Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Het wetsvoorstel Wet franchise: een verbetering van de
franchiseverhoudingen?
De gevolgen van codificatie van de franchiseovereenkomst voor
de positie van de franchisenemer
I. Hajema 11037423
ingehajema@outlook.com Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: Mw. mr. Y.A. Bos Datum: 24 juli 2020
Abstract
Franchising is al langere tijd niet meer weg te denken uit de maatschappij en de groei van het aantal franchisevestigingen neemt nog steeds toe. Ondanks deze populariteit bestaan er ook veel problemen in de franchiseverhouding. Er bestaat een bepaalde onevenwichtigheid tussen de franchisegever en de franchisenemer, ondanks dat zij allebei zelfstandig ondernemende partijen zijn. Er is lang gediscussieerd over de vraag of wetgeving in de franchisesector noodzakelijk en/of gewenst is om zodoende van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken. Op 10 februari 2020 is het wetsvoorstel Wet franchise ingediend bij de Tweede Kamer en op 30 juni 2020 heeft de Eerste Kamer de Wet franchise geaccordeerd.
In dit onderzoek wordt het wetsvoorstel vergeleken met de rechten en plichten van de franchisenemer die door de jaren heen uit de jurisprudentie volgen. Er wordt onderzocht hoe het wetsvoorstel afwijkt van de jurisprudentie en of het daarmee een verbetering voor de franchisenemer meebrengt. Met behulp van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek is de volgende vraag beantwoord: ‘In hoeverre zal het wetsvoorstel Wet franchise de positie van de franchisenemer verbeteren?’
In het onderzoek wordt gefocust op 5 veelvoorkomende problemen in de franchiserelatie die zijn onderverdeeld in 3 fasen van de overeenkomst. De verdeling ziet er als volgt uit:
• de precontractuele fase: precontractuele informatieplicht;
• tijdens de looptijd van de overeenkomst: wijziging van de franchiseformule en afnameverplichting;
• na beëindiging van de overeenkomst: postcontractueel non-concurrentiebeding en goodwillvergoeding.
Uit het onderzoek blijkt dat het wetsvoorstel in deze vorm de rechtspositie van de
franchisenemer vooral in de precontractuele fase en na beëindiging van de overeenkomst zal verbeteren ten opzichte van de al bestaande jurisprudentie. Het wetsvoorstel voorziet in deze fasen daadwerkelijk in nieuwe aanknopingspunten die de franchisenemer kunnen helpen in geval van een geschil. Voor de geschilpunten tijdens de looptijd van de overeenkomst zal de franchisenemer in de praktijk waarschijnlijk toch vaak moeten terugvallen op de bestaande jurisprudentie.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 1. Inleiding ... 4 1.1 Probleemstelling ... 4 1.2 Methode ... 6 1.3 Opbouw ... 72. De franchiseovereenkomst en haar plaats in het Nederlandse rechtsstelsel ... 8
2.1 Kenmerken franchiseovereenkomst ... 8
2.2 Voor- en tegenstanders van codificatie van de franchiseovereenkomst ... 9
2.3 Geschiedenis van de verschillende soorten regelgeving ... 11
3. Problemen in de precontractuele fase ... 13
3.1 Precontractuele informatieplicht ... 13
3.2 Analyse wetsvoorstel ... 15
3.2.1 Prognoseplicht ... 15
3.2.2 Standstill-periode ... 17
3.3.3 Toegankelijkheid verstrekte informatie ... 18
3.3.4 Sancties ... 18
3.3 Tussenconclusie ... 19
4. Problemen tijdens de looptijd van de overeenkomst ... 21
4.1 Tussentijdse wijziging van de franchiseformule ... 21
4.1.1 Analyse wetsvoorstel ... 24
4.2 Afnameverplichting ... 25
4.2.1 Analyse wetsvoorstel ... 28
4.3 Tussenconclusie ... 29
5. Problemen na beëindiging van de overeenkomst ... 30
5.1 Postcontractueel non-concurrentiebeding ... 30 5.1.1 Analyse wetsvoorstel ... 32 5.2 Goodwillvergoeding ... 34 5.2.1 Analyse wetsvoorstel ... 35 5.3 Tussenconclusie ... 36 6. Conclusie ... 37 7. Bijlage ... 40 8. Literatuurlijst ... 41
1. Inleiding
1.1 Probleemstelling
Franchising is al langere tijd niet meer weg te denken uit de maatschappij. Uit recente cijfers van de Nederlandse Franchise Vereniging blijkt in het jaar 2019 een toename van 836 naar 921 franchiseformules verdeeld over verschillende sectoren.1 Ook is er een stijging te zien in het totaal aantal franchisevestigingen, medewerkers en de omzet van de franchisevestigingen.2 De gezamenlijke omzet van de franchisevestigingen in 2019 bedraagt 38,1 miljard euro, dit was eerder 35,1 miljard euro.
Franchising is een overeenkomst tussen de franchisegever en franchisenemer als zelfstandige ondernemers, met als doel het vormen van een verticale distributieketen waarbinnen de franchisenemer voor eigen rekening producten verkoopt of diensten verricht.3 Franchising heeft haar populariteit onder andere te danken aan het feit dat je als franchisenemer gebruik kunt maken van de bedrijfsformule van de franchisegever. De franchisenemer hoeft niet na te denken over een nieuw concept en over het algemeen wordt de marketing centraal door de franchisegever geregeld.4 Voor de franchisegever geldt als voordeel dat hij niet zelf in filialen en personeel hoeft te investeren en niet zelf het ondernemersrisico van die filialen draagt.5
Ondanks de populariteit van franchising, bestaan er ook veel problemen binnen de
franchiseverhouding. Problemen doen zich in meer en mindere mate voor, afhankelijk van de franchisevorm. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen soft franchising en hard
franchising. Soft franchising houdt in dat er veel vrijheid is voor franchisenemers om te de onderneming naar eigen wens in te vullen; de franchisenemer hoeft in beginsel alleen maar te voldoen aan basisregels.6 Bij hard franchising zijn franchisenemers aan strenge regels
gebonden. De regels hebben betrekking op vrijwel alle terreinen van de bedrijfsvoering en er is een grote inmenging door de franchisegever.7 Vanwege de beperkte vrijheid bij hard franchising, doen zich op dat gebied de meeste problemen voor. De laatste jaren zijn er grote conflicten geweest tussen onder andere franchisegevers en franchisenemers van Albert Heijn, 1 ‘Groei franchisesector houdt aan’, www.nfv.nl, geraadpleegd op 30 juni 2020.
2 Zie bijlage 1, www.nfv.nl, geraadpleegd op 30 juni 2020. 3 Houben 7-X 2019/138.
4 Houben 7-X 2019/140. 5 Houben 7-X 2019/140.
6 ‘Vormen van franchising’, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 8 mei 2020. 7 Dolphijn, WPNR 2019/7226, p. 104.
Hema en Bakker Bart.8 De franchisenemers stellen de dupe te zijn van machtsmisbruik door de franchisegever doordat de omzetprognoses die hen zijn voorgespiegeld niet kloppen en te hoge kosten moeten worden afgedragen aan de franchisegever.9
Ook de franchisenemers van pizzaketen Domino’s Pizza hebben te maken met conflicten.10 Ze stellen onder druk te worden gezet doordat diensten, producten en andere kostenposten worden opgelegd tegen hoge, niet-marktconforme prijzen. De franchisenemers worden bijvoorbeeld tijdens de Domino’s Pizza stuntweken door het hoofdkantoor verplicht om de pizza’s met korting te verkopen, maar moeten zelf volledig opdraaien voor het prijsverschil.11 De franchiseovereenkomst in Nederland had tot voor kort geen aparte wettelijke regeling en werd daarom aangeduid als een onbenoemde overeenkomst. Onbenoemde overeenkomsten worden beheerst door de regels van het algemene verbintenissenrecht en de bestaande jurisprudentie. In het Nederlandse verbintenissenrecht geldt als uitgangspunt
contractsvrijheid. Partijen kunnen, binnen bepaalde grenzen, zelf bepalen wat zij met elkaar afspreken.12 In diverse gevallen heeft de wetgever bepaald dat het toch wenselijk is om voor bepaalde soorten overeenkomsten specifieke wetsbepalingen op te nemen, bijvoorbeeld in het geval van agentuurovereenkomsten en huurovereenkomsten. 13 De agent, respectievelijk de huurder, hebben vaak minder specifieke kennis van zaken en een slechtere economische positie en worden daarom als zwakkere partij extra beschermd.14
Er is onderzocht of franchisenemers ook extra bescherming nodig hebben. Binnen de
franchiserelatie bestaat van nature een zeker overwicht bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer, omdat de franchisegever rechthebbende is van de franchiseformule.15 De franchisenemer is afhankelijk van de franchisegever, ook al is de franchisenemer formeel een zelfstandige ondernemer. In de praktijk blijkt regelmatig dat de manier waarop de
franchisegever het overwicht inzet, tot onredelijke en onwenselijke situaties leidt voor de
8 G. Vermeulen, ‘Franchisenemers dupe van machtsmisbruik’, 8 juni 2017, eenvandaag.avrotros.nl, geraadpleegd op 29 juni 2020.
9 G. Vermeulen, ‘Franchisenemers dupe van machtsmisbruik’, 8 juni 2017, eenvandaag.avrotros.nl, geraadpleegd op 29 juni 2020.
10 R. Andersen, ‘Uitbaters Domino’s Pizzarestaurants in opstand tegen hoofdkantoor: ‘Ze graaien mijn winst weg’’, 26 augustus 2019, www.volkskrant.nl, geraadpleegd op 31 maart 2020.
11 R. Andersen, ‘Uitbaters Domino’s Pizzarestaurants in opstand tegen hoofdkantoor: ‘Ze graaien mijn winst weg’’, 26 augustus 2019, www.volkskrant.nl, geraadpleegd op 31 maart 2020.
12 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736. 13 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736.
14 Zie artikel 7:428 en 7:201 e.v. BW; Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736. 15 MvT p. 2.
franchisenemer.16Dit heeft uiteindelijk geleid tot het wetsvoorstel Wet franchise dat op 10
februari 2020 is ingediend bij de Tweede Kamer door staatssecretaris Mona Keijzer en minister Sander Dekker.
Dit onderzoek is geschreven ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel Wet franchise bij de Tweede Kamer. Gedurende de eindfase van dit onderzoek is het wetsvoorstel behandeld in de Tweede Kamer en op 16 juni 2020 aangenomen. Op 30 juni 2020 is het wetsvoorstel ook in de Eerste Kamer aangenomen. Dit betekent dat het wetsvoorstel definitief een wet is
geworden en in werking zal treden. In dit onderzoek wordt nog uitgegaan van de situatie dat het wetsvoorstel nog niet is behandeld en er wordt daarom gesproken over ‘het wetsvoorstel’. Het wetsvoorstel verschilt bijna niet van de definitieve Wet franchise, dit heeft dus geen grote gevolgen gehad voor de uitkomst van mijn onderzoek.
Uit de jurisprudentie blijkt dat er binnen de franchiseverhouding een aantal steeds
terugkerende geschilpunten te zijn. Belangrijk voor dit onderzoek is wat de rechtspraak heeft bepaald over de rechten en verplichtingen van franchisegevers en -nemers met betrekking tot deze geschilpunten. Een nog belangrijkere vraag in het kader van dit onderzoek is of het wetsvoorstel Wet franchise afwijkt van de rechtspraak en of het wetsvoorstel daarmee een daadwerkelijke verandering teweegbrengt in de franchiserelatie. De onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt om die reden: ‘In hoeverre zal het wetsvoorstel Wet franchise de positie van de franchisenemer verbeteren?’
1.2 Methode
Problemen tussen de franchisegever en franchisenemer kunnen tot uiting komen in
verschillende fases van de overeenkomst: de precontractuele fase, gedurende de overeenkomst en na beëindiging van de overeenkomst. Ik zal vijf geschilpunten aan de orde stellen die worden onderverdeeld in de drie fases. Per fase zullen de volgende deelvragen worden beantwoord:
1. Wat is er in de jurisprudentie bepaald over dit geschilpunt?
2. Voorziet het wetsvoorstel Wet franchise in een specifieke bepaling over dit geschilpunt?
3. Wijkt het wetsvoorstel Wet franchise af van de jurisprudentie en zo ja, levert het wetsvoorstel een nieuwe bijdrage aan de verbetering van de positie van de franchisenemer?
Om deze vragen te kunnen onderzoeken zal ik gebruik maken van wetenschappelijke
artikelen, handboeken en jurisprudentie die betrekking hebben op de rechten en plichten van de franchisegever en franchisenemer onder het huidige recht. Daarnaast zal ik het
wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting raadplegen om te onderzoeken of het
wetsvoorstel Wet franchise iets (anders) bepaalt over de betreffende geschilpunten. Ik zal met behulp van deze informatie evalueren of het wetsvoorstel een verbetering oplevert voor de positie van de franchisenemer.
In het vervolg van dit onderzoek zal ik mij beperken tot de overeenkomsten die behoren tot de categorie hard franchising, omdat de machtspositie tussen franchisegever en franchisenemer in die gevallen het meest uit balans is. Ook zal ik mij beperken tot franchiseovereenkomsten waarop Nederlands recht van toepassing is, nu het wetsvoorstel alleen relevant is voor die overeenkomsten.
1.3 Opbouw
In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de kenmerken van de franchiseovereenkomst en haar plaats in het Nederlandse rechtstelsel. Verder zullen de verschillende pogingen tot codificatie
worden besproken, alsmede de voor- en tegenstanders van codificatie. In hoofdstuk 3, 4 en 5 zal per fase worden ingegaan op een aantal veel voorkomende geschilpunten binnen een franchiserelatie. Per fase zal worden gekeken of het wetsvoorstel voorziet in regelgeving voor die geschilpunten en indien dit het geval is, of en op welke manier het wetsvoorstel afwijkt van de jurisprudentie. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een conclusie.
2. De franchiseovereenkomst en haar plaats in het Nederlandse rechtsstelsel
Om een beter begrip te krijgen van de franchiseovereenkomst, zal in dit hoofdstuk eerst worden ingegaan op de kenmerken van franchiseovereenkomsten. Er is een lange weg voorafgegaan aan het indienen van het wetsvoorstel Wet franchise. In de tweede paragraaf zullen argumenten van voor- en tegenstanders van codificatie worden besproken om inzicht te geven in de discussie over de noodzakelijkheid en wenselijkheid van franchisewetgeving. Vervolgens zal worden ingegaan op de ontwikkeling van gedragscodes tot het voornemen in het regeerakkoord om een franchisewet op te stellen tot uiteindelijk de huidige Wet franchise.2.1 Kenmerken franchiseovereenkomst
Franchising kent vele verschijningsvormen waardoor er geen eenduidige omschrijving bestaat.17 Van der Heiden stelt dat er ieder geval zes kenmerken zijn18:
1. juridisch zelfstandige partijen;
2. tegen vergoedingen: de franchisenemer betaalt aan de franchisegever een periodieke franchisefee als vergoeding voor diensten die de franchisegever levert aan de
franchisenemer.19 Daarnaast zal er meestal ook een eenmalige entreefee verschuldigd zijn, omdat de franchisenemer toetreedt tot een al bestaande succesvolle formule20; 3. gebruik moeten maken van een franchise-exploitatiesysteem: de franchisenemer
exploiteert een onderneming op eigen naam en voor eigen rekening en risico binnen het netwerk van de franchisegever. 21 Hieronder valt ook de bevoegdheid en meestal de verplichting de handelsnaam, het handelsmerk, het dienstmerk van de
franchisegever, de knowhow, de zakelijke en technische methoden, de werkwijzen en andere zaken die industrieel en/of intellectueel eigendom zijn van de franchisegever te gebruiken22;
4. waardoor een keten wordt gevormd met een gemeenschappelijk imago: het is van belang dat het uiterlijk van de onderneming van de franchisenemer niet te
onderscheiden is van een filiaal dat wordt geleid vanuit het hoofdkantoor;
5. ter zake van de bedrijfsvoering verstrekt de franchisegever advies en bijstand op
commercieel en technisch gebied: deze verplichting kan worden gezien als een
17 Houben 7-X 2019/138. 18 Van der Heiden 1999, p. 102.
19 ‘Franchisenemer worden’, www.denationalefranchisegids.nl, geraadpleegd op 27 april 2020. 20 ‘Franchisenemer worden’, www.denationalefranchisegids.nl, geraadpleegd op 27 april 2020. 21 Houben 7-X 2019/138.
zorgplicht van de franchisegever en zou zwaarder kunnen zijn naarmate de
afhankelijkheid van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever groter is23; 6. en oefent controle uit: de franchisegever controleert op welke wijze de
franchisenemer de methode hanteert om een uniforme prestatie ten opzichte van het publiek, alsmede een gelijkwaardige kwaliteit van de goederen en/of dienstverlening te waarborgen.24
Het concept franchise is voor zowel de franchisegever als de franchisenemer aantrekkelijk. Beide partijen kunnen zich richten op datgene waar ze goed in zijn. Zo houdt de
franchisegever zich bezig met het optimaliseren van de franchiseformule op grootschalig niveau, terwijl de franchisenemer juist kennis heeft van de wensen die er op lokaal niveau zijn en met de formule op deze wensen kan inspelen. 25 Zo kunnen beide partijen een zo hoog mogelijk rendement met hun bedrijf maken.26 Voor een franchisegever is het makkelijker om een bepaalde formule uit te breiden via franchise, omdat een groot deel van de investeringen door de franchisenemer wordt gedaan.27 De franchisenemer profiteert juist van de
merkbekendheid en hoeft zich niet te bekommeren over bijvoorbeeld de winkelinrichting en de prijzen.28
In de meeste gevallen heeft de franchisegever ook een franchisehandboek opgesteld. Dit handboek heeft juridische waarde omdat het deel uitmaakt van de overeenkomst. Daarnaast geeft het handboek operationele invulling aan de formule en dient het als hulpmiddel voor franchisenemers voorafgaand aan de start en tijdens de exploitatie van de vestiging.29
2.2 Voor- en tegenstanders van codificatie van de franchiseovereenkomst
Er is veel discussie over de vraag of de franchiseovereenkomst gecodificeerd dient te worden. Als argument voor codificatie wordt door Houben e.a. de toenemende populariteit van
franchising gegeven.30 Het succes van franchising heeft ertoe geleid dat de juridische contouren van de franchiseovereenkomst zich hebben ontwikkeld in de praktijk. Deze
23 Dolphijn, WPNR 2019/7226, p. 103. 24 Houben 7-X 2019/138.
25 ‘Voordelen van franchising’, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 28 april 2020. 26 ‘Voordelen van franchising’, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 28 april 2020.
27 ‘Franchising: het beste van twee werelden’, www.koelewijn.nl, geraadpleegd op 28 april 2020. 28 ‘Franchising: het beste van twee werelden’, www.koelewijn.nl, geraadpleegd op 28 april 2020. 29 ‘Het franchisehandboek’, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 8 mei 2020.
contouren kunnen worden vastgelegd in wetgeving.31
Door Houben wordt ook aangevoerd dat de jurisprudentie inzake franchiseovereenkomsten weinig eenduidig is, hetgeen het gevaar van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid met zich meebrengt.32 Ook zou het algemene verbintenissenrecht onvoldoende aanknopingspunten bieden om de franchiseovereenkomst te reguleren.33
Een ander vaak gehoord argument voor codificatie ziet op de ongelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer. De franchisenemer bevindt zich in een zwakke positie en heeft daarom bescherming nodig.34 Volgens Lambers is dit opmerkelijk aangezien de bescherming van de zwakkere contractspartij zich traditioneel enkel richt op relaties tussen ondernemers en particulieren.35 Franchisegevers en franchisenemers zijn allebei juridisch en economisch zelfstandige ondernemers, waarbij wordt uitgegaan van een gelijkwaardige relatie. Toch valt dit in de praktijk anders uit, omdat de franchisenemer afhankelijk is van de franchiseformule van de franchisegever. Ook bij professionele ondernemers kan er dus een noodzaak bestaan om hen te beschermen.36
Tegenstanders van codificatie zijn van mening dat het uitgangspunt van contractsvrijheid voor een deel haar waarde verliest. Partijen zijn vrij om hun contractuele rechtsbetrekking vorm te geven zoals zij wensen: of al dan niet een contract wordt gesloten, met wie, in welke vorm en met welke inhoud.37 Houben beschrijft contractsvrijheid als een vorm van partijautonomie waarbij het zelfbeschikkingsrecht van burgers en de mogelijkheid tot zelfontplooiing zonder inmenging van de autoriteiten centraal staan.38 Volgens Houben is en zou contractsvrijheid nog steeds een belangrijk beginsel in het contractenrecht moeten zijn, maar niet het enige beginsel.39 In het huidige contractenrecht worden meerdere, soms tegengestelde beginselen, zoals contractvrijheid enerzijds en bescherming van zwakkere partijen anderzijds, tegen elkaar afgewogen.40 Dat contractsvrijheid een belangrijk beginsel is, wordt ook bevestigd in
31 Houben, Sterk & Devilee, MvV 2014/9, p. 246. 32 Houben 7-X 2019/158. 33 Houben 7-X 2019/158. 34 Houben 7-X 2019/158. 35 Lambers, MvV 2019/2, p. 61. 36 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736. 37 Houben, AA 2017/7, p. 602. 38 Houben, AA 2017/7, p. 602. 39 Houben, AA 2017/7, p. 603. 40 Houben, AA 2017/7, p. 603.
de franchisezaak tussen Albert Heijn en haar franchisenemers. 41 De franchisenemers waren van mening dat zij werden benadeeld door Albert Heijn, doordat Albert Heijn onder andere inkoopvoordelen niet zou hebben doorberekend aan de franchisenemers. In de
franchiseovereenkomst was vastgelegd dat de franchisenemers handelden ‘voor eigen
rekening en risico’ en voor de afspraken waar de franchisenemers zich op beriepen was geen basis te vinden in de franchiseovereenkomst.42 Om die reden is het de franchisenemers, zowel in eerste als in tweede aanleg, niet gelukt gelijk te krijgen. Contractsvrijheid ging in deze zaak dus boven bescherming van de zwakkere partij.
Bueno Díaz stelt zich op het standpunt dat het maar de vraag is of de belangen van partijen in een franchiseovereenkomst evenwichtig moeten zijn, omdat het hoogste belang in een
franchisesysteem de bescherming van de formule is.43 Franchisegevers mogen beperkingen opleggen aan franchisenemers om de uniformiteit en reputatie van de formule te garanderen.44 Dit betekent niet dat de bescherming zo ver mag gaan dat de franchisegever helemaal geen rekening hoeft te houden met de belangen van de franchisenemer. Het is volgens Bueno Díaz echter niet juist dat een franchiserelatie kan worden gezien als een samenwerkingsrelatie waarin partijen op hetzelfde niveau kunnen samenwerken en waar hun belangen dezelfde bescherming verdienen.45
2.3 Geschiedenis van de verschillende soorten regelgeving
Door de jaren heen is er geprobeerd om de conflicten binnen de franchiseverhouding aan te pakken door middel van gedragscodes. In de praktijk bleken gedragscodes niet te werken. De gedragscode als zelfreguleringsinstrument bood onvoldoende oplossing tegen de problemen waar de franchisegever en franchisenemer tegenaan liepen.46 Dit kwam onder andere doordat de gedragscode beknopt en algemeen was geformuleerd en niet effectief kon worden
afgedwongen dat de franchisegevers de gedragscode ook daadwerkelijk zouden toepassen.47 Ook een nieuwe gedragscode, de Nederlandse Franchise Code (NFC), zorgde niet voor het
41 Rb. Noord-Holland 16 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9360; Hof Amsterdam 23 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2618.
42 Rb. Noord-Holland 16 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9360, r.o. 4.50. 43 Bueno Díaz, Franchise & Recht informatiebron 2016/3, p. 1.
44 Bueno Díaz, Franchise & Recht informatiebron 2016/3, p. 1. 45 Bueno Díaz, Franchise & Recht informatiebron 2016/3, p. 2. 46 MvT p. 5.
gewenste resultaat. In de praktijk bleek dat (grotere) franchisegevers weigerden om de code toe te passen, omdat zij van mening waren dat dit een inbreuk op hun contractsvrijheid was.48
In april 2017 is op initiatief van de oud-minister Kamp een voorontwerp van een wet strekkende tot verankering van de NFC in consultatie gebracht.49 Het voorstel bevatte de verplichting om de NFC na te leven, met een mogelijkheid om van de NFC af te wijken mits die afwijking deugdelijk was gemotiveerd.50 Het wetsvoorstel strekte er louter toe een bekritiseerde gedragscode tot wet te verheffen.51 Over het voorstel is geen overeenstemming bereikt en daarom heeft het kabinet Rutte III in het Regeerakkoord het voornemen opgenomen om een franchisewet op te stellen.52
Op 12 december 2018 is het wetsvoorstel Wet franchise ter consulatie voorgelegd.53 Naar aanleiding van deze reacties is het wetsvoorstel op veel punten aangepast, maar het
basisprincipe is hetzelfde gebleven.54 Dit wetsvoorstel is op 10 februari 2020 ingediend bij de Tweede Kamer. Er is een einde gekomen aan de lange weg van verschillende pogingen tot invoering van (formele) regelgeving, want op 30 juni 2020 is het wetsvoorstel als hamerstuk afgedaan door de Eerste Kamer. De Wet franchise zal naar verwachting op 1 januari 2021 in werking treden.55
48 De Koning, NJB 2017/967, p. 1251; Teunissen, NJB 2017/968, p. 1. 49 MvT p. 7.
50 MvT p. 7.
51 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2020/2, p. 47. 52 MvT p. 7.
53 Voorstel van wet, concept 6 december 2018, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/wet_franchise. 54 ‘Consultatieverslag conceptwetsvoorstel Wet franchise’, www.internetconsultatie.nl, geraadpleegd op 5 mei 2020.
55 Een uitzondering geldt voor de bepalingen over goodwill, non-concurrentiebeding en instemming. Indien de franchiseovereenkomst vóór 1 januari 2021 is gesloten, geldt voor deze bepalingen dat zij pas twee jaar na inwerkingtreding van de nieuwe wet van kracht worden.
3. Problemen in de precontractuele fase
In de voorgaande hoofdstukken is gesproken over de ongelijkwaardige verhouding tussen de franchisegever en franchisenemer. Deze ongelijkwaardigheid is al aanwezig in de
precontractuele fase. De precontractuele fase is de periode waarin partijen in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst. Een kandidaat-franchisenemer heeft tijdens de onderhandelingen doorgaans niet de beschikking over alle relevante informatie.56 De
informatie die de franchisenemer wel ontvangt is moeilijk te controleren. Daarbij speelt dat veel franchisenemers zich bezwaard zullen voelen om meteen de lastige franchisenemer uit te hangen.57 Ook zal de franchisenemer beperkt de ruimte hebben om met de franchisegever te onderhandelen over de uiteindelijke inhoud van de franchiseovereenkomst.58 In dit hoofdstuk zal het probleem van de precontractuele informatieplicht worden besproken.
3.1 Precontractuele informatieplicht
Wanneer een franchisenemer belangstelling heeft om op basis van een franchiseformule een onderneming te exploiteren, zal de franchisegever normaliter eerst de relevante informatie verstrekken aan de franchisenemer. Bij verstrekking van informatie door de franchisegever, kan onder andere worden gedacht aan: informatie over het bedrijf en over de financiële positie en solvabiliteit van de franchisegever, een overzicht van de aangesloten franchisenemers, het aangeboden franchiseconcept en een omzet- en kostenprognose.59 Uit jurisprudentie blijkt dat veel problemen zich voordoen bij de informatie over de te verwachten omzet- of
winstverwachting.60 Prognoses blijken niet altijd op een zorgvuldige wijze tot stand te zijn gekomen.61 Het kan dan gaan om een inschattingsfout, maar het is ook mogelijk dat de franchisegever in een poging de potentiële franchisenemer te enthousiasmeren om toe te treden tot zijn handelsformule, hem een veelbelovende exploitatieprognose verstrekt.62
56 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737. 57 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737. 58 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737. 59 Zie art. 3.6 NFC.
60 Zie o.a. HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 (Albert Heijn-arrest), Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1024, Hof Amsterdam 11 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:467. 61 J.H. Kolenbrander, ‘Revolutie of evolutie? Ontwikkelingen in de rechtspraak omtrent prognose problematiek’, 12 juli 2018, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 10 mei 2020.
De Hoge Raad heeft in het Paalman/Lampenier arrest bepaald dat op de franchisegever geen verplichting rust om de kandidaat-franchisenemer een omzetprognose te verschaffen.63 In dit arrest ging het om Lampenier als franchisegever en Paalman als franchisenemer die een franchiseovereenkomst hadden gesloten met betrekking tot een lampenier vestiging. In de precontractuele fase heeft Lampenier een rapport inhoudende een prognoseonderzoek met betrekking tot de vestigingsplaats verschaft aan Paalman. Dit rapport was opgesteld door een onderzoeksbureau in opdracht van Lampenier. De omzet van de vestiging van Paalman was vanaf het begin veel lager dan uit de prognose volgde. Paalman vordert daarom van
Lampenier een vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de lagere omzet.64 De Hoge Raad overweegt in deze zaak: ‘Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen,
in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting’.65In beginsel rust er dus geen verplichting tot het verschaffen van prognoses op de franchisegever en zal er geen sprake van
wanprestatie.
In Hoge Raad Paalman/Lampenier is er echter sprake van een situatie waarin wel een omzetprognose is verstrekt en deze onjuist is.66 Hoe oordeelt de Hoge Raad over onjuiste prognoses? De Hoge Raad bepaalt dat indien de franchisegever wel een prognose aan de wederpartij verschaft, hij onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten wijst.67 In het Street-One arrest schept de Hoge Raad meer duidelijkheid op dit punt.68 In deze zaak ging het om overeenkomst tussen Street-One en een franchisenemer met betrekking tot een kledingwinkel in Wijchen en Barneveld. Street-One voorziet de franchisenemer van
prognoserapporten die door Street-One zelf zijn opgesteld. De prognoses worden niet gehaald en blijken bovendien op onjuiste uitgangspunten te zijn gebaseerd.69 De franchisenemer stelt
63 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), r.o. 3.3.3.
64 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), r.o. 3.1.
65 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), r.o. 3.3.3.
66 Kruisinga & Nijenhof-Wolters, Contracteren 2019/2, p. 51.
67 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), r.o. 3.4.
68 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One). 69 Raas & Musters, Contracteren 2017/3, p. 77.
Street-One aansprakelijk en wil de overeenkomsten vernietigen op grond van dwaling of ontbinden op grond van een tekortkoming in de nakoming. Street-One stelt zich op het standpunt dat uit Paalman/Lampenier volgt dat een franchisegever alleen onrechtmatig handelt indien hijzijn wederpartij welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten.70 Dit is niet juist. In de Paalman/Lampenier zaak was de prognose namelijk niet opgesteld door de franchisegever maar door een deskundige derde. In die gevallen mag de franchisegever ook op de juistheid van het rapport vertrouwen en is er dus pas sprake van onzorgvuldig handelen aan de zijde van de franchisegever indien hij op de hoogte is van ernstige fouten in het rapport.71 Dit geldt niet in het geval de franchisegever zelf, of iemand voor wie hij aansprakelijk is op grond van art. 6:170-172 BW het rapport heeft opgesteld en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt: ‘In dat geval kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij
aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport.’72
Betekent het voorgaande dat er een bijzondere zorgplicht bestaat voor de franchisegever in de precontractuele fase? Raas en Musters concluderen dat de franchisegever zijn gedrag ‘mede’ door gerechtvaardigde belangen van de franchisenemer zal moeten laten leiden.73 Dat is echter niets bijzonders en slechts een correctie op het uitgangspunt van autonomie van partijen.74 Ook Kolenbrander komt terug op zijn conclusie dat er sprake zou zijn van een bijzondere precontractuele zorgplicht.75 Het gaat om een normale precontractuele zorgplicht.
3.2 Analyse wetsvoorstel 3.2.1 Prognoseplicht
Van de twaalf nieuw voorgestelde artikelen, gaan de artikelen 7:913, 914, 915 en 917 BW over de precontractuele informatieplicht. Naar aanleiding van het voorontwerp heeft onder andere Teunissen kritiek gegeven dat het wetsvoorstel niet de vraag beantwoordt of de informatieverplichting ook inhoudt de informatie die leidt tot inzicht in te verwachten omzet,
70 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 5.2. 71 Kruisinga & Nijenhof-Wolters, Contracteren 2019/2, p. 51.
72 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 5.3. 73 Zie hiervoor HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp), onder het tweede middel. 74 Raas & Musters, Contracteren 2017/3, p. 80.
benodigde investeringen en kosten.76 Ook Schelhaas en Spanjaard hebben zich afgevraagd of de wetgever met het toenmalige ontwerpartikel 7:915 lid 2 onder b de invoering van een prognoseplicht heeft beoogd.77 Dit artikel bevatte de bewoordingen: ‘Voorafgaand aan het
sluiten van de franchiseovereenkomst verstrekt de franchisegever aan de franchisenemer
financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming’.78
De aangepaste MvT bij het ingediende wetsvoorstel geeft duidelijkheid: ‘Een controversieel onderdeel van de precontractuele informatie is vaak de prognose van te verwachten omzetten dan wel bedrijfsresultaten. De onderhavige regeling verplicht niet tot het verstrekken van een prognose (en beoogt dus ook niet af te wijken van de rechtspraak ter zake), maar staat
daaraan ook niet in de weg. Wel omvat de regeling een verplichting tot het verstrekken van historische financiële vestigingsplaatsgegevens voor zover deze redelijkerwijs beschikbaar zouden moeten zijn.’79
Er bestaat dus geen verplichting tot het verschaffen van een omzetprognose en de
informatieverplichting strekt ook niet zover dat het een bepaalde garantie moet omvatten op het behalen van een bepaald resultaat, omdat dit van veel meer factoren afhankelijk is dan
alleen de locatie.80Mijns inziens doet de wetgever hier goed aan. Een prognoseplicht zou
leiden tot een te groot aansprakelijkheidsrisico voor de franchisegever. Het is gerechtvaardigd dat een franchisegever zonder meer aansprakelijk is indien hij weet dat een prognose fouten bevat en nalaat de franchisenemer hiervan op de hoogte te stellen. Dit ligt anders indien hij niet op de hoogte is van deze fouten. Je zou van mening kunnen zijn dat de franchisegever dan maar alles op alles moet zetten om ervoor te zorgen dat er geen onvolledigheden in het prognoserapport staan. Gevolg hiervan is dat de franchisegever het opstellen van een
prognoserapport haast niet meer kan uitbesteden aan derden, of nadat het rapport is opgesteld door een derde dit werk nog een keer moet overdoen om er zeker van te zijn dat deze volledig is. Dit zou een te grote druk leggen op de franchisegever.
Door de wetgever is wel beoogd dat de franchisenemer zelf een reële inschatting kan maken.81
De franchisegever wordt verplicht informatie te verstrekken over onder andere de financiële
76 Teunissen, NJB 2019/1562, p. 1946.
77 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2019/1, p. 8.
78 Voorstel van wet, concept 6 december 2018, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/wet_franchise. 79 MvT p. 8.
80 MvT p. 33. 81 MvT p. 32.
gegevens over de beoogde locatie en de mate waarin de franchisenemer kennis kan nemen
van omzet gerelateerde gegevens.82 Deze verplichting moet ervoor zorgen dat de
franchisenemer vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid en onderzoeksplicht een oordeel kan vormen over het eerdere en mogelijke toekomstige financiële succes van de exploitatie van de
franchiseformule op die specifieke locatie.83
3.2.2 Standstill-periode
Nieuw in het wetsvoorstel ten opzichte van de rechtspraak is de standstill-periode die volgt uit art. 7:914 BW. De gestelde termijn van vier weken voorafgaand aan het sluiten van de
franchiseovereenkomst is een minimumtermijn.84 Uitgangspunt blijft dat de informatie tijdig moet worden verstrekt. Hier dient de franchisegever rekening mee te houden indien de omvang of complexiteit van bepaalde informatie aanzienlijk is.85
Gedurende de standstill-periode mag de franchisegever geen voor de franchisenemer nadelige wijzigingen aanbrengen in de overeenkomst, geen andere overeenkomsten sluiten die
onlosmakelijk zijn verbonden aan de franchiseovereenkomst en de franchisenemer niet aanzetten tot het doen van betalingen of investeringen die samenhangen met de nog te sluiten franchiseovereenkomst.86 Art. 7:914 BW moet eraan bijdragen dat de franchisenemer geen druk ondervindt om alsnog binnen de termijn van vier weken tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan.87 De standstill-periode geeft de franchisenemer ook de
mogelijkheid om te voldoen aan zijn eigen onderzoeksplicht zoals volgt uit art. 7:915 BW. Deze eigen onderzoeksplicht moet voorkomen dat de franchisenemer zonder meer vertrouwt op de ontvangen informatie en nalaat de informatie kritisch te bestuderen.88
Het is mogelijk dat de franchisegever naar aanleiding van de onderhandelingen met de franchisenemer of uit eigen beweging gedurende de periode van vier weken de
conceptovereenkomst ten nadele van de franchisenemer wil wijzigen.89 Bij de verstrekking van de aangepaste conceptovereenkomst geldt dat een nieuwe termijn van vier weken gaat
82 Zie art. 7:913 BW. 83 MvT p. 32. 84 MvT p. 34. 85 MvT p. 34.
86 Zie art. 7:914 lid 2 sub a-c BW. 87 MvT p. 34.
88 MvT p. 9. 89 MvT p. 34.
lopen. Naar aanleiding van consultatiereacties van onder andere CMS en Simmons & Simmons gaat de MvT in op het ontstaan van een mogelijke keten aan standstill-periodes indien de franchisegever een wijziging wil doorvoeren in de overeenkomst.90 Uit de MvT volgt dat het inderdaad mogelijk is dat deze keten ontstaat, maar dat dit in de macht van de franchisegever ligt om dit te voorkomen.91 De franchisegever moet ervoor zorgen dat hij een franchiseovereenkomst verstrekt die hij niet ten nadele van de franchisenemer zal moeten aanpassen.92
3.2.3 Toegankelijkheid verstrekte informatie
Art. 7:917 lid 1 BW regelt dat de informatie moet worden verstrekt op een wijze dat deze ongewijzigd toegankelijk blijft. Daarnaast volgt uit lid 2 dat de informatie op zo’n wijze moet worden geformuleerd en vormgegeven dat de gemiddelde franchisenemer uit de betreffende branche een weloverwogen besluit kan nemen.93 Volgens Schelhaas & Spanjaard is er terecht gekozen voor de geobjectiveerde ‘maatman’, omdat daarmee wordt voorkomen dat elke onvoorzichtige franchisenemer wordt beschermd.94
3.2.4 Sancties
Het wetsvoorstel bevat geen specifieke sancties op het niet voldoen aan de
informatieverplichting. Uit art. 7:922 lid 1 BW volgt dat ten aanzien van in Nederland gevestigde franchisenemers niet ten nadele kan worden afgeweken, ongeacht het recht dat de franchiseovereenkomst beheerst. Schending van dit artikel resulteert in de vernietigbaarheid van de rechtshandeling, volgens art. 3:40 lid 2 BW. Belangrijk is dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen rechtshandelingen en handelingen van feitelijke aard.95 Voor
vernietiging op grond van art. 3:40 BW moet er sprake zijn van een rechtshandeling. Uit de MvT volgt echter dat het bij de verplichting tot het verstrekken van bepaalde informatie veelal
zal gaan om een handeling van feitelijke aard.96 Art. 3:40 BW biedt dan geen uitkomst en de
franchisenemer zal dan moeten terugvallen op de al bestaande leerstukken uit het algemene verbintenissenrecht.
90 www.internetconsultatie.nl/wet_franchise/reacties, geraadpleegd op 11 mei 2020. 91 MvT p. 34.
92 MvT p. 34. 93 MvT p. 40.
94 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2020/2, p. 53. 95 MvT p. 49.
Bij een beroep op een bestaand leerstuk kan worden gedacht aan onrechtmatig handelen van de franchisegever. In paragraaf 3.1 is besproken onder welke omstandigheden de
franchisegever onrechtmatig kan handelen in het geval van het verstrekken van een omzetprognose.
Een andere mogelijkheid is een beroep op dwaling.97 Een geslaagd beroep op dit artikel heeft vernietiging van de overeenkomst tot gevolg. Voor een gegrond beroep op dwaling is alleen plaats als de verwachtingen zijn gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken op het moment van verstrekken van de exploitatieprognose aanwezige omstandigheden.98 Bij omstandigheden die aanwezig moeten zijn, kan worden gedacht aan de gegevens waarop een prognose is gebaseerd. De franchisenemer moet ook rekening houden met zijn eigen
onderzoeksplicht. De vraag of de exploitatie van een nieuwe onderneming rendabel is, behoort in algemene zin tot het ondernemersrisico van de exploitant.99 Omzetprognoses behoren daarom in beginsel tot de onderzoeksplicht van de startende ondernemer. De franchisenemer dient onderzoek te doen naar het geprognosticeerde resultaat en de wijze waarop het resultaat tot stand is gekomen, maar deze strekt niet zover dat ook de juistheid van de informatie waarop de prognose is gebaseerd, onderzocht dient te worden.100
Ook van belang voor de franchisenemer is art. 6:194 BW.101 Op grond van dit artikel kan de franchisenemer een beroep doen op misleidende reclame indien een misleidende mededeling wordt gedaan door de franchisegever. Hieraan is volgens lid 2 in ieder geval sprake van als er essentiële informatie wordt achterhouden die nodig is om een geïnformeerd besluit te kunnen nemen. Het voordeel van een vordering op grond van art. 6:194 BW is dat er op grond van art. 6:195 BW een omkering van de bewijslast plaatsvindt en daarmee de franchisenemer
tegemoetkomt aan de veelal lastige bewijspositie.
3.3 Tussenconclusie
Het belangrijkste knelpunt in de precontractuele fase omvat de informatieverstrekking door de franchisegever. Er wordt duidelijkheid gecreëerd door te bepalen welke informatie precies moet worden verstrekt, op welke manier de informatie moet worden verstrekt en hoeveel tijd
97 Art. 6:228 BW.
98 Schwegler, Contracteren 2016/1, p. 7.
99 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2019/1, p. 8. 100 Schwegler, Contracteren 2016/1, p. 7.
de franchisenemer moet krijgen om deze informatie te kunnen onderzoeken om ook te kunnen voldoen aan zijn eigen onderzoeksplicht. Deze wettelijk bepalingen zorgen voor een
verandering binnen de franchisesector. De informatieverstrekking houdt geen verplichting tot het geven van een omzetprognose in. Dit in tegenstelling tot wat veel schrijvers wel dachten naar aanleiding van het eerste voorontwerp. Als de franchisegever er toch voor kiest om een prognose te verstrekken, bestaat er naar huidig recht een aansprakelijkheidsrisico. Dit
aansprakelijkheidsrisico verandert niet door het wetsvoorstel. De rechtspraak op dit punt blijft onverkort gelden.
Het is een verandering dat de bepalingen omtrent de informatieverplichting van dwingend recht zijn, maar dit zal niet altijd een verbetering voor de franchisenemer opleveren. Gaat het om een handeling van feitelijke aard, zoals de verplichting tot het verstrekken van bepaalde
informatie, dan is art. 3:40 lid 2 BW niet van toepassing. Dit betekent dat de franchisenemer
terugvalt op de al bestaande leerstukken uit het algemene verbintenissenrecht. Indien het wel gaat om een rechtshandeling en er is in strijd met een van de bepalingen uit Titel 16
4. Problemen tijdens de looptijd van de overeenkomst
De ongelijkwaardigheid en de daarmee gepaard gaande problemen tussen de franchisegever en franchisenemer doet zich ook voor als de franchiseovereenkomst eenmaal is getekend. Franchisegevers maken doorgaans gebruik van een standaardovereenkomst, die niet of nauwelijks voor onderhandeling vatbaar is.102 Doordat de overeenkomst eenzijdig is opgesteld, zullen de belangen van de franchisegever beter gewaarborgd zijn.103 Standaard franchiseovereenkomsten kunnen volgens Dolphijn als een set van algemene voorwaarden worden gezien, maar een reflexwerking van de zwarte en grijze lijst uit de art. 6:236-237 BW bestaat in beginsel niet.104 Bovendien is de franchisenemer in het geval van hard franchising volledig gebonden aan het franchiseconcept en om die reden economisch afhankelijk van de inspanningen die de franchisegever doet om de formule succesvol te laten blijven.105 In dit hoofdstuk zullen de problemen van de tussentijdse wijziging van de franchiseformule en de afnameverplichting worden besproken.
4.1 Tussentijdse wijziging van de franchiseformule
De looptijd van een franchiseovereenkomst zal in ieder geval gelijk zijn aan de tijd die een franchisenemer nodig heeft om zijn investeringen terug te verdienen.106 Een gebruikelijke looptijd is 5 jaar.107 Partijen zullen echter meestal allebei een duurzame samenwerking beogen, waardoor de looptijd langer zal zijn. Gedurende deze periode kan er veel veranderen met betrekking tot bijvoorbeeld de ontwikkelingen in de markt, nieuwe wetgeving of
veranderend gedrag van klanten.108 Dit zal voor franchisegevers een reden zijn om in de franchiseovereenkomst een eenzijdige bevoegdheid tot het doorvoeren van wijzigingen te bedingen.109 Deze bevoegdheid van de franchisegever kan in de praktijk tot onwenselijke situaties leiden voor de franchisenemer. De franchisenemer drijft de onderneming voor eigen
102 Dolphijn, WPNR 2019/7226, p. 104. 103 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737. 104 Dolphijn, WPNR 2019/7226, p. 104. 105 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2738.
106 ‘Waarom is de looptijd van franchiseovereenkomsten meestal 5 jaar?’, www.koelewijn.nl, geraadpleegd op 17 mei 2020.
107 ‘Waarom is de looptijd van franchiseovereenkomsten meestal 5 jaar?’, www.koelewijn.nl, geraadpleegd op 17 mei 2020.
108 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 10. 109 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 10.
rekening en risico. Daarmee staat op gespannen voet dat belangrijke
ondernemingsbeslissingen door de franchisegever alleen kunnen worden genomen.110
Als hoofdregel geldt dat contracten in beginsel ongewijzigd nagekomen dienen te worden en derhalve niet tussentijds kunnen worden gewijzigd.111 De franchisenemer is immers akkoord gegaan met de overeenkomst en formule zoals die is opgesteld ten tijde van het aangaan en niet met wijzigingen die de franchisegever achteraf wil doorvoeren. Dit is anders indien de franchisenemer bijvoorbeeld instemt met de wijziging of wanneer er sprake is van een onvoorziene omstandigheid.112 Een andere uitzondering is wanneer een wijzigingsbeding is opgenomen in de overeenkomst. Dit is een algemene geformuleerde bepaling, waardoor op voorhand niet bekend is wat de wijziging exact zal inhouden.113 Dit betekent echter niet dat alle wijzigingen die de franchisegever wil doorvoeren, toegestaan zijn. Voor de specifieke wijziging geldt dat deze te zijner tijd nader dient te worden beoordeeld of deze al dan niet gerechtvaardigd is.114 Van belang is of de wijziging ingrijpend is. Een eenzijdige wijziging die bijvoorbeeld leidt tot hogere fee’s is een ingrijpende wijziging, omdat het al snel de kern van de prestaties raakt en het is daarom maar de vraag of deze wijzigingsbevoegdheid bij de rechter stand houdt.115 Ook dient de betreffende wijziging nog de toets van de redelijkheid en billijkheid te doorstaan.116
De formulering van het beding alsmede de overige omstandigheden zijn ook van belang bij de beoordeling van het eenzijdige wijzigingsbeding.117 De rechtbank Rotterdam heeft in een geschil tussen Domino’s pizza (DPNL) en haar franchisenemers geoordeeld over een tussentijdse wijziging.118 DPNL verplichtte haar franchisenemers om in plaats van alleen vanaf 16.00 uur, ook tijdens de lunch geopend te zijn. De rechtbank overwoog: ‘de vraag of franchisenemers verplicht kunnen worden een lunchconcept te exploiteren hangt onder meer af van de tekst van de betreffende franchiseovereenkomst en de feitelijke omstandigheden bij
110 Houben 7-X 2019/172.
111 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 10. 112 Art. 6:258 BW.
113 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 11. 114 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 11.
115 Arts, de Jong & Faaij, Franchise & Recht informatiebron 2018/9, p. 11. 116 Arts, de Jong & Faaij, Franchise & Recht informatiebron 2018/9, p. 11. 117 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 11.
aanvang van de franchiseovereenkomst.’119 De franchiseovereenkomsten van DPNL konden in drie groepen worden onderverdeeld met elk andere voorwaarden. De rechtbank overwoog dat toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een afweging vergt van alle betrokken belangen bij het individuele geval: ‘De franchisenemers zijn niet over één kam te scheren, omdat hun omstandigheden uiteenlopen, bijvoorbeeld op de punten van het aantal vestigingen, het aantal werknemers, de gemiddelde omzet, de ligging van de
vestiging(en), de winstgevendheid van lunchopenstelling, het moment van ondertekening van de franchiseovereenkomst en de vraag of sprake is van een nieuwe franchiseovereenkomst of de verlenging van een eerdere franchise.’120
Dat de formulering van het beding een belangrijke rol speelt volgt ook uit een recentere uitspraak van de rechtbank Overijssel.121 In dit geschil gaat het om de vraag of de franchisegever Food Connect de inkoop- en verkoopprijzen mocht wijzigen. In de franchiseovereenkomst is opgenomen dat de franchisegever ‘de franchiseformule mag wijzigen’ en dat ‘de franchisegever de franchiseformule verder ontwikkelt’.122 De
voorzieningenrechter overweegt dat de vaststelling van de inkoop- en verkoopprijzen een belangrijke rol kan spelen voor een individuele franchisenemer bij het aangaan van de franchiserelatie. De franchiseovereenkomst moet daarom helderheid bieden over de mogelijkheid tot het verhogen van deze prijzen: ‘Nu het hierbij kennelijk gaat om een standaard franchiseovereenkomst, welke wordt gebruikt door Food Connect met alle franchisenemers, ligt het op de weg van Food Connect om die gewenste duidelijkheid te verschaffen. Eventuele onduidelijkheden in de franchiseovereenkomst komen om die reden
voor rekening en risico van Food Connect.’123 De hierboven genoemde formulering is dus
niet voldoende om de formule te kunnen wijzigen.
Verder speelt ook de verhouding van partijen een rol. Volgens Dolphijn kan worden gesteld dat het in beginsel inherent is aan hard franchising dat er weinig vrijheid bestaat voor de individuele franchisenemer en er derhalve sprake is van een afhankelijke positie.124 Wijziging van een contract is mogelijk, als de nodige zorgvuldigheid maar in acht wordt genomen, met
119 Rb. Rotterdam 28 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6582, r.o. 5.5.1. 120 Rb. Rotterdam 28 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6582, r.o. 5.11. 121 Rb. Overijssel 19 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1198.
122 Rb. Overijssel 19 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1198, r.o. 2.15. 123 Rb. Overijssel 19 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1198, r.o. 2.17. 124 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 12.
name als er sprake is van een afhankelijke positie.125 Van belang is dat de mogelijkheid tot wijziging goed is omschreven en vastgelegd in het contract en de franchisegever een tegenprestatie levert bij onevenwichtige gevolgen.126
4.1.1 Analyse wetsvoorstel
In art. 7:921 BW is een verplichting voor de franchisegever opgenomen om in bepaalde situaties instemming te verkrijgen van de franchisenemer indien de franchisegever
voornemens is de franchiseformule te wijzigen. Het gaat om gevallen waarin de overeenkomst zelf niet verandert, waardoor er formeel geen afstemming met de franchisenemer vereist zou zijn.127 Uit lid 1 blijkt dat wijziging alleen mogelijk is indien in de franchiseovereenkomst een bepaling hiertoe is opgenomen. Het komt erop neer dat instemming is vereist indien de
wijziging financiële gevolgen voor de franchisenemer heeft. Het gaat om financiële gevolgen die128:
1. een investering van de franchisenemer verlangt;
2. een verplichting van de franchisenemer tot betaling van een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage (niet zijnde een investering als onder 1) invoert of wijzigt ten nadele van de franchisenemer;
3. van de franchisenemer verlangt andersoortige kosten voor zijn rekening te nemen; 4. redelijkerwijs kan voorzien dat uitvoering van het voornemen leidt tot een derving van
de omzet van de onderneming van de franchisenemer.
De instemming van de franchisenemer is in de bovenstaande gevallen alleen verplicht indien het financiële gevolg uitstijgt boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau. De franchisegever kan dit drempelniveau bepalen, maar behoeft wel instemming van de
franchisenemer.129 Instemming in geval van een overschrijding van de drempelwaarden kan worden verkregen van een meerderheid van het totaal aantal franchisenemers binnen de betreffende franchiseketen of van tenminste elk van de franchisenemers die geraakt wordt door de financiële implicaties.130 Binnen de grenswaarden kan de franchisegever zonder
125 Dolphijn, Contracteren 2018/1, p. 12.
126 M. Louws, ‘Een conflict is te voorkomen, communiceer gewoon goed’, 1 februari 2020, franchiseplus.nl, geraadpleegd op 17 mei 2020.
127 MvT p. 47.
128 Zie art. 7:921 lid 1 sub a-d BW. 129 MvT p. 47.
overleg wijzigingen doorvoeren. Mijns inziens kan instemming in eerste instantie zeker als een verbetering en voordeel voor de franchisenemer worden gezien. In de praktijk is het echter denk ik goed mogelijk dat dit voordeel minder merkbaar zal zijn, omdat de
drempelwaarden vooraf worden opgesteld door de franchisegever. Uit de MvT blijkt niet dat hier een bepaald maximum aan zit. De hoogte van de drempelwaarden behoeft weliswaar instemming van de franchisenemer, maar ik vraag mij af of de franchisegever niet alsnog erg hoge drempelwaarden voorstelt en daarbij de franchisenemer de keuze geeft: take it or leave it. De franchisenemer zal dan waarschijnlijk toch akkoord gaat met deze hoge
drempelvoorwaarden, omdat hij druk hiertoe voelt of geen andere mogelijkheid ziet. Indien de franchisenemer akkoord gaat met deze hoge drempelwaarden zal er in geval van een geschil waarschijnlijk getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid. Dit maakt dus geen verschil, want uit de rechtspraak volgt dat er naar huidig recht ook aan de redelijkheid en billijkheid wordt getoetst.
Een bepaling met erg hoge drempelwaarden strookt hoogstwaarschijnlijk ook niet met art. 7:912 BW. In dit artikel staat centraal dat partijen zich gedragen als goed franchisegever en goed franchisenemer. Deze open norm wordt beheerst door art. 6:2 BW en 6:248 BW, dus ook dan wordt er teruggevallen op de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Indien de franchisegever besluit geen drempelwaarden op te nemen, is het irrelevant hoe groot de financiële implicaties van de wijzing zijn. Instemming is dan in alle gevallen vereist, zo blijkt uit art. 7:921 lid 2 BW. Dit is dus gunstiger voor de franchisenemer, maar is
tegenstrijdig met het feit dat uit de MvT volgt dat partijen worden aangemoedigd
drempelwaarden op te nemen om de beleidsvrijheid van de franchisegever duidelijk in beeld te krijgen.131
4.2 Afnameverplichting
Een ander vaak voorkomend geschilpunt tijdens de looptijd van de overeenkomst is de afnameverplichting/inkoopverplichting van de franchisenemer. De franchisenemer wordt verplicht goederen exclusief bij de franchisegever of een aangewezen leverancier af te nemen.132 Een exclusief afnamebeding is een vorm van een contractueel
concurrentiebeding.133 Er zou een geschilpunt kunnen ontstaan tussen de franchisegever en franchisenemer indien er voor de franchisenemer geen voordelen kunnen worden behaald ten
131 MvT p. 48.
132 Houben 7-X 2019/171. 133 Kolenbrander 2018, p. 37.
opzichte van andere leveranciers, omdat de franchisegever bijvoorbeeld minder goed heeft onderhandeld over de inkoopprijzen of omdat de franchisegever een opslag berekent bovenop de inkoopprijs.134
In beginsel geldt dat partijen overeen mogen komen dat er sprake zal zijn van een
afnameverplichting. Kolenbrander en van Ravenzwaaij-Mars stellen zich op het standpunt dat indien er sprake is van een redelijk doel, het de franchisegever vrij moet staan om een
inkoopverplichting op te leggen.135 Bij een redelijk doel kan onder andere worden gedacht aan het waarborgen van het imago en de uniformiteit van een franchiseformule, het kunnen
uitoefenen van directe invloed door de franchisegever op de kwaliteit van de goederen en het kunnen realiseren van optimale inkoopcondities.136
Door de rechtbank Maastricht is geoordeeld dat inkoopverplichtingen alleen toelaatbaar zijn als goederen uitsluitend zijn te verkrijgen bij de franchisegever of een aangewezen leverancier en een meerwaarde bevatten ten opzichte van gelijksoortige goederen die elders kunnen worden betrokken.137 Het lijkt dus alsof de rechtbank Maastricht twee voorwaarden stelt: exclusiviteit en een meerwaarde ten opzichte van gelijksoortige producten. Volgens
Kolenbrander en van Ravenzwaaij-Mars moet het criterium ‘uitsluitend’ echter worden gezien als een mogelijk onderdeel van het criterium ‘meerwaarde’ en niet als een opzichzelfstaand criterium.138 In de praktijk kan een franchisegever namelijk ook belang hebben bij de centrale inkoop van niet-exclusieve producten. Indien er geen meerwaarde kan worden aangetoond, kan de franchisegever wel objectieve kwaliteitscriteria opleggen waaraan de franchisenemer zich moet houden als hij producten bij een derde inkoopt.139
Indien de franchisegever voor de verplicht af te nemen goederen een hogere prijs hanteert dan andere leveranciers, betekent dit niet dat de franchisenemer hiervoor in alle gevallen een schadevergoeding kan ontvangen. De rechtbank Noord-Nederland heeft bepaald dat het voor een vordering tot schadevergoeding niet voldoende is dat andere leveranciers op bepaalde
134 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 123. 135 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 121. 136 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 121.
137 Rb. Maastricht 14 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718, r.o. 3.3. 138 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 121.
momenten lagere prijzen hanteren.140 De franchisenemer moet bewijzen dat de andere leveranciers continu een duidelijk lagere prijs hanteren.141
Bij een afnameverplichting moet ook rekening worden gehouden met het mededingingsrecht. Een afnameverplichting kan namelijk een concurrentiebelemmerend effect hebben op de markt.142 Er wordt in het mededingingsrecht in beginsel alleen gesproken van een non-concurrentiebeding als de afnameverplichting meer dan 80% van de totale aankopen
bedraagt.143 Uit art. 6 Mededingswet (Mw) volgt dat een afnameverplichting in strijd is met het kartelverbod indien de inkoopverplichting ertoe strekt, of tot gevolg heeft, dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.144 Het moet gaan om een merkbare beïnvloeding van de markt door de inkoopverplichting.145
In het Pronuptia-arrest is bepaald dat contractsbedingen die noodzakelijk zijn om de franchiseformule te laten werken, niet mededingingsbeperkend hoeven te zijn.146 De franchisegever moet kunnen aantonen dat de contractsbedingen noodzakelijk zijn ter bescherming van zijn knowhow en ten behoeve van het in standhouden van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie.147 Indien een bepaling uit de
franchiseovereenkomst niet valt onder deze criteria en in principe in strijd is met het
kartelverbod, is het mogelijk dat het beding alsnog kan blijven bestaan op grond van de in art. 6 lid 3 Mw opgenomen individuele uitzondering.148 Het is ook mogelijk dat de bepaling onder de algemene uitzondering valt, die is opgenomen in de Europese
Groepsvrijstellingsverordening.149 De voorwaarden voor deze algemene uitzondering zijn (1) dat het marktaandeel van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer dan 30% bedraagt en (2) de overeenkomst mag geen harde kernbepalingen bevatten. Dit zijn
140 Rb. Noord-Nederland 9 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4271. 141 Rb. Noord-Nederland 9 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4271, r.o. 4.6. 142 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 124.
143 Kolenbrander 2018, p. 37.
144 Zie ook art. 101 Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU). 145 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 124.
146 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (Pronuptia); Houben 7-X 2019/181. 147 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (Pronuptia) r.o. 16-17.
148 De voorwaarden uit lid 3 zijn: (1) de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten, dan wel tot verbetering van de technische of economische vooruitgang; (2) een billijk aandeel van de voordelen die uit de afspraak voortvloeien moet ten goede komen aan de afnemers; (3) er mogen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn; en (4) de mededinging mag de concurrentie niet voor een wezenlijk deel uitschakelen.
149 Verordening (EU) 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en
bepalingen die naar hun aard mededingingsbeperkend zijn en ook bij een gering marktaandeel niet van het kartelverbod kunnen worden vrijgesteld.150 Een inkoopverplichting is geen harde kernbepaling en zal veelal onder de vrijstelling vallen indien ze niet langer dan vijf jaar duurt.151
4.2.1 Analyse wetsvoorstel
Uit de MvT volgt: ‘De bepaling die inhoudelijke voorwaarden stelde aan de vormgeving van verplichte afnamebedingen, is vervallen. In plaats daarvan is een informatieverplichting ingevoegd op basis waarvan de franchisenemer inzicht kan verkrijgen in hoeverre de van hem gevraagde of te vragen bijdragen de kosten dekken waarvoor de franchisegever deze
bijdragen heeft gevraagd.’152 Deze informatieverplichting is opgenomen in art. 7:916 lid 2 BW en heeft tot doel dat transparant wordt hoe de kosten zich verhouden tot de gevraagde bijdragen.153 De franchisegever kan bijvoorbeeld een bijdrage vragen voor een investering in nieuwe marketingactiviteiten.154 Het is mij niet duidelijk hoe de informatieverplichting uit art. 7:916 lid 2 BW het probleem van de afnameverplichting oplost. De afnameverplichting heeft betrekking op de goederen die de franchisenemer op regelmatige basis dient af te nemen van de franchisegever. De betaling van deze goederen kan mijns inziens niet worden gezien als een financiële bijdrage, maar gewoon als de koopprijs. De informatieverplichting uit art. 7:916 lid 2 BW ziet mijns inziens alleen op andere/extra financiële bijdragen die gevraagd worden van de franchisenemer. Dit zijn dus twee verschillende dingen. Deze bepaling lijkt dan dus ook niet bij te dragen aan de verbetering van de positie van de franchisenemer op dit punt.
Mocht toch blijken dat de verplichting ook ziet op informatie over de hoogte van de prijs van de verplicht af te nemen producten, zal er voor de franchisenemer meer duidelijkheid ontstaan over of de prijzen die de franchisegever hanteert al dan niet gerechtvaardigd zijn. De
franchisenemer zal dan naar mijn mening alsnog niet effectief iets kunnen bewerkstelligen, omdat het alleen gaat om een informatieverplichting. De franchisenemer moet in dat geval dus terugvallen op wat hieromtrent is bepaald in de al bestaande rechtspraak en de regels uit het mededingingsrecht.
150 Van Joolingen & Noordeloos, Contracteren 2011/3, p. 92. 151 Kolenbrander & Ravenzwaaij-Mars, Contracteren 2015/4, p. 125. 152 MvT p. 21.
153 MvT p. 21, 38-39. 154 MvT, p. 39.
4.3 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn twee geschilpunten besproken: de tussentijdse wijziging van de franchiseformule en de afnameverplichting van de franchisenemer. Voor de tussentijdse wijziging geldt dat in art. 7:921 BW een instemmingsverplichting is opgenomen. Deze instemmingsverplichting is alleen vereist indien een wijziging bepaalde financiële gevolgen heeft voor de franchisenemer. Hiermee wordt getracht de nodige flexibiliteit voor de
franchisegever in stand te houden, maar toch de franchisenemer te beschermen tegen wezenlijke financiële gevolgen van een wijziging. Ik heb mij afgevraagd of deze bepaling daadwerkelijk een voordeel voor de franchisenemer zal opleveren, omdat uit de MvT lijkt te volgen dat er geen maximum voor de hoogte van de drempelwaarden geldt. In geval van een geschil zal er worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid en dit verschilt niet van het huidige recht.
Met betrekking tot de afnameverplichting is in art. 7:916 lid 2 BW een jaarlijkse
informatieverplichting opgenomen die ziet op de verhouding tussen de bijdragen van de franchisenemer en de kosten die de franchisegever maakt. Er is besproken dat deze informatieverplichting naar mijn mening alleen ziet op extra bijdragen die van de
franchisenemer worden gevraagd en niet op de afnameverplichting van de goederen die de franchisenemer gebruikt voor zijn onderneming. Het wetsvoorstel brengt op dit geschilpunt dus geen verbetering van de positie van de franchisenemer mee.
5. Problemen na beëindiging van de overeenkomst
Als de franchiseovereenkomst eindigt, eindigen daarmee ook de verplichtingen die over en weer gelden binnen de franchiseverhouding. Sommige afspraken zijn echter opgenomen om door te werken na beëindiging, bijvoorbeeld een postcontractueel non-concurrentiebeding. Andere afspraken zien op verplichtingen die gelden tijdens beëindiging van de overeenkomst. Gedacht kan worden aan uitbetaling van een goodwillvergoeding. Ook deze bepalingen zullen veelal eenzijdig worden opgesteld en voornamelijk in het voordeel van de franchisegever werken, waardoor er tussen partijen makkelijk een geschil kan ontstaan.
5.1 Postcontractueel non-concurrentiebeding
Geschillen tussen franchisegever en -nemers over postcontractuele non-concurrentiebedingen komen vaak voor.155 De franchisenemer wordt verboden na beëindiging van de overeenkomst gedurende een bepaalde periode in een bepaald gebied concurrerende activiteiten te
ontplooien.156 Dit kan vergaande gevolgen hebben voor de franchisenemer, omdat hij dan op een andere manier in zijn inkomen moet voorzien. Voor de franchisegever geldt echter dat hij ook hinder kan ondervinden indien een ex-franchisenemer niet kan worden gehouden aan een non-concurrentiebeding, bijvoorbeeld omdat een nieuwe franchisenemer die de plek van de ex-franchisenemer vervangt minder effectief zijn onderneming kan opstarten.157
Voor de geldigheid van een postcontractueel non-concurrentiebeding zal er een
belangenafweging moeten worden gemaakt. Bij deze belangenafweging kan onder meer rekening worden gehouden met de duur en de omvang van het beding. Franchisegevers zullen vaak geneigd zijn om een concurrentiebeding zo breed mogelijk te maken, maar het non-concurrentiebeding moet de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan.158 Ook kan bij de belangenafweging rekening worden gehouden met de wijze van waarop de franchiseovereenkomst is geëindigd. De rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat de ontbinding van een franchiseovereenkomst niet ook meteen het daarin opgenomen non-concurrentiebeding laat vervallen.159 Dit lijkt mij logisch, omdat anders het nut van een postcontractueel non-concurrentiebeding volledig wordt weggenomen. Desondanks heeft de
155 Kolenbrander, Contracteren 2019/1, p. 41. 156 Kolenbrander, Contracteren 2020/2, p. 71. 157 Kolenbrander, Contracteren 2019/1, p. 41. 158 Kolenbrander, Contracteren 2019/1, p. 43.
