Het bestuursprocesrecht geëvalueerd

4 Het bestuursprocesrecht

Het bestuursprocesrecht geevalueerd

l De evaluatie van het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 AWB

Ook het 'voluntaire' gedeelte van de evaluatie van de Algemene wet bestuurs-recht (Awb)2 die betreffende het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb -oogstte tijdens het evaluatiecongres veelbelangstelling. Met ongeveer 80 deel-nemers behoorde Workshop 4, die aan de evaluatie van het bestuursproces-recht van de Awb was gewijd, tot de drukst bezochte sessies tijdens het middaggedeelte van het congres. Er zijn verschillende verklaringen voor de populariteit van het nieuwe bestuursprocesrecht aan te voeren. Wellicht nog meer dan enig ander onderdeel van de Awb brengt hoofdstuk 8 vernieuwingen en uniformering met zieh die ingrijpende gevolgen teweegbrengen voor de praktijk van de rechtspleging. Met hoofdstuk 8 zijn in de diepte en breedte van het bestuursprocesrecht ontwikkelingen en discussies op gang gebracht die voeren tot op de fundamenten van het stelsel van bestuursrechtelijke rechts-bescherming. Verder vormt hoofdstuk 8, als onderdeel van de operatie tot her-ziening van de rechterlijke organisatie, een sleutel in de gedachtevorming om-trent de nieuwe opzet van de rechterlijke organisatie. De recent gevoerde discussies betreffen de nieuwe opzet van het hoger beroep3 en de, ten gevolge van de jurisprudentie inzake het zuiver schadebesluit noodzakelijk geworden, doordenking van de afgrenzing tussen de competenties van de burgerlijke en de bestuursrechter,4 vormen hiervan sprekende voorbeelden.

1 Wim Voermans is als universitair hoofddocent en senior onderzoeker verbonden aan de vakgroep Staatsrecht, bestuursrecht en bestuurskunde en het Centrum voor wet-gevingsvraagstukken van het Schoordijk Instituut. Hij is een van de uitvoerders en auteurs die waren betrokken bij het evaluatie-onderzoek naar het functioneren van het bestuursprocesrecht van de Awb.

2 Artikel 9:1 Awb verplichttc nog niet tot een evaluatie van het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb per 1997. Omwille van de samenhang met de andere onderdelen van de Awb en het belang en de actualiteit van het onderwerp besloten de minister van Justitie en de minister van Binnenlandse Zaken loch ook het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 in de algemene evaluatie van de Awb te betrekken.

De omstandigheid dat het bestuursprocesrecht van de Awb veel vernieu-wingen invoert en in het centrum van de discussie Staat, betekende wel dat de indrukken en gegevens die resulteerden uit het evaluatie-onderzoek - uitge-voerd in coproductie door het Centrum voor procesrecht van de Katholieke Universiteit Brabant en het Instituut voor Staats- en Bestuursrecht van de Uni-versiteit Utrecht - soms nog als (zeer) voorlopige bevindingen moeten gelden. De periode van drie jaar waarover zieh het evaluatieonderzoek uit kon strek-ken was voor het uitvoeren van het onderzoek, wellicht nog meer dan gold voor de andere Awb-evaluatieonderzoeken, erg kort om voldoende gegevens te kunnen verzamelen. In veel gevallen had de praktijk van het werken met het nieuwe bestuursprocesrecht zieh nog niet geheel 'gezet', een en ander met na-me doordat de stroom van beroepszaken op de voor de rechtbanken vaak nieu-we nieu-werkterreinen pas enige tijd na de invoering van het bestuursprocesrecht van de Awb op gang kwam. Werkmethoden en jurisprudentie zijn op dit ogen-blik nog volop in ontwikkeling. Die beperking gold nog te meer op het vlak van het hoger beroep. Het - in sommige opzichten - premature karakter van de evaluatie wil echter nog niet zeggen dat het onderzoek naar de ervaringen met het bestuursprocesrecht van hoof dstuk 8 Awb geen interessante onderzoeksre-sultaten op heeft geleverd. Gemeten naar de zorgvuldigheids- en effectiviteits-bedoelingen die de wetgever met hoofdstuk 8 Awb had, kan worden gezegd, zo blijkt uit het Tilburgs/Utrechtse onderzoek, dat de ontwikkeling van het bestuursprocesrecht in haar algemeenheid op koers ligt.1 Het algemene beeld dat uit de evaluatie naar voren komt, is dat de bestuursrechter goed uit de voeten lijkt te kunnen met het bestuursprocesrecht. Op het vlak van de rechts-eenheid is echter nog winst te behalen, zo blijkt uit het evaluatierapport. De eenheidsdoelstelling van het uniforme bestuursprocesrecht lijkt, gezien de hier en daar verschillende koersen die de bestuusrechters bij de hantering van het bestuursprocesrecht varen, nog niet overal te worden gehaald, maar juist op dit punt zijn de ontwikkelingen nog in volle gang. Op sommige onderdelen van het bestuursprocesrecht is nog zo weinig ervaring opgedaan dat nader onder-zoek naar de werking van het bestuursprocesrecht op die terreinen aangewe-zen lijkt. De werking van de bepalingen van het bestuursprocesrecht in het kader van het hoger beroep, maar ook de werking van enkele minder courante procesrechtinstrumenten zoals bijvoorbeeld het onderzoek ter plaatse (artikel 8:50 Awb) en de doorverwijzing ex artikel 8:71 Awb, vormen hiervan voorbeel-den.

De resultaten van het evaluatieonderzoek vormden de inzet voor de discus-sie in workshop 4 van het congres. Die discusdiscus-sie werd ingeleid door prof. mr. R.M. van Male, hoogleraar aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam en raads-heer in de Centrale Raad van Beroep, die als referent in de vorm van een aantal Stellingen enkele van de hem het meest in het oog springende resultaten van het evaluatieonderzoek besprak. In de Stellingen worden verschillende the-4 Zie o.a. P.J.J. van Buuren, Grenscorrectie tussen het bestuursrecht en privaatrecht via

het zelfstandig schadebesluit, N}B 1997, pag. 759-763.

] Zie J.B.J.M. ten Berge, B.W.N. de Waard, R.J.G.M. Widdershoven, s.a., Ervaringen met

de Awb; Het bestuursprocesrecht, Deventer 1996, met name hoofdstuk 7 en Commissie

Evaluatie Algemene wet bestuursrecht, Toepassing en effecten van de Algemene wet

be-stuursrecht 1994-1996, 's-Gravenhage 18 december 1996, met name pag. 24-25.

ma's uit het evaluatieonderzoek aan de orde gesteld. Om redenen van over-zichtelijkheid zal het verslag van de discussie uit workshop 4 hier ook thema-gewijs worden behandeld, waarbij steeds eerst de Stelling van Van Male aan de orde komt waarna vervolgens de reactie van het in workshop 4 figurerende panel bestaande uit prof. B.W.N. de Waard, Katholieke Universiteit Brabant en R.J.G.M. Widdershoven, Universiteit Utrecht wordt weergegeven. Ter besluit van ieder thema worden de vragen en reacties die uit de zaal naar voren kwa-men weergegeven.

2 Beroepbaarheid van algemeen verbindende voorschriften?

Als aftrap voor de discussie stelde Van Male in zijn eerste Stelling de onder-zoeksresultaten betreffende de al dan niet wenselijke beroepbaarheid van alge-mene verbindende voorschriften aan de orde. Die Stelling luidt:

'De toegang tot het bestuursrechtelijke gedingfunctioneert in het algemeen bevredigend. Noch het ver-ruimde besluit-begrip, noch het begrip belanghebbende heeft in de onderzochte periode spectaculaire Problemen opgeleverd. Celet hierop is de conchisie dat nader onderzoek nodig is naar de gevolgen van invoering van rechtstreeks beroep legen beslniten inhoudende algemeen verbindende voorschriften en besluiten merkwaardig te noemen.'

Volgens Van Male, in een körte toelichting op zijn Stelling, heeft, zoveel blijkt uit de resultaten van het Tilburgs/Utrechtse onderzoek, de beroepbaarheid van besluiten van algemene strekking ten gevolge van het besluitbegrip van de Awb en de daaraan gekoppelde opzet van het bestuursprocesrecht, niet geleid tot een merkbare toename van het aantal beroepen. Ook de - ten opzichte van vroegere bestuursprocesrechtelijke regelingen - verruiming van het belang-hebbendebegrip in artikel 1:2 Awb lijkt niet tot problemen te leiden. Het is daar-om merkwaardig te noemen dat verschillende respondenten die in het kader van het bestuursprocesrechtonderzoek werden gemterviewd te kennen heb-ben gegeven dat de stap naar het mogelijk maken van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften (en ook beleidsregels), vanwege de mogelijke con-sequenties die die stap met zieh zou kunnen brengen, niet zonder meer gezet zou moeten worden. De onderzoekers delen in hun evaluatierapport deze aar-zeling: ook zij bevelen nader onderzoek aan voordat beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels mogelijk wordt.1 Er zijn nog tech-nische kwesties die op dit vlak om een oplossing vragen, bovendien speelt de principiele aarzeling of het verstandig is bestuursrechtelijke voorzieningen open te stellen voor een type geschil dat naar dikwijls wordt aangenomen -slechts bij hoge uitzondering tot het door de aanlegger gewenste resultaat kan leiden.

zoveel blijkt uit het Awb-evaluatierapport, niet tot problemen geleid bij andere besluiten van algemene strekking. Wellicht zijn er problemen te verwachten bij het aantonen en/of het bepalen van de actualiteit van het geschonden belang? Ook hier ziet Van Male geen onoverkomelijke problemen. De bepaling van de actualiteit van het geschonden belang is een gewoon probleem van rechtsvin-ding eerder dan een zaak voor de wetgever: als iemand kan aantonen dat hij belang heef t bij een beroep dan is de rechter, volgens van Male, tot beoordeling van dat beroep gehouden.

Ook de gevolgen die het beroep tegen algemeen verbindende voorschrif ten zou kunnen hebben, vergen in de ogen van Van Male, geen langdurige nadere bezinning of aanvullend optreden van de wetgever. Immers, ook nu al toetst de rechter bestuurswetgeving en regelt hij, ingeval van onverbindendheid, de rechtsgevolgen van zijn oordeel, al dan niet met terugwerkende kracht.

Wellicht moet worden gevreesd voor een verdere juridisering van het open-baar bestuur indien een rechtstreeks beroep kan worden ingesteld tegen alge-meen verbindende voorschrif ten. Slagvaardige besluitvorming door bestuurs-organen zou door reeksen beroepen van Individuen kunnen worden bemoei-lijkt. Van Male vermag echter niet in te zien waarop dat er een verdergaande juridisering op zou treden dan nu reeds het geval is: ook nu kan er immers beroep worden aangetekend tegen besluiten van algemene strekking, zonder dat dat tot stagnatie van besluitvorming binnen het openbaar bestuur leidt. Ook voor een toename van beroepen, wegens het wegvallen van de drempel van de onberoepbaarheid van algemeen verbindende voorschrif ten, hoeft niet gevreesd te worden, volgens Van Male. Die toename is ook niet opgetreden, zo blijkt uit de evaluatie, bij het openstellen van beroep tegen besluiten van alge-mene strekking (niet zijnde algemeen verbindende voorschrif ten). Veeleer is een afname van het aantal beroepen te verwachten: de omweg van het beroep tegen uitvoeringsbesluiten hoeft in geval van de rechtstreekse beroepbaarheid van algemeen verbindende voorschriften niet meer te worden gevolgd.

AI met al, concludeert Van Male, heeft de introductie van het besluitbegrip niet geleid tot een toename van (jurisprudentiele) verschillen op het punt van de toegang tot de bestuursrechter. Integendeel, verschallende vormen van af-stemmingsoverleg, die ook in het evaluatierapport worden behandeld,1 heb-ben er toe geleid dat nu bijvoorbeeld alle bestuursrechters - met uitzondering misschien van de fiscale rechter - het zuivere schadebesluit aanvaarden en zieh, bijvoorbeeld, ook bevoegd achten kennis te nemen van terugvorderings-beslissingen. Dat is bemoedigend voor een toekomst waarin ook wellicht roep open zal staan tegen algemeen verbindende voorschriften. Waar het be-sluitbegrip wel aanleiding heeft gevormd tot verwarring is dat volgens Van Male vooral te wijten geweest a an onduidelijkheden over de vraag wat ondcr 'publiekrechtelijk' en wat onder 'rechtsgevolg' moest worden verstaan. Vol-gens van Male is op dit punt wel waakzaamheid geboden opdat de grenzen hier niet verwateren. Een onzuivere dogmatiek zou op dit punt kunnen leiden tot een verwatering van die grenzen, wat op zijn beurt weer tot nieuwe on-productieve geschillen over de rechtsmacht van de bestuursrechter aanleiding geeft.

In reactie op de Stelling van Van Male tekent De Waard, een van de panelleden in workshop 4, aan dat uit de omstandigheid, dat in het onderzoek vooralsnog weinig grote problemen werden aangetroffen met betrekking tot de beroep-baarheid van besluiten van strekking, niet mag worden afgeleid dat die pro-blemen er in het geheel niet zijn of dat ze in de toekomst ook niet voor zullen körnen. In het onderzoek naar het functioneren van het bestuursprocesrecht van de Awb is de rol van het verruimde besluitbegrip slechts zijdelings aan de orde gekomen. Zo is bijvoorbeeld de vraag naar de omvang van het aantal beroepen ten gevolge van het verruimde besluitbegrip van de Awb als zodanig niet voorwerp van onderzoek geweest. Daarnaast speelt nog de complicatie dat bij het uitvoeren van het onderzoek er onder de werking van het invoe-ringsregime van de Awb nog een substantieel aantal besluiten van algemene strekking van beroep was uitgesloten. Het is daarom riskant om hieruit af te leiden dat aus ook het beroep tegen algemeen verbindende voorschriften wei-nig problemen op zal gaan leveren, nu eigenlijk nog niet eens een inzicht is verkregen in de ervaringen met de beroepbaarheid van besluiten van algemene strekking. Nu ook een aantal van de ge'interviewden zieh bezorgd hebben uit-gelaten over de toekomstige mogelijkheid van beroep tegen algemeen verbin-dende voorschriften hebben volgens De Waard de onderzoekers daarin temeer reden gezien om ander onderzoek aan te bevelen.

Dat nader onderzoek is, volgens De Waard, nu juist aangewezen om de re-denen en consequenties die Van Male noemt. Wat betekent het belanghebben-debegrip van de Awb bij beroep tegen algemeen verbindende voorschriften? Wanneer zal er sprake kunnen zijn van een voldoende geactualiseerd belang? Verder is de vraag of beroep tegen algemeen verbindende voorschriften niet zal leiden tot een grote toename van het aantal beroepen. In tegenstelling tot Van Male vreest De Waard dat er wel degelijk een substantiele toename van het aantal beroepen is te verwachten. Van Male's referte aan de huidige situatie waarin het volume van de incidenteel getoetste algemeen verbindende voor-schriften nog voldoende hanteerbaar is, geeft geen garantie voor een ongeveer gelijk volume bij rechtstreekse beroepbaarheid: de huidige omweg via de bur-gerlijke rechter legt natuurlijk een flinke drempel aan die bij rechtstreekse be-roepbaarheid zal verdwijnen. Ook rijzen vragen naar de rechtskracht van alge-meen verbindende voorschriften: op welk moment verkrijgen algealge-meen ver-bindende voorschriften rechtskracht indien ze beroepen kunnen worden. Kan het Awb-regime van formele rechtskracht van besluiten wel zonder meer op algemeen verbindende voorschriften worden losgelaten? Verder kan men zieh de vraag stellen of een beroep tegen een algemeen verbindend voorschrift een belanghebbende wel iets op kan leveren. Wat schiet een appellant op met een -tijdelijke - vernietiging van een algemeen verbindend voorschrift? Dit zijn, volgens De Waard, maar enkele voorbeelden uit een waaier van vragen die n ädere studie vergen alvorens kan worden overgegaan tot de afschaffing van artikel 8:2 Awb.

Polak merkt vanuit de zaal nog op dat hij er wel gelukkig mee zou zijn indien.

direct nodig, wel is nader overleg met en binnen vertegenwoordigende licha-men nodig. Dit om te voorkolicha-men dat rechter en wetgever met elkaar gaan con-curreren. In antwoord hierop stelt van Male dat die gelegenheid tot overleg nu reeds bestaat en al enige jaren heeft bestaan: de gelegenheid daartoe moet te baat worden genomen, ook waar het betreft het invoeren van reparatiewet-geving.

3 Verplichte of facultatieve bezwaarschriftprocedure?

Een tweede kwestie die Van Male in zijn Stellingen aansneed betrof het onder de Awb verplichte karakter van de bezwaarschriftprocedure. Hierover stelt Van Male:

'Het verplichte karakter van de bezwaarschriftprocedure verdient heroverweging. De artikelen 6:18 en 6:19 Awb reiken daarvoor een argument aan dat ten tijde van het schrappen van de facultatieve bezwaar-schriftprocedure, die vervat was in het voorontwerp Awb, niet m de bcschouwingen zijn betrokken.' Uit het evaluatierapport bestuursprocesrecht blijkt grote tevredenheid over het functioneren van de algemeen verplichte bezwaarschriftprocedure. De onder-zoekers van de RUU en de KUB spreken over het succes van de bezwa arschrift-procedure. Niettemin signaleren zij ook kritische geluiden. in een voorzichtige conclusie dienaangaande in het rapport bevelen de onderzoekers nadere Stu-die aan naar de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder de plicht tot het volgen van de bezwaarschriftprocedure gemist kan worden.1 Deze aan-beveling is, mede omdat de rol van de verplichte bezwaarschriftprocedure ook in de andere Awb-evaluatierapporten aan de orde kwam, ook door de algeme-ne Commissie Evaluatie Algemealgeme-ne wet bestuursrecht (Cie. Awb) overgeno-men.2 De Cie. Awb bespreekt zelfs een zestal theoretische Varianten die - varie-rend van uitsluiting van de verplichting voor bepaalde gevallen tot het f aculta-tief maken van de procedure met verschillende instemmingsvarianten van be-trokken partijen - bij zouden kunnen dragen tot de versoepeling van de verplichte bezwaarschriftprocedure. Van Male mist bij de behandeling van de-ze Varianten een bespreking van de betekenis die de artikelen 6:18 en 6:19 Awb hebben in relatie tot de bezwaarschriftprocedure. Deze artikelen maken het mogelijk hangende het geding een nieuw besluit te nemen dat strekt tot wij-ziging of onttrekking van het bestreden besluit. Wordt zo'n wijwij-zigingsbesluit genomen dan wordt dat meegenomen en medebeoordeeld bij de behandeling van het beroep tegen het aanvankelijke besluit. Door de werking van de artike-len 6:18 en 6:19 Awb kan de bezwaarfase - anders dan in het voorontwerp dat uitging van een dubbele facultatieve bezwaarfase - enkelvoudig facultatief worden, het kan namelijk aan de burger worden overgelaten of hij het wense-lijk vindt de bezwaarfase te volgen. Kiest hij daarvoor - omdat het een goed-kope weg is, of omdat hij beleidsmatige heroverweging op prijs stelt - dan is het bestuursorgaan gehouden op het bezwaar te beslissen. Kortom het Franse systeem, het zogenaamde 'recours gracieux'. Kiest de burger er daarentegen voor om de bestuursrechter rechtstreeks te adieren, dan kan het bestuursor-1 Zie Ten Berge, e.a., a.w., pag. 392.

gaan, dat hecht aan een heroverweging, ervoor kiezen om gegevens de argu-menten in het beroepschrift, of op enig later moment in de procedure, ambts-halve over te gaan tot de afgifte van een nieuw besluit, dat strekt tot wijziging of intrekking van het bestreden besluit. Dit besluit kan vervolgens worden be-trokken bij de behandeling van het beroep tegen het aanvankelijke besluit. Komt het besluit geheel tegemoet aan de bezwaren van de appellant, dan wordt het beroep ingetrokken. Volgens Van Male is deze oplossing voor alle betrokkenen te verkiezen. Ten eerste kent dit stelsel een mogelijkheid van her-overweging voor de burger die dat wil en is er een gelijke mogelijkheid voor het bestuur indien dat daar prijs op stelt. Verder kent het stelsel zeefwerking: een beroep waaraan ten volle wordt tegemoet gekomen door de afgifte van een intrekkingsbesluit zal leiden tot intrekking van het beroep bij de rechter. Ook de kosten van de bezwaarfase (niet steeds meer aan de orde) voor het bestuur zullen dalen en het rechtsbeschermingstraject wordt geaccelereerd. Ten slotte kan - mede als voordeel - van dit stelsel worden aangetekend dat dit model zonder ingrijpen van de wetgever wordt gerealiseerd wanneer de bezwaar-schriftprocedure niet wordt aangemerkt als een kwestie van openbare orde, waar partijen niet over kunnen beschikken, maar zou worden gerekend tot het regelende recht. Deze optie van recours gracieux zou volgens Van Male meege-nomen kunnen worden in de nadere studie, die door de onderzoekers op het terrein van de bezwaarschriftprocedure en artikelen 6:18 en 6:19 Awb wordt aanbevolen.

De Waard merkt tijdens de paneldiscussie op dat er voor het in sommige

situa-ties in enigerlei vorm f acultatief maken van de bezwaarschriftprocedure veel te zeggen valt. ook de andere onderzoeksrapporten wijzen in die richting. De Waard voelt dan vooral voor Varianten waarbij de bezwaarschriftprocedure facultatief wordt gemaakt voor de burger. Daarom ook kan hij niet gechar-meerd raken van Van Male's voorstel om de artikelen 6:18 en 6:19 Awb te ge-bruiken om de bezwaarschriftprocedure 'van binnen uit' facultatief te maken. Deze optie laat veel te veel het initiatief bij het bestuur. De burger kan hierdoor het slachtoffer worden van moeilijk doorzichtige wijzigings- en intrekkings-strategieen van bestuursorganen.

4 Ontwikkelt het bestuursrechtelijke geding zieh tot een

partijenproces?

In het evaluatierapport worden enkele tendensen gesignaleerd die er op lijken te wijzen dat het bestuursrechtelijke geding zieh onder invloed van het be-stuursprocesrecht van de Awb in sommige zaken - zeker in het hoger beroep en wat in mindere mate bij de rechtbanken - ontwikkelt in de richting van een partijenproces.1 Met die ontwikkeling voegt de hantering van het procesrecht zieh op dit punt naar wat de wetgever met het bestuursproces voor ogen stond. Van Male's vierde Stelling heeft betrekking op die ontwikkeling:

'Wanneer juist is dat zieh een ontwikkeling van het bestuursprocesrecht in de richting van een partijen-proces aftekent, mag dit nietgaan betekenen dat de burger minder rechtsbeschenmng krijgt dem hij ander het oude procesrecht zou hebben gehad.'

In zijn toelichting bij de Stelling vraagt Van Male zieh af of het - op het tijdstip waarop de onderzoekers dat deden - niet te vroeg is om conclusies te trekken met betrekking tot de omvang van het geding in hoger beroep. Er zijn weinig uitspraken te vinden - Van Male kent er geen - waarin principiele overwe-gingen aan dit onderwerp zijn gewijd. Van Male heeft de indruk dat de juris-prudentie zieh hier nog moet gaan 'zetten'. Verder rijst, volgens Van Male, de vraag wat de wetgever nu eigenlijk heeft bedoeld met het Awb-stelsel: heeft hij een grievenstelsel gewild, waarbij de rechter alleen maar heeft te oordelen over de grieven die een appellant naar voren heeft gebracht, of heeft hij juist gedacht aan een stelsel waarbij de rechter zieh beperkt tot de vordering van de appel-lant? In dat geval: wat is dan die vordering? Volgt die uit een van de mogelijke dicta genoemd in artikel 8:72 Awb, of juist iets anders, bijvoorbeeld dat wat de appellant met zijn beroep hoopt te bereken? Volgens Van Male is niet precies uit te maken wat de wetgever hier met het nieuwe bestuursprocesrecht heeft ge-wild. Zeker is dat de wetgever individuele rechtsbescherming voor ogen heeft gestaan, maar wat dat nu concreet betekent voor de omvang van het bestuurs-rechtelijke geschil is niet duidelijk.

Afgaand op de jurisprudentie en de onderzoeksresultaten ziet het er, vol-gens Van Male, naar uit dat enkele (lang niet alle) rechtbanken, en misschien ook wel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de beschou-wingen van de regering, zoals die blijken uit de parlementaire stukken rondom de totstandkoming van de Awb, aanknopingspunten hebben gevonden om zieh te beperken tot de grieven van de appellant. Dit is in de ogen van Van Male een ongunstige ontwikkeling omdat die afbreuk doet aan de gedachte van de individuele rechtsbescherming. Strikt doorgevoerd houdt deze benadering na-melijk in dat geen rechtelijk oordeel kan worden verkregen over grieven, die niet aan de rechter zijn voorgedragen, maar die wel zouden kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Ter adstructie van deze Stelling noemt Van Male het voorbeeld uit de sfeer van de sociale zekerheid, meer bepaald de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling vergt zowel een medisch onderzoek naar de tot ziekte of gebrek te her leiden beperkingen van een verzekerde, als een arbeidskundig onderzoek naar het loonverlies dat iemand lijdt door die beperkingen. Consequent doorgerede-neerd betekent het grievenstelsel dat wanneer de verzekerde alleen grieven rieht tegen het medische aspect, geen oordeel wordt verkregen over het loon-kundige aspect. Niettemin zou naar de huidige stand van het recht het bestre-den besluit, waarbij de arbeidsongeschiktheidsuitkering is geweigerd of wordt ingetrokken, in zijn geheel formele rechtskracht hebben, ook die onderdelen van het besluit die betrekking hebben op het loonkundige aspect. Dat ook die aspecten in rechte onaantastbaar zijn geworden, betekent dat de verzekerde minder rechtsbescherming krijgt dan in het burgerlijke recht, omdat in dat rechtsgebied nog een nieuwe procedure aanhangig gemaakt zou kunnen wor-den over het loonkundige aspect. Een consequente hantering van de grieven-ben adering zou volgens Van Male dan ook moeten leiden tot een relativering

van de formele rechtskracht van besluiten en dus ook tot een relativering van de beroepstermijn.

In hoger beroep verdient volgens Van Male het grievenstelsel evenmin veel waardering. Naast de genoemde bezwaren rijzen hier nog problemen in ver-band met het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging en het ont-breken van een geformaliseerd systeem van incidenteel beroep. In het burger-lijke procesrecht heeft de in het gelijk gestelde partij in hoger beroep de moge-lijkheid van incidenteel appel. Dit incidentele beroep wordt aanhangig ge~ maakt bij beroepschrift. In hoger beroep, althans onder het nieuwe bestuursprocesrecht, ontbreekt de mogelijkheid van incidenteel appel. Zou nu een beperking van het hoger beroep tot de grieven van de appellerende partij worden aanvaard, dan zou dat een achteruitgang van de rechtsbescherming betekenen die de regering niet voor ogen heeft kunnen staan. Wederom geeft Van Male hier het voorbeeld van het arbeidsongeschiktheidsbesluit. Stel: de rechtbank vernietigt de intrekking van een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat de medische kant van de zaak onzorgvuldig is voorbereid. Zij geeft ech-ter geen oordeel over het loonkundige aspect. Vervolgens gaat de bedrijfsver-eniging in hoger beroep, aanvoerende dat het medische aspect wel zorgvuldig is voorbereid. De appelrechter moet de bedrijfsvereniging op dat punt gelijk geven. Alsdan rijst het volgende probleem: kan de verzekerde in hoger beroep niet meer het arbeidskundige aspect aan de orde stellen, omdat hij verzuimd heeft in hoger beroep te gaan van het verzuim van de rechtbank om het arbeids-kundige aspect aan de orde te stellen? Een en ander brengt Van Male tot de conclusie dat de ontwikkeling naar een partijenproces niet zo mag worden op-gevat dat deze impliceert dat de bestuursrechter zieh beperkt tot een beoorde-ling van de appellant.

Dat, wanneer het bestuursproces zieh ontwikkelt in de richting van een partij-enproces, dit nooit ten koste mag gaan van de rechtsbescherming van de bur-ger, is een Stelling die De Waard uit het hart is gegrepen, zo gaf hij aan tijdens de paneldiscussie. Een ontwikkeling van het bestuursrechtelijke geding over de breedte van het bestuursprocesrecht in de richting van een partijenproces is een gevaarlijke ontwikkeling en zeker te gevaarlijk voor mensen die zonder profes-sionele juridische bijstand procederen. Met Van Male is De Waard eens dat de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als appelrechter al erg ver gaan in de richting van een grievenstelsel. De risico's die dat meebrengt voor de rechtsbescherming van de burger zijn niet te onderschatten.

Widdershoven merkt ten aanzien van de ontwikkeling van - in ieder geval in

vind-baar is. Beperkingen van de omvang van het geschil zullen in tweepartijenge-schillen natuurlijk minder ver kunnen gaan dan in drie- of meerpartijenge-schillen, waar de omvang van de zaak het aanbrengen van beperkingen op het punt van geschil vaak indiceert.

Vanuit de zaak wijst Van Ettekoven, uit de rechtbank Amsterdam, er - in aanvulling op Widdershoven - op dat de manier waarop toepassing wordt ge-geven aan artikel 8:69 Awb sterk afhangt van het type zaak en welke type rechtsbetrekking aan de orde is. In sommige zaken zal de bestuursrechter, in het belang van de appellant, op moeten treden als rijkskeurmeester. In vreem-delingenzaken en sociale verzekeringszaken is enige gelijkheidscompensatie in de vorm van toetsing die zieh buiten de grenzen begeef t van de bezwaren die appellant in het beroepsschrift heeft aangegeven, vanuit het oogpunt van rechtsbescherrningnoodzakelijk. Die noodzaakbestaatveel minder inbijvoor-beeld ex-Arob-zaken. Vandaar dat Van Ettekoven zou willen bepleiten dat arti-kel 8:69 Awb meer zou differentieren naar de aard van de rechtsbetrekking. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan dan een grievenstel-sel hanteren terwijl de Centrale Raad van Beroep dat niet hoeft te doen.

Van Male is niet bij voorbaat gecharmeerd van differentiatie in artikel 8:69 Awb. Zelfs in ex-Arobzaken komen bijvoorbeeld, zoals ook wel gebeurt in meerpartijen geschillen, belangen voor die zieh (nog) niet kunnen laten doen hören, zonder nader eigen onderzoek van de rechter. Te denken is hier bijvoor-beeld aan nog stemloze toekomstige belangen of de belangen van het milieu, etc. Nu kan de bestuursrechter dergelijke belangen nog in zijn overwegingen meenemen. In deze laatste opmerking van Van Male ziet Widdershoven nu juist een argument gelegen om met nog meer nadruk voor een grievenstelsel te plei-ten: een dergelijke brede ambtshalve toetsing gaat hem te ver.

5 Exclusieve schadevergoedingsbevoegdheid voor de

bestuursrechter?

Een van de conclusies uit het evaluatierapport bestuursprocesrecht heeft be-trekking op de mogelijkheden tot schadevergoeding die het nieuwe bestuurs-procesrecht introduceert. De bestuursrechter heeft de verantwoordelijkheid tot het toekennen van schadevergoeding in een bestuursrechtelijk geschil 'met enige gretigheid' naar zieh toe getrokken, zo concludeert het evaluatierapport. Zeker als de uitkomst van een geschil duidelijk is, worden in de regel ook de schadevergoedingsaspecten door de bestuursrechter afgedaan. Renteschade-toekenning is inmiddels een standaard-dictum. Omdat de bestuursrechter zieh bij de toekenning van schadevergoeding orienteert op de rechtspraak van de burgerlijke rechter, is de aanvullende rol van de burgerlijke rechter in zoverre teruggedrongen, concludeert het evaluatierapport.1 Van Male's vijfde Stelling rieht zieh op deze conclusies:

'De administratieve rechter heeft met enige gretigheid het schadevergoedingsrecht naar zieh toegetrok-ken. Deze ontwikkeling heeft geen negatieve reacties opgeroepcn. Artikel 8:73 Awb dient te worden gewijzigd in die zin dat de administraticve rechter bij uitsluitmg bevoegd wordt kermis te nemen van schadevergoeding ter zake van vernietigde besluiten.'

l Zie Ten Berge, e.a., a.w., o.a. pag. 406-407.

Van Male stelt in zijn toelichting vast dat er over de manier waarop de bestuurs-rechter in de onderzochte periode toepassing heeft gegeven aan artikel 8:73 Awb weinig negatieve geluiden naar voren zijn gekomen. Een kritische noot wordt slechts geplaatstbij de mogelijkheid die sommige burgers onder het hui-dige stelsel hebben om te 'forumshoppen'. Het bevreemdt Van Male dat die kritische noot de onderzoekers geen aanleiding heeft gegeven aan te bevelen artikel 8:73 Awb te wijzigen. De ervaringen met de toepassing van dit artikel leren dat er geen reden is om de burgerlijke rechter ter zake van schadevergoe-ding voor vernietigde onrechtmatige besluiten (en handelingen) aanvullend bevoegd te achten. Artikel 8:73 Awb zou volgens Van Male in die zin gewijzigd moeten worden dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd wordt. Dat is efficienter omdat het een onnodige belasting van de burgerlijke rechter voor-komt. Bovendien hoeft er dan niet meer voor divergerende jurisprudentie ge-vreesd te worden. De reden waarop destijds is gekozen voor het dubbelf aculta-tieve systeem is inmiddels ook verdwenen. De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State past artikel 8:73 Awb immers ook toe en verwijst niet naar de burgerlijke rechter.

Widdershoven kan zieh niet verenigen met Van Male's Stelling over het

toeken-nen van exclusieve schadevergoedingsbevoegdheid aan de bestuursrechter in geval van vernietiging van besluiten. Tijdens de paneldiscussie wijst Widders-hoven er op dat het zeker nog niet zo is dat de bestuursrechter op dit ogenblik al volledig zelfstandig de schadevergoedingsaspecten van zaken, waarin een vernietiging is uitgesproken, afdoet. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de bestuursrechter eigenlijk alleen standaardvergoeding van renteschade uitspreekt in bepaalde zaken. Widdershoven wil juist een lans breken voor het openhouden van zowel de schadevergoedingsmogelijkheid via de bestuurs-rechter als die via de burgerlijke bestuurs-rechter. Hij voert hierbij aan dat wanneer scha-de ten gevolge van een besluit optreedt scha-de vraag waar en bij wie scha-de schascha-de ligt, en door wie of welke situatie de schade wordt veroorzaakt heel gecompliceerd kan liggen. Bij plannen en vergunningen heb je bijvoorbeeld wel te maken met zaken als multicausaliteit. Ook kan het aantekenen van Awb-bezwaar door bij-voorbeeld derde-belanghebbenden, of meer in het algemeen, het naast elkaar hebben lopen van procedures tegen een en hetzelfde schadeveroorzakende be-sluit, tot problemen leiden. Het probleem van nog niet bestaande formele rechtskracht, de mogelijkheden van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb zorgen er voor dat het bijzonder moeilijk wordt in een procedure de schade-aspecten van een besluit af te doen. Het geven van een voorlopige schadevergoeding, wat mogelijk dergelijke problemen op zou kunnen lossen, behoort momenteel niet tot de mogelijkheden in het bestuursprocesrecht. Vandaar ook kan - zeker ook omdat de wetgever het nadrukkelijk zo gewild heeft - het alternatief van scha-devergoeding via de burgerlijke rechter niet gemist worden.

Widdershoven's standpunt vindt weerklank in de zaal. Door mevrouw

Nie-niöller, advocaat te Rotterdam, wordt er op gewezen dat het op het ogenblik niet

hoger-beroepsprocedure een informele schadestaatprocedure in te bouwen die er voor kan zorgen dat bij het hoger beroep tegen een uitspraak o ver de al dan niet vernietiging van een besluit alsnog de schadevergoedingsaspecten kunnen worden meegenomen. De tweede oplossing is dat in een procedure voor het krijgen van een schadevergoeding ten gevolge van een bestuursbesluit stan-daard geen beroep wordt gedaan op artikel 8:73 Awb, maar juist steeds een zuiver schadebesluit wordt gevraagd, waarin apart een afweging gemaakt kan worden over de schadevergoedingsaspecten. Widdershoven vermag in deze op-lossingen nog geen oplossing te zien voor de multicausaliteitsproblemen die hij reeds eerder signaleerde. Verder zal de weg van het zuivere schadebesluit niet altijd te bewandelen zijn, nu er door de jurisprudentie een nauwe samen-hang tussen schadeveroorzakend besluit en zuiver schadebesluit wordt ge-vergd. Zeker in complexe zaken zal dit verband niet altijd eenvoudig aantoon-baar zijn.

Vanuit de zaal onderstreept de heer Greebe, advocaat te Utrecht, Widdersho-ven's opmerking dat de burgerlijke rechter als restrechter, zeker bij het toeken-nen van schadevergoedingen, nog niet gemist kan worden. Zo spreekt bijvoor-beeld de Central e Raad van Beroep nog niet zelf de veroordeling tot hetbetalen van de proceskosten gemaakt tijdens de bezwaarschriftprocedure uit. Voor de vergoeding van die kosten moet je naar de burgerlijke rechter. De Awb zou hier nodig een voorziening in het leven moeten roepen. Van Male repliceert dat ook hier de oplossing zou kunnen liggen in het uitlokken van een zuiver schadebe-sluit. Verder biedt het besluit proceskosten bestuursrecht een oplossing waar-op voor de rechter een beroep kan worden gedaan.

Ook De Rooij, rechter in Amsterdam, bepleit het openhouden van de gang naar de burgerlijke rechter. Oplossingen om via het zuivere schadebesluit scha-devergoedingen tot de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter te kun-nen laten behoren, spreken niet aan. De lapmiddelconstructie van het zuiver schadebesluit lost nu juist de problemen die er op het terrein van de bepaling van de causaliteit kunnen ontstaan niet op. Ook kunnen er problemen rondom het schuldaspect en de vraag betreffende mogelijk medeschuld ontstaan. Daar-naast kennen schadevergoedingszaken meestal twee stappen: l de vraag of er ten gevolge van (on)rechtmatig handelen een verplichting bestaat tot schade-vergoeding, en 2 de vraag hoe hoog die schadevergoeding moet zijn. In de constructie van het zuiver schadebesluit zijn deze twee zaken, die in elkaars verlengde liggen, te zeer ontkoppeld. Die besluit-gerichtheid van het bestuurs-rechtelijke schadevergoedingsrecht maakt het sowieso al erg moeilijk om alle schade-aspecten van een zaak te kunnenbehandelen. Een stelsel vanbestuurs-rechtelijke schadevergoeding op vordering zou op dit terrein betere resultaten kunnen bewerkstelligen. Dit pleit nog te meer voor het openhouden van een mogelijke rechtsgang naar de burgerlijke rechter. Van der Does van de Raad van State voegt hier nog aan toe dat de bestuursrechtspraak zieh op het terrein van het schadevergoedingsrecht nog aan het ontwikkelen is. Zeker op het punt van het beoordelen van zaken als causaliteit dient de jurisprudentie zieh nog verder te ontwikkelen. Nu wordt er in hoger beroepszaken bijvoorbeeld nog vooral gekeken naar het causale verband tussen het besluit en het ondervon-den nadeel, terwijl dat in de opzet van het hoger beroepsrecht onder de Awb eerder gezocht zou moeten worden in het causale verband tussen de vernieti-ging en het ondervonden nadeel.

In dupliek wijst Van Male er op dat de meeste van de gesignaleerde problemen zoals causaliteit, medeschuld en de bepaling van de hoogte van de schadever-goeding ook bestaan in het civiele recht. Dat hoeft op zichzelf dus geen reden te vormen om de bestuursrechter niet de exclusieve bevoegdheid te laten. Verder wijst Van Male er op dat in geval van problemen met betrekking tot de com-plexiteit van een zaak gebruikgemaakt kan worden van de combi-kamer, waar-in zowel civiele als bestuursrechtelijke rechters zittwaar-ing hebben.

6 Verdere ontwikkeling schikkingscomparitie?

Van Male's laatste Stelling heeft betrekking op de onderzoeksresultaten aan-gaande de (onbruik) comparitie. Van de mogelijkheid tot het gelasten van een informatie- of schikkingscomparitie wordt in het bestuursrechtelijke vooron-derzoek weinig gebruikgemaakt, zo blijkt uit het evaluatieonvooron-derzoek.1 Dit brengt van Male tot de volgende Stelling:

'Een ruimer gebrujk van de schikkingscomparitie, dan zieh thans in de praktijk heeft ontwikkeld, ver-dienl geen aanbeveling.'

In het rapport bevelen de onderzoekers aan rechters aan om ruimer gebruik te maken van de schikkingscomparitie. Met het oog daarop zouden procesge-machtigden over een zodanig ruim mandaat dienen te beschikken dat er een daadwerkelijke ruimte bestaat voor een schikking. Dat zou nodeloos lang pro-cederen kunnen voorkomen. Van Male geloof t daar voor het bestuursrecht niet in. Het bestuursrecht is wat dat aangaat wezenlijk anders dan het burgerlijke recht. Bestuursorganen zijn zo bijvoorbeeld altijd gehouden recht te doen aan het gelijkheidsbeginsel. Wanneer aan een procesgemachtigde ruime schik-kingsbevoegdheden zouden worden gegeven, staat dit al snel op gespannen voet met dit gelijkheidsbeginsel.

In verband met de beschikbare tijd kwam deze Stelling niet meer in discus-sie tijdens workshop 4.