Kroniek van de Grondrechten

Kroniek van de Grondrechten

Gerards, J.H.; Houdijker, F.M.J. den; Senden, H.C.K.

Citation

Gerards, J. H., Houdijker, F. M. J. den, & Senden, H. C. K. (2009). Kroniek van de Grondrechten. Nederlands Juristenblad, 1705(34), 2207-2215. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/15886

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Leiden University Non-exclusive license Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/15886

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

Auteurs

1. Prof. mr. J.H. Gerards is hoogleraar staats- en bestuursrecht en medewerker van dit blad. Mr. F.M.J. den Houdijker en mr. H.C.K. Senden zijn als promovendi bezig met een promotieonderzoek op het terrein van de grondrechten. Alle drie de auteurs zijn verbonden aan het Instituut voor Publiekrecht, Afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Leiden.

Zij danken student-assistent Machteld Claessens voor haar hulp bij het verzame- len van materiaal voor deze kroniek.

Noten

2. Hof Amsterdam 12 januari 2009, LJN BH0496.

3. HR 10 maart 2009, LJN BF0655.

Kroniek van de grondrechten

Janneke Gerards, Marina den Houdijker en Hanneke Senden

TIJDENS DE STAATSRECHTCONFERENTIE VAN 2008 WERD HEFTIG GEDISCUSSIEERD OVER HET ONDERWERP GRONDRECHTEN EN RELIGIE. DAT DIT ONDERWERP DE GEMOEDEREN ONVERMINDERD IN BEWEGING BRENGT BLIJKT UIT TALRIJKE ONTWIKKELINGEN IN HET AFGELOPEN JAAR, VARIËREND VAN UITSPRAKEN OVER ‘HANDENSCHUDWEIGERAARS’ EN DE STRAFVERVOLGING VAN GEERT WILDERS VANWEGE VOOR GELOVIGEN BELEDIGENDE UITSPRAKEN, TOT EEN ADVIES VAN DE RAAD VAN STATE OVER HOMOSEKSUELE LEERKRACHTEN OP BIJZONDERE SCHOLEN. DE TOON VAN HET DEBAT LIJKT DAARBIJ TE VERHARDEN, IETS WAARVOOR NEDERLAND SCHERP IS BEKRITISEERD VANUIT INTERNATIONALE MENSENRECHTENINSTANTIES.

HET KABINETSBESLUIT TOT INSTELLING VAN EEN NATIONAAL MENSENRECHTENINSTITUUT MAG DAN OOK WELKOM WORDEN GENOEMD.

1. Algemene ontwikkelingen

1.1 Grondrechten in de multiculturele en multireligieuze samenleving

Haatzaaien, godslastering en groepsbelediging In het afgelopen jaar ontstond wederom commotie rondom PVV-fractievoorzitter Geert Wilders. Aanvankelijk weigerde het OM hem strafrechtelijk te vervolgen vanwege een groot aantal uitlatingen in de media over moslims en hun geloof. Begin dit jaar beval het Hof Amsterdam echter alsnog strafvervolging, ‘ter zake van het aanzetten tot haat en discriminatie (artikel 137d Sr) alsmede ter zake van groepsbelediging voor zover het betreft diens vergelijkin- gen met het nazisme (artikel 137c Sr)’.² Het hof concludeer- de dat de uitlatingen van Wilders in samenhang geschikt zijn om haat te zaaien en aan te zetten tot discriminatie, niet alleen vanwege de inhoud, maar ook vanwege de wijze van presenteren. De uitspraak heeft in media, politiek en wetenschap zowel bijval gekregen als scherpe kritiek. Ook is er veel gespeculeerd over de politieke gevolgen van een mogelijke veroordeling van Wilders. Wij benijden de rech- ters niet die over de kwestie moeten beslissen.

Het debat in de Tweede Kamer over vrijheid van meningsuiting, godslastering en groepsdiscriminatie werd verder beheerst door een uitspraak van de Hoge Raad over een raamposter met de tekst ‘Stop het gezwel dat Islam heet!’.³ Volgens de Hoge Raad is bij die tekst

geen sprake van groepsbelediging in de zin van art. 137c Sr. Volgens de Hoge Raad vereist deze bepaling dat ‘de uitlating onmiskenbaar betrekking heeft op een bepaalde groep mensen die door hun godsdienst wordt gekenmerkt en zich daardoor onderscheidt van anderen. De enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een gods- dienst ook de aanhangers van die godsdienst krenken, is niet voldoende om die uitlatingen te kunnen gelijkstellen

De rechters die over de zaak

Wilders moeten beslissen zijn niet

te benijden

Kronieken

nemen. In plaats daarvan legde het een adviesaanvraag neer bij de Raad van State.¹⁰ In mei 2009 kwam het nog vertrouwelijke advies van de Raad van State op straat te liggen.¹¹ Volgens de Raad van State moet de tekst worden aangepast, maar de strekking van de bepaling die de Raad van State voorstelt, is vrijwel gelijk aan die van de oude tekst – voor bijzondere scholen blijft het onder bijzondere omstandigheden mogelijk om iemand af te wijzen van- wege zijn seksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Niet verrassend is het advies door de protestants-christelijke geloofsgemeenschap positief ontvangen, terwijl het COC zich juist uiterst kritisch over het advies uitliet.¹² Vanuit de wetenschap zijn aarzelende geluiden te horen over de deugdelijkheid van de in het advies gegeven analyses.¹³ Het verbaast dan ook niet dat het kabinet de discussie over het onderwerp tot na de zomer heeft uitgesteld.

1.2 Wetgevingsontwikkeling en mensenrechtenbeleid in Nederland

Begin juli 2009 besloot de ministerraad tot instelling van een staatscommissie voor de herziening van de Grond- wet.¹⁴ Voortbouwend op diverse voorstudies¹⁵ zal de staats- commissie zich onder meer buigen over de verhouding tussen de grondwettelijke grondrechten en de grondrech- ten zoals ze in internationale verdragen staan. De vraag is bijvoorbeeld of het wenselijk is de Grondwet uit te breiden met een recht op leven en een recht op eerlijk proces, en of de grondwettelijke grondrechten op een aantal punten moeten worden gemoderniseerd.

Bij haar advisering zal de staatscommissie ongetwij- feld rekening houden met het feit dat de Eerste Kamer – met minimale meerderheid – het wetsvoorstel-Halsema heeft aanvaard tot invoering van de mogelijkheid voor de rechter om formele wetgeving te toetsen aan een aantal grondrechtelijke bepalingen uit de Grondwet. Het wets- voorstel is nu klaar voor de noodzakelijke tweede lezing.

Gelet op de lange duur van de behandeling in eerste lezing en de controverses die het voorstel blijkt op te roepen, is het echter nog maar de vraag of er in beide Kamers een tweederde meerderheid kan worden gevonden.

Met een tweede besluit van begin juli hakte de ministerraad een knoop door over de oprichting van een Nationaal Mensenrechteninstituut (NIRM).¹⁶ Volgens het nieuwste kabinetsbesluit zal het NIRM worden geïnte- greerd in de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). De kernfuncties van het NIRM worden het adviseren, rappor- teren en fungeren als loket voor het brede terrein van de mensenrechten. De taken van de CGB blijven intact.

1.3 Nederland langs de internationale meetlat Nederland is afgelopen jaar langs de meetlat gelegd van verschillende internationale mensenrechtelijke normen.

Op 14 en 15 juli 2009 verscheen een Nederlandse delega- tie voor het VN-Mensenrechtencomité om toe te lichten hoe het IVBPR in Nederland is geïmplementeerd. Het Mensenrechtencomité is in zijn concluding observations vooral kritisch over het gebruik van biometrische data in paspoorten, over de nog steeds bestaande verschillen in arbeidsparticipatie en beloning van mannen en vrouwen, en over het vrouwenstandpunt van de SGP. Ook geeft het Mensenrechtencomité kritiek op het Nederlandse eutha- nasiebeleid (vooral vanwege het gebrek aan een vooraf- met uitlatingen over die aanhangers, dus over een groep

mensen wegens hun godsdienst in de zin van art. 137c Sr’.

Deze uitleg van de bepaling zal zeker van belang zijn voor de uitspraak in de Wilders-kwestie. In ieder geval was het arrest van invloed op de discussie over de bepalingen over vrijheid van meningsuiting in het Wetboek van Strafrecht.

Minister van Justitie Hirsch Ballin liet dit voorjaar aan de Tweede Kamer weten dat het arrest de aanleiding voor een in oktober 2008 aangekondigde wijziging van art. 137c Sr heeft weggenomen, omdat de reikwijdte van de bepaling op het punt van de groepsbelediging nu voldoende duide- lijk is.⁴

Handenschudden

Net als de discussie over de grenzen van de vrijheid van meningsuiting, duurt de discussie over religieuze uitingen in de multiculturele samenleving onverminderd voort.

Het weigeren van het schudden van handen kan onder omstandigheden door de beugel, zo blijkt uit verschillende rechterlijke uitspraken. Rb. Rotterdam sprak zich uit over de vraag of een gemeente een sollicitant voor de functie van klantmanager mag weigeren omdat hij vrouwen de hand niet wil schudden – pikant detail is daarbij dat de sollicitant dezelfde Mohammed Enait is die later als advo- caat weigerde op te staan voor de rechter.⁵ De Commissie Gelijke Behandeling vond in 2006 dat de afwijzing van zijn sollicitatie in strijd was met de Algemene wet gelijke behandeling.⁶ De rechtbank achtte de afwijzing echter gerechtvaardigd omdat een gemeente ervoor mag kiezen de in Nederland gebruikelijke begroetings- en beleefd- heidsvorm jegens alle burgers in acht te willen nemen.⁷ Op iets andere gronden oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat een vmbo-school een docent mag ontslaan die weigert handen te schudden.⁸ De Raad hechtte vooral waarde aan de functie van de docent en aan het belang van het voorkomen van segregatie en het bevorderen van duidelijkheid in een multiculturele scholengemeenschap.

Bijzondere scholen en homoseksuele docenten In de eerste helft van 2009 werden de gemoederen ook bewogen door de zogenaamde ‘enkele feit-constructie’

in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze constructie houdt in dat instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag bij de vervulling van een functie eisen mogen stellen die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van de functie dan wel de verwezenlijking van die grondslag, mits die eisen niet leiden tot onderscheid op grond van ‘het enkele feit’

van iemands geslacht, hetero- of homoseksuele gericht- heid of een andere door de AWGB bestreken grond. Als sprake is van bijkomende omstandigheden is een dergelijk onderscheid wel toelaatbaar, maar het is nog steeds niet helemaal helder wat die omstandigheden precies zijn.

In ieder geval is duidelijk dat de AWGB in uitzonderlijke omstandigheden toelaat dat bijzondere scholen docen- ten weigeren vanwege hun burgerlijke staat of seksuele gerichtheid. Hoewel de constructie nog nauwelijks is toe- gepast, stelde de Europese Commissie Nederland in 2008 in gebreke.⁹ De betreffende bepaling zou een onjuiste implementatie vormen van een Europese gelijkebehande- lingsrichtlijn. Het onderwerp is kennelijk zo gevoelig dat het kabinet er niet meteen een standpunt over in wilde

4. Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 128 en voor het eerdere standpunt van de minister ibidem, nr. 33.

5. Wat uiteindelijk leidde tot een beris- ping door de Raad van Discipline op 4 mei 2009; zie NJCM-Bull. 2009, p. 561.

6. Oordeel 2006-220 van 7 november 2006.

7. Rb. Rotterdam 6 augustus 2008, LJN BD9643.

8. CRvB 7 mei 2009, LJN BI2440.

9. Nr. 2006/2444, 31 januari 2008, Bijlage: C(2008)0115.

10. Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5.

11. ‘RvS: christelijke school mag eisen stellen’, Nederlands Dagblad 8 juni 2009;

‘Raad van State: Ruimte voor orthodoxe school’, Reformatorisch Dagblad 9 juni 2009.

12. ‘Homoadvies schept “duidelijkheid”

voor gelovige’, NRC Handelsblad 10 juni 2009.

13. ‘Europese richtlijn, AWGB en “enkele feit”: meer of minder ruimte voor de vrij- heid van godsdienst?’, NJCM-Bulletin 2009, p. 491; Hendriks & Terlouw, ‘Raad

van State helpt regering Europese anti- discriminatierichtlijn te ontduiken’, NJB 2009, 1259, afl. 26, p. 1636.

14. Stcrt. 2009, nr. 10354. Zie www.

staatscommissiegrondwet.nl.

15. Zie www.staatscommissiegrondwet.nl.

16. Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VII, nr. 95.

17. www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/

hrcs96.htm.

18. Report by the Commissioner for Human Rights Mr Thomas Hammarberg on his Visit to the Netherlands, 21–25 September 2008, CommDH(2009)2,

Straatsburg, 11 maart 2009.

19. Kamerstukken II 2008/09, 31 700 V, nr. 95.

20. Zie Kamerstukken II 2008/09, 29 614, nr. 12, p. 2 en www.handvestburger- schap.nl.

21. Council of Europe, Annual Report 2008 of the European Court of Human Rights.

22. NJCM-Bulletin 2009, p. 562.

23. EHRM-persbericht van 10 juli 2009.

de horizon. Vanwege het uitblijven van de benodigde rati- fi catie van het 14e Protocol door Rusland heeft de Raad van Ministers in mei 2009 besloten om een Protocol 14bis voor ratifi catie open te stellen. In dit protocol zijn twee minder controversiële maatregelen uit Protocol 14 opge- nomen, namelijk het afdoen van duidelijk niet-ontvanke- lijke zaken door een enkelvoudige kamer en het nemen van eenvoudige beslissingen door een drievoudige kamer.

Lidstaten hebben nu de mogelijkheid om ofwel Protocol 14bis te ratifi ceren ofwel een verklaring te accepteren op grond waarvan onmiddellijke toepassing kan worden gegeven aan de genoemde elementen van Protocol 14.

Nederland heeft inmiddels gebruikgemaakt van deze laat- ste optie.²² Protocol 14bis is (na het behalen van de drie benodigde ratifi caties) per 1 oktober in werking getreden, maar verschillende landen hebben de procedure al eerder van toepassing verklaard. Daardoor kon het EHRM in de afgelopen maanden verschillende uitspraken doen in een enkelvoudige kamer.²³ De situatie wordt er met deze nieuwe maatregelen niet overzichtelijker op. Het verschilt nu per land of de nieuwe procedure van toepassing is en vanaf welke datum. Het is bovendien af te wachten of de noodmaatregelen effect gaan hebben, aangezien de landen die tot nu toe de nieuwe procedure geaccepteerd hebben niet de landen zijn die voor de grote werkdruk in Straatsburg zorgen.

Het Hof kampt intussen met een veelheid aan complexe zaken over zijn bevoegdheid om uitspraak te gaande rechterlijke toetsing) en op enkele aspecten van de

Nederlandse asielprocedure.¹⁷

Ook de Raad van Europa heeft in het afgelopen jaar kritisch naar Nederland gekeken. Mensenrechtencom- missaris Hammarberg presenteerde in maart 2009 de bevindingen van zijn bezoek aan Nederland in september 2008.¹⁸ In zijn rapport doet hij vele aanbevelingen met betrekking tot de Nederlandse asielprocedure, geeft hij een harde beoordeling van het Nederlandse integratiebeleid en levert hij stevige kritiek op de situatie van intolerantie en discriminatie van (vooral) allochtone en islamitische mensen. Het beeld van Nederland als een tolerante en open samenleving – dat Nederland altijd graag en met enige arrogantie uitdroeg – wordt in dit rapport terecht ter discussie gesteld. Het kabinet heeft inmiddels een reactie uitgebracht op het rapport.¹⁹ Daarin maakt het duidelijk dat aan de aanbevelingen over de asielproce- dure al grotendeels tegemoet wordt gekomen en dat de inburgeringswetgeving geen groepen buitenproportioneel zwaar treft. Wel geeft het kabinet aan dat het de kritiek zal meenemen in de integrale evaluatie van de inburge- ringswetgeving. Over de kritiek op de intolerantie en dis- criminatie is het kabinet helaas kort – het verwijst vooral naar het regeerakkoord (‘Samen werken, samen leven’) en de uitwerking daarvan (zoals in een actie rondom verant- woordelijk burgerschap).²⁰

2. Europese en internationale ontwikkelingen

2.1 Straatsburg algemeen

In november 2008 bestond het EHRM in de huidige vorm 10 jaar en in 2009 bestaat de Raad van Europa 60 jaar.

Reden tot feest, maar niet te lang, aangezien ook dit jaar de strijd tegen de werkdruk onverminderd voorduurt – het aantal bij het EHRM aanhangige zaken is over 2008 bemeten met 23% toegenomen.²¹ In tegenstelling tot vorig jaar zijn er inmiddels hele kleine lichtpuntjes aan

terecht ter discussie gesteld

Het EHRM kampt met een veelheid aan complexe zaken over zijn

bevoegdheid om uitspraak te doen in bepaalde geschillen

Noten

Kronieken

Tot slot blijkt uit de ontvankelijkheidsbeslissingen Said Botan en Ibrahim Mohamed dat de door de Grote Kamer in El Majjaoui en Stichting Touba Moskee ingezette lijn wordt doorgezet. In beide gevallen werd klagers na indiening van een klacht een verblijfsvergunning verleend op grond van een categoriaal beschermingsbeleid. Omdat de vergunnin- gen gezinsleven de facto mogelijk maken en het niet zeker is dat bij veranderingen in het beschermingsbeleid alsnog een art. 8 EVRM-kwestie rijst, zag het Hof aanleiding de klachten van de rol te schrappen.³²

2.3 EU en grondrechten

Het EU Fundamental Rights Agency presenteerde op 24 juni 2009 zijn jaarverslag over 2008. Het agentschap maakt zich zorgen over het feit dat nog te weinig Europeanen zich bewust zijn van hun rechten wanneer zij geconfron- teerd worden met discriminatie. Ook de dataverzameling ten behoeve van het voeren van een effectief antidiscrimi- natiebeleid verdient meer aandacht van de lidstaten.

Een belangrijke grondrechtelijke ontwikkeling bin- nen de EU betrof verder de Kadi-uitspraak van het HvJ EG.³³ Het HvJ EG nam stelling in het debat omtrent de verhouding tussen internationaal recht en het gemeen- schapsrecht: het communautaire rechtsstelsel is auto- noom en verdraagt geen inbreuken op fundamentele rech- ten. Toch stelde het Hof de VN-resolutie op basis waarvan Kadi op een terrorismelijst is gezet, niet rechtstreeks te kunnen toetsen, ook niet op basis van het jus cogens zoals het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) nog had geoordeeld.

Wel toetste het HvJ EG de verordening die de resolutie implementeerde en constateerde het een schending van het recht op een eerlijk proces en het recht op eigendom.

De Raad en de Commissie kregen een termijn van drie maanden om de gebreken in de verordening te herstellen.

Inmiddels is bekend dat Kadi op 26 februari 2009 beroep heeft ingesteld bij het GvEA tegen de nieuwe Commissie- verordening op basis waarvan zijn plaatsing op de terroris- melijst is gehandhaafd.³⁴

Het EHRM gaf een voor de EG relevante ontvanke- lijkheidsbeslissing in Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A./Nederland.³⁵ Het niet kunnen reageren op de conclusie van een advocaat- generaal bij het HvJ EG leverde volgens het (overigens niet- unaniem) EHRM geen problematische schending op van het recht op een eerlijk proces.

2.4 Overige internationale ontwikkelingen

In december 2008 werd de 60e verjaardag van de Univer- sele Verklaring van de Rechten van de Mens gevierd. In diezelfde maand werd door de Algemene Vergadering van doen in bepaalde geschillen. In principe is het EHRM niet

bevoegd uitspraak te doen in een puur privaatrechtelijk geschil, maar in Khurshid Mustafa en Tarzibachi²⁴, een huurconfl ict over het plaatsen van schotelantennes, oor- deelde het Hof dat het niet passief kan blijven wanneer een nationale rechter een juridisch document op een dusdanige manier interpreteert dat het strijdig is met de grondslagen van de Conventie. Van geheel andere orde is de ontvankelijkheidsbeslissing in Al-Saadoon²⁵ waarin het Hof oordeelde dat Irakese strijders die zijn opgepakt en vastgezet door de Britten in Irak binnen de rechts- macht van het Verenigd Koninkrijk (en daarmee van het Hof) vallen, aangezien de Britse autoriteiten ten tijde van de gebeurtenissen ‘total and exclusive control’ hadden in het desbetreffende gebied.

2.2 Nederland voor het EHRM

Het jaar 2008 was voor Nederland een rustig jaar in Straatsburg.²⁶ Er was zelfs sprake van een ‘schendingloos’

jaar, nu het EHRM slechts één uitspraak deed tegen Nederland en deze de billijke genoegdoening betrof na een eerdere uitspraak op de merites.²⁷ Met 526 bleef het aantal verzoekschriften dat het EHRM vanuit Nederland bereikte in 2008 constant ten opzichte van voorgaande jaren. Hetzelfde gold voor het aantal daarvan dat niet- ontvankelijk verklaard of van de rol geschrapt werd (334). Vermeldenswaardig is daarbij de unanieme niet- ontvankelijkheidsverklaring in de zaak Frijns.²⁸ Hierdoor weten we dat het niet benutten van een op een stuk grond rustende bouwbestemming als een ondernemers- risico geldt. Bij wijziging van de bestemming in agrarisch gebruik is de overheid niet gehouden de eigenaar te compenseren.

Het jaar 2009 is tot nu toe ook schendingvrij geble- ven, maar een veroordeling bleef slechts ternauwernood uit in de zaak Sanoma.²⁹ De uitgeverij in kwestie werd gedwongen een cd-rom aan de politie te overhandigen met daarop foto’s van straatraces die op voorwaarde van anonimiteit waren verkregen. Met vier stemmen tegen drie oordeelde het EHRM dat geen sprake was van een schending van art. 10 EVRM. De autoriteiten mogen vol- gens het Hof de confl icterende belangen van strafvervol- ging en journalistieke privileges tegen elkaar afwegen, waarbij onder meer de aard en ernst van de misdaden in kwestie en het bestaan van alternatieve wegen om de informatie te bemachtigen relevante gezichtspunten vormen. In het geval van Sanoma betekende dit dat de inbeslagname van de cd-rom proportioneel was. Wel sprak het Hof zijn zorgen uit over de afwezigheid van een wettelijke verplichting tot een voorafgaande rechter- lijke toetsing. In die zin is het pijnlijk dat de wettelijke regeling inzake het recht op bronbescherming voor jour- nalisten, aangekondigd naar aanleiding van de eerdere Voskuil-uitspraak nog altijd op zich laat wachten.³⁰

In de zaak Poppe concludeerde het EHRM dat geen sprake was van problematische rechterlijke partijdigheid doordat twee van de drie rechters waarvoor klager moest verschijnen eerder een aantal medeverdachten hadden veroordeeld.³¹ Hierbij gaf de doorslag dat in de eerdere vonnissen alleen terloops melding werd gemaakt van klager (en anderen) om de leidende rol van de in de des- betreffende vonnissen veroordeelde personen te duiden.

Het is pijnlijk dat de

wettelijke regeling inzake het

recht op bronbescherming

voor journalisten nog altijd

op zich laat wachten

24. EHRM 16 december 2008 (23883/06).

25. EHRM 30 juni 2009 (61498/08).

26. Cijfermatig overzicht: Kamerstukken II 2008/09, 30 841, nr. 4.

27. Namelijk EHRM 14 februari 2008, Geerings/Nederland (30810/03).

28. EHRM 13 november 2008 (11838/06).

29. EHRM 31 maart 2009 (38224/03).

30. Indiening stond gepland voor mei 2009 (zie Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 86, p. 5), maar dat is niet gehaald.

31. EHRM 24 maart 2009 (32271/04).

32. EHRM 10 maart 2009 (1869/04, resp. 1872/04).

33. HvJ EG 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat/Raad en Commissie, nr. C-402 P en C-415/05 P.

34. Nr. T-85/09, PbEG 2009, C 90/37. Zie voor verordening 1190/2008 PbEG 2008, L 322/25.

35. EHRM 20 januari 2009 (13645/05).

36. Resolutie AV A/RES/63/117.

37. Stb. 2009, 42.

38. Communication no. 1472/2006 van 29 december 2008.

39. Assessing Damage, Urging Action,

2009.

40. Handelingen II 2008/09, aanhang- sel 2445.

41. Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5.

42. CGB, Het verschil gemaakt, Utrecht 2005 en Hertogh & Zoontjens (red.), Gelijke behandeling: principes en prak- tijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen:

WLP 2006.

43. EU-MIDIS, Data in Focus Report – Muslims, FRA 2009, maar ook Open Society Institute, Ethnic profiling in the European Union, 2009. Zie ook Viewpoint

mensenrechtencommissaris Hammarberg 20 juli 2009, ‘Stop and searches on ethnic or religious grounds are not effective’.

44. Vgl. mededeling van het CBP aan de burgemeester van Rotterdam van 10 april 2009.

45. Kamerstuknr. 31 855.

46. Kamerstukken II 2008/09, 31 855, nr. 4.

47. COM(2008)426 final, 2008/0140 (CNS).

48. Kamerstukken II 2008/09, 21 501- 301, nr. 159, p. 10 en Kamerstukken I/II 2008/09, 31 544, nr. E/5 en F/6.

onder meer aangegeven dat de reikwijdte van de AWGB niet zal worden uitgebreid naar alle eenzijdige rechtshan- delingen, omdat bescherming tegen discriminatie door de overheid al voldoende wordt gewaarborgd door instru- menten als de Grondwet en internationale verdragen. Wel heeft het kabinet onder andere besloten over te gaan tot het opnemen van een uitzondering voor volksgezondheid in de AWGB (bijvoorbeeld voor de situatie waarin risico- groepen worden bevoordeeld bij vaccinatie) en tot enkele wijzigingen in de terminologie van de wetgeving (‘discri- minatie’ in plaats van ‘onderscheid’).

Op Europees niveau was er belangstelling voor het fenomeen van ‘ethnic profi ling’. Uit diverse rapporten blijkt dat in de EU veel gebruik wordt gemaakt van etnische indicatoren om risicoprofi elen te bepalen.⁴³ Hierbij kan worden gedacht aan het gebruik van etnische indicatoren bij het selecteren van personen voor politieondervraging of douanecontrole. In Nederland bood de Verwijsindex Antillianen (VIA) een voorbeeld van ‘ethnic profi ling’.⁴⁴ Deze verwijsindex zal worden vervangen door een verwijs- index risicojongeren, waarin informatie wordt opgenomen die hulpverlening aan en bijsturing van risicojongeren mogelijk maakt.⁴⁵ Volgens de Raad van State zou het regis- treren van etniciteit in deze verwijsindex in strijd komen met het discriminatieverbod.⁴⁶ In het uiteindelijke wets- voorstel is dit criterium dan ook niet opgenomen.

Het voorstel voor een ‘brede’ Europese gelijkebe- handelingsrichtlijn, die discriminatie op een groot aantal gronden (waaronder godsdienst en seksuele gerichtheid) zou verbieden bij het aanbieden van goederen en diensten, is in Den Haag lauw ontvangen.⁴⁷ Parlement en regering staan positief tegenover het idee, maar menen dat er zoveel onduidelijkheden zijn wat betreft terminologie, reikwijdte en fi nanciële consequenties dat voorlopig terug- houdend moet worden gereageerd.⁴⁸

Het EHRM sprak op 9 juni 2009, in de zaak Opuz, uitdrukkelijk uit dat huiselijk geweld jegens vrouwen een de VN een Optioneel Protocol bij het Verdrag inzake Eco-

nomische, Sociale en Culturele Rechten unaniem aangeno- men.³⁶ Dit protocol regelt een individueel klachtrecht en zal in 2009 opengesteld worden voor ondertekening.

Per 1 mei 2009 is het Facultatief Protocol bij het Ver- drag inzake Rechten van het Kind in werking getreden.³⁷ In dit Protocol is vastgelegd dat leden van de krijgsmacht onder de 18 jaar niet mogen deelnemen aan vijandelijkhe- den en dat rekrutering van personen onder de 18 op strikt vrijwillige basis gebeurt. Om uitvoering te geven aan dit Protocol is de Militaire Ambtenarenwet aangepast.

In navolging van het Hof van Justitie heeft ook het Mensenrechtencomité van het IVBPR zich gebogen over de plaatsing van individuen op de (VN-)terrorismelijsten.³⁸ België had (achteraf) te voorbarig een echtpaar op de ter- rorismelijst geplaatst met alle nadelige gevolgen van dien.

Op nationaal niveau werd de staat al gesommeerd zich in te spannen om deze mensen van de lijst te verwijderen.

Het Mensenrechtencomité bevestigt deze positieve ver- plichting.

Een panel van Eminent Jurists van de International Commission of Jurists heeft zich gebogen over het geheel aan antiterrorismemaatregelen na 9/11.³⁹ Een belangrijk punt van zorg in het rapport is het waarborgen van men- senrechten in de strijd tegen terrorisme. De Nederlandse regering ziet naar aanleiding van dit rapport geen reden om nog meer waarborgen in te bouwen.⁴⁰

3. Gelijke behandeling

Op het gebied van gelijke behandeling was 2008/2009 een druk jaar. Wij wezen al op de discussie over de ‘enkele feit’-constructie in de AWGB (par. 1.1). Het kabinet kwam in december 2008 met een kabinetsstandpunt waarin het onder meer ingaat op de evaluatie van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).⁴¹ Dat werd tijd, want de tweede evaluatie besloeg de periode 2001/2004 en kwam gereed in 2005/2006.⁴² In het kabinetsstandpunt wordt

te bouwen

Noten

Kronieken

4. Vrijheidsrechten

4.1 Recht op leven en verbod van foltering en onmenselijke behandeling

Het is een interessante vraag of er een recht op kwaliteit van leven bestaat. Deze vraag kwam aan de orde in de preadviezen voor de Nederlandse Juristen-Vereniging over Humane Biotechnologie en Recht.⁵⁵ Zij speelde ook een rol bij de beslissing van een vrouw om, nadat haar verpleeghuis- arts weigerde medewerking te verlenen aan euthanasie, de Stichting Vrijwillig Leven in te schakelen. De voorzitter van deze stichting werd door de Rechtbank Almelo op 29 mei 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk. Door als niet-arts en buiten de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) hulp bij zelfdoding te verlenen, heeft de voorzitter bewust hem goed bekende regelgeving overtreden.⁵⁶ Van belang is voorts dat de wetgever de princi- piële keuze heeft gemaakt om hulp bij zelfdoding strafbaar te stellen.

Ook het EHRM deed een aantal gezondheidsrechte- lijke uitspraken met betrekking tot het recht op leven. We noemen hier Colak en Tsakiridis/Duitsland.⁵⁷ De klaagster was zonder dit te weten via haar partner besmet geraakt met het hiv-virus. Haar huisarts wist van de hiv-besmetting van haar partner, maar lichtte klaagster hier pas na het over- lijden van de partner over in. De nationale rechter oordeelde dat voor de huisarts geen verplichting bestond om klaagster te informeren. Het EHRM vond dat het door het Duitse recht geboden systeem van rechtsbescherming van slachtoffers van (vermeende) medische nalatigheid voldeed aan de ver- eisten van art. 2 EVRM.

4.2 Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting leverde afgelopen jaar voortdurend discussie op. Veel van deze discussies hielden verband met botsingen tussen de uitingsvrijheid en grond- rechten als die van godsdienstvrijheid en het discriminatie- verbod. Deze problematiek is ook elders in Europa actueel.

Juist om die reden heeft de Raad van Europa recentelijk handleidingen uitgegeven voor de omgang met problemen van haatzaaien en religieuze symbolen.⁵⁸ Het EHRM blijkt de vrijheid van meningsuiting belangrijk te vinden, maar toont ook begrip voor de wens tot bestrijding van racisme of intolerantie. Zo betrof de zaak Soulas/Frankrijk een essay waarin de auteur onder meer stelde dat migranten zouden rebelleren tegen de Franse wetten. De auteur werd wegens discriminatie en het zaaien van haat strafrechtelijk veroor- deeld tot een geldboete. Het Hof vond dit acceptabel in het licht van art. 10 EVRM. Daarbij kende het de nodige beoorde- lingsruimte toe aan de nationale autoriteiten om te bepalen wat nog door de strafrechtelijke beugel kon. Ook in de recen- tere zaak Féret/België,⁵⁹ over diverse negatieve opmerkingen in de media over immigranten en niet-Europese allochtonen vorm van discriminatie vormt.⁴⁹ In Andrejeva oordeelde

de Grote Kamer van het EHRM dat een lidstaat een onge- lijke behandeling niet mag rechtvaardigen door te stel- len dat iemand zelf de relevante onderscheidingsfactor kan veranderen.⁵⁰

Het HvJ EG gaf in de zaak Age Concern England nader uitleg aan het verbod van onderscheid naar leeftijd en de in de relevante richtlijn opgenomen spe- cifi eke uitzonderingsgrond die een indicatieve lijst van mogelijke rechtvaardigingen op dit verbod omvat.⁵¹ Een uitspraak van het HvJ EG over indirect onderscheid naar nationaliteit kan op enige termijn worden verwacht, nu de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft besloten om pre- judiciële vragen te stellen over de toelaatbaarheid van het Maastrichtse coffeeshopbeleid, op grond waarvan alleen ingezetenen softdrugs mogen kopen. Doel voor dit beleid is het tegengaan van de overlast en criminali- teit veroorzaakt door drugstoerisme. De Afdeling vraagt het Hof of een dergelijke regeling binnen het bereik van het gemeenschapsrecht komt en, zo ja, of de discrimina- toire regeling gerechtvaardigd kan worden geacht.

De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) oordeelde onder meer over de ‘Pink Lady Cab’, een taxi in Tilburg die uitsluitend is bedoeld voor vrouwen.⁵² Een stichting ter bestrijding van discriminatie verzette zich tegen de damestaxi, maar de CGB stelde vast dat in de praktijk mannen geen nadeel ondervonden en wees de klacht af vanwege gebrek aan belang. Dit oordeel heeft tot enige controverse geleid, nu de CGB uitsluitend uitgaat van het materiële belang van een benadeelde persoon of groep, zonder te kijken naar de principiële kanten van de zaak.⁵³ In oordeel 2009-31 sprak de CGB zich uit over het weige- ren van een IVF-behandeling met donorzaad aan een les- bisch paar. Voor het daardoor gemaakte indirecte onder- scheid naar seksuele gerichtheid bestaat volgens de CGB een rechtvaardiging, nu het ziekenhuis met de weigering handelt in directe naleving van wettelijke voorschriften die hun basis vinden in het Europese recht. Discutabel is ten slotte oordeel 2008-123, over de negatieve gevolgen voor een politieagente die weigerde op het werk haar hoofddoek af te nemen. Over de problematiek van religi- euze kleding bij de politie heeft de CGB in 2007 geadvi- seerd aan de regering.⁵⁴ De CGB gaf in haar oordeel aan dat de Minister van BZK zich momenteel beraadt op een reactie. Gegeven de scheiding van machten, en gelet op de advisering, oordeelde zij dat het beter is de concreet voorgelegde rechtsvraag over het indirecte onderscheid naar godsdienst niet te beantwoorden. Deze benadering (die lijkt op rechtsweigering) illustreert hoe lastig de combinatie tussen adviserende en oordelende taken kan zijn.

Het EHRM blijkt de vrijheid van meningsuiting belangrijk te vinden,

maar toont ook begrip voor de wens tot bestrijding van racisme of

intolerantie

49. Nr. 33401/02.

50. EHRM 18 februari 2009 (55707/00).

51. HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07.

52. Oordeel 2008-102.

53. Vgl. annotatie Terpstra in Gerards/

Zoontjens, Gelijke behandeling:

Oordelen en commentaar 2008, Nijmegen: WLP 2009, p. 321 e.v.

54. CGB-advies 2007/08, Pluriform Uniform.

55. Handelingen Nederlandse Juristen- Vereniging 2009-1.

56. LJN BI5890. Op 10 juni 2009 is tegen

de uitspraak hoger beroep ingesteld, zie het persbericht op www.cuci.nl/~svleven/

main_menu.html.

57. EHRM 5 maart 2009 (77144/01 en 35493/05). Zie verder EHRM 16 decem- ber 2008 (ontv.), Ada Rossi e.a./Italië (55185/05; stopzetting kunstmatige voeding patiënte in vegetatieve staat) en EHRM 24 maart 2009, Mojsiejew/Polen (11818/02; vastbinden zoon in ‘ontnuch- teringskliniek’ met de dood tot gevolg).

58. Weber, Manuel sur le discourse de la haine, Council of Europe Manuals, 2009 en Evans, Manual on the Wearing

of Religious Symbols in Public Areas, Council of Europe Manuals, 2009; vgl.

ook Venice Commission, Report on the Relationship between Freedom of Expression and Freedom of Religion. The Issue of regulation and prosecution of blasphemy, religious insult, and incite- ment to hatred, 23 oktober 2008, CDL- AD(2008)026.

59. EHRM 16 juli 2009 (15615/07).

60. EHRM 16 december 2008 (23883/06).

61. 9 december 2008, NJF 2009/127.

62. Vgl. EHRM 28 april 2009, Karakó/

Hongarije (39311/05).

63. 16 juni 2009, LJN BG7750.

64. Zie www.minbzk.nl/aspx/download.

aspx?file=/contents/pages/97573/twee- luikreligieenpubliekdomein.pdf.

65. EHRM 4 december 2008 (27058/05).

66. Voor een voorbeeld buiten de onder- wijscontext: EHRM 13 november 2008, Mann Singh/Frankrijk (24479/07).

67. EHRM 20 januari 2009 (3976/05).

68. EHRM 6 februari 2009 (58911/00).

tatie – crematie, adequaat tot het bittere einde’.⁶³ De Hoge Raad constateerde dat deze uiting weliswaar een smadelijk karakter draagt, maar dat de betreffende strafbepaling buiten toepassing diende te blijven gelet op art. 10 EVRM.

Daarbij hechtten Hof en Hoge Raad er onder meer waarde aan dat met de uitingen werd bijgedragen aan een discussie over een onderwerp van algemeen belang, dat Rita Verdonk als voormalig minister een publiek persoon was die scherpe kritiek diende te kunnen verdragen, en dat de poster niet opriep tot geweld, haat of discriminatie.

4.3 Godsdienstvrijheid

Lokale overheden vinden het soms moeilijk om samen- werking met religieuze organisaties vorm te geven gezien de scheiding tussen kerk en staat. Om gemeenten hierbij houvast te geven hebben de VNG en het Ministerie van Bin- nenlandse Zaken het Tweeluik religie en publiek domein gepubliceerd.⁶⁴ In Frankrijk leidt de strikte scheiding tussen kerk en staat nogal eens tot klachten bij het EHRM, met name op het gebied van religieuze kledingvoorschriften.

Het gaat daarbij vooral om het verbod op ostentatieve religi- euze symbolen op scholen. Straatsburg acht deze wetgeving aanvaardbaar. Zo oordeelde het in Dogru dat in een plura- listische samenleving bepaalde concessies nodig zijn om verschillende religies naast elkaar te laten leven.⁶⁵ De Franse keuze voor een seculier model probeert dit te bereiken en valt daarmee binnen de statelijke margin of appreciation.⁶⁶

Het Straatsburgse Hof werd ook geconfronteerd met andere aspecten van art. 9 EVRM. Zo oordeelde een nipte meerderheid in Serife Yigit dat een staat niet verplicht kan worden een puur religieus huwelijk te erkennen.⁶⁷ In Leela Förderkreis waarschuwde de Duitse overheid tegen opko- mende religieuze en ideologische bewegingen, zoals de Osho-beweging, die het als een sekte bestempelde.⁶⁸ Volgens Straatsburg was de preventieve waarschuwing geoorloofd.

Blijkens Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas e.a./Oos- tenrijk mag een staat echter geen onnodige obstakels opwer- pen voor een religie om als religieuze organisatie in een door de voorman van de politieke partij Front National, oor-

deelde het Hof (met vier stemmen tegen drie) dat er goede redenen kunnen bestaan om iemand voor dergelijke uitin- gen strafrechtelijk te veroordelen. Van een politicus mag worden verwacht dat hij zich verantwoordelijk voelt voor het bestrijden van intolerantie en racisme. Verder wees het Hof op het bestaan van internationale regelingen die het bestrij- den van racisme, xenofobie en intolerantie als verplichting aan staten opleggen. Voor Nederland betekenen deze uit- spraken vooral dat de nationale autoriteiten zelf moeten bepalen hoe zij de vrijheid van meningsuiting willen wegen tegen belangen als het bestrijden van intolerantie en xenofo- bie of het belang van respect voor andermans religie.

De overige EHRM-rechtspraak over vrijheid van meningsuiting toont verschillende belangrijke en soms verrassende nieuwe elementen. Zo oordeelde het Hof in Khurshid Mustafa en Tarzibachi/Zweden dat het recht om informatie te ontvangen ook culturele expressie en puur entertainment omvat.⁶⁰ Voor immigrantenfamilies die in contact willen blijven met de cultuur en taal van hun land van herkomst, kan het van groot belang zijn om een scho- telantenne te kunnen plaatsen. Esthetische overwegingen alleen kunnen een verbod op het plaatsen van schotelanten- nes op huurhuizen niet rechtvaardigen. Het Straatsburgse Hof kwam daarmee tot een ander oordeel dan het Hof Amsterdam, dat juist oordeelde dat het tegengaan van ont- siering van huurwoningen zwaarder weegt dan het belang van bewoners om bepaalde televisiezenders te kunnen ont- vangen.⁶¹

Zowel het EHRM als nationale rechters hebben zich uitgelaten over de lastige spanningverhouding tussen vrij- heid van meningsuiting en reputatiebescherming. Het recht op reputatie is door het EHRM erkend als een zelfstandig, door art. 8 EVRM beschermd recht. Dat roept vaak lastige vragen op over de precieze reikwijdte van dit recht in relatie tot de vrijheid van meningsuiting.⁶² De Hoge Raad werkt hierbij met een afwegingsmethode, zoals in zijn arrest over een poster met de tekst ‘Reisbureau Rita, arrestatie – depor-

Noten

huwelijk te erkennen

Kronieken

aandacht van de Adviescommissie Veiligheid en Persoonlijke Levenssfeer. De Adviescommissie pleit er in het kader van

‘robuust toezicht’ voor om de slagvaardigheid en geloof- waardigheid van het College Bescherming Persoonsgegevens te vergroten door alleen diens toezichthoudende taak te behouden.⁷⁸

Voorts was in het afgelopen jaar sprake van een

‘follow-up’ van de jurisprudentie van de CRvB inzake de huis- bezoeken in het kader van de handhaving van het sociale zekerheidsrecht.⁷⁹ Op basis van de nu geldende jurispruden- tie van de CRvB kunnen alleen gevolgen worden verbonden aan de weigering van een huisbezoek indien er concrete aan- wijzingen zijn van onjuiste informatieverstrekking door de cliënt over zijn leefsituatie. De regering meent dat hiermee de rechtmatige uitvoering van het sociale zekerheidsrecht in gevaar dreigt te komen. Zij heeft daarom een wetsvoorstel ingediend om de mogelijkheid te creëren om weigeraars van een huisbezoek te dwingen op andere wijze de gestelde leefsituatie te bewijzen, bij gebreke waarvan de uitkering herzien kan worden. De Raad van State is kritisch over de noodzaak en evenredigheid van het wetsvoorstel.⁸⁰

4.6 Eerlijk proces

In december 2008 zorgde het EHRM voor veel beroering in Nederland met de uitspraak in Salduz.⁸¹ Daarin werd bepaald dat een verdachte toegang tot een advocaat moet hebben vanaf het eerste politieverhoor. Onduidelijk blijft of dit betekent dat een verdachte recht moet hebben op een advocaat tijdens het politieverhoor of dat een verdachte voorafgaand aan het verhoor toegang moet hebben gehad tot een advocaat. Inmiddels hebben de Hoge Raad en de Minister van Justitie zich op het standpunt gesteld dat de uitspraak zo moet worden gelezen dat een verdachte geen recht heeft op rechtsbijstand tijdens een verhoor, maar wel daaraan voorafgaand.⁸² De tijd zal leren of de Nederlandse interpretatie van Salduz juist is.

Ook op het gebied van de redelijke termijn is de invloed van Straatsburg voelbaar. De bestuursrechter is het afgelopen jaar begonnen met het toekennen van schadever- goedingen voor overschrijding van de redelijke termijn.⁸³ Inmiddels heeft de Minister van Justitie aan Straatsburg toegezegd een regeling te zullen ontwerpen voor schadever- goeding bij termijnoverschrijdingen.⁸⁴

4.7 Waarborgen rondom vrijheidsbeneming

In de lagere Nederlandse rechtspraak rees afgelopen kroniek- periode de vraag of het verenigbaar is met art. 5 EVRM om plaatsing in gesloten jeugdzorg van minderjarige jongeren te laten voortduren nadat deze meerderjarig zijn geworden. Het Hof Den Haag bepaalde dat de betreffende bepaling in de Wet op de Jeugdzorg strijdig is met art. 5 lid 1 sub d EVRM.⁸⁵

Ten aanzien van een andere bijzondere groep gedeti- neerden, vreemdelingen, is interessant de uitspraak in kort geding van Rb. Haarlem van 20 maart 2009, waarin de voor- zieningenrechter de staat verbood om vreemdelingen langer dan 120 uur in vreemdelingenbewaring te houden in een politiecel of een cel van de Koninklijke Marechaussee.⁸⁶

Tot slot noemen wij het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2009 waarin deze zich uitsprak over de verenigbaar- heid van de levenslange gevangenisstraf met art. 3 en 5 EVRM.⁸⁷ Volgens de Hoge Raad verplicht het EVRM niet tot een wettelijk voorgeschreven periodieke herbeoordeling land erkend te worden. Een wachttermijn kan geoorloofd

zijn in geval van een onbekende religie, maar in het geval van de Jehova’s Getuigen oordeelde het Hof dat 10 jaar een disproportionele termijn is.⁶⁹

In Nederland sprong een rechtbankuitspraak over de invoering van Ayahuasca-thee in het oog.⁷⁰ Deze thee, bestemd voor ritueel gebruik binnen de Santo Daime kerk, bevat de verboden stof DMT. Na een afweging in dit concrete geval, waarin de rechtbank aandacht besteedde aan de bete- kenis en het precieze gebruik van de thee, kwam zij (anders dan de Hoge Raad in een eerdere beschikking)⁷¹ tot de con- clusie dat de thee mocht worden ingevoerd.

4.4 Vrijheid van vereniging en vergadering

Straatsburg wordt steeds weer gevraagd de grens aan te geven tussen toelaatbare en ontoelaatbare beperkingen van de demonstratievrijheid. In Éva Molnár benadrukte het EHRM dat verdragsstaten een bepaalde mate van tolerantie moeten betrachten ten aanzien van spontane vreedzame demonstraties.⁷² Blijkens de zaak Barraco kent deze toleran- tie echter zijn grenzen.⁷³ Hier nam een aantal vrachtwagen- chauffeurs deel aan een protestactie waarbij extreem lang- zaam werd gereden op de snelweg en uiteindelijk de hele weg werd geblokkeerd. De overlast van deze demonstratie ging volgens het Hof verder dan de ordeverstoring die inhe- rent is aan demonstraties.

In Herri Batasuna oordeelde het EHRM dat het ont- binden van een politieke partij die een aantoonbare relatie heeft met een terroristische organisatie (ETA) geoorloofd was.⁷⁴ Het concludeerde dat in dit geval voldoende was aangetoond dat de banden van zodanige aard waren dat gesproken kon worden van een concrete bedreiging van de democratie.

4.5 Bescherming persoonlijke levenssfeer

De digitalisering van de Nederlandse samenleving heeft steeds meer en steeds merkbaardere gevolgen voor de per- soonlijke levenssfeer. Ook deze kroniekperiode kenmerkte zich door een aanzienlijke hoeveelheid uitspraken en advie- zen met betrekking tot digitale inbreuken op de privésfeer of het voorkomen daarvan. Vooral het grote bereik en het welhaast eeuwige geheugen van het internet waren aanlei- ding voor verschillende instanties om schendingen van de privacy te constateren en soms fors te bestraffen.⁷⁵

De verzameling en (centrale) opslag van persoonsge- gevens is een ander heikel punt. Naast de reeds besproken VIA (zie par. 3), heeft een wellicht nieuwe paspoortaffaire tot commotie geleid. De Paspoortwet wordt zodanig gewijzigd dat de bij de aanvraag van een paspoort af te nemen vinger- afdrukken niet alleen op het nieuwe paspoort verschijnen, maar ook in een centrale databank worden opgeslagen en beschikbaar komen voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten.⁷⁶ Een in dit licht belangrijke Straatsburgse uitspraak is S. en Marper/Verenigd Koninkrijk. Hierin oor- deelde het Hof dat het opslaan van vingerafdrukken, cel- monsters en DNA-profi elen van personen die van misdaden worden verdacht, maar niet zijn veroordeeld, in strijd is met art. 8 EVRM. Het Hof was vooral getroffen door de allesom- vattende en ongenuanceerde bevoegdheid van de autoritei- ten om materiaal te bewaren.⁷⁷

De verwerking en opslag van persoonsgegevens in het belang van het waarborgen van de veiligheid had ook de

69. EHRM 31 juli 2008 (40825/98).

70. Rb. Haarlem 26 maart 2009, LJN BH9844.

71. HR 9 januari 2007, AB 2007, 181.

72. EHRM 7 oktober 2008 (10346/05).

73. EHRM 5 maart 2009 (31684/05).

74. EHRM 30 juni 2009 (25803/04).

75. Zie o.a. www.rvdj.nl/2009/16 inzake een klacht tegen GeenStijl; www.cbpweb.

nl voor het oordeel van het CBP over de website www.beoordeelmijnleraar.nl; Hof Den Haag 8 mei 2009, LJN BI3276 voor het opleggen van een hoge gevangenis- straf vanwege het plaatsen van smade- lijke uitlatingen op een website en Rb.

Rotterdam 2 februari 2009, LJN BH1711 over de strafrechtelijke verantwoordelijk- heid van ‘moderators’.

76. Zie voor het wetsvoorstel, resp.

de behandeling in de Eerste Kamer:

Kamerstukken I 2008/09, 31 324 (R1844), nr. A , resp. Handelingen I 2008/09, nr. 34, p. 1563-1587.

77. EHRM 4 december 2008 (30562/04 en 30566/04).

78. Rapport Commissie Brouwer-Korf, Gewoon doen, beschermen van veilig- heid en persoonlijke levenssfeer, bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 199.

79. Zie CRvB 11 april 2007, LJN BA2410, BA2436, BA2445 en BA2447.

80. Kamerstukken II 2008/09, 31 929, nr. 4, p. 4/5.

81. EHRM 27 november 2008 (36391/02). Zie ook: EHRM 11 december 2008, Panovits/Cyprus (4268/04).

82. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, BH3081 en BH 3084. Kamerstukken I

2008/09, 31 116, nr. G.

83. Zie voor een overzicht: T. Barkhuysen

& B.J. van Ettekoven, ‘Compensatie voor schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM door de bestuursrechter’, NTB 2009, p. 129-141.

84. EHRM 3 maart 2009, Voorhuis/

Nederland (28692/06).

85. 26 maart 2009, LJN BH9207.

86. LJN BH6928.

87. LJN BF3741; zie ook NJB 2008, 1792, afl. 35, p. 2272.

88. ECSR 23 september 2008, no.

47/2008.

89. ECSR 3 december 2008, Sindicato dos Magistrados do Ministério Publico/

Portugal, no. 43/2007.

90. ECSR 3 december 2008, European Roma Rights Centre/Bulgaria, no.

46/2007.

91. LJN BH0415.

92. EHRM 18 december 2008 (39948/06).

93. EHRM 27 januari 2009 (67021/01).

Zie ook het WRR-rapport Onzekere veiligheid (nr. 82, oktober 2008) en de kabinetsreactie daarop (Kamerstukken II 2008/09, 28 089, nr. 23).

94. Nr. 34503/97.

95. Voorstel 09GR2060 van 7 juli 2009, zie het ‘bestuurlijk documentair systeem’

van de gemeente Rotterdam: www.bds.

rotterdam.nl.

96. Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 188; Handelingen II 2008/09, nr. 55, p. 4439-4442 en nr. 61, p. 4893.

97. Kamerstukken II 2008/09, 2009Z14347H, ingezonden 28 juli 2009.

en de omwonenden van goede informatie te voorzien.

Met betrekking tot de rechten van vakbonden deed de Grote Kamer van het EHRM op 12 november 2008 een belangrijke uitspraak in de zaak Demir en Baykara/Turkije.⁹⁴ In deze uitspraak oordeelde de Grote Kamer dat ambtenaren niet in algemene zin mogen worden uitgesloten van het recht om vakbonden te vormen. Daarnaast erkende het Hof het recht voor vakbonden om collectieve onderhandelingen aan te gaan.

6. Slot

Voor het jongere NJB-lezerspubliek, dan wel de ouderen die beschikken over een uitstekend gehoor, ten slotte de laat- ste stand van zaken met betrekking tot de ‘mosquito’. De mosquito is een apparaatje dat een toon produceert die zo hoog is dat (gemiddeld genomen) alleen jongere mensen (tot circa 26 jaar) hem kunnen horen. De toon is bijzonder hinderlijk, waardoor jongeren zich niet lang in de buurt van zo’n mosquito zullen willen ophouden. Dat lijkt de mosquito tot een ideaal instrument te maken om concen- traties van hangjongeren tegen te gaan. Een grootgebrui- ker van het apparaatje, de gemeente Rotterdam, gaat het gebruik ervan met meer waarborgen omkleden. Zo komt er een grondslag in de APV en wordt er een beleidsregel voorbereid waarin de inzet van de mosquito nader wordt omlijnd.⁹⁵ Rotterdam gaat over tot regulering van het gebruik van het apparaat nadat zowel de regering als de Tweede Kamer zich uitspraken tegen een landelijke wette- lijke regeling ter zake.⁹⁶ De vraag is of dat blijft vol te hou- den. Uit Kamervragen van de Partij voor de Dieren blijkt namelijk dat de mosquito inmiddels ook gretig aftrek kent als honden- en kattenverjager.⁹⁷ Gelet op het bereik van het apparaatje bestaat niet alleen het gevaar dat de kat van de buren uit zijn eigen tuin wordt weggejaagd, maar afhanke- lijk van hun gehoor mogelijkerwijs ook de buren zelf!

•

EVRM te voldoen. Wordt vervolgd?

5. Sociale en economische rechten

De ontwikkeling van sociale grondrechten heeft een impuls gekregen door enkele oordelen van het Euro- pean Committee of Social Rights (ECSR). Afgelopen jaar verklaarde het ECSR een klacht van Defence for Children International ontvankelijk met betrekking tot de Koppe- lingswet.⁸⁸ Verder sprak het ECSR zich uit over het recht op sociale zekerheid (art. 12 ESH).⁸⁹ Het Comité benadrukte dat aanpassingen in het systeem van sociale zekerheid de effectieve bescherming tegen sociale en economische risico’s niet mogen ondermijnen. Wel hebben staten veel vrijheid om te beoordelen hoe ruim het systeem moet zijn – het is voldoende als een signifi cant percentage van de bevolking wordt gedekt en de uitkeringen toereikend zijn. Als het gaat om ziektekostenverzekeringen lijkt het ECSR hogere eisen te stellen.⁹⁰ Het ECSR oordeelde dat art.

13 ESH impliceert dat iedereen voldoende toegang moet hebben tot medische dienstverlening. Een systeem waarbij bepaalde mensen alleen in aanmerking komen voor nood- hulp is daarbij ontoereikend. Relevant voor Nederland is wel dat de Centrale Raad van Beroep op 23 december 2008 zijn vaste jurisprudentie bevestigde dat art. 13 ESH niet kan worden aangemerkt als een ieder verbindend in de zin van art. 93/94 Grondwet.⁹¹

Ook het EHRM droeg bij aan de versterking van de sociale rechten. Het oordeelde in de zaak Saviny/Oekraïne dat bij kinderen die in een slechte thuisomgeving verkeren niet meteen mag worden gegrepen naar het middel van uithuis- plaatsing.⁹² In plaats daarvan moeten de nationale autoritei- ten zorgvuldig onderzoeken of de slechte omstandigheden kunnen worden bestreden met fi nanciële en sociale bijstand en door middel van counseling.

In Taˇtar/Roemenië richtte het Hof zich op de problematiek

Noten