Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Zaaknummer 1696/WGV Beteiligungs GmbH NBH
I. MELDING
1. Op 20 december 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat Westflische Gasversorgung Beteiligungs GmbH
voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over N.V. Nutsbedrijf Haarlemmermeer. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 248 van 23 december 1999. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht.
II. PARTIJEN
2. Westflische Gasversorgung Beteiligungs GmbH (hierna: WGVB) is een besloten vennootschap naar Duits recht. Zij maakt deel uit van de Duitse VEW-Groep waarvan VEW AG aan het hoofd staat. De VEW-Groep levert elektriciteit, gas, warmte en telecommunicatiediensten en is actief in afvalverwerking en real-estate management.
3. N.V. Nutsbedrijf Haarlemmermeer (hierna: NBH) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Zij heeft als aandeelhouder de
gemeente Haarlemmermeer. NBH is actief op het gebied van de transport en levering[1] van gas aan eindverbruikers en, via haar 100%-dochteronderneming Communicabel N.V., op het gebied van de exploitatie van kabelnetwerk.
III. DE GEMELDE OPERATIE
4. De gemelde operatie is de verkoop van alle aandelen in NBH door de gemeente Haarlemmermeer aan WGVB. De transactie is vastgelegd in de door partijen bij de melding overgelegde Share Purchase Agreement d.d. 17 december 1999. In deze Share and Purchase Agreement wordt verwezen naar de overdracht van alle aandelen Communikabel N.V. aan N.V. Kabeltelevisie Kop Noord-Holland, direct na de voltooiing van de overdracht van de aandelen NBH aan WGVB. Partijen geven evenwel aan dat de overdracht van de aandelen in Communikabel N.V. aan genoemde derde geen voorwaarde is voor het tot stand brengen van de overdracht van de aandelen in NBH aan WGVB. Als gevolg hiervan kan niet worden aangenomen dat de geplande doorverkoop als onderdeel van de onderhavige transactie moet worden
IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT
5. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. De hierboven onder punt 4 omschreven transactie leidt er toe dat de VEW- Groep uitsluitende zeggenschap verkrijgt over NBH. 6. Betrokken ondernemingen, in de zin van het Besluit vaststelling formulieren Mededingingswet (Staatscourant 1 van 2 januari 1998), zijn VEW AG en NBH.
7. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt.
V. BEOORDELING A. Relevante markten Relevante productmarkt
8. Partijen geven aan dat zowel NBH als de VEW-Groep actief zijn op het gebied van levering van gas aan eindverbruikers zonder dat zij daarbij onderscheid maken naar de typen afnemers. De markt voor de levering van gas kan evenwel worden onderverdeeld naar levering aan kleine
eindverbruikers (afnemers met een jaarverbruik tot 170.000 m3), kleine industrile eindverbruikers (afnemers met een jaarverbruik tussen de 170.000 m3 en 10 miljoen m3) en grote eindverbruikers (industrile afnemers met een jaarverbruik van meer dan 10 miljoen m3). Enerzijds dient in de toekomst, bij de voltooiing van het liberaliseringsproces, mogelijkerwijs niet langer
onderscheid gemaakt te worden tussen de categorien afnemers, omdat in dat geval alle afnemers keuzevrijheid hebben. Anderzijds valt niet uit te sluiten dat, gelet op de verschillen die er bestaan tussen de genoemde typen afnemers voor wat betreft de wijze en omvang van inkoop, er een blijvend onderscheid gemaakt kan worden.[3] In het onderhavige geval kan in het midden blijven of er, in geval van keuzevrijheid voor afnemers, n markt is voor levering aan eindverbruikers in het algemeen dan wel dat een nader
onderscheid naar de typen afnemers zoals genoemd nodig blijft, aangezien dit de materile beoordeling niet benvloedt (zie punten 11 en 12).
9. VEW-Groep is volgens partijen in het geheel niet actief op het gebied van de exploitatie van kabelnetwerken zodat er van overlap op deze markt geen sprake is. Op deze activiteiten hoeft derhalve bij de beoordeling van de concentratie niet nader te worden ingegaan.
Relevante geografische markt
geografische markten vormen.
11. De opvatting van partijen kan worden gedeeld voor zover deze betrekking heeft op de thans bestaande situatie ten aanzien van de kleine
eindverbruikers en de kleine industrile eindverbruikers.[4] De gasmarkt bevindt zich evenwel in een proces van liberalisering. Niet is uit te sluiten dat deze liberalisering gaandeweg zal leiden tot een andere afbakening van de
geografische markt dan op dit moment het geval is. Op dit moment kunnen de exacte gevolgen van de liberalisering voor de afbakening van de geografische markt voor levering van gas aan de kleine eindverbruikers en de kleine industrile eindverbruikers evenwel nog niet worden beoordeeld.[5] In het onderhavige geval is het ook niet noodzakelijk om tot een precieze afbakening van de markt als een regionale of een nationale markt te komen aangezien dit de materile beoordeling niet benvloedt (zie punt 13).
12. Ten aanzien van de levering van gas aan de grote eindverbuikers kan worden opgemerkt dat deze afnemers niet gebonden zijn aan regionale distributiebedrijven zodat de geografische markt thans Nederland omvat of wellicht een internationaal karakter kent. De afbakening van de precieze omvang van de markt in een nationale dan wel een internationale markt kan voor de beoordeling van de onderhavige concentratie evenwel in het midden worden gelaten aangezien dit de materile beoordeling niet benvloedt (zie punt 14).
B. Gevolgen van de concentratie
13. Uitgaande van de nu bestaande situatie zijn partijen op het gebied van de levering aan kleine eindverbruikers en kleine industrile eindverbruikers actief op regionale en daarmee afzonderlijke geografische markten. Bij gebreke van overlapping van de activiteiten van partijen, is het aannemelijk dat de
onderhavige concentratie onder de huidige marktstructuur niet leidt tot een verandering van de concurrentiestructuur op de markt van levering van gas aan deze afnemers. Deze constatering is niet anders indien wordt uitgegaan van een nationale markt.[6]
14. Indien wat betreft de levering van gas aan de grote eindverbruikers wordt uitgegaan van een nationale markt bestaat er geen overlap nu NBH actief is in Nederland en de VEW-Groep in Duitsland. Indien de markt voor levering aan de grote eindverbruikers als internationaal moet worden aangemerkt, zal de concurrentiestructuur nauwelijks worden benvloed nu NBH slechts aan 2 grote eindverbruikers levert. De levering van gas aan de grote eindverbruikers is voor een belangrijk deel in handen van Gasunie zodat het aannemelijk is dat de onderhavige concentratie ook op een eventuele internationale markt voor de levering aan grote eindverbruikers niet tot een noemenswaardige verandering van de concurrentiestructuur zal leiden.[7]
VI. NEVENRESTRICTIES
van WGVB en geen kabelactiviteiten te beginnen zonder goedkeuring van N.V. Kabeltelevisie Kop Noord-Holland binnen de gemeente Haarlemmermeer. 16. De non-concurrentieclausule ten behoeve van N.V. Kabeltelevisie Kop Noord-Holland inzake de kabelactiviteiten kunnen niet als nevenrestrictie worden aangemerkt nu N.V. Kabeltelevisie Kop Noord-Holland als derde partij ten aanzien van de gemelde concentratie moet worden beschouwd.
17. Het is aannemelijk dat het non-concurrentiebeding ten aanzien van de gasactiviteiten noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de concentratie. Partijen hebben aangegeven dat de duur van vijf jaar noodzakelijk is, gelet op het feit dat verkoper, de gemeente Haarlemmermeer, in een bijzondere positie tot de afnemers staat. De voortdurende relatie tussen de gemeente en de afnemers (inwoners van de gemeente Haarlemmermeer) vergroot volgens partijen de kans dat deze afnemers zich, indien dat mogelijk zou zijn, ook voor de afname van gas tot de gemeente zullen wenden. Immers, de
gemeente wordt geacht de publieke taken van haar inwoners te behartigen en de levering van gas is lange tijd als een publieke taak van de overheid opgevat aldus partijen.
18. Het overeengekomen non-concurrentiebeding is aanvaardbaar omdat het noodzakelijk is voor het waarborgen van de volle waarde van de activiteiten die onderwerp zijn van de transactie. Het is aannemelijk dat de koper voor een periode van vijf jaar dient te worden beschermd tegen mogelijk concurrerend handelen van de verkoper teneinde aan de koper de mogelijkheid te bieden om de volle waarde van de overgenomen activa te waarborgen.
VII. CONCLUSIE
19. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
20. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.
21. Gelet op de overwegingen in de punten 16, 17 en 18 is de directeur-generaal van oordeel dat, voor zover de in punt 15 omschreven clausules een overeenkomst vormt als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet, niet geldt voor deze overeenkomst, voor zover het een verbod betreft om gedurende een periode van vijf jaar na de transactie een gasbedrijf te beginnen binnen de gemeente Haarlemmermeer.
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
---[1] Voor het in gang zetten van de liberalisering van de gasmarkt, werd transport en levering van gas tezamen aangeduid met de term distributie. [2] Zie besluit 1528/Wegener Arcade VNU Dagbladen, d.d. 18 oktober 1999, punt 9.
[3] Grote eindverbruikers hebben bijvoorbeeld behoefte aan veel zgn. base-load gas in tegenstelling tot de beide typen kleinere eindverbruikers.
Daarnaast is de behoefte aan gas van de grote eindverbruikers meer constant in vergelijking met de behoefte van de kleinere eindverbruikers.
[4] Zie ook de besluiten 1186/NUON-ENW-EWR-Gamog, punt 27 en 1241/REMU-GCN, punt 13.
[5] Zie ook de besluiten 1186/NUON-ENW-EWR-Gamog, punt 27 en 1241/REMU-GCN, punt 13.
[6] In Nederland zal de nieuwe entiteit een marktaandeel bezitten voor wat betreft de levering van gas aan alle typen van eindverbruikers gezamenlijk van ongeveer 1%.
[7] Zie besluit 1241/REMU-GCN, d.d. 23 maart 1999 punt 21.
