zijn - niet in eassatie herstellen. 5 De cassatiedagvaarding dateert van 18 mei200t

6 HR 15 februari 1991, N] 1991, 341; HR 21 januari 1994, N] 1994,335 en HR 19 februari 1999, N] 1999, 597.

Wat de akte van 13 oktober 1999 betreft komt daarbij dat deze het bestek van een akte niet te buiten ging. De inhoud daarvan is beperkt tot een reactie op enerzijds het grote aantal producties bij de MvA en anderzijds de akte van Stal van 21 juli 1999. Het stond het GAl< vrij aan te geven dat zich na het uitbrengen van de verkorte rapportage van IvAS een aantal nieuwe ontwikkelingen had voorgedaan en daarover een standpunt in te nemen. De omvang van die akte wordt ten slotte nagenoeg geheel veroorzaakt door het grote aantal bijlagen, waarvan is gesteld noch gebleken dat Stal ze niet kende. Wat de akte van 6 oktober 2000 aangaat, stuit de klacht ook af op het feit dat, zoals onder 1.10 van deze conclusie is vermeld, beide raadslieden ter comparitie hebben verklaard ermee in te stemmen dat de ter voorbereiding voor die zitting aan de rechter-commissaris toegezonden stukken, over en weer als processtukken worden aangemerkt.

2.8. Middel II is gericht tegen de rov.9-11 in het bestreden vonnis. Onderdeel II.a betoogt dat het GAK alles had moeten doen dat tot de reintegratie van Stal had kunnen bijdragen. Het stelt voorts dat de rechtbank het advies van het IvAS had behoren over te nemen en dat het daarvan afwijkende oordeel van de rechtbank onbegrijpe-lijk is, nu het IvAS reintegratie van Stal wei mogelijk achtte.

2.9. De wettelijke grondslag voor de vordering van Stal is te vinden in art. 7: 628 lid 1 BW, dat kort gezegd bepaalt dat de werknemer recht houdt op betaling van zijn loon indien hij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft ver-richt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat hier om een uitzondering op de hoofdregel: geen arbeid, geen loon.

2.10. Artikel 7:628 is ingevoerd per 1 april 1997. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. Aange-zien de uitzondering van art. 74 lid 4 Ow zich hier niet voordoet - het eindvonnis van de kanton-rechter dateert van 5 december 1997 - heeft het artikel onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow. Van veel belang is dit niet omdat met artikel 7:628 lid 1 geen materiele wijziging is beoogd ten opzichte van het voordien geldende art. 7A:1638d BW (oud). Dit artikel bepaalde dat de werknemer zijn aanspraak op loon behield indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door eigen schuld of ten gevolge van een hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering. In de rechtspraak is dit aldus ingevuld dat de werknemer ook recht houdt op loon als het verrichten van de arbeid is verhinderd door omstandigheden die voor risico van de werkgever moeten worden gebracht. Art. 7: 628 lid 1 beoogt aan deze rechtspraak een duidelijker wettelijke basis te verschaffen.'

2.11. Voorwaarde voor het recht op betaling van

loon is dat de werknemer bereid is de

overeengekomen arbeid te verrichten. Hoewel de

wet spreekt over de overeengekomen arbeid, heeft de Hoge Raad reeds onder de werking van art. 7A:1638d ook een recht op loon aangenomen indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakte werknemer zich overeenkomstig zijn inmiddels gewijzigde mogelijkheden bereid verklaart de overeengekomen arbeid slechts gedeeltelijk te verrichten of ander passend werk te doen. De daarover gewezen rechtspraak kan, voorzover thans van belang, als voigt worden

samengevat,"

(a) De gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkne-mer die aanbiedt zijn oude functie te vervullen voor het gedeelte waartoe hij in staat is (hetzij gedurende minder uren, hetzij in dezelfde werk-tijd maar met tempoverlies hetzij door het uitvoeren van slechts een deel van de taken die tot de functie behoren), wordt geacht de bedongen arbeid aan te bieden. De werkgever is gehouden van dit aanbod gebruik te maken, ook als dit hem noopt tot aanpassing en wijziging van de bestaande organisatie van zijn bedrijf en arbeidsverdeling, tenzij dit in de gegeven omstan-digheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

(b) De werknemer die door ziekte blijvend ongeschikt is geworden voor zijn oude functie (hetzij omdat van zijn werkgever niet valt te vergen dat deze gebruik maakt van de bereidver-klaring van de werknemer deze arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, hetzij omdat de werknemer niet meer in staat is zelfs een gedeelte van die arbeid te verrichten) kan aanbieden andere passende arbeid te verrichten. De werkgever is dan uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7A:1638z, thans art. 7:611 BW) gehouden de werknemer in staat te stellen andere arbeid te verrichten die deze met zijn gewijzigde krachten en bekwaamheden aankan, tenzij dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Ook hier geldt dat onder omstandigheden van hem kan worden gevergd dat hij de bestaande organisatie en arbeidsverdeling in zijn bedrijf aanpast.

(c) In beide gevallen is het aan de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat hij gebruik maakt van het aanbod van de werknemer. Het gaat daarbij steeds om dezelfde maatstaf. De beoordeling is athankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie daarvan in het bedrijf. Daarbij kan ook een rol

7 MvT wetsvoorstel 23 438, TK 1993-1994, nr.3, biz.25. 8 HR 3 februari 1978, N] 1978, 248 (PZ) (Roover/De

Toekomst); HR 8 november 1985, N] 1986, 309 (PAS) (Van Haaren/Cehave); HR 13 december 1991, N] 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Zie voorts de conclusie van A-G Koopmans voor HR 4 januari 1991, N] 1991, 270; de conclusie van A-G Mok voor HR 3 maart 1995, N] 1995, 470; mijn conclusie voor HR 17 oktober 1997, N] 1998, 130; Losbl. Arbeidsoverenkomst (Olbers), aant. 18 bij art. 7:628; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, blz.91-93; J.M. van Slooten, Arbeid en loon, 1999, blz.278-292.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

spelen of de werkgever een bijdrage kan krijgen in de kosten van eventuele aanpassingen,?

(d) Maakt de werkgever van een redelijk aanbod als bedoeld onder (a) of (b) geen gebruik, dan heeft de werknemer op grond van art. 7A:1638d BW (thans 7: 628) toch recht op een voor de aangeboden arbeid passend loon.

2.12. In het licht van het voorgaande berust het uitgangspunt van onderdeel IIa, dat op het GAK de verplichting rustte 'omalles'lO te doen dat tot remregrarie van Stal had kunnen bijdragen', op een onjuiste rechtsopvatting. Het komt in het onderhavige geval immers erop aan of van GAK redelijkerwijs kon worden gevergd Stal overeen-komstig zijn aanbod andere passende arbeid aan te bieden op niveau 3, 4 of 5 en zo ja, of het zich

voldoende heeft ingespannen om aan die

verplichting te voldoen. In de bestreden rechts-overwegingen is ook de rechtbank klaarblijkelijk van deze maatstaf uitgegaan.

2.13. De overige klachten van het onderdeel zijn evenmin gegrond. Zoals gezegd onder 1.5 van deze conclusie heeft het GAK zich tegenover Stal verbonden om aan het IvAS opdracht te geven een onderzoek in te stellen naar de reinte-gratiemogelijkheden van Stal binnen de organisa-tie van het GAK en daarover te rapporteren. Als uit dat onderzoek zou blijken dat zulke mogelijk-heden aanwezig zijn, zou het GAK aan het IvAS opdracht geven tot begeleiding van de reinte-gratie. Uit deze tussen partijen gemaakte afspraak voIgt niet dat het oordeel van het IvAS over de relntegratiemogelijkheden van Stal bindend zou zijn voor het GAK. Dit oordeel is - terecht - dan ook niet zodanig geformuleerd dat het zich ervoor leent partijen te binden. Daarbij komt dat het IvAS in haar brief van 17 mei 2000 haar aanvankelijk oordeel in de verkorte rapportage van februari 1999 (inhoudende dat reintegratie van Stal mogelijk wordt geacht, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden) heeft genuanceerd: zij kon een succesvolle reintegratie niet garanderen, terwijl zij ook over de duur van de relntegratieperiode geen enkele voorspelling kan doen. Ten slotte is sinds het positieve rapport van het IvAS van februari 1999 daadwerkelijk gebleken dat, zoals reeds opgemerkt, de basis-cursus computervaardigheden geruime tijd zou duren, waarna ook nog een functie-gerichte opleiding nodig zou zijn met een op een begeleiding, waarvan succes niet kon .worden

gegarandeerd. ~

Gelet op de status en de inhoud van dit advies en de zojuist aangehaalde latere ontwikkelingen, behoefde het oordeel van de rechtbank dat - kort samengevat - geen reeel uitzicht bestond op een geslaagde reintegratie van Stal binnen de organi-satie van het GAK, geen nadere motivering. Onderdeel II.a kan dus ook voor het overige geen doel treffen.

2.14. Onderdeel Il.bstelt dat het door de recht-bank gelegde verband tussen de neuropsycholo-gische beperkingen van Stal en de beperkingen in zijn werkgeheugen en leervermogen en mentale

NJ

2006,533 traagheid, geen steun vindt in het rapport van het IvAS.

Stal heeft bij deze klacht geen belang. Nu als onweersproken vaststaat dat de beperkingen in zijn werkgeheugen en leervermogen alsmede mentale traagheid aanwezig zijn, doet het er niet toe waardoor deze zijn veroorzaakt. Overigens is de uitleg van de processtukken aan de rechtbank als feitenrechter voorbehouden. Het is geenszins onbegrijpelijk - in tegendeel - dat zij de onder 1.9 (i) en (ii) geciteerde brieven aldus heeft gelezen, dat het bedoelde causaal verband daarin lag besloten.

2.15. Metonderdeel il.: betoogt Stal dat hij 'in de processtukken' heeft bestreden dat hij bij elke wijziging in het softwaresysteem telkens extra begeleiding nodig zou hebben. Desondanks, zo vervolgt het onderdeel, 'heeft de Rechtbank deze stelling van het GAK overgenomen zonder motivatie',"

Het onderdeel loopt al vast op het feit dat niet wordt aangegeven op welke plaats in de proces-stukken deze stelling zou zijn verdedigd, zodat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

2.16. Onderdeel II.dten slotte bevat een herhaling van onderdeel Il.a en moet dus in het lot daarvan delen.

2.17. Middel III doet een beroep op de artt. 8 en 15 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehan-dicapten (Wet REA).

Deze wet is op 1 juli 1998 in werking

getreden.V Doel van de wet is het verbeteren en uitbreiden van het instrumentarium voor de reintegratie van arbeidsgehandicapten. Daarbij is onder meer een verantwoordelijkheidsverdeling tussen de werkgever, het Lisv, de gemeente en de arbeidsvoorzieningsinstantie vastgelegd.

2.18. Tot 1 januari 2002 bepaalde art. 8 lid 1 Wet REA dat de werkgever tot taak heeft te bevorderen dat de bij hem in dienst zijnde arbeidsgehandicapte werknemer in de arbeid wordt ingeschakeld, tenzij vaststaat dat binnen zijn bedrijf geen passende arbeid voor de betrokken werknemer voorhanden is. De vaststel-ling van dit laatste geschiedt door het Lisv aan de hand van een door de werkgever over te leggen reintegratieplan als bedoeld in art. 71a WAO. In art. 8 lid 2 wordt vervolgens, kort gezegd, omschreven waartoe de werkgever in het kader van deze taak verplicht is. Ingevolge art. 15 Wet REA kan het Lisv de in art. 8 bedoelde werkgever op zijn aanvraag subsidie verstrekken voor de kosten van voorzieningen tot behoud, herstel of bevordering van de arbeidsgeschiktheid van zijn arbeidsgehandicapte werknemer voor de eigen arbeid.

2.19. Mede tegen deze achtergrond lees ik in het 9 HR 13 december 1991, N] 1992, 441, rov.3.4; Van der

Grinten, a.w., bIz.92. 10 Mijn cursivering - A-G.

11 Bedoeld is kennelijk: motivering.

12 Wet van 23 april 1998, 5tb. 1998, 290. Zie voor de