TBR 2017/46
Hoge Raad 27-1-2017, 15/02617, ECLI:NL:HR:2017:94 (rente over teveel ontvangen voorschot) Mr. F.B. Bakels, mr. C.A. Streefkerk, mr. A.H.T. Heisterkamp, mr. M.V. Polak en mr. T.H. Tanja-van den Broek
Ow : art. 54t lid 3, ; BW : art. 6:119,
Onteigening; teveel ontvangen voorschot; rente:
Met noot F.A. Mulder, R. J. Th. Vos, Red.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid
Eiser kan niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 29 januari 2014. Bij dat vonnis is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of in het dictum uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daarvan ingevolge art. 54l lid 1 Ow en 54t lid 1 Ow in verbinding met art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep openstaat. Dit tussenvonnis bevat echter overwegingen waarbij de rechtbank in haar eindvonnis is gebleven, zodat (eiser) wel klachten kan aanvoeren tegen die overwegingen (vgl. onder meer HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741).
4 Beoordeling van het middel
4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 2011 op vordering van de Gemeente bij vervroeging de onteigening uitgesproken van een aan (eiser) toebehorend perceelsgedeelte. Daarbij heeft de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 2.346.857,10.
(ii)Het onteigeningsvonnis is op 18 augustus 2011 in de openbare registers ingeschreven.
4.2 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis onder meer had geoordeeld dat het onteigende perceelsgedeelte deel uitmaakt van een complex als bedoeld in art. 40d Ow dat het gehele Vinex-gebied ‘Leidsche Rijn’
omvat, heeft zij bij eindvonnis de aan (eiser) verschuldigde schadeloosstelling bepaald op € 1.735.000,--.
Zij heeft (eiser) veroordeeld om het verschil tussen het door de Gemeente betaalde voorschot van
€ 2.346.857,10 en het bedrag van € 1.735.000,-- aan de Gemeente terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 611.857,10 vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald tot aan de dag dat het verschil door (eiser) zal zijn terugbetaald.
4.3 Onderdeel A van het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het onteigende perceelsgedeelte deel uitmaakt van een complex als bedoeld in art. 40d Ow dat het gehele Vinex-gebied
‘Leidsche Rijn’ omvat.
De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.4.1 Onderdeel B is aangevoerd voor het geval onderdeel A niet slaagt; blijkens het voorgaande is aan die voorwaarde voldaan.
Het onderdeel is gericht tegen de in het dictum van het eindvonnis opgenomen veroordeling van (eiser) om wettelijke rente te betalen over het door hem aan de Gemeente terug te betalen bedrag van
€ 611.857,10 vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald tot aan de dag dat het verschil door (eiser) zal zijn terugbetaald. De primaire klacht van het onderdeel houdt in dat de rechtbank ten onrechte een voor (eiser) uit de onteigening voortvloeiend voordeel (wegens het genot van een te hoog voorschot) heeft verrekend met de hem toekomende vergoeding van de werkelijke waarde van het
onteigende. Subsidiair wordt geklaagd dat het in mindering gebrachte voordeel ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk, is gesteld op de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag, en dat dit in ieder geval geldt voor de periode tussen de uitbetaling van het voorschot en het eindvonnis.
4.4.2 Het onderdeel klaagt terecht over de veroordeling tot betaling van wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment dat het voorschot aan de onteigende is betaald. Die veroordeling is in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel dat bij de berekening van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling de voor hem uit de onteigening voortvloeiende voor- en nadelen met elkaar verrekend moeten worden, met dien verstande echter dat die voordelen niet in mindering mogen worden gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende (vgl.
HR 11 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1944, NJ 1984/728 en HR 20 november 1996,
ECLI:NL:HR:1996:AD2647, NJ 1997/288; opmerking verdient overigens dat die regel in HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1689, NJ 2011/282 is miskend). Nu in het onderhavige geval de aan (eiser)
toekomende schadeloosstelling uitsluitend is toegekend ter zake van het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende, heeft de rechtbank in strijd met voornoemde regel een (kennelijk door de rechtbank aanwezig geacht) voordeel op die schadeloosstelling in mindering gebracht.
De primaire klacht van het onderdeel is derhalve gegrond. Dat brengt mee dat de subsidiaire klacht geen behandeling behoeft.
4.5 Opmerking verdient nog het volgende. De Hoge Raad ziet aanleiding van zijn hiervoor in 4.4.2 vermelde rechtspraak in zoverre terug te komen, dat thans moet gelden dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling geen rekening moet worden gehouden met voordelen die de onteigende eventueel kan genieten uit het (achteraf bezien) te hoge voorschot dat hem na de vervroegde onteigening is betaald.
Redengevend daarvoor is in de eerste plaats dat het vooral in de risicosfeer van de onteigenaar ligt dat het voorschot op een te hoog bedrag is vastgesteld.
Het voorschot wordt immers, bij gebreke van overeenstemming tussen de betrokken partijen, in beginsel bepaald op 90% van de door de onteigenaar aangeboden schadeloosstelling (art. 54i lid 2 Ow).
Verrekening van het eventuele voordeel van de onteigende is daarom in hun onderlinge verhouding minder redelijk. Daaraan doet niet af dat de onteigende de aangeboden schadeloosstelling heeft afgewezen op de (achteraf bezien) onjuiste grond dat deze te laag zou zijn; daardoor is immers juist voorkomen dat de onteigenaar in feite een te hoge schadeloosstelling zou betalen.
Daarbij komt dat een onderzoek naar de vraag of - en zo ja, in hoeverre - de onteigende daadwerkelijk voordeel heeft genoten van het feit dat het voorschot (achteraf bezien) te hoog was, zich zou moeten richten op ‘de aanwending die een redelijk handelende onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming
van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald’ (zie het hiervoor in 4.4.2 genoemde arrest van 11 april 1984), en dat deze kwestie pas zinvol aan de orde kan komen nadat de totale
schadeloosstelling voor het overige (dat wil zeggen: behoudens verrekening van zojuist bedoeld voordeel) definitief is vastgesteld op een lager bedrag dan het bedrag van het voorschot. Dat levert derhalve een complicatie op voor de desbetreffende procedure die dan, afgezien van deze kwestie, juist voor afdoening gereed ligt.
Gelet op het voorgaande moet aanvaard worden dat geen plaats is voor verrekening van een eventueel voordeel dat voor de onteigende was verbonden aan een te hoog bepaald voorschot. Indien de rechter de schadeloosstelling heeft vastgesteld op een lager bedrag dan het aan de onteigende toegekende voorschot, moet op dit punt dan ook volstaan worden met een veroordeling op de voet van art. 54t lid 3 Ow tot terugbetaling van het teveel ontvangene.
4.6 Het voorgaande laat onverlet dat de onteigende over het door hem terug te betalen bedrag wettelijke rente verschuldigd is over de periode dat hij met de voldoening daarvan in verzuim is (art. 6:119 BW).
Daartoe is ingevolge art. 6:81-83 BW in de eerste plaats nodig dat de verbintenis tot terugbetaling opeisbaar is. Dat is pas het geval wanneer de rechter de veroordeling tot terugbetaling op de voet van art.
54t lid 3 Ow heeft uitgesproken, ongeacht of die veroordeling onherroepelijk is.
Nu de Onteigeningswet geen bijzondere regeling bevat voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over het bedrag dat terugbetaald moet worden na een te hoog voorschot (zoals art. 55 lid 3 Ow die wel bevat voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over het bedrag dat de onteigenaar moet bijbetalen na een te laag voorschot), is voor het intreden van het verzuim en de verschuldigdheid van wettelijke rente voorts in beginsel nodig dat de onteigenaar de onteigende in gebreke stelt (art. 6:82 BW). Maar ook is mogelijk dat de onteigeningsrechter bij de veroordeling op de voet van art. 54t lid 3 Ow desverzocht bepaalt dat het terug te betalen bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover na het verstrijken van een door hem te bepalen redelijke betalingstermijn van bijvoorbeeld veertien dagen (vgl.
HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5408, NJ 2000/499).
4.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu onderdeel A faalt, staat vast dat de rechtbank (eiser) terecht heeft veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 611.857,10. Hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van onderdeel B, brengt echter mee dat de rechtbank (eiser) ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald.
Nu de Gemeente echter bij gelegenheid van het pleidooi voor de rechtbank wel aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van ‘het teveel ontvangen voorschot, vermeerderd met de wettelijke rente’, zal de Hoge Raad, gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen, de wettelijke rente toewijzen met ingang van veertien dagen na de dag van deze uitspraak.
5 Beslissing De Hoge Raad:
verklaart (eiser) niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 januari 2014;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 april 2015, doch uitsluitend voor zover (eiser) daarin is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 611.857,10 vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald; (Enz. enz. red.)
Noot
1. In dit arrest komt de Hoge Raad terug van eerder gewezen rechtspraak over de verschuldigdheid van rente over het teveel aan de onteigende betaalde voorschot. Onder het huidige recht is geen plaats meer voor het verrekenen van eventueel voordeel (zoals rente) dat de onteigende heeft genoten in de periode tussen de ontvangst van het teveel betaalde voorschot en de vaststelling van de schadeloosstelling door de rechtbank.
2. Het gaat hier over de betrekkelijk zeldzame - maar geenszins theoretische (!) - situatie dat aan de onteigende in het kader van de een vervroegde onteigeningsprocedure een voorschot op de
schadeloosstelling is uitgekeerd, dat achteraf (veel) hoger blijkt te zijn dan het bedrag waarop de uiteindelijke schadeloosstelling wordt bepaald. Het voorschot bedraagt volgens artikel 54i lid 2 Ow in beginsel een bedrag dat gelijk is aan 90% van de in de minnelijke fase aangeboden schadeloosstelling. De onteigende die dit aanbod verwerpt en vervolgens geconfronteerd wordt met een rechtelijke vonnis waarin de schadeloosstelling nog lager wordt vastgesteld dan het voorschot, kan met recht een pechvogel genoemd worden.1 De vraag is of op deze pechvogel een terugbetalingsverplichting kan rusten, die wat betreft omvang groter is dan enkel het bedrag aan teveel ontvangen voorschot.
3. Voor het eerst in het arrest List/Staat2 uit 1984 werd een dergelijke kwestie aan de Hoge Raad
voorgelegd. De concrete vraag is in dat arrest, of het genot dat de onteigende kan hebben van een te hoog voorschot een voor verrekening vatbaar voordeel is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag destijds bevestigend: het genoten voordeel mag worden verrekend met de schadeloosstelling, met dien verstande dat dit voordeel niet in mindering mag worden gebracht op de vergoeding wegens het verlies op de
werkelijke waarde.3 Verrekenen met bijkomende schade (zoals inkomensschade) is dus wel mogelijk. Voor het bepalen van de omvang van het genoten voordeel mag daarbij niet zomaar de wettelijke rente worden gehanteerd, maar moet worden uitgegaan van de aanwending die een redelijk handelend onteigende zal geven aan het voorschot, aldus de Hoge Raad in 1984. Dat verrekening van rente over een te hoog
voorschot met een schadeloosstelling die alleen uit de component waarde bestaat, niet is toegestaan, is door de Hoge Raad nog een expliciet bevestigd in de zaak Sonder/Almelo.4
4. Het hierboven afgedrukte arrest illustreert dat het verschil tussen het uitbetaalde voorschot en de vastgestelde schadeloosstelling een behoorlijke omvang kan aannemen. De rechtbank stelt de
schadeloosstelling vast op een bedrag dat maar liefst € 611.857,10 lager is dan het uitbetaalde voorschot.
Daarbij is bepaald dat dit bedrag moet worden terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitbetaling van het voorschot tot aan de dag dat het bedrag zal zijn terugbetaald. Daar de rente over dit bedrag over een periode van circa vier jaar (vanaf 2011 tot 2015) moest worden berekend ging het om een bedrag van € 73.539,27,-5 en is het niet verwonderlijk dat in cassatie (onder andere) over dit punt
wordt geklaagd. De klacht bestaat uit twee subonderdelen; het voordeel is ten onterechte a) verrekend met de vergoeding van de werkelijke waarde en b) begroot op de wettelijke rente.
5. Gelet op de arresten List/Staat en Sonder/Almelo zouden beide klachten op voorhand een grote slagingskans hebben gehad, ware het niet dat de Hoge Raad tussentijds, op 24 juni 2011, een opmerkelijk arrest (Stroetinga/Tynaarlo) heeft gewezen. Als gevolg van dit laatstgenoemde arrest was in de praktijk de vraag gerezen of de rechtspraak van 1984 en nadien nog onverkort van kracht was. In de zaak
Stroetinga/Tynaarlo werd het te verrekenen voordeel door de rechtbank op 2% gesteld, terwijl de schadeloosstelling vrijwel uitsluitend bestond uit de werkelijke waarde van het onteigende. Hoewel dit evident in strijd scheen met de arresten List/Staat en Sonder/Almelo6, werd de klacht van de onteigende daarover in cassatie verworpen met een beroep op artikel 81 RO. In de literatuur is het arrest
Stroetinga/Tynaarlo met enige verwarring ontvangen en is het bestempeld als een vermoedelijke (uitzonderlijke) misser van de Hoge Raad.7
6. Ook de A-G van Oven classificeert in zijn conclusie bij het onderhavige arrest de uitkomst van het arrest Stroetinga/Tynaarlo als een mogelijk bedrijfsongeval. De A-G gaat echter verder en breekt een lans om ook de leer van het arrest List/Staat te verlaten en verrekening van voordeel genoten uit een (achteraf bezien) te hoog voorschot helemaal niet meer toe te staan, ook niet met andere schadecomponenten dan de waarde.
7. De Hoge Raad heeft de onderhavige zaak aangegrepen om zijn in 2011 gemaakte fout recht te zetten, en meer nog dan dat: hij is in navolging van de conclusie van A-G Van Oven in een opmerking ten overvloede daadwerkelijk ‘om’ gegaan. Daartoe overweegt de Hoge Raad ‘dat thans moet gelden dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling geen rekening moet worden gehouden met voordelen die de onteigende eventueel kan genieten uit het (achteraf bezien) te hoge voorschot dat hem na de vervroegde onteigening is betaald’.
Met andere woorden: er is in het geheel geen plaats meer voor het verrekenen van uit teveel ontvangen voorschot genoten voordelen. Ook niet als dit voordeel verrekend zou kunnen worden met het deel van de schadeloosstelling, niet zijnde de vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende.
8. Om deze omslag te rechtvaardigen wordt gewezen op het feit dat het voorschot bestaat uit een percentage van 90% van de door de onteigenaar zelf aangeboden schadeloosstelling. Het ligt volgens de Hoge Raad daarom vooral in de risicosfeer van de onteigenaar dat het voorschot (dat dus procentueel gekoppeld is aan het aanbod) op een te hoog bedrag is vastgesteld. In de onderlinge verhouding is het volgens de Hoge Raad minder redelijk om eventueel voordeel voor de onteigende te verrekenen. Het feit dat de onteigende het hogere voorschot heeft afgewezen op (achteraf bezien) onjuiste gronden maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders; daardoor is immers juist voorkomen dat de onteigenaar feitelijk een te hoge schadeloosstelling zou betalen. Als argument voert de Hoge Raad daarnaast aan dat het onderzoek naar de vraag of en in hoeverre de onteigende daadwerkelijk voordeel heeft genoten van het achteraf bezien te hoge voorschot, pas zinvol aan de orde kan komen als de totale schadeloosstelling (exclusief de
voordeelverrekening) definitief is vastgesteld op een lager bedrag dan het voorschot. De
onteigeningsprocedure ligt op dat moment echter voor afdoening gereed, waardoor een dergelijk extra onderzoek onnodig complicerend werkt.
9. In de conclusie kleurt de A-G met name dit tweede punt nog nader in. Hij wijst erop dat de onteigende het voorschot niet krijgt om het liquide te houden, maar juist om het te investeren in bijvoorbeeld de verplaatsing van zijn bedrijf. Anders zou het immers geen zin hebben om aan de onteigende überhaupt een voorschot uit te keren. Het is niet vanzelfsprekend dat hij bij die investeringen en/of uitgaven rendement behaald; het is zelfs mogelijk dat de verplichting tot terugbetaling van het teveel ontvangen voorschot leidt tot gedeeltelijke liquidatie van beleggingen of het aangaan van rentedragende leningen.
10. Tot slot formuleert de Hoge Raad nog de uitgangspunten voor wettelijke rente over de periode waarin de onteigende verzuimd tijdig aan zijn terugbetalingsverplichting te voldoen. Let wel, deze periode kan pas gaan lopen na de vaststelling van de schadeloosstelling door de rechter. Bij gebreke van een regeling in de Onteigeningswet8 moet teruggevallen worden op de algemene regeling van de artikelen 6:81-83 van het Burgerlijk Wetboek. Dit houdt in dat de wettelijke rente pas gaat lopen op het moment dat de onteigende in verzuim is, waarbij het verzuim van de onteigende niet eerder intreedt dan nadat de onteigenaar hem in gebreke heeft gesteld. Het alternatief is een rechtelijke veroordeling tot terugbetaling van het teveel ontvangen voorschot, waar een redelijke betalingstermijn met daaraan gekoppelde rente is inbegrepen.9 De Hoge Raad geeft zelf het goede voorbeeld en stelt deze termijn vast op 14 dagen na de datum waarop het arrest is gewezen.
11. Het uitsluiten van verrekening van eventueel genoten voordelen uit een teveel ontvangen voorschot kan op onze instemming rekenen, met name gelet op de verdeling van (proces)risico’s tussen onteigende en onteigenaar. De onteigende pechvogel, die achteraf beter akkoord had kunnen gaan met het laatste aanbod, heeft gegokt en verloren. De onteigenaar heeft daarentegen een ‘fout’ gemaakt door een (veel) te hoog aanbod te doen (waarop het voorschot is gebaseerd) en blijkt achteraf bezien - met dank aan de door de onteigende ingestelde rechtsmiddelen - een ‘geluksvogel’ te zijn. De nieuwe rechtsregel van de Hoge Raad voorkomt dat de onteigende pechvogel een onnodige laatste tik van die ‘geluksvogel’ op de vingers krijgt.
Wederom een mooi voorbeeld waarin de onteigende mede op basis van ‘de redelijkheid’ door de Hoge Raad in bescherming wordt genomen.10
F.A. Mulder en R.J.Th. Vos
1 Vgl. de conclusie van A-G Van Oven, ECLI:NL:PHR:2016:986, overweging 4.25.
2 HR. 11 april 1984, NJ 1984, 728 m.nt. Mörzer Bruyns.
3 Dit houdt verband met het onteigeningsrechtelijke leerstuk van verrekenbare voordelen, welk leerstuk inhoudt dat een onteigening behalve nadelen ook voordelen voor de onteigende ten gevolge kan hebben en dat die voordelen in mindering moeten worden gebracht op de vergoeding voor nadelen. behalve als daardoor de vergoeding voor de werkelijke waarde zou worden verminderd; zie bv. HR 12 december 1979, NJO 1980/1 (Staat/Van der Wende).
4 HR 20 november 1996, NJ 1997/288 m.nt. PCEvW.
5 Volgens noot 21 van de conclusie A-G via een rentetool berekend.
6 Op dit arrest werd in het cassatiemiddel in de betreffende zaak overigens geen beroep gedaan.
7 J.A.M.A. Sluysmans, ‘Rente in het onteigeningsrecht’ in: E.W.J. de Groot en R.D. Harteman (red.),
Bijzonder geschikt voor het werk (H.J.M. van Mierlo bundel), Den Haag: IBR 2012, p. 113-120.
8 Anders dan in het geval de schadeloosstelling het voorschot overtreft, in welk geval art. 55 lid 3 Ow geldt.
9 Vlg. HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5408, NJ 2000/499.
10 Zie voor een ander voorbeeld: HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1731 (De Haas/Lansingerland).
