TBR 2020/27 Mededinging gronduitgifte Didam

(1)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

JURISPR UDENTIE

TBR 2020/27

Hof Arnhem-Leeuwarden, 19 november 2019, No. 200.253.579,

ECLI: NL: GHARL: 2019: 9911 (Mededinging gronduitgifte Didam)

(Mr. A.A. van Rossum, mr. H.E. de Boer en mr. G.R. den Dekker)

Aanbestedingswet 2012

Gemeentehuislocatie, mededingingsnorm bij schaarse

vergunningen, gronduitgifte, aanbestedingsrechtelijke context.

Met gastnoot A. Drahmann, Red.1 1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis van 7 maart 2019) dat de voor-zieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) heeft ge-wezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 18 januari 2019 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord van de zijde van de Gemeente met producties,

- de memorie van antwoord van de zijde van (ge-intimeerde 2) ,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij be-richt van 19 september 2019, houdende akte over-legging producties 28 tot en met 36, door mr. Van Oosten namens (appellanten) zijn ingebracht. Te-vens is akte verleend van de ter zitting door mr. Van Meer namens de Gemeente overgelegde ‘Koopo-vereenkomst voormalige gemeentehuislocatie Di-dam e.o.’ en de ‘Samenwerkingsovereenkomst Lo-catie voormalig gemeentehuis Didam e.o.’ (met bij-lagen), die beide op 3 oktober 2019 (één dag vóór de pleitzitting) zijn gesloten.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2

Appellant 1 is een onderneming die als franchisenemer Albert Heijn-supermark-ten exploiteert. Becedo Vastgoed Ontwikkeling B.V. legt zich toe op vastgoedontwikkeling. Becedo Vast-goed IV B.V. houdt zich bezig met verhuur van on-roerend goed, handel in eigen onon-roerend goed en aan- en verkoop en verhuur van registergoederen. Zij maken alle deel uit van hetzelfde concern,

(ap-1 Annemarie Drahmann is universitair hoofddocent aan de afdeling staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden

pellant 1) . Directeur van dit concern is (de direc-teur) (hierna: ‘(de direcdirec-teur)’).

3.3

De Gemeente is eigenaar van een per-ceel in het dorpscentrum van Didam, kadastraal bekend Didam K 5046, aan de Raad-huisstraat 14 te 6942 BE Didam (hierna: ‘de ge-meentehuislocatie’). Op dit perceel staat het oude gemeentehuis van Didam.

3.4

Geïntimeerde 2 is een onderneming ge-richt op vastgoedontwikkeling.

3.5

Eén van de Albert Heijn-supermarkten van (appellant 1) is gevestigd op het adres Leliestraat 45/47 te Didam . Dit is een locatie buiten het dorpscentrum van Didam.

3.6

Ook is een Aldi-supermarkt gevestigd buiten het dorpscentrum van Didam.

3.7

Binnen het dorpscentrum van Didam zijn nog twee supermarkten:

een Coöp-supermarkt, op het adres Hoofdstraat 13;

een Nettorama-supermarkt, op het adres Spoor-straat 15.

3.8

De Gemeente is voornemens om het

dorpscentrum van Didam ingrijpend te wijzigen. De gemeenteraad heeft daartoe op 26 mei 2016 het Masterplan Didam ‘De samenleving ver-andert’ vastgesteld (hierna: ‘het Masterplan’, pro-ductie 3 bij inleidende dagvaarding ). Het Master-plan luidt, voor zover relevant:

‘(…)

2.2 DOEL MASTERPLAN

Het Masterplan dient de visie weer te geven hoe we in Didam in de toekomst aantrekkelijk houden als vestigingsplaats voor bewoners, ondernemers en recreanten.

Daarbij zijn door de gemeente de volgende uit-gangspunten meegegeven bij het opstellen van het masterplan.

- Aantrekkelijk en verkeersluw centrum.

- Ondersteunend aan commerciële activiteiten on-dernemers.

- Aantrekkelijk voor winkelend en uitgaand publiek. (…)

4.2.4 WINKELS/SUPERMARKTEN De huidige situaties

Momenteel liggen de supermarkten nog verspreid over Didam . (…) Bewoners en ondernemers geven aan juist meerwaarde te zien in de concentratie van supermarkten in het centrum. Dat biedt de moge-lijkheid dat winkels in het centrum elkaar verster-ken. (…)

De voorgestelde situaties

(2)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

JURISPR UDENTIE 6.2 RAADHUISPLEIN (…)

De dynamiek nodigt supermarkten uit

De klankbordgroep benoemde het voormalig ge-meentehuis al als potentiele supermarktlocatie. Dit sluit namelijk aan bij hun wens om de supermark-ten geconcentreerd in het centrum te vestigen. Dit sluit ook aan bij de visie van de supermarkten. Een tweetal supermarkten is samen aan het bekijken hoe ze elkaar kunnen versterken. De supermarkten hebben goede ervaring met concentratievoordeel van een budgetsupermarkt met een supermarkt uit het hogere segment. Het idee is dat op de locatie van het oude gemeentehuis met aansluitend een supermarkt op de locatie nabij de kruising van de Hoofdstraat en Schoolstraat. De bebouwing van de bibliotheek en het voormalige postkantoor worden gesloopt ten behoeve van een voor beide super-markten gecombineerd parkeerterrein. Bij de ont-wikkeling van de Coöpsupermarkt dient aandacht te zijn voor de aanhaking met het monumentale deel van het oude gemeentehuis. (…)’

3.9

Over het voorgenomen Masterplan is herhaaldelijk gepubliceerd in lokale me-dia (productie 7 bij conclusie van antwoord). Zo heeft Montferland Nieuws op 22 april 2016 op haar website een artikel geplaatst, dat voor zover relevant luidt:

‘(…) Raadhuisplein

(…) Rond het oude gedeelte van het oude gemeen-tehuis komt een parkachtige setting met ruimte voor een terras (…). Het nieuwe gedeelte gaat plat en wordt de vestigingsplek van de nieuwe Superco-op. De Aldi betrekt het pand van de huidige Coöp. (…)’

Ook heeft Montferland Nieuws op 11 juli 2016 een artikel op haar website gepubliceerd met de kop ‘ (geïntimeerde 2) trapt af in Masterplan’. Dit artikel luidt, voor zover relevant:

‘(…) (geïntimeerde 2) gaat het eerste deel van het Masterplan Didam herontwikkelen. Het gaat om het gebied rondom het voormalige gemeentehuis en de bibliotheek. (….)

(geïntimeerde 2) gaat de gronden verwerven van de gemeente, woningcorporatie Plavei en de biblio-theek. En zorgt vervolgens voor de bouw en de aan-leg van de openbare ruimte. Stap 1 is de bouw van een nieuwe Coop-supermarkt op de locatie van het niet monumentale gedeelte van het oude gemeente-huis. Het monumentale gedeelte blijft wél bestaan. Dat pand krijgt een horecabestemming. Na verhui-zing van de oude Coop naar deze nieuwe winkel, komt er een Aldi-vestiging op de oude Coop-loca-tie. Beide supermarkten kunnen hun exploitatie dus gewoon voortzetten tot de verhuizing. De Coop en de Aldi gaan de nieuwe panden huren van (geïnti-meerde 2) . (…)’

Op 17 oktober 2016 heeft Montferland Nieuws een artikel op haar website gepubliceerd met de kop ‘Ondernemers omarmen Masterplan Didam ‘. Dit artikel luidt, voor zover relevant:

‘(…) Ook het Raadhuisplein ondergaat een me-tamorfose. Het nieuwe gedeelte van het gemeen-tehuis gaat plat en wordt de vestigingsplek van de nieuwe Supercoöp. De Aldi betrekt het pand van de huidige Coöp. Op de plek van de bibliotheek en het voormalig postkantoor komt een parkeerplaats (…)’

3.10

Medio 2016 heeft (appellanten)

mon-deling aan de Gemeente laten weten dat zij geïnteresseerd is in de gemeentehuislocatie. (de directeur) heeft daarover gesproken met de Ge-meente en onder meer met een wethouder tijdens de Provada (een vastgoedbeurs). Ook heeft er een gesprek plaatsgehad tussen (de directeur) en een wethouder van de Gemeente op 7 juli 2016. De Gemeente heeft (de directeur) toen doorverwezen naar (geïntimeerde 2) met de mededeling dat de gemeentehuislocatie niet solitair te koop is, maar onderdeel uitmaakt van de totale ontwikkeling van het Raadhuisplein.

3.11

Op 18 juli 2018 heeft een gesprek

plaatsgevonden tussen (de directeur) en de wethouder grondzaken van de gemeente, (de wethouder) . Onderwerp van dit gesprek was de herontwikkeling van de gemeentehuislocatie en de door (appellanten) gewenste verplaatsing van haar Albert Heijn-supermarkt naar het dorpscentrum van Didam . De Gemeente heeft (de directeur) toen weer doorverwezen naar (geïntimeerde 2) .

3.12

Appellanten heeft de Gemeente bij

brief van 7 augustus 2018 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), voor zover relevant, bericht:

‘(…) (appellant 1) heeft kennis genomen van het Masterplan Didam ‘De samenleving verandert’ (…).

Het Masterplan is buiten medeweten van (appel-lant 1) tot stand gekomen: (appel(appel-lant 1) is daar generlei wijze bij betrokken. Dit terwijl het Mas-terplan onder meer beoogt dat supermarkten die buiten het centrum zijn gelegen – zoals de Albert Heijn-supermarkt van (appellant 1) – verhuizen naar het centrum.

(…)

Als een van de potentiële locaties voor verplaatsers wordt het oude gemeentehuis genoemd, een locatie die in eigendom is van de gemeente (…). In lijn met het Masterplan wil (appellant 1) zich graag vesti-gen in het centrum van Didam en wel op de locatie van het oude gemeentehuis (…).

Appellant 1) heeft evenwel vernomen dat de Ge-meente met (geïntimeerde 2)

(3)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

Deze procedure, die onder meer voorziet in de mogelijkheid een supermarkt te realiseren, ver-loopt daarmee volstrekt intransparant (…), terwijl bovendien onduidelijk is in hoeverre de prijs die (geïntimeerde 2) voor de grond betaalt, marktcon-form is en dus niet in strijd is met staatssteunregels. Bovendien is deze onderhandse toekenning van het recht om deze gemeentelijke gronden te gebruiken in strijd met het gelijkheids- en transparantiebegin-sel. (…) Gemeenten zijn ook bij privaatrechtelijk handelen, zoals het verkopen of in gebruik geven van grond, onderworpen aan de algemene beginse-len van behoorlijk bestuurlijk handebeginse-len, waaronder het gelijkheidsbeginsel (…).

Gelet op het voorgaande verzoek ik u en zo nodig sommeer ik u binnen veertien dagen na verzending van deze brief mij te bevestigen dat ieder overleg tussen (medewerkers van) de Gemeente met (geïn-timeerde 2) of aan haar gelieerde (rechts)personen over de herontwikkeling van de Gemeentehuisloca-tie wordt gestaakt en dat een openbare biedproce-dure wordt gestart met betrekking tot de herontwik-keling van in ieder geval de Gemeentehuislocatie. Bij het uitblijven van de bevestiging acht (appellant 1) zich vrij om zonder voorafgaande aankondiging rechtsmaatregelen te treffen. (…)’

3.13

Bij brief van 4 oktober 2018

(produc-tie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente laten weten dat zij geen gevolg zal ge-ven aan de sommatie van (appellanten)

3.14

Bij brieven van 26 oktober 2018

(pro-ductie 6 bij inleidende dagvaarding) en 9 november 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) hebben partijen hun standpunten na-der aan elkaar uiteengezet.

3.15

Geïntimeerde 2 heeft een

koopover-eenkomst gesloten met Stichting Pla-vei ter verkrijging van de locatie ‘Oude Postkantoor’ en met de Stichting Bibliotheek ter verwerving van de ‘Bibliotheeklocatie’.

3.16

Op 3 oktober 2019 zijn zowel de

‘Koopovereenkomst voormalige ge-meentehuislocatie Didam e.o.’ als de ‘Samenwer-kingsovereenkomst Locatie voormalig gemeente-huis Didam e.o.’ tussen de Gemeente en (geïnti-meerde 2) tot stand gekomen.

4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Appellanten heeft in eerste aanleg, in de kern genomen, gevorderd dat de voorzie-ningenrechter primair de Gemeente zal verbieden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsproce-dure, subsidiair de Gemeente zal bevelen aan haar een schriftelijke uitnodiging te sturen om een bod te doen op de gemeentehuislocatie en uiterst subsi-diair voorzieningen beveelt en/of verbiedt die hem juist voorkomen.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis

van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis

van 7 maart 2019) het verzoek van (geïntimeerde 2) om tussen te komen toegestaan, (appellanten) niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen vanwege het ontbreken van spoedeisend belang en haar veroordeeld in de proceskosten en de wette-lijke rente ten aanzien van de Gemeente en in de proceskosten, de wettelijke rente en in de nakosten ten aanzien van (geïntimeerde 2) .

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Onder aanvoering van vijf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling le-nen, is (appellanten) tegen het oordeel van de voor-zieningenrechter in hoger beroep gekomen.

5.2

Anders dan de Gemeente betoogt, heeft (appellanten) ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij haar vorderingen. (appel-lanten) wil daarmee bereiken dat het de Gemeente wordt verboden om de gemeentehuislocatie zder nazdere procedures of besprekingen met on-der meer (appellanten) te verkopen en te leveren. Hoewel de koopovereenkomst en de samenwer-kingsovereenkomst (zie rov. 3.16) inmiddels tot stand zijn gekomen, heeft levering van de gemeen-tehuislocatie nog niet plaatsgevonden, waarmee het spoedeisend belang voor (appellanten) is gegeven. Dat (appellant 1) enige tijd heeft gewacht met het aanspannen van een kort geding doet in de ogen van het hof niet af aan de spoedeisendheid van haar belang daarbij. In zoverre wijkt de visie van het hof af van die van de voorzieningenrechter en zijn de grieven gegrond. Het hof vindt echter niet dat de vorderingen van (appellant 1) hadden moeten wor-den toegewezen en legt hieronder uit waarom het tot dat oordeel komt. Daarbij speelt de late reactie van (appellanten) , die de voorzieningenrechter re-dengevend vond om haar niet-ontvankelijk te ver-klaren, nog wel een rol van betekenis doordat de ge-volgen daarvan worden betrokken bij de afweging van de belangen die partijen over en weer hebben bij de toe- dan wel afwijzing van de vorderingen van (appellanten)

5.3

Verder heeft de Gemeente eveneens ten onrechte aangevoerd dat (ook) Becedo Vastgoed IV niet-ontvankelijk moet worden ver-klaard omdat zij geen projectontwikkelaar of super-marktexploitant is. Dit laatste maakt nog niet dat zij geen belang bij deze zaak zou hebben. (appel-lanten) hoeft niet, zoals de Gemeente voorstaat, aan te tonen waarom Becedo Vastgoed IV naast (appellant 1) en Becedo Ontwikkeling B.V. belang heeft bij deze procedure, om als procespartij op te kunnen treden.

(4)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

een kans krijgen deze locatie te verwerven, over te dragen. Voor zover de vordering van (appellanten) ziet op het verbod van verkoop, is deze vordering door de feiten achterhaald en zal deze bij gebrek aan belang worden afgewezen.

5.5

Aan de vordering tot het verbod tot le-vering legt (appellanten) een verschei-denheid aan argumenten ten grondslag, die het hof hierna zal bespreken.

Aanbestedingsplichtige opdracht

5.6

Naar het oordeel van het hof heeft (ap-pellanten) , in het licht van het gemoti-veerde verweer van de Gemeente en (geïntimeerde 2) , onvoldoende concreet gesteld dat de opdracht die de Gemeente aan (geïntimeerde 2) heeft gege-ven om het centrum van Didam te herontwikkelen aanbestedingsplichtig is.

Het aanbestedingsrechtelijke régime is (pas) aan de orde bij een overheidsopdracht (of bij een concessieopdracht, waarvan hier ook geen sprake is). Een verplicht element voor het bestaan van een overheidsopdracht is dat de desbetreffende over-eenkomst onder bezwarende titel is aangegaan. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI: EU: 2010: 168, C-451/08) blijkt dat aan het vereiste van een ‘bezwarende titel’ is voldaan als er sprake is van ten minste drie cumulatieve vereisten: (i) de prestatie moet in rechte afdwingbaar zijn, (ii) de aanbeste-dende dienst moet een rechtstreeks economisch be-lang hebben en (iii) de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten.

In hetgeen partijen naar voren hebben gebracht noch in voornoemde koopovereenkomst en samen-werkingsovereenkomst kan een aanwijzing worden gevonden dat aan (geïntimeerde 2) die cumulatieve eisen zijn opgelegd die tot een aanbestedingsplich-tige opdracht leiden. Van een in rechte afdwingbare verplichting is geen sprake nu niet aannemelijk is geworden dat aan (geïntimeerde 2) daadwerkelijk een bouwplicht is opgelegd. Volgens (appellanten) bevat artikel 8 van de koopovereenkomst een der-gelijke plicht, maar de Gemeente heeft dit voldoen-de weersproken. Volgens voldoen-de Gemeente is artikel 8 een standaard bepaling (‘Koper zal het verkochte aanwenden voor de realisering van de aangegeven plannen welke passen binnen het ontwikkelingska-der van de gemeente.’). Verontwikkelingska-der zijn in artikel 3 lid 2 van de koopovereenkomst de artikelen 25 en 26 van de Algemene verkoopvoorwaarden van toepassing uitgezonderd, die zien op de realisatieverplichtin-gen, aldus de Gemeente.

Evenmin wordt aan de voorwaarde voldaan dat het te realiseren werk een rechtstreeks economisch belang voor de Gemeente inhoudt, omdat zij niet de beschikking zal krijgen over de door (geïnti-meerde 2) te realiseren werken. (geïnti(geïnti-meerde 2) ontwikkelt op gebied dat zij in eigendom verwerft, zonder dat er openbaar gebied aan de Gemeente wordt overgedragen. De Gemeente draagt verder

niet financieel bij aan de ontwikkeling van het cen-trum, omdat (geïntimeerde 2) de ontwikkeling van het Masterplangebied voor eigen rekening en risi-co uitvoert, zo heeft de Gemeente onweersproken aangevoerd.

Zelfs al zou sprake zijn van een overheidsop-dracht, dan blijft de waarde ervan blijkens de daarin opgenomen koopsom en exploitatiebijdrage ruim onder de Europese drempel van € 5.548.000,-.

Bij een opdracht onder de drempelwaarde zou nog sprake kunnen zijn van een transparantiever-plichting, maar alleen bij een duidelijk grensover-schrijdend belang. Het criterium ‘duidelijk grens-overschrijdend belang’ voorkomt dat elke opdracht (hoe gering ook) transparant zou moeten worden gegund. De gedachte achter deze rechtstreekse ver-plichting is dat zonder gelijke kansen ondernemers uit andere lidstaten naar nationaliteit zouden wor-den gediscrimineerd, hetgeen in strijd zou zijn met de vrij-verkeerbepalingen uit het VWEU. Het be-staan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan echter niet louter hypothetisch worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om een con-crete beoordeling van de opdracht (zie de arresten Tecnoedi (HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI: EU: C: 2016: 747) en Oftalma Hospital (HvJ EU 19 april 2018, ECLI: EU: C: 2018: 263). Dit betekent dat het enkele feit dat er een Aldi-supermarkt in het Mas-terplan voorkomt, dat het project plaatsvindt in een grensstreek (de Gemeente grenst direct aan Duits-land) en dat de Gemeente een hechte band met Duitse gemeenten nastreeft, onvoldoende zijn voor het aannemen van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

staatssteun

5.7

Dat de Gemeente in strijd zou hande-len met het staatssteunrecht - volgens (appellanten) hierin gelegen dat (geïntimeerde 2) een voorkeurspositie heeft gekregen op herontwik-keling van de gemeentehuislocatie zonder dat daar een marktconforme vergoeding tegenover staat - is evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. De Gemeente en (geïntimeerde 2) hebben voldoen-de toegelicht dat voor voldoen-de gemeentehuislocatie een marktconforme prijs is betaald, die door middel van een taxatie is onderbouwd, een en ander con-form de Mededeling Staatsteun van de Europese Commissie in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2016/C262/01). Een dergelijke gang van za-ken is volgens de Mededeling in beginsel voldoende om staatssteun bij verkoop van gronden te voor-komen, zodat van het onrechtmatig verlenen van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU door de Gemeente voorshands geen sprake is.

(5)

ge-licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

maakt. Bovendien: zelfs al zou komen vast te staan dat de Gemeente onrechtmatige staatsteun aan (ge-intimeerde 2) zou hebben verleend, dan ontstaat daarvoor nog niet de door (appellanten) gevorder-de verplichting van gevorder-de Gemeente om alle geïnteres-seerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven. In een dergelijke situatie dient (geïn-timeerde 2) immers (slechts) de steun inclusief het tot de terugbetaling genoten rentevoordeel aan de Gemeente terug te betalen.

mededingingsnorm en schaars recht

5.8

Appellanten) betoogt verder dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 2927) geïntroduceerde norm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse ver-gunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarvan is volgens (appellan-ten) sprake bij een toplocatie midden in het cen-trum van Didam waar een supermarkt kan worden gevestigd, zodat het zorgvuldigheids- en het gelijk-heidsbeginsel vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen.

Het hof ziet dat anders. Een dergelijke ‘mededin-gingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaar-ste. (appellanten) heeft in dit kort geding niet vol-doende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum van (appellant 1) beschikbaar is voor een supermarkt, ook niet met de verklaring van makelaar (makelaar) van 7 december 2018 (productie 19 van de zijde van (ap-pellanten) in eerste aanleg) dat er op dit moment geen vergelijkbare locatie te koop wordt aangebo-den. Een beroep op het arrest van dit hof van 3 december 2013 (ECLI: NL: GHARL: 2013: 9210) faalt reeds omdat de gemeente die in die zaak was betrokken een potentiële koper (Bouwmarkt Epe) niet had laten meedingen in weerwil van gedane toezeggingen. Van dergelijke toezeggingen van de Gemeente tegenover (appellanten) is geen sprake.

schending van het gelijkheidsbeginsel en het ver-trouwensbeginsel (algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur)

5.10

Volgens (appellanten) heeft de

Ge-meente jegens haar in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld nu zij geen gelijke kans ten opzichte van (geïntimeerde 2) heeft ge-kregen. Toen (geïntimeerde 2) vóór de vaststelling van het Masterplan het ‘principeverzoek’ aan de Gemeente voorlegde om de gemeentehuislocatie te herontwikkelen om daarin een Coöp-supermarkt te verwezenlijken, had de Gemeente zichzelf de vraag moeten stellen of andere partijen in deze locatie

ge-interesseerd zouden zijn én had zij alle partijen in de gelegenheid moeten stellen deze locatie te ver-werven. Voor deze ongelijke behandeling is geen rechtvaardigingsgrond aanwezig omdat (appellan-ten) bereid is de gemeentehuislocatie volledig in lijn met het Masterplan te realiseren, wat betreft alle geldende planologische eisen, welstandscriteria en voorschriften voor een goede ruimtelijke ordening. Zij beschikt in het bijzonder met Becedo Vastgoed Ontwikkeling B.V. over de ervaring om dit soort projecten uit te voeren.

De Gemeente handelt tevens in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat zij een vast beleid heeft dat inhoudt dat de uitgifte van gronden of de ver-koop van onroerend goed vooraf op haar website wordt gepubliceerd en waarbij alle geïnteresseerden een bod mogen doen.

Door exclusief met (geïntimeerde 2) in onder-handeling te treden over de verkoop van de ge-meentehuislocatie wijkt de Gemeente zonder goede grond af van haar eigen bestendige praktijk, hetgeen in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus onrechtmatige jegens (appellanten), aldus (appellanten)

5.11

Vaste rechtspraak is dat (een entiteit

(6)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

in 2016 in gesprek is getreden met de Gemeente waarbij de Gemeente haar naar (geïntimeerde 2) heeft doorverwezen, doet hier onvoldoende aan af nu (appellanten) kennelijk geen vervolg aan dit gesprek heeft gegeven en/of anderszins heeft ge-probeerd zich als serieus te nemen gegadigde bij de Gemeente te positioneren. Ook het feit dat (ap-pellanten) , zoals zij heeft aangevoerd, in 2016 actie heeft ondernomen door het burgerinitiatief gericht tegen het Masterplan te steunen, legt onvoldoen-de gewicht in onvoldoen-de schaal om onvoldoen-de belangenafweging (alsnog) in haar voordeel te doen uitvallen. Hierbij speelt mee dat het burgerinitiatief zich vooral richt-te op (bezorgdheid omtrent) de verkeersdrukricht-te in het centrum met de komst van supermarkten, en dat daarmee niet werd gestreefd naar vestiging van een Albert Heijn-supermarkt op de gemeentehuis-locatie.

Ten slotte acht het hof het van belang dat (ap-pellanten) weliswaar heeft gesteld dat zij bereid en in staat is de gehele gebiedsontwikkeling voor haar rekening te nemen, maar dat zij dat niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd.

5.12

Van strijd met het

vertrouwensbegin-sel omdat de Gemeente openbare ka-vels normaal gesproken op haar website aanbiedt, is geen sprake. Het gaat in deze zaak, anders dan in de door (appellanten) genoemde gevallen, niet om de losse verkoop van een openbare kavel, maar om een totale herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam . Dit brengt mee dat de Gemeente niet in strijd met een bestendige praktijk heeft gehandeld door na te laten om de gemeentehuislocatie op haar website te koop aan te bieden.

5.13

Appellanten heeft zich in hoger

be-roep op het standpunt gesteld dat ook (geïntimeerde 2) (naast de Gemeente) jegens haar onrechtmatig handelt. Om deze onrechtma-tige daad te voorkomen, heeft (appellanten) voor-waardelijk (voor zover de gemeentehuislocatie aan (geïntimeerde 2) is verkocht of geleverd) gevorderd dat de Gemeente en (geïntimeerde 2) hoofdelijk worden veroordeeld de koop en de levering van de gemeentehuislocatie ongedaan te maken.

Zoals uit al het voorgaande volgt, ziet het hof in dit kort geding onvoldoende reden om deze vorde-ring toe te wijzen, indien dit al mogelijk zou zijn. Dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld is, zoals hierboven uiteengezet, voorshands niet vol-doende aannemelijk geworden, en dat geldt even-zeer voor de stelling dat (geïntimeerde 2) onrecht-matig heeft gehandeld en dreigt te gaan handelen door eigenaar te worden van de gemeentehuislo-catie of anderszins. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de vordering van (appel-lanten) jegens (geïntimeerde 2) heeft te gelden als een eis in reconventie, die gelet op artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan wor-den ingesteld en reeds daarom niet toegewezen zou kunnen worden.

De slotsom

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal wor-den vernietigd voor zover (appellanten) niet-ont-vankelijk is verklaard in haar vorderingen, dat die vorderingen alsnog als ongegrond zullen worden afgewezen en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Het hof zal (appellanten) als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als gevorderd en niet afzonderlijk weersproken zal het hof (appellanten) ook in de wettelijke rente over de begrote proceskosten en de nakosten jegens de Ge-meente veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van (geïntimeerde 2) worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger be-roep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrech-ter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis van 7 maart 2019), voor zover (appellanten) niet-ontvankelijk in haar vorderingen is verklaard en in zoverre op-nieuw rechtdoende (Enz. enz. Red.)

NOOT

Inleiding

1.

Op 2 november 2016 heeft de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) geoordeeld dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare ver-gunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.2_{Het was de vraag of de civiele}

rechter zou oordelen dat, gelet op artikel 3:14 BW,3_deze

norm ook in acht zou moeten worden genomen bij de toe-kenning van niet-aanbestedingsplichtige schaarse rechten in het privaatrecht, bijvoorbeeld in het geval van gronduit-gifte. Op 19 november 2019 heeft het Gerechtshof Arn-hem-Leeuwarden geoordeeld dat een ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ (nog) niet van toepassing is op gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context. In deze annotatie zal ik eerst de casus schetsen (aanteke-ning 2). Vervolgens zal ik kort ingegaan op het oordeel van

2 ABRvS 2 november 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 2927, AB 2016/426, m.nt. C.J. Wolswinkel. Zie ook A. Drahmann, ‘Gelijke kansen bij het verle-nen van schaarse vergunningen in het omgevingsrecht’, TBR 2017/156.

(7)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

het Hof dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht (aantekening 3). Daarna zal ik ingaan op de vraag wanneer sprake is van een schaars recht (aantekening 4) en zal ik het oordeel van de Afdeling in de uitspraak

Speel-automatenhal Vlaardingen weergeven (aantekening 5 e.v.).

Ten slotte zal ik toelichten waarom ik het oordeel van het Gerechtshof dat de mededingingsnorm niet van toepassing zou zijn, niet overtuigend vind (aantekening 9 e.v.).

Casus

2.

De gemeente Montferland is eigenaar van een perceel in het dorpscentrum van Didam. Op dit perceel staat het oude gemeentehuis van Didam. De gemeente is voor-nemens om het dorpscentrum van Didam ingrijpend te wij-zigen. De gemeenteraad heeft daartoe in 2016 het ‘Master-plan’ Didam ‘De samenleving verandert’ vastgesteld. Hierin staat onder meer het uitgangspunt om supermarkten en winkels zoveel mogelijk in het centrum te concentreren, waarbij het voormalige gemeentehuis als potentiële super-marktlocatie wordt genoemd. Twee supermarkten (namelijk de Coöp en de Aldi) hebben gezamenlijk een plan bedacht om elkaar te versterken, omdat zij goede ervaring hebben met concentratievoordeel van een budgetsupermarkt met een supermarkt uit het hogere segment. De Coöp zou in het oude gemeentehuis komen en de Aldi zou dan daar in de buurt in de huidige Coöp worden gevestigd. Medio 2016 laat de directeur van een franchisenemer van een Albert Heijn-supermarkt aan de gemeente weten dat zij ook geïn-teresseerd is in de gemeentehuislocatie. De gemeente ver-wijst de directeur door naar een vastgoedontwikkelaar (in het arrest ‘geïntimeerde 2’ genoemd), omdat de gemeente-huislocatie niet solitair te koop zou zijn, maar onderdeel zou uitmaken van de totale ontwikkeling van het Raadhuisplein. Op 3 oktober 2019 sluiten de gemeente en de vastgoedont-wikkelaar zowel een koopovereenkomst als een samenwer-kingsovereenkomst voor de voormalige gemeentehuisloca-tie e.o. De appellanten vorderen in deze spoedappel-proce-dure een verbod tot levering. Kernvraag in deze procespoedappel-proce-dure is of de gemeente een aanbestedingsprocedure of andere transparante verdeelprocedure had moeten volgen voordat deze overeenkomsten werden gesloten.

Geen aanbestedingsplichtige opdracht

3.

Volgens het Hof hebben appellanten onvoldoende concreet gesteld dat de opdracht die de gemeente aan de vastgoedontwikkelaar heeft gegeven om het cen-trum van Didam te herontwikkelen, aanbestedingsplichtig is. Daarbij overweegt het Hof dat pas sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht als sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Daarvan is volgens het Hof om drie redenen geen sprake.4_{Ten eerste omdat}

uit de gesloten overeenkomsten niet blijkt dat sprake is van een opgelegde bouwplicht die in rechte afdwingbaar is. Ten tweede zou de gemeente geen rechtstreeks economisch belang hebben bij het te realiseren werk, omdat het niet de

4 Het Gerechtshof verwijst voor de uitleg van het begrip ‘bezwarende titel’ naar het arrest Helmut Müller (HvJEU 24 maart 2010, ECLI: EU: 2010: 168, C-451/08).

beschikking zal krijgen over de te realiseren werken en de vastgoedontwikkelaar de ontwikkeling van het Masterplan-gebied voor eigen rekening en risico uitvoert. Ten slotte zou de waarde van de opdracht onder de Europese drempel van €5.548.000,- blijven en geldt ook de transparantieverplich-ting voor opdrachten onder de drempelwaarde niet, omdat geen sprake zou zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Met name het aspect dat de vastgoedontwikkelaar het project voor eigen rekening en risico uitvoert acht ik van belang voor het oordeel dat geen sprake kan zijn van een opdracht. De vraag of sprake zou kunnen zijn van een concessie komt niet in het arrest aan de orde, maar zal naar verwachting ook door het Hof ontkennend worden beant-woord, omdat ook voor een concessie sprake moet zijn van een bezwarende titel. Met betrekking tot die bezwarende titel volsta ik met de opmerking dat er mijns inziens voor moet worden gewaakt dat partijen door middel van contrac-tuele ‘trucjes’ trachten onder de definitie van een opdracht uit te komen.5_{Zo had het Hof mijns inziens op basis van het}

Masterplan en de overeenkomsten ook tot het oordeel kun-nen komen dat op de ontwikkelaar wél een bouwplicht rust. Het is immers moeilijk voorstelbaar dat het de ontwikkelaar nog altijd geheel vrij staat om in het gemeentehuis een bio-scoop te bouwen in plaats van een supermarkt. Bovendien heeft een formalistische benadering van de reikwijdte van de Aanbestedingswet tot gevolg dat andere geïnteresseerde partijen trachten een andere grondslag voor een transpa-rantieverplichting te vinden, zoals in deze procedure waarin een beroep wordt gedaan op het publiekrechtelijke gelijk-heidsbeginsel.

Wanneer is sprake van een schaars recht?

4.

Een relevante voorvraag voor de toepasselijkheid van de mededingingsnorm is natuurlijk of sprake is van een schaars recht dat wordt toegekend. Het Hof overweegt in r.o. 5.8 ten overvloede dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum beschikbaar is voor een supermarkt. Deze rede-nering kan ik moeilijk volgen. In het aanbestedingsrecht is de schaarsheid van een overheidsopdracht een gegeven. Om een concreet voorbeeld te geven: een betoog dat de op-dracht voor de bouw van een brug niet aanbestedingsplich-tig is, omdat er elders in de gemeente ook nog wel een keer een brug zal worden gebouwd, zal uiteraard niet slagen. Waarom zou dat in dit geval anders zijn? Het gaat in dit ge-val om de verkoop van het gemeentehuis voor de realisatie van een supermarkt. Dat er ergens anders misschien ook nog een supermarkt kan worden gebouwd zou niet relevant moeten zijn. Mijns inziens had het Hof dan ook moeten oor-delen dat in dit geval een schaars recht is toegekend en ver-volgens moeten beoordelen of het gelijkheidsbeginsel in dit geval is geschonden (zie hierna onder 9 e.v.).

(8)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

Gelijke kansen, mededingingsnorm en schaarse vergunningen

5.

Voor een goed begrip van deze uitspraak zal hierna de casus uit de uitspraak Speelautomatenhal

Vlaardin-gen worden geschetst. Sinds 2004 stond het gebouw van

de V&D aan het Veerplein in Vlaardingen leeg. De eigenaar van het pand wil het pand herontwikkelen tot een leisure centre met een bioscoop, restaurant en een speelautoma-tenhal. Om dit mogelijk te maken stelt de gemeenteraad van Vlaardingen een speelautomatenverordening vast. In deze verordening staat dat de burgemeester maar één exploi-tatievergunning voor een speelautomatenhal kan verlenen. Ook moet die hal gevestigd zijn in het gebied zoals aangege-ven op de bij de verordening behorende kaart. Dat gebied omvat het Veerplein en één aansluitend blok bebouwing. De eigenaar van het pand sluit een huurovereenkomst met Hommerson en de burgemeester verleent de vergunning aan Hommerson.

6.

In Vlaardingen is echter ook een andere ondernemer die graag een speelautomatenhal wil exploiteren. Deze ondernemer heeft vanaf ongeveer 1987 (!) herhaaldelijk bij de gemeente geïnformeerd naar de mogelijkheid om een speelautomatenhal te exploiteren, maar het gemeentebe-stuur heeft aangegeven dat er geen speelautomatenhalver-ordening zal worden vastgesteld. Deze ondernemer kon een pand huren op circa 500 meter van het Veerplein, maar bij de totstandkoming van de verordening is zijn voorstel niet besproken. Alleen het voorstel van de eigenaar van het ge-bouw aan het Veerplein kwam hierbij ter sprake.

7.

Zoals gezegd oordeelt de Afdeling dat in het Nederland-se recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het ge-lijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Om gelijke kansen te realiseren moet het gemeentebestuur van Vlaardingen een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de be-schikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelings-procedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Anders dan in het aanbestedingsrecht, zijn verschillende verdeelmethodes mogelijk: naast een tender (of vergelijkende toets) is bijvoorbeeld ook een gunning met als maatstaf de volgorde van binnenkomst van aanvragen toegestaan.

8.

Voorafgaand aan de uitspraak van de Afdeling, heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een con-clusie geschreven. Hij stelt dat erkenning van de mededin-gingsnorm aansluit bij het Unierecht, omdat het Unierecht voor schaarse vergunningen voor diensten met een grens-overschrijdende dimensie en diensten binnen de reikwijdte

van de Dienstenrichtlijn al voorschrijft dat het bestuur bij de verdeling ervan een of andere vorm van mededinging toepast. De mededingingsnorm zou dus mooi aansluiten op het Unierecht. De erkenning van de rechtsnorm heeft volgens hem echter ook een goede inhoudelijke reden. Veel vergunningen hebben immers vermogenswaarde. Typisch voor de verdeling van schaarse vergunningen is dat deze vermogenswaarde door het bestuur wordt toegekend aan een of meer aanvragers en aan anderen niet. In deze situatie ligt het in de rede dat het bestuur deze vergunningen niet onderhands verleent aan een bepaalde aanvrager, maar dat zij alle (potentiële) aanvragers in de gelegenheid stelt hier-naar op enigerlei wijze mee te dingen. Doet het dat niet, dan bevoordeelt het zonder duidelijke reden een (of sommige) aanvrager(s) boven anderen en ligt het verwijt van wille-keur op de loer. Daarom behoren potentiële gegadigden reële kansen te hebben om hiernaar mee te dingen, zodat wordt voorkomen dat het bestuur sommige aanvragers zonder duidelijke reden bevoordeelt. Voor zijn conclusie sluit Widdershoven duidelijk aan bij Europese en Neder-landse aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie. Zo heeft de Hoge Raad (onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie) overwogen dat het beginsel van gelijke behandeling, zoals dat voortvloeit uit het Europese aanbe-stedingsrecht, beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende on-dernemingen te bevorderen en het transparantiebeginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van fa-voritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.6

Gelijke kansen en de mededingingsnorm bij grond-uitgifte

9.

Heijnsbroek betoogde in 2013 al dat het gelijkheids-beginsel ook van toepassing is op de verkoop van bouwgrond door de overheid aan private partijen.7_De

over-heid moet immers, ook indien zij privaatrechtelijk handelt, op grond van artikel 3:14 BW de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel (dat in de context van schaarse vergunningverlening strekt tot het bieden van gelijke kansen), in acht nemen. Naar aanlei-ding van de uitspraak Speelautomatenhal Vlaaraanlei-dingen is nog-maals in de literatuur betoogd dat dit beginsel nu ook in het civiele recht zou gelden. Huisman en Van Ommeren spreken in 2019 de verwachting uit dat het beginsel van gelijke kan-sen zich in de praktijk vooral buiten het gereguleerde aanbe-stedingsrecht zal ontwikkelen tot een zelfstandig en beteke-nisvol algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij zij in het bijzonder denken aan de uitgifte van grond door de overheid: ‘Niet valt in te zien waarom de verkoop of verhuur

van schaarse overheidseigendommen in principe aan andere normen onderworpen zou moeten zijn dan de verdeling van

6 HR 9 mei 2014, ECLI: NL: HR: 2014: 1078.

(9)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

schaarse publieke rechten.’8_{Ook Vermeulen en Van der Sluis}

stellen dat er voldoende grond is om deze rechtsnorm aan te nemen bij de uitgifte van schaarse bouwgrond, maar zij wijzen erop dat dit niet opgaat voor elke gronduitgifte. Als duidelijk is dat slechts één partij in aanmerking kan komen voor de grond, zoals bij de verkoop van groenstroken aan de aangrenzende perceeleigenaren, zou de mededingings-norm niet gelden. Een ander voorbeeld dat zij geven is de verkoop van beperkte oppervlakten grond aan een ontwik-kelaar om de realisering van een project op grond die reeds in eigendom is van die ontwikkelaar mogelijk te maken. Redelijkerwijs zal alleen die ontwikkelaar in aanmerking ko-men om die grond te verwerven ten behoeve van zijn eigen project.9

10.

Met belangstelling werd dan ook uitgekeken naar een eerste uitspraak van de civiele rechter die dui-delijk zou maken of het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen bij gronduitgifte in het licht van de uit-spraak Speelautomatenhal Vlaardingen. Dit arrest biedt deze duidelijkheid helaas niet. Het Hof oordeelt dat de verplich-ting om mededingingsruimte te creëren nog niet van toe-passing is. Wat zou het Hof bedoelen met het woord ‘nog’? Zoals ik hiervoor onder 1 heb toegelicht, bepaalt artikel 3:14 BW dat beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen als de overheid een overeenkomst sluit. De Afdeling heeft geoordeeld dat in de context van het toe-kennen van schaarse vergunningen het gelijkheidsbeginsel strekt tot het bieden van gelijke kansen. Vanuit een oogpunt van rechtsmachtverdeling, is het niet meer dan logisch dat het nu aan de civiele rechter is om te oordelen of het gelijk-heidsbeginsel in de context van het toekennen van schaarse private rechten bij overeenkomst ook strekt tot het bieden van gelijke kansen. Bedoelt het Hof met het woord ‘nog’ dat ze dit oordeel liever overlaat aan de Hoge Raad? Het is ui-teraard niet zo dat alleen de Hoge Raad artikel 3:14 BW mag uitleggen. Of zou het Hof bedoelen dat het van oordeel is dat de Aanbestedingswet een uitputtende regeling bevat en dat een mededingingsnorm pas zou gelden na een wets-wijziging? In dat geval is echter van belang dat de Aanbe-stedingswet alleen opdrachten en concessies reguleert en het Hof juist heeft geoordeeld dat daarvan in dit geval geen sprake is. Het blijft gissen, nu het Hof in het geheel niet mo-tiveert waarom de verplichting om mededingingsruimte te bieden ‘nog’ niet van toepassing is.

11.

Het arrest is ook om een tweede reden teleurstel-lend. Als gekeken wordt naar de opbouw van het ar-rest van het Hof, dan valt op dat het kopje bij r.o. 5.8 ‘mede-dingingsnorm en schaars recht’ heet en r.o. 5.10 ‘schending van het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel (algemene beginselen van behoorlijk bestuur)’. De Afdeling heeft echter geoordeeld dat de mededingingsnorm een ver-plichting is die voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel (dat in de context van schaarse vergunningverlening strekt tot het bieden gelijke kansen). Het Hof volstaat in r.o. 5.8 met de

en-8 P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van

privaatrechte-lijk overheidshandelen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 503.

9 J.R. Vermeulen en C.N. van der Sluis, Schaarse rechten bij gebieds-ontwikkeling: de rol van beleid en grondeigendom, TO 2018/3.4.

kele zin dat een ‘dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ (nog) niet van toepassing (is) op gronduitgif-te buigronduitgif-ten de (in dit geval) aanbesgronduitgif-tedingsrechgronduitgif-telijke congronduitgif-text.’ De vraag of deze norm via artikel 3:14 BW in acht zou moe-ten worden genomen, beantwoordt het Hof daar niet. In r.o. 5.11 overweegt het Hof wel de gemeente bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moet nemen en dat dit volgt uit artikel 3:14 BW, maar vervolgens beantwoordt het Hof de vraag of in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld niet, omdat de belangen van de gemeente bij doorgang van de samenwerking en de verwezenlijking van het Masterplan zouden prevaleren boven de belangen van appellanten bij blokkering hiervan. Deze overwegingen van het Hof overtuigen mij niet. Het Hof constateert immers dat het gelijkheidsbeginsel door de ge-meente in acht moet worden genomen. Dan had de vervolg-stap moeten zijn of het gelijkheidsbeginsel een verplichting om mededingingsruimte behelst. Nu laat het Hof geheel in het midden waarom bij het sluiten van grondovereenkom-sten niet elk risico van favoritisme en willekeur zou moeten worden uitgebannen door van de gemeente te eisen dat zij transparant handelt. Daar komt bij dat het Hof uiteindelijk een belangenafweging maakt, hetgeen onderdeel uitmaakt van een geheel ander beginsel van behoorlijk bestuur, na-melijk het evenredigheidsbeginsel. Ik had het overtuigen-der gevonden als het Hof had geoordeeld dat zelfs als het gelijkheidsbeginsel zou strekken tot het bieden van gelijke kansen, er uitzonderingen gelden op dit uitgangspunt. Ver-volgens had het Hof kunnen beoordelen of in dit geval een uitzondering van toepassing zou moeten zijn. In het eerder-genoemde artikel van Vermeulen en Van der Sluis wordt er al op gewezen dat er bij projectontwikkelingen soms maar één ontwikkelaar in aanmerking kan komen voor de overheids-gronden omdat deze ontwikkelaar alle overige benodigde gronden al in eigendom heeft en daarop een eigen project wil uitvoeren.10_{De feiten zoals deze in dit arrest worden}

weergegeven lijken op deze situatie: voor het kunnen uit-voeren van het gehele Masterplan is het noodzakelijk dat de gronden kunnen worden verkocht aan deze vastgoedont-wikkelaar en dat er een Coöp in het gemeentehuis komt. Als het daadwerkelijk het geval is dat maar één partij het Mas-terplan kan uitvoeren, lijkt een transparante verdeelproce-dure inderdaad weinig zinvol, maar dat is niet de redenering die het Hof in dit arrest volgt.

Afronding

12.

Sinds de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen uit 2016 was het onduidelijk of het gelijkheidsbe-ginsel (dat in de context van het verlenen van schaarse ver-gunningen strekt tot het bieden van gelijke kansen) en de daaruit voortvloeiende mededingingsnorm, via artikel 3:14 BW, in acht zou moeten worden genomen bij het sluiten van overeenkomsten met de overheid, zoals bij grondverkoop. Het Hof beantwoordt deze vraag in dit arrest in kort geding (vooralsnog) ontkennend. In deze annotatie heb ik

(10)

licentie verstrekt aan:

bibliotheekrechten@law.leidenuniv.nl

Universiteit Leiden

IBR Publicatie - 14-02-2020

licht dat dit arrest mij niet overtuigt. Het Hof motiveert niet hoe het tot dit oordeel komt. Ook wordt de vraag of de me-dedingingsnorm zou gelden niet geplaatst in de context van artikel 3:14 BW, terwijl de bestuursrechter deze norm juist baseert op een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, namelijk het gelijkheidsbeginsel. Het Hof maakt daarnaast een belangenafweging die in het voordeel van de gemeente uitvalt. Mijns inziens was het overtuigender geweest als het Hof had geoordeeld dat op grond van artikel 3:14 BW en het