Europees Hof voor de Rechten van de Mens
13 maart 2018 (ontv.), nr. 35285/16, ECLI:CE:ECHR:2018:0313DEC003528516 (Møse (President), Nußberger, Grozev, O’Leary, Mits, Hüseynov, Chanturia) Noot dr. L.A. van Noorloos
Vrijheid van meningsuiting. Totalitaire symbolen. Nazi-vergelijking. Strafrecht. [EVRM art. 10]
De klager heeft zes blogposts geschreven over de correspondentie van het Federaal Arbeidsbureau met zijn Duits-Nepalese dochter. In die correspondentie van maart 2014 werd zijn 18-jarige dochter, die op school zat en haar opleiding pas op zijn vroegst in de zomer van 2015 zou afronden, verzocht om een vragenlijst in te vullen, waarin onder meer werd gevraagd of ze verder zou gaan met school, en of ze een kopie van haar laatste rapport wilde inleveren. Ook werd haar verteld dat, mocht ze een beroepsopleiding willen gaan doen, ze zich daarvoor kon laten registreren.
De vader van de scholier – die een blog bijhield over politiek-maatschappelijke zaken – schreef op zijn blog zeer kritisch over de correspondentie van de desbetreffende medewerker van het arbeidsbureau met zijn dochter. Volgens de vader beoogde de medewerker van het arbeidsbureau zijn dochter op een racistische en discriminerende wijze te pushen om goedkope arbeid te verrichten (“einen Billiglohnjob”). In zijn derde blog plaatste de klager een foto van Heinrich Himmler in SS-uniform, met daarop het insigne van de Nazipartij (inclusief de swastika) en met een band met swastika. Daarnaast plaatste hij een quote van Himmler met de strekking dat ouders die hun kinderen een goede opleiding wilden bieden, een verzoek moesten doen bij de SS. In de tekst bij dit bericht noemde hij de medewerker van het arbeidsbureau bij naam en bekritiseerde hij een aantal zijdelings gerelateerde zaken bij het arbeidsbureau (zonder daarbij in te gaan op de foto en quote). Kort voor deze gebeurtenissen hadden diverse Duitse media bericht over klachten dat kinderen van ouders die een uitkering ontvangen – zoals bij deze vader ook het geval was – door het arbeidsbureau op overdreven wijze werden gepusht om een beroepsopleiding te volgen en dat kinderen met een migrantenachtergrond door scholen en arbeidsbureaus werden gediscrimineerd.
De klager werd vervolgd en veroordeeld wegens het gebruik van symbolen van ongrondwettige organisaties (art. 86a par. 1 nr. 1 en art. 86 par. 2 Wetboek van Strafrecht) in zijn derde blogpost en aanvankelijk ook wegens smaad. In hoger beroep werd de straf verlaagd van een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden naar een boete van 1200 euro.
symbolen worden gebruikt om ongrondwettige bewegingen juist te bestrijden: het gebruik van de symbolen moet dan overduidelijk oppositie tegen het Nazisme belichamen.
De Duitse rechters hebben volgens het Hof afdoende duidelijk gemaakt dat de klager in dit geval geen beroep toekomt op deze exceptie. Het Hof geeft toe dat de verdachte niet de bedoeling had om totalitaire propaganda te verspreiden en dat hij mogelijk heeft willen bijdragen aan een debat van maatschappelijk belang, gezien de berichtgeving over discriminatie door arbeidsbureaus en scholen. Maar de klager heeft in zijn 'Himmler'-bericht nergens verwezen naar deze discriminatieproblematiek of naar zijn andere berichten over de kwestie (waarin die problematiek wel naar voren kwam), zodat het voor de lezers niet direct duidelijk was dat er sprake was van een serie berichten die moesten bijdragen aan dit publieke debat. Zo bleef in de lucht hangen waar de (visuele) vergelijking met het Naziregime op was gebaseerd, omdat daar in de tekst niet aan werd gerefereerd. Er is volgens het Hof dan ook sprake van onnodig gebruik van symbolen. Het gebruikte symbool in deze zaak staat volgens het Hof verder enkel voor de Nazi-ideologie en heeft geen meerduidige betekenis – dat in tegenstelling tot de rode ster die naar voren kwam in de zaken Vajnai t. Hongarije (EHRM 8 juli 2008, nr. 33629/06, ECLI:CE:ECHR:2008:0708JUD003362906, EHRC 2008/105, m.nt. Van der Velde; NJ 2009, 371 m.nt. Dommering) en Fratanoló t. Hongarije (EHRM 3 november 2011, nr. 29459/10, ECLI:CE:ECHR:2011:1103JUD002945910).
Bovendien is de sanctie verlaagd tot een geldboete en was de klager kort geleden nog veroordeeld voor overtreding van precies dezelfde bepaling. Het Hof komt tot de conclusie dat er sprake is van een inbreuk die noodzakelijk is in een democratische samenleving. De klacht is dan ook kennelijk ongegrond.
Hans Burkhard Nix tegen
Duitsland NOOT
1. Het is in Duitsland een strafbaar feit om publiekelijk symbolen van ongrondwettige politieke partijen of organisaties te gebruiken (art. 86a Strafgesetzbuch). De bloggende vader in deze zaak werd veroordeeld voor het plaatsen van een foto van Heinrich Himmler – in SS-uniform, met daarop het insigne van de Nazi-partij (inclusief de swastika) en met een band met swastika – bij een bericht waarin hij de gang van zaken bij het arbeidsbureau bekritiseerde. Uit zijn andere blogs over dit onderwerp bleek dat hij het arbeidsbureau betichtte van discriminatie, omdat het zijn dochter van Duits-Nepalese origine zou hebben gepusht om als goedkope arbeidskracht aan de slag te gaan in plaats van haar school af te maken. De desbetreffende medewerker noemde hij bij naam en in één van zijn blogs noemde hij hem een 'schleimender Mitarbeiter'. Dat kwam de klager op een veroordeling wegens smaad te staan, die later echter werd ingetrokken. De zaak voor het EHRM concentreert zich dan ook op het gebruik van symbolen van ongrondwettige organisaties.
voorkomen en om de politieke vrede te bewaren door alleen al de schijn van zo’n heropleving – ook in de ogen van het buitenland – te vermijden (par. 30). Die brede ratio verklaart waarom het voor strafbaarheid niet nodig is dat iemand daadwerkelijk het Nazisme wil ondersteunen met het gebruik van zo'n symbool, en dat er van het gebruik van het symbool geen dreiging uit hoeft te gaan voor de democratische rechtsstaat.
De ratio achter de strafbepaling is daarmee niet een concrete vorm van (dreigende) schade (bijvoorbeeld psychische schade aan familieleden van slachtoffers, of dreigende schade voor de openbare orde), maar een verderliggend gevaar. Bezien vanuit de idee van het strafrecht als ultimum remedium gaat het ver om op grond van zo'n abstract schadebeginsel de uitingsvrijheid strafrechtelijk te beperken. Toch accepteert het EHRM het gebruik van deze strafbepaling (in deze zaak, maar blijkens zijn bewoordingen tevens in meer abstracte zin). Het Hof vindt de rechtvaardiging hiervoor in de historische context: staten die de Nazi-gruwelijkheden hebben ervaren, kunnen volgens het Hof een speciale morele verantwoordelijkheid hebben om zich te distantiëren van deze wreedheden (par. 47). Tegen die achtergrond moet volgens het Hof de keuze van de Duitse wetgever worden bezien. De historische ervaring van Duitsland is een belangrijke factor bij het beoordelen van het gebruik van dergelijke symbolen, vindt het Hof (par. 56).
3. Daarbij neemt het Hof mee dat in de Duitse wetgeving en rechtspraak excepties zijn geformuleerd op het verbod van dit gebruik van symbolen, die de vrijheid van meningsuiting beogen te beschermen. De wet bepaalt dat het verbod niet van toepassing is op materiaal dat is bedoeld voor onderwijs, kunst of onderzoek, om ongrondwettige bewegingen te bestrijden, voor berichtgeving over hedendaagse of historische gebeurtenissen of om soortgelijke doeleinden te dienen. Uit de Duitse rechtspraak blijkt dat het gebruik van de symbolen om ongrondwettige bewegingen te bestrijden, straffeloos kan zijn als het gebruik overduidelijk oppositie tegen het Nazisme belichaamt. Maar onder die exceptie valt niet elk kritisch gebruik van de symbolen en bovendien moet de afwijzing van Nazi-ideeën duidelijk en eenduidig zijn en direct herkenbaar voor de kijker. Volgens de rechters in tweede aanleg was het niet ‘obvious’ dat de klager het Nazisme had verworpen; hij had de foto als ‘eye-catching device’ gebruikt en dat is nu net wat deze strafbepaling verbiedt (par. 17).
4. Nazi-vergelijkingen in woord en beeld liggen altijd op de loer in verhitte publieke debatten – zie ook ‘Godwin’s law’: ‘as an online debate increases in length, it becomes inevitable that someone will eventually compare someone or something to Adolf Hitler or the Nazis’ (Oxford English Dictionary). Het Nazi-regime is in de westerse wereld immers hét referentiepunt is voor het slechtste van het slechtste. Zo'n analogie is dus bedoeld om tegenstanders weg te zetten, en het moge duidelijk zijn dat zo'n uiting niet bedoeld is als goedkeuring of poging tot heropleving van het regime van destijds – integendeel zelfs. De blogger in deze zaak vond het dan ook absurd dat hij het Nazisme niet duidelijk genoeg zou hebben verworpen, gezien de combinatie van tekst, foto en quote (een quote van Himmler met de strekking dat ouders die hun kinderen een goede opleiding wilden bieden, een verzoek moesten doen bij de SS). Ook bleek uit zijn blog als geheel dat hij kritiek leverde op het in zijn ogen discriminerende beleid van het arbeidsbureau.
beslissing blijkt dat het vooral gaat over allerlei bijzaken rondom het arbeidsbureau die worden bekritiseerd, zonder dat op de kern van de discriminatieproblematiek wordt ingegaan. Ook wordt niet verwezen naar de andere berichten op zijn blog die hier wel op ingaan. Vandaar dat het EHRM de conclusie trekt dat er sprake is van ‘gratuitous use of symbols’ – en dat is precies wat deze wetgeving beoogt te voorkomen.
5. Het EHRM heeft zich al eerder uitgelaten over Nazi-vergelijkingen. Die zaken gaan niet over ongrondwettige symbolen, maar over smaad. Deze jurisprudentie komt dan ook niet terug in de onderhavige beslissing. De zaken Annen t. Duitsland (EHRM 26 november 2015, nr. 3690/10, ECLI:CE:ECHR:2015:1126JUD000369010, EHRC 2016/35 m.nt. A. Nieuwenhuis) en Hoffer en Annen t. Duitsland (EHRM 13 januari 2011, nrs. 397/07 en 2322/07, ECLI:CE:ECHR:2011:0113JUD000039707, EHRC 2011/67 m.nt. M. van Noorloos) draaiden om anti-abortusactivisten die in de buurt van klinieken folders uitdeelden waarin gerefereerd werd aan Auschwitz en de Holocaust. Het Hof vindt dat ‘the impact an expression of opinion has on another person’s personality rights cannot be detached from the historical and social context in which the statement was made. The reference to the Holocaust must also be seen in the specific context of German history’. Of zo’n uiting daadwerkelijk te ver gaat hangt af van de precieze bewoordingen.
In Scharsach t. Oostenrijk (EHRM 13 november 2003, nr. 39394/98, ECLI:CE:ECHR:2003:1113JUD003939498, EHRC 2003/101, NJ 2004/338, m.nt. E.J. Dommering) was een journalist veroordeeld voor het gebruik van de term ‘old closet Nazi’ tegen een politicus van de FPÖ. Het Hof achtte die veroordeling in strijd met de vrijheid van meningsuiting. Hoewel het Hof eerder in Wabl t. Oostenrijk (EHRM 21 maart 2000, nr. 24773/94, ECLI:CE:ECHR:2000:0321JUD002477394, EHRC 2000/36 m.nt. J.H. Gerards) had gewezen op de speciale connotatie van de term ‘Nazi’ in Oostenrijk, vond het Hof in Scharsach dat het gebruik van deze term niet automatisch een veroordeling rechtvaardigt puur vanwege het stigma dat eraan vastzit. Daarbij speelt een rol of de term wordt gebruikt in relatie tot een onderliggend debat: juist in de context van een maatschappelijke discussie over thema’s als discriminatie kunnen dergelijke waardeoordelen wel gerechtvaardigd zijn. Dat lijkt te zijn wat in de onderhavige zaak misgaat: de relatie tot het onderliggende debat is naar het oordeel van het Hof niet expliciet genoeg en dan komt zo’n vergelijking op losse schroeven te staan.
7. Het is niet de eerste keer dat het EHRM zich geplaatst ziet voor de problematiek van symbolen die een connectie hebben met grootschalige mensenrechtenschendingen uit het verleden. In de zaken Vajnai t. Hongarije (EHRM 8 juli 2008, nr. 33629/06 ECLI:CE:ECHR:2008:0708JUD003362906, EHRC 2008/105, m.nt. Van der Velde; NJ 2009, 371 m.nt. Dommering) en Fratanoló t. Hongarije (EHRM 3 november 2011, nr. 29459/10, ECLI:CE:ECHR:2011:1103JUD002945910) waren de vicepresident van de arbeiderspartij respectievelijk een lid van die partij veroordeeld wegens het publiekelijk tonen van een totalitair symbool – namelijk een rode ster – tijdens een demonstratie. Over dat symbool zei het Hof dat het weliswaar in diskrediet was geraakt door de grootschalige mensenrechtenschendingen onder het communisme, maar dat de ster ook de internationale arbeidersbeweging symboliseert en gerelateerd is aan een aantal grondwettige politieke partijen (Vajnai, reeds aangehaald, par. 52). Volgens het Hof had de overheid niet kunnen aantonen dat het dragen van de rode ster puur een identificatie met totalitaire ideeën inhoudt, zeker nu het ging om een rechtmatige demonstratie en een politieke partij die geen anti-rechtsstatelijke activiteiten beoogde. Het Hof vond de Hongaarse wet, die zonder nader onderscheid elk gebruik van de rode ster verbiedt, dan ook veel te breed ‘in view of the multiple meanings’. Zeker nu onder deze strafbepaling niet hoeft te worden bewezen dat het tonen van het symbool daadwerkelijk neerkomt op totalitaire propaganda. Het tonen van het symbool op zichzelf is al strafbaar, tenzij er sprake is van een exceptie voor kunst, wetenschap, journalistiek of educatie.
8. Een interessante vraag die deze zaak opwerpt, is of het Hof de wijze waarop staten omgaan met uitingen over het Nazi-verleden, bewust anders beoordeelt dan hun omgang met andere wreedheden uit Europa’s historie – dit zou mogelijk immers te verklaren zijn door de totstandkomingsgeschiedenis van het EVRM zelf. Toch: in een uitspraak die wederom draait over symbolen bij demonstraties in Hongarije – Fáber t. Hongarije (EHRM 24 juli 2012, nr. 40721/08, ECLI:CE:ECHR:2012:0724JUD004072108, EHRC 2012/212 m.nt. B. Roorda) – ging het ook over het Nazi-verleden en concludeerde het Hof wel tot een schending van de vrijheid van meningsuiting. Hier was een demonstrant veroordeeld wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel in verband met het dragen van de gestreepte Árpád-vlag. Dit is een oud-Hongaarse vlag die inmiddels en vogue is bij extreemrechts; de vlag wordt ook wel in verband gebracht met de Pijlkruisers, het Hongaarse Nazi-regime uit 1944-45. De man stond met zijn vlag in de buurt van een antiracismedemonstratie in Boedapest, op een locatie waar in de Tweede Wereldoorlog vele joden waren uitgemoord. De politie verzocht hem om de vlag te verwijderen of om zelf op te stappen en toen hij dat niet deed – hij droeg de vlag als historisch symbool en de vlag was niet verboden, aldus de klager – kreeg hij een boete voor het negeren van een ambtelijk bevel.
Ook hier vond het Hof dat het symbool meerduidig was. Het werd zowel gebruikt als historisch Hongaars symbool als door extreemrechts. Net als in de zaak Vajnai was hier cruciaal of het gedrag van de man daadwerkelijk een gevaar vormde voor de samenleving, aldus het Hof (par. 54). In tegenstelling tot de rode ster is de desbetreffende vlag legaal, en zelfs als de vlag door sommigen als aanstootgevend of zelfs fascistisch wordt beschouwd, ‘its mere display was not capable of disturbing public order or hampering the exercise of the demonstrators’ right to assemble as it was neither intimidating, nor capable of inciting to violence by instilling a deep-seated and irrational hatred against identifiable persons’ (par. 56). Ook het gebruik van symbolen die kunnen refereren aan het Nazi-verleden kan dus door het bestaan van ‘multiple meanings’ straffeloos blijven. Het lijkt ook de context van een politieke demonstratie te zijn die maakt dat het Hof in de drie Hongaarse zaken meer aandacht heeft voor de vraag of er daadwerkelijk een gevaar is voor de openbare orde.
9. De vraag of het Hof uitingen met betrekking tot het Nazi-verleden anders bekijkt dan uitingen over andere grootschalige mensenrechtenschendingen, is ook al eens aan de orde geweest in de zaak-Perinçek (Perinçek t. Zwitserland, EHRM (GK) 15 oktober 2015, nr. 27510/08, ECLI:CE:ECHR:2015:1015JUD002751008, EHRC 2015/246 m.nt. P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, NJ 2017/451 m.nt. E.J. Dommering). Het Hof oordeelde in die zaak dat de vrijheid van meningsuiting was geschonden omdat de Zwitserse rechters een politicus hadden veroordeeld voor het ontkennen van de Armeense genocide. In die zaak ging het Hof ook in op zijn jurisprudentie over Holocaustontkenning, omdat het verbieden van die ontkenningen volgens het Hof wél door de beugel kan. Dat heeft er volgens het Hof mee te maken dat Holocaustontkenning in de historische context van landen als Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk en België per definitie een uiting is van antisemitisme en van een antidemocratische ideologie. ‘Holocaust denial is thus doubly dangerous, especially in States which have experienced the Nazi horrors, and which may be regarded as having a special moral responsibility to distance themselves from the mass atrocities that they have perpetrated or abetted by, among other things, outlawing their denial’ (par. 243). Deze laatste zinsnede komt ook terug in de beslissing-Nix.
volgroeide democratische rechtsstaat. En juist in staten die radicaal gebroken hebben met hun beschamende verleden kan men zich afvragen of het gevaar van een terugval, door het gebruik van symbolen uit dat verleden, daadwerkelijk op de loer ligt. Het ironische van deze zaak is dat het gebruik door deze blogger van de Nazi-beelden nu juist voortkomt uit het feit dat de verschrikkingen van de Holocaust een enorme invloed hebben gehad op ons denken en doen, wat zich uit in het nog steeds trekken van parallellen tussen alles wat slecht is met de gebeurtenissen en personen van toen – maar dat die symbolische betekenis ook de grondslag biedt voor de wijze waarop het Duitse recht, met het EHRM achter zich, tot zijn veroordeling heeft geleid.
