Behoorlijk bestuur en toezicht bij de
stichting en de aansprakelijkheid van
bestuurders en toezichthouders
Een onderzoek naar de normering van behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting in haar
verschijningsvormen en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders
W.H. Punt
Studentnummer: 6170609
Masterscriptie Notarieel Recht
Universiteit van Amsterdam
Augustus 2014
Inhoudsopgave
Inleiding 2
1. De achtergrond van de stichting 4
1.1 De historie van de stichting 4
1.2 De kenmerken van de stichting 5
1.3 De verschijningsvormen van de stichting 5
2. Het bestuur van de stichting 8
2.1 De bestuursmodellen bij de stichting 8
2.2 De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur 10
2.3 De normering van behoorlijk bestuur 11
3. Toezicht bij de stichting 15
3.1 Vormen van intern toezicht bij de stichting 15
3.2 De taken en verantwoordelijkheden van toezichthouders 16 3.3 De normering van behoorlijk toezicht 19
3.4 Extern toezicht bij de stichting 21
4. Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders 24
4.1 Aansprakelijkheid bij oprichting 24
4.2 Interne aansprakelijkheid 24
4.3 Aansprakelijkheid bij faillissement 31
4.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 34
Conclusie 35
2
Inleiding
De stichting heeft een sterke ontwikkeling doorgemaakt sinds haar eerste bestaan. Waar de stichting in het verleden uitsluitend een rechtsvorm was ter behartiging van goede doeleinden, heeft de stichting zich in de loop van de tijd ontwikkeld tot een veelzijdige rechtsvorm. Deze ontwikkeling heeft tot gevolg gehad dat de stichting meerdere verschijningsvormen kent zoals de goede doelstichting, de semipublieke instelling en de commerciële stichting.1 Ondanks deze ontwikkeling is de wetgeving in Boek 2 BW ten
aanzien van de stichting achtergebleven.
Met de totstandkoming van sectorwet- en regelgeving en zogenoemde governancecodes is er meer aandacht gekomen voor de regelgeving bij de stichting. Met deze sectorwet- en regelgeving en governancecodes is voorzien in een meer uitvoerige regeling over de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders. Hierbij geldt echter wel dat deze regelgeving alleen van toepassing is op semipublieke instellingen. Onder het begrip semipublieke instelling vallen onder meer onderwijsinstellingen, woningcorporaties en zorginstellingen. Voor elk van deze semipublieke sectoren gelden eigen specifieke wet- en regelgeving. 2
Ondanks deze sectorwet- en regelgeving en governancecodes heeft zich de laatste jaren een groot aantal misstanden voorgedaan bij stichtingen in de semipublieke sector als gevolg van falend bestuur en toezicht.3 Hierbij kan men denken aan de ondergang van onderwijsinstelling Amarantis, de
enquêteprocedure aangaande het faillissement bij zorginstelling Meavita en de financiële problemen bij woningcorporatie Servatius.4 Bij de misstanden ging het veelal om omstreden financieel beleid van
instellingen als sprake was van forse tegenvallers of uitgaven die niet als nuttig werden gezien voor de instelling.5 De misstanden zijn aanleiding geweest voor een advies van de ingestelde Commissie
Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector onder voorzitterschap van Halsema.6 Deze commissie wordt ook wel aangeduid als de ‘Commissie Behoorlijk Bestuur’. In dit
rapport zijn aanbevelingen gedaan waaronder dat in Boek 2 BW een dwingende taakomschrijving dient te worden opgenomen voor de interne toezichthouder en dat de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders moet worden aangescherpt.7
Als gevolg van de recentelijke misstanden en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het wetgevingsproces voor de stichting in een stroomversnelling gekomen en is een ambtelijk voorontwerp van de ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ ter consultatie voorgelegd. Met dit voorstel wordt beoogd om de kwaliteit van bestuur en toezicht te verbeteren.8 Het mooie van dit wetsvoorstel is dat er
onder meer voorzien wordt in een wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan en dat in Boek 2 BW een algemene regeling zal worden opgenomen ten aanzien van de normering van behoorlijk bestuur en toezicht en de aansprakelijkheid van toezichthouders.9
1 Hamers & Zaman 2013, p. 50-51. 2 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 30. 3 De Boer & Schennink 2014, p. 25. 4 Van der Wiel 2014, p. 89.
5 De Kluiver 2014, p. 1032-1033.
6 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013. 7 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 24.
8 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 1. 9 Rensen & Stokkermans 2014.
3 Zowel de incidenten in de semipublieke sector als het consultatie wetsvoorstel roepen vragen op over de normering van behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders. Men kan zich namelijk afvragen of de huidige wettelijke regeling in Boek 2 BW afdoende is voor de veelzijdige rechtsvorm en wat de gevolgen zijn van de verschillende sectorspecifieke wet- en regelgeving voor de normering van een behoorlijk taakvervulling en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector. Ook kan men zich de vraag stellen of bij aansprakelijkheid rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat een bestuurstaak onbezoldigd wordt uitgeoefend. Dit is namelijk bij non-profit stichtingen veelal het geval. Ten slotte kan men zich afvragen wat de inhoud en de gevolgen zijn van de voorgestelde algemene regeling in Boek 2 BW en of deze wetswijzingen wenselijk zijn voor de verscheidene stichtingen. Deze scriptie zal daarom in het teken staan van de beantwoording van de volgende vraag:
Welke normering wordt gehanteerd voor behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting in haar verschijningsvormen en onder welke omstandigheden zijn bestuurders en toezichthouders van een stichting aansprakelijk?
Om tot een beantwoording van deze vraag te komen is de scriptie als volgt opgebouwd. In het eerste hoofdstuk zal kort aandacht besteed worden aan de achtergrond van de stichting waarbij de historie en de kenmerken van de stichting aan de orde zullen komen. Voorts zal dit hoofdstuk de verschijningsvormen van de stichting behandelen. In het tweede hoofdstuk zullen de bestuursmodellen bij de stichting en de taken van het bestuur behandeld worden om vervolgens te bezien welke normering gehanteerd wordt voor behoorlijk bestuur bij de stichting. In het derde hoofdstuk zullen de vormen van intern toezicht en de taken van het toezichthoudend orgaan worden behandeld om vervolgens te bezien welke normering gehanteerd wordt voor behoorlijk toezicht bij de stichting. Vervolgens zal beknopt het externe toezicht bij de stichting behandeld worden. De normering van behoorlijk bestuur en toezicht is van belang om te beoordelen of een bestuurder of toezichthouder – in geval van een onbehoorlijke taakvervulling – wellicht aansprakelijk is. Deze interne aansprakelijkheid zal in het vierde hoofdstuk worden behandeld evenals de aansprakelijkheid bij oprichting, de aansprakelijkheid bij faillissement en de aansprakelijkheid jegens derden. Tot slot zal een conclusie volgen waarin de onderzoeksvraag beantwoord zal worden.
4
1. De achtergrond van de stichting
1.1 De historie van de stichting
De geschiedenis van de stichting gaat terug tot de negentiende eeuw. Ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling werd de stichting als juridische zelfstandigheid erkend. De stichting werd gezien als een maatschappelijk verschijnsel dat gericht was op fondsvorming ten behoeve van kerkelijke, charitatieve, wetenschappelijke of culturele doeleinden.10 Voorts werd de stichting in verschillende
artikelen van het BW genoemd. Dat veronderstelde dat de wetgever het bestaan van de stichting impliciet erkende. In de literatuur bestond echter twijfel over de vraag of het BW de oprichting van nieuwe stichtingen toestond.11 In 1882 oordeelde de Hoge Raad dat de stichting kon worden opgericht
en zelfs dat de oprichting kon geschieden zonder bemoeienis van de overheid. Verder oordeelde de Hoge Raad dat de stichting rechtspersoonlijk heeft.12 Pogingen om tot een wettelijke regeling voor de stichting
te komen faalden echter. Waarschijnlijk omdat in de praktijk maar in beperkte mate gebruik werd gemaakt van de stichting. Na de tweede wereldoorlog ontstond een reden om te voorzien in een wettelijke regeling aangezien toen vele stichtingen werden opgericht om te voorzien in een organisatie voor uiteenlopende doeleinden. Zo werd onder andere van de stichting gebruik gemaakt door de overheid om op sociaaleconomisch gebied activiteiten op te zetten buiten de hiërarchie van de overheid om, al dan niet tezamen met sociale partners.13 De rechtsonzekerheid vanwege het ontbreken van een
wettelijke regeling en om misbruik bij stichtingen tegen te gaan, waren de redenen voor de totstandkoming van de Wet op stichtingen 1956.14 In deze wet werd de stichting beschreven als ‘een
door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een bepaald doel te verwezenlijken.’15 Met de inwerktreding
van Boek 2 BW is de Wet op stichtingen 1956 vervallen en zijn de bepalingen nagenoeg geheel overgenomen in Titel 6 van Boek 2 BW.16 Deze wetgeving is ondanks de ontwikkeling van de stichting
naar een veelzijdige rechtsvorm met meerdere verschijningsvormen beperkt gebleven. Zo stellen veel stichtingen een toezichthoudend orgaan in terwijl een wettelijke grondslag voor een dergelijke orgaan in Boek 2 BW ontbreekt. Om te voorzien in een meer uitvoerige regeling zijn in de semipublieke sector sectorwet- en regelgeving en governancecodes tot stand gekomen. Semipublieke instellingen dienen - naast de voorschriften in Boek 2 BW - zich aan deze regelgeving te houden. Ondanks deze regelgeving heeft zich de laatste jaren een groot aantal misstanden voorgedaan bij stichtingen in de semipublieke sector. Als gevolg hiervan is door de Commissie Behoorlijk Bestuur een rapport uitgebracht waarin de huidige situatie met betrekking tot behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting is weergegeven en zijn er voorts aanbevelingen gedaan voor een algemene regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de interne toezichthouder en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders.17 Naar aanleiding van de
incidenten bij semipublieke instellingen en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie voorgelegd.18 Met
10 Versteegh 2003, p. 66.
11 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10. 12 HR 30 juni 1882, W 4800. 13 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10. 14 Versteegh 2003, p. 68-69.
15 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10-11. 16 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 304.
17 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 24.
5 dit voorstel zal een uniforme regeling in Boek 2 BW komen ten aanzien van het toezichthoudend orgaan en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders.
1.2 De kenmerken van de stichting
De stichting wordt in art. 2:285 lid 1 BW omschreven als ‘een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken.’ Kenmerkend voor de stichting is het ledenverbod en het uitkeringsverbod. Hiermee onderscheidt de stichting zich van andere rechtspersonen. Onder het ledenverbod kan worden verstaan dat de stichting naast het bestuur en andere ingestelde organen geen leden mag kennen. Het ledenverbod wordt bijvoorbeeld overtreden als een orgaan naast het bestuur de bevoegdheden heeft van een algemene vergadering.19 Het uitkerings-verbod bij de
stichting houdt in dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.20 Onder het uitkerings-verbod valt bijvoorbeeld niet
een betaling voor een gelijkwaardige tegenprestatie.21 De wel toegestane uitkeringen geschieden uit het
vermogen van de stichting. Van belang is dat dit vermogen op grond van art. 2:301 lid 1 sub a BW niet onvoldoende mag zijn voor de verwezenlijking van haar doel of het mag niet in hoge mate onwaarschijnlijk zijn dat vermogen in afzienbare tijd zal worden verkregen.
1.3 De verschijningsvormen van de stichting
In de eerste plaats is er natuurlijk de stichting voor goede doeleinden. Deze stichting is gericht op ideële doelen zoals liefdadigheid, kunst of wetenschap en heeft geen winstoogmerk.22 Een stichting zonder
winstoogmerk wordt ook wel aangeduid als een non-profit stichting. Dat de stichting niet gericht is op het behalen van winst betekent niet dat de stichting geen winst mag behalen. Indien door de stichting winst wordt behaald geldt slechts dat de uitkering van de gemaakte winst aan (de eerder genoemde) beperkingen is verbonden.23 Onder deze verschijningsvorm van de stichting valt de algemeen nut
beogende instelling (ANBI). Een goede doelstichting kan als ANBI worden aangemerkt als de stichting voldoet aan de vereisten als beschreven in art. 5b AWR jo. art. 1a en 1b Uitvoeringsregeling AWR. De vereisten zijn onder meer dat de stichting zich voor 90% dient in te zetten voor het algemeen nut en dat de stichting geen winstoogmerk mag hebben. Daarnaast dient het vermogen van de stichting niet meer te zijn dan redelijkerwijs nodig is voor de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstellingen. Verder mag een bestuurder niet over het vermogen beschikken alsof het zijn eigen vermogen is en heeft de bestuurder slechts recht op een onkostenvergoeding en geen bovenmatig vacatiegeld.24 Per 1 januari
2014 geldt voorts de verplichting dat een ANBI zijn gegevens op elektronische wijze bekend dient te maken.25 Het is fiscaal gunstig om als ANBI te worden aangemerkt aangezien voor de ANBI de
19 Koelemeijer 2013, p. 65-66. 20 Art. 2:285 lid 3 BW. 21 Koelemeijer 2013, p. 67.
22 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 305. 23 Zaman & Van der Zangen 2013, p. 81. 24 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 23-24. 25 Eerenstein 2014.
6 giftenaftrek als bedoeld in art. 6.33 Wet IB van toepassing is.26 Hierdoor kan een ANBI giften vrij van
schenk- en erfbelasting ontvangen en de schenker kan de gift aftrekken van zijn belastbare inkomen.27
Een tweede verschijningsvorm van de stichting is de semipublieke instelling. De semipublieke instelling wordt ook wel eens een maatschappelijke onderneming genoemd. Kenmerkend voor de semipublieke sector is dat publieke taken aan private instellingen zijn opgedragen waarbij de instelling veelal is vormgegeven als stichting of vereniging. Deze semipublieke instellingen dienen mede het publiek belang waarbij de financiering vaak voornamelijk afkomstig is uit publieke middelen.28 Onder de
semipublieke instelling vallen onder meer onderwijsinstellingen, woningcorporaties en zorg-instellingen. Voor de semipublieke instelling is met de indiening van het Wetsvoorstel voor de stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming in 2009 gepoogd om een eigen rechtsvorm te creëren. Dit wetsontwerp stuitte echter op verzet en is in 2010 weer ingetrokken.29 Indien een stichting
wordt aangemerkt als semipublieke instelling heeft dit tot gevolg dat een stichting naast de bepalingen in Boek 2 BW zich dient te houden aan relevante sectorwet- en regelgeving. In deze regelgeving zijn de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders nader uitgewerkt. Voor zorginstellingen geldt bijvoorbeeld de Wet toelating zorginstellingen.30 Naast sectorwet- en regelgeving
zijn ook governancecodes voor de semipublieke sector tot stand gekomen. Deze codes vullen de voorschriften van Boek 2 BW en sectorspecifieke wet- en regelgeving aan. De governancecodes kunnen worden uitgelegd als breed gedragen algemene opvattingen over governance in een bepaalde sector en omvatten onder meer beginselen als transparantie, professionaliteit, kwaliteit en integriteit van bestuurders en toezichthouders. Voor woningcorporatie geldt bijvoorbeeld de Governancecode Woningcorporaties 2011.31 Voor governancecodes geldt dat zij niet wettelijk kunnen worden
afgedwongen maar indien door de stichting wordt afgeweken van de code zal de stichting dat wel dienen te verantwoorden.32 Doordat per sector eigen wet- en regelgeving wordt opgesteld, heeft dit tot gevolg
dat deze regelingen uiteen kunnen lopen en zelfs kunnen conflicteren.33 Dit en de beperkte wetgeving
in Boek 2 BW worden in de literatuur als onwenselijk beschouwd. Er wordt dan ook wel gepleit voor een meer uitvoerige algemene regeling in Boek 2 BW.34 Met het consultatie wetsvoorstel wordt voorzien
in een algemene regeling in Boek 2 BW en wordt de mogelijkheid geboden dat semipublieke instellingen de voorgestelde algemene regeling aanvullen met sectorspecifieke wet- en regelgeving voor zover daaraan behoefte bestaat.35
Ten slotte is de commerciële stichting een verschijningsvorm van de stichting. Kenmerkend voor de commerciële stichting is dat deze stichting een onderneming in stand houdt en een winstoogmerk heeft. Het zijn van een commerciële stichting heeft een aantal gevolgen. Voor de commerciële stichting is een belangrijk gevolg dat bestuurders en toezichthouders van een stichting aansprakelijk kunnen worden
26 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 23. 27 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 306. 28 De Boer & Schennink 2014, p. 26. 29 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 30. 30 Zie Wet toelating zorginstellingen.
31 Zie Governancecode Woningcorporaties 2011. 32 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 245.
33 De Boer & Schennink 2014, 25. 34 Overes 2013, p. 1048.
7 gesteld bij faillissement op grond van art. 2:138 BW. Dit zal bij het hoofdstuk over aansprakelijkheid verder worden besproken.
Een commerciële stichting is voorts verplicht tot inschrijving bij het Handelsregister. Op grond van art. 2 Handelsregisterbesluit 2008 dient een onderneming die toebehoort aan een stichting te worden ingeschreven. Volgens deze bepaling is van een onderneming sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van een of meer personen bestaat waarin door volgende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. Bovendien dient deze onderneming voldoende omvang van activiteit en omzet te hebben.36 Op grond van dit
ondernemings-begrip dient te worden bepaald of een onderneming verplicht is zich in te schrijven. Uit de praktijk blijkt echter dat het ondernemingsbegrip zich niet altijd eenduidig laat beantwoorden.37
Als de stichting volgens het bovenstaande verplicht is om zich in te schrijven bij het handelsregister en daarnaast de twee laatste aaneengesloten boekjaren een netto-omzet heeft behaald van tenminste 4,4 miljoen euro dan zal de commerciële stichting daarnaast haar jaarrekening dient in te richten volgens de bepalingen van Titel 9 van Boek 2 BW. Deze verplichting geldt niet indien een stichting bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in Titel 9 en indien deze openbaar wordt gemaakt.38
Ten slotte is een commerciële stichting Vpb-plichtig. Een stichting is namelijk volgens art. 2:300 BW Vpb-plichtig ‘indien en voor zover zij een onderneming drijft’. De beoordeling of sprake is van een onderneming geschiedt op grond van art. 2 t/m 6 Wet Vpb 1969 waarbij kort gezegd de stichting gekwalificeerd dient te worden als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die door deelname aan het economisch verkeer beoogt winst te behalen.39 Het is in de praktijk soms lastig om vast te stellen
of er sprake is van een stichting die aan de heffing van Vpb is onderworpen. Als er geen aanslagen zijn opgelegd bij de stichting kan het vermoeden worden gewekt dat de stichting niet Vpb-plichtig is.40 Dit
is echter niet van doorslaggevende betekenis. Het gaat erom of de stichting Vpb-plichtig is en niet of daadwerkelijk Vpb bij de stichting wordt geheven.41
Overigens dient de commerciële stichting onderscheiden te worden van andere toegepaste stichtingen in het ondernemingsrecht. Hierbij kan men denken aan beschermingsstichtingen die als aandeelhouder optreden bij beursgenoteerde ondernemingen zoals ‘stichting Continuïteit ter bescherming van beursgenoteerde vennootschappen tegen een vijandige overname’ of stichtingen tegen andere omstandigheden zoals activistische aandeelhouders, instabiele besluitvorming in de algemene vergadering en die de kwaliteit van bestuur en toezicht aantasten.42 Verder is er ook de ‘Stichting
Administratiekantoor’ die certificaten uitgeeft van de aandelen waarbij de certificaten geen stemrecht hebben en enkel recht geven op de financiële rechten van het aandeel.43 Deze stichtingen laat ik verder
buiten beschouwing.
36 Art. 2 leden 1 en 2 Handelsregisterbesluit 2008. 37 Zaman 2011, p. 101.
38 Art. 2:360 lid 3 BW. 39 Lennarts 2011, p. 147.
40 Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99 (SEEB). 41 Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). 42 Zaman 2011, p. 99.
8
2. Het bestuur van de stichting
2.1 De bestuursmodellen bij de stichting
Boek 2 BW gaat uit van een stichting waarvan het bestuur het enige orgaan is. De benoeming van een bestuurder van de stichting dient op statutair voorgeschreven wijze te geschieden. Indien het bestuur het enige orgaan is binnen de stichting, wordt een bestuurder in beginsel door het bestuur benoemd. Er kan echter een beperking worden verbonden aan de benoeming door het bestuur, zoals bijvoorbeeld een bindende voordracht door een buitenstaander. Als er meerdere organen zijn binnen de stichting mogen de statuten bepalen dat een bestuurder wordt benoemd door een ander orgaan dan door het bestuur.44 De
wet schrijft niet voor op welke wijze vorm dient te worden gegeven aan het bestuur van de stichting. Het bestuur van de stichting kan bestaan uit één persoon, maar ook uit een meerhoofdig bestuur. Vanuit de gedachte van mogelijke belangenverstrengeling, concentratie van macht en bestuurlijke continuïteit is het wenselijker om een meerhoofdig bestuur te hebben. De bestuurders kunnen elkaar dan controleren en verbeteren.45
Boek 2 BW is niet geschreven voor een stichting die een onderneming of professionele instelling in stand houdt.46 Indien de stichting een instelling in stand houdt dan zal het bestuur de dagelijkse leiding
van de stichting veelal overdragen aan een directeur of directie. Er zijn bestuursmodellen tot stand gekomen om de verhouding tussen het bestuur en de directie nader vorm te geven.47
Bij het klassieke model, dat ook wel het instructiemodel wordt genoemd, heeft de directie de dagelijkse leiding en oefent bestuursbevoegdheden uit onder verantwoordelijkheid van het bestuur.48 De directie is
ondergeschikt aan en kan worden benoemd en ontslagen door het bestuur. De toekenning van bestuursbevoegdheden aan de directie geschiedt bij bestuursbesluit of bestuurs-reglement waarbij de bestuursbevoegdheden worden gemandateerd aan de directie. De directie heeft geen statutaire basis en is daardoor formeel ook geen orgaan van de stichting.49
Bij het raad van beheermodel geschiedt de toekenning van bestuursbevoegdheden bij statuten aan de directie waarbij de bestuursbevoegdheden worden gedelegeerd aan de directie. Het bestuur kan echter niet zijn kernbevoegdheden delegeren aan de directie. Deze bevoegdheden komen het bestuur exclusief toe dan wel zijn het bevoegdheden die niet kunnen worden ontnomen aan het bestuur.50 Het bestuur
dient zich ervan bewust te zijn dat als het bevoegdheden delegeert aan de directie, het als bestuur aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 2:9 BW voor de bestuurshandelingen van de directie.51
In de statuten kan verder worden bepaald dat de bestuurstaak verdeeld wordt over meerdere organen. Hierbij kan men denken aan het algemeen bestuur/dagelijkse bestuursmodel (AB/DB-model). Dikwijls wijst het algemeen bestuur uit zijn midden bestuursleden aan die het dagelijks bestuur vormen maar het komt ook voor dat de leden van het dagelijks bestuur niet voortkomen uit leden van het algemeen
44 Koelemeijer 2013, p. 113.
45 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 190. 46 Overes 2011, p. 64.
47 Dijk & Van der ploeg 2013, p. 194. 48 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 194. 49 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 333. 50 Groeneveld-Louwerse 2001, p. 5-10. 51 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 252.
9 bestuur. Als bij het AB/DB-model de bestuurstaak over twee aparte organen wordt verdeeld dan wordt het dagelijks bestuur bij de statuten belast met taken en bevoegdheden en blijft het algemeen bestuur belast met de resterende bestuurstaak.52 Hierbij is van belang dat een orgaan kan worden aangewezen
als het bestuur in de zin van Boek 2 BW. Het is echter ook mogelijk dat het algemeen bestuur en dagelijks bestuur tezamen gelden als het bestuur in de zin van Boek 2, ondanks dat het statutair twee organen zijn. Uit de statuten dient dan wel volkomen duidelijk te zijn wat de bevoegdheidsverdeling is tussen het algemeen bestuur en dagelijks bestuur.53 Als er voor dit bestuursmodel wordt gekozen dan is
het naar mijn mening van grote betekenis dat er absoluut geen verwarring kan ontstaan over de bevoegdheidsverdeling tussen de twee organen aangezien de bevoegdheidsverdeling van belang is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:9 BW. Als de bevoegdheidsverdeling namelijk niet geheel duidelijk is, kan dat bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de leden van het algemeen bestuur bij een onbehoorlijke taakvervulling door het dagelijks bestuur.
Bij het one-tier board model bestaat het bestuur uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders waarbij de niet-uitvoerende bestuurders toezicht houden op de uitvoerende bestuurders. Als het dagelijks bestuur deel uitmaakt van het algemeen bestuur waarbij het algemeen bestuur toezicht houdt op het dagelijks bestuur, dan komt het AB/DB-model in wezen neer op een one-tier board model.54 Anders dan bij de
NV en BV is er voor de stichting geen wettelijke regeling in Boek 2 BW over het one-tier board model. Desondanks maken stichtingen veelal gebruik van een one-tier board. In sectorspecifieke wet- en regelgeving wordt om te voorzien in een scheiding van bestuur en toezicht wel de mogelijkheid geboden voor een functionele scheiding in een one-tier board.55 Dit model roept naar mijn mening vragen op over
de taakverdeling tussen de bestuurders en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor voornamelijk de niet-uitvoerende bestuurders. Ondanks een statutaire taakverdeling zijn de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders namelijk in een orgaan verenigd waarbij op grond van art. 2:9 BW de collectieve aansprakelijkheid geldt.
Met het voorstel tot de wijziging van Boek 2 BW is volgens de memorie van toelichting niet beoogd om de bestaande bestuurs- en toezichtstructuren te wijzigen. Hierbij wordt voor de stichting het AB/DB-model als voorbeeld van een bestuursstructuur genoemd. Uit de memorie van toelichting volgt verder dat met het voorstel voor de stichting geen monistisch bestuursmodel wordt voorgesteld oftewel een one-tier board model. De reden die hiervoor wordt gegeven is dat nog niet van een dergelijke behoefte is gebleken.56 Zoals hierboven aangegeven, wordt in sectorspecifieke wet- en regelgeving echter wel de
mogelijkheid van een tier board model gegeven. Het is per stichting wel verschillend of een one-tier board model toegestaan wordt of dat een raad van toezicht verplicht is. Gezien het voorgaande kunnen de bestuursmodellen naar mijn mening met de voorgestelde wijzigingen van Boek 2 BW wel zijn doorgang vinden maar met de komst van een wettelijke regeling voor het toezichthoudend orgaan is het naar mijn mening wel slimmer voor stichtingen om een apart toezichthoudend orgaan in te stellen dan bijvoorbeeld te kiezen voor een one-tier board als bestuursmodel. Mijn gedachte hierachter is dat met de komst van een wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van het toezichthoudend orgaan meer duidelijkheid zal ontstaan over de taken en normering van behoorlijk toezicht en de aansprakelijkheid van toezichthouders. Deze duidelijkheid ontbreekt bij de one-tier board voor de niet-uitvoerende bestuurders aangezien een wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de stichting
52 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 193. 53 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 333. 54 Van Uchelen-Schipper 2012.
55 Zie art. 9.1.8 Wet educatie en beroepsonderwijs.
10 ontbreekt en ook niet is voorgesteld bij het consultatie voorstel. Verder zijn niet-uitvoerende bestuurders onderdeel van het bestuur en, zoals gezegd, geldt daarvoor de collectieve aansprakelijkheid voor bestuurshandelen van art. 2:9 BW en als een niet-uitvoerende bestuurder zich wilt disculperen van aansprakelijkheid is hij overgeleverd aan het oordeel van de rechter. Desondanks zijn er wel redenen om te kiezen voor een one-tier board model. Doordat toezichthouders als niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuur zal adequaat toezicht kunnen worden gehouden aangezien de niet-uitvoerende bestuurders een grote betrokkenheid hebben bij het besturen van de stichting. Zij kunnen sneller over informatie beschikken en zij zitten dichter op het beleid dan een apart toezichthoudend orgaan.57 Dit zal de bescherming van de stichting wel ten goede komen.
2.2 De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur
Voor wat betreft het regelen van de taken en verantwoordelijkheden van het stichtingsbestuur is de wet beperkt. Op grond van art. 2:291 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Echter volgt uit dit artikel niet wat onder het besturen van de stichting dient te worden verstaan. In de jurisprudentie is getracht een nadere invulling te geven aan de inhoud van “het besturen”. In de eerste plaats omvat het besturen van de stichting het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel.58 Het bestuur dient alles te doen wat bijdraagt aan het bereiken van het
doel van de stichting. Hierbij speelt ook de ruimte die de statutaire doelomschrijving biedt een belangrijke rol.59 Daarnaast volgt uit het stichting TBH arrest dat het besturen van de stichting het leiding
geven aan en zorgen voor een goede taakvervulling van de stichting, voor haar deelneming aan het maatschappelijk verkeer en voor het functioneren van haar apparaat omvat. Hieruit volgt dat het bestuur zelf zijn beslissingen dient te nemen en niet feitelijk slechts dient uit te voeren wat hem wordt opgedragen. Het bestuur dient te zijn voorzien van informatie over de gang van zaken binnen de stichting en dient adequate maatregelen te treffen indien zich binnen de stichting misstanden voordoen. Verder wordt in dit arrest de in art. 2:10 BW opgenomen regeling onderschreven dat het bestuur op adequate wijze een administratie dient te voeren over de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de stichting en jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar verplicht is een balans en staat van baten en lasten op te maken.60
Op grond van de wet heeft het bestuur van de stichting nog enkele bestuurstaken. In de eerste plaats is het bestuur verplicht tot het opstellen en ondertekenen van de jaarrekening.61 Het bestuur dient de
jaarrekening ter inzage te leggen aan een daartoe volgens de statuten bevoegd orgaan. Indien dit orgaan ontbreekt en er geen toezichthoudend orgaan is ingesteld bij de stichting, komt de bevoegdheid tot vaststelling van de jaarrekening eveneens toe aan het bestuur. Dit heeft tot gevolg dat het bestuur geen interne verantwoording hoeft af te leggen over de jaarrekening. Indien de stichting voldoet aan de voorwaarden in art. 2:360 lid 3 BW dan heeft het bestuur verder als taak om de jaarrekening volgens Titel 9 van Boek 2 BW op dienen te stellen.62 Ten slotte heeft het bestuur op grond van art. 2:292 lid 1
BW de taak om de stichting te vertegenwoordigen, voor zover uit niet de wet niet anders voortvloeit. Hieruit volgt dat een statutaire beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid wel mogelijk is maar geen derdenwerking heeft. Op grond van art. 2:292 lid 2 BW kunnen de statuten de bevoegdheid tot
57 Croiset van Uchelen 2014, p. 31.
58 Rb. Amsterdam 11 november 2009, JOR 2010/123 (Stichting Derdengelden). 59 Hamers, Schwarz & Zaman 2003, p. 91.
60 Hof 's-Gravenhage 1 juni 2010, JIN 2010/451 (Stichting TBH). 61 Art. 2:300 BW.
11 vertegenwoordiging toekennen aan één of meer bestuurders, hetzij afzonderlijk, hetzij gezamenlijk of bepalen dat de bestuurder de stichting slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen. Ook kan worden bepaald dat het bestuur pas vertegenwoordigingsbevoegd is na goedkeuring van een derde. Hierbij geldt wel dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het gehele bestuur blijft bestaan.
De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur kan de stichting ook beperken. De stichting kan bijvoorbeeld in de statuten opnemen dat bepaalde bestuurstaken aan een ander orgaan binnen de stichting worden toegedeeld of dat bestuursbesluiten aan goedkeuring onderworpen zijn van een ander orgaan. Het beperken van de bestuurstaak is echter wel aan grenzen gebonden. Het besturen van de stichting is een collectieve bestuurstaak en dient uiteindelijk daadwerkelijk door het bestuur te geschieden.63 Uit het arrest Geestelijk Leider volgt dat het bindend adviezen geven aan het bestuur door
een derde, op grond van de statuten het optimaal functioneren van de stichting en het bestuur niet in de weg hoeft te staan. Van belang is op welke wijze de derde zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend met betrekking tot het geven van bindend advies.64
De bestuurstaak wordt overigens ook bij wet beperkt in die zin dat het bestuur niet bevoegd is bepaalde rechtshandelingen te verrichten, tenzij dit bij statuten anders is bepaald. In art. 2:291 lid 2 BW is geregeld dat het bestuur enkel bevoegd is te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, en tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een ander verbindt, indien dit uit de statuten voortvloeit. De bevoegdheid ter zake van deze rechtshandelingen kunnen door de statuten aan beperkingen en voorwaarden worden verbonden. Ingeval de statuten geen regeling bevatten over het aangaan van deze rechtshandelingen, dienen de statuten eerst gewijzigd te worden voordat het bestuur hiertoe bevoegd is. Deze beperking van de bestuurstaak geldt op grond van art. 2:291 lid 2 BW eveneens voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid ter zake van deze rechtshandelingen.
2.3 Normering van behoorlijk bestuur
Hierboven is aangegeven wat de taken en verantwoordelijkheden van de stichtingsbestuurder inhouden en in welke mate deze begrensd kunnen worden. Vervolgens is van belang om te bezien hoe beoordeeld kan worden of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld. Dit is van belang om te bezien of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld of dat een bestuurder aansprakelijkheid is tegenover de stichting op grond van onbehoorlijk bestuur. Voordat tot een oordeel kan worden gekomen is van belang om te gaan wat behoorlijk bestuur precies inhoudt.
Een bestuurder is op grond van art. 2:9 BW gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Dit is nogal een open norm. Uit de literatuur volgt dat voor het aannemen van een behoorlijke taakvervulling de bestuurder zijn bestuurstaak op een wijze dient te vervullen zoals die, naar algemeen inzicht, van een bekwaam bestuurder binnen dit soort rechtspersoon in redelijkheid mag worden verwacht.65 Volgens Lennarts kunnen de verplichtingen van
bestuurders tot een behoorlijke taakvervulling tegenover de stichting worden onderverdeeld in een plicht
63 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 187.
64 HR 12 mei 2000, JOR 2000/145, NJ 2000,439 (Geestelijk leider). 65 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 221.
12 tot loyaal handelen (duty of loyalty) en een plicht tot zorgvuldig handelen (duty of care). Onder de plicht tot zorgvuldig handelen kan worden verstaan dat bestuurders hun bestuurstaak op zorgvuldige wijze moeten vervullen. Hierbij speelt het doel van de stichting een belangrijke rol.66 Onder de plicht tot loyaal
handelen kan worden verstaan dat bestuurders de plicht hebben om geen voorrang te geven aan hun eigen belang boven het belang van de rechtspersoon, en dat de bestuurders hun bestuurstaak op deugdelijke wijze dienen in te vullen. Bij een plicht tot loyaal handelen is van belang hoe een stichting omgaat met een tegenstrijdig belang van bestuurders. In tegenstelling tot de NV en BV is in Boek 2 BW geen regeling ten aanzien van tegenstrijdig belang bij de stichting opgenomen. De stichting kan in principe dus rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door een bestuurder met een tegenstrijdig belang.67
De statuten kunnen echter wel voorzien in een tegenstrijdig belangregeling. Als bij de stichting een raad van toezicht is ingesteld dan kunnen de statuten bijvoorbeeld bepalen dat bij een tegenstrijdig belang van een bestuurder, de raad van toezicht eerst zijn goedkeuring moet verlenen voor een rechtshandeling.68 In de literatuur is bepleit dat er een tegenstrijdig belangregeling dient te komen voor
de stichting. Zo is Overes van oordeel dat in de wet moet worden geregeld dat de stichting wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen in alle gevallen dat de stichting een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. Indien een raad van commissarissen ontbreekt bij de stichting kan volgens haar worden bepaald dat de stichting in geval van tegenstrijdig belang slechts kan worden vertegenwoordigd indien en voor zover de statuten hierin voorzien.69 Lennarts is het met Overes eens
dat er een tegenstrijdig belangregeling dient te komen voor stichting maar tot die tijd doet men er volgens Lennarts verstandig aan om een tegenstrijdig belangregeling in de statuten op te nemen. Deze regeling dient volgens hem in te houden dat een bestuurder niet deelneemt aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect tegenstrijdig belang heeft en als een raad van toezicht is ingesteld kan bovendien worden voorgeschreven dat de transactie goedgekeurd dient te worden door de raad van toezicht. Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, kan worden besloten dat de besluitvorming wordt overgenomen door de raad van toezicht.70 Bij deze twee voorgestelde regelingen
wil ik de kanttekening maken dat zij onvolledig zijn aangezien er geen uitkomst wordt geboden voor het geval dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben waarbij een raad van toezicht ontbreekt en de stichting geen statutaire regeling kent ten aanzien van tegenstrijdig belang.
Naast de beperkte invulling in de Boek 2 BW wordt de behoorlijk bestuursnorm in de verschillende sectoren nader ingevuld. Voor zorginstellingen is bijvoorbeeld in de Zorgbrede Governancecode bepaald wat de taken van het bestuur zijn en waarnaar bestuurders zich dienen te richten bij de vervulling van hun taak.71 De naleving van governancecodes is echter wel de verantwoordelijkheid van de
stichtingen zelf.72 Doordat sectorwet- en regelgeving uiteen kan lopen is het onwenselijk gevolg dat
bestuurders niet goed weten wat er precies van hen verwacht wordt en waar zij zich bij de vervulling van hun bestuurstaak naar dienen te richten. Doordat governancecodes daarnaast niet kunnen worden afgedwongen is naar mijn mening het onwenselijk gevolg dat behoorlijk bestuur met governancecodes niet gegarandeerd is.
66 Lennarts 2011, p. 142-143. 67 Overes, GS Rechtspersonen 1992. 68 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 336. 69 Overes 2011, p. 79. 70 Lennarts 2011, 143.
71 Zorgbrede Governancecode 2010, art. 3.1. 72 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 246.
13 Om te voorzien in een uniforme norm waar bestuurders zich naar dienen te richten is het nieuwe art. 2:9 lid 1 BW in het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorgesteld:
“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taken zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.”
Deze voorgestelde bepaling is een wettelijke verankering van wat voor de stichting al werd aan-genomen. Voor de NV en BV gold deze bepaling al maar met de verplaatsing van dit artikel naar de algemene bepalingen in Boek 2 BW gaat het voorschrift voor alle rechtspersonen gelden. Met deze voorgestelde uniforme regeling wordt tot uitdrukking gebracht dat de bestuurders bij de vervulling van hun bestuurstaak de belangen van de rechtspersoon moeten laten prevaleren boven hun eigen belangen.73
Doordat in de voorgestelde wetsbepaling wordt gesproken over organisatie wordt recht gedaan aan de stichting, doordat bij de stichting niet altijd sprake is van een onderneming. Als er geen onderneming wordt gedreven door de stichting, kan er namelijk toch sprake zijn van een samenstel van belangen die samen het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie vormen. Deze belangen dient de bestuurder bij de vervulling van zijn taak in acht te nemen.74
Naar mijn mening is het verstandig dat de normering voor behoorlijk bestuur met het consultatie wetsvoorstel gecodificeerd wordt voor de stichting. Er werd voor de stichting al aangenomen dat een bestuurder voor een behoorlijke taakvervulling zich dient te richten naar het belang van de stichting maar door codificatie kan daar geen onduidelijkheid meer over bestaan. Met deze wijziging is niet beoogd om bestuurders sneller aansprakelijkheid te stellen. Het blijft naar mijn mening wel een behoorlijk open norm waar bestuurders weinig houvast aan hebben aangezien de rechter waarschijnlijk van geval tot geval zal moeten bekijken of er sprake is van een behoorlijke taakvervulling.
Met het consultatie wetsvoorstel wordt daarnaast nog een bepaling voorgesteld ter belang van de normering van behoorlijk bestuur. Met het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt namelijk een tegenstrijdig belangregeling in art. 2:9 lid 2 BW voorgesteld:
“Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door het toezichthoudend orgaan. Bij ontbreken van een toezichthoudend orgaan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.” Met deze voorgestelde bepaling komt er een uniforme tegenstrijdig belangregeling voor alle rechtspersonen, waarbij de rechtspersoon beschermd wordt tegen het risico dat een bestuurder bij zijn handelen zich meer laat leiden door een persoonlijk belang, dat gericht behoort te zijn op het belang van de rechtspersoon. Een bestuurder zal tijdig aan zijn medebestuurders kenbaar moeten maken dat hij een tegenstrijdig belang heeft bij het onderwerp van besluitvorming, waarbij de bestuurder een volledig beeld moet schetsen van het tegenstrijdig belang. Uit de omstandigheden van het geval moet vervolgens worden afgeleid of een bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft met de rechtspersoon.75
73 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 9. 74 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 9-10. 75 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 11.
14 Voor de stichting is de voorgestelde bepaling echter niet afdoende aangezien de stichting vanwege het ledenverbod geen algemene vergadering kent en een toezichthoudend orgaan niet verplicht is bij de stichting. Om mede te voorkomen dat door tegenstrijdig belang een besluit niet kan worden genomen bij de stichting is in art. 2:9 lid 3 BW de zinsnede "tenzij de wet of de statuten anders bepalen" opgenomen. Hiermee wordt een grondslag geboden voor een bijzondere regeling voor de stichting. Deze regeling is opgenomen in het voorgestelde art. 2:291 lid 3 BW:
“Indien alle bestuurders een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 9 lid 1 en een toezichthoudend orgaan ontbreekt, legt het bestuur in afwijking van artikel 9 lid 3 de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vast, tenzij de statuten anders bepalen.”
Bij het ontbreken van een toezichthoudend orgaan zal bij tegenstrijdig belang de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk moeten worden vastgelegd. Door deze verplichting zal het bestuur bij de besluitvorming zich rekenschap moeten geven van de gevolgen van het besluit en moeten beoordelen of het besluit in overeenstemming is met de verplichting van het bestuur om de belangen van de stichting voorop te stellen. Daarnaast zorgt deze verplichting ervoor dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen in een latere fase kenbaar zijn. Dit zal van belang zijn voor de beoordeling of bestuurders hun taak behoorlijk hebben vervuld dan wel aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 lid 2 BW. Daarnaast zal een bestuurder met een beroep op de schriftelijke vastlegging zich kunnen disculperen. Uit de voorgestelde bepaling volgt tevens dat de statuten anders mogen bepalen dan tot schriftelijke vastlegging indien een toezichthoudend orgaan ontbreekt en er sprake is van tegenstrijdig belang. Hiermee wordt de mogelijkheid geboden dat de statuten bepalen dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, niet hoeven worden vastgelegd. Een andere mogelijkheid is dat het besluit dat wordt genomen met tegenstrijdig belang moet worden goedgekeurd door een derde, waar in de literatuur dikwijls voor wordt gepleit.76
Het opnemen in Boek 2 BW van een tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders bij de stichting is naar mijn mening gewenst aangezien de normering voor een behoorlijke taakvervulling daardoor verder wordt ingevuld. Doordat een tegenstrijdig belangregeling ontbreekt in de huidige wetgeving zorgt dat voor onduidelijkheid bij bestuurders hoe zij dienen te handelen in het geval van een tegenstrijdig belang. Dat komt het behoorlijk bestuur bij de stichting niet ten goede. Aan de voorgestelde bepaling vind ik ter voorkoming van aansprakelijkheid goed dat een bestuurder, die vanwege het ontbreken van een toezichthoudend orgaan een bestuursbesluit zal dienen te nemen waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft, voor een behoorlijke taakvervulling zich goed moet beseffen wat de gevolgen zijn van het bestuursbesluit en dat hij bij het nemen van het bestuursbesluit de belangen van de stichting voorop zal moeten stellen. De verplichting dat de beweegredenen bij het bestuursbesluit schriftelijk vastgelegd dienen te worden zal wel gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van de bestuurders. De vraag is of dat in alle gevallen wenselijk is. Hierover zal ik verder spreken in het hoofdstuk over aansprakelijkheid.
15
3. Toezicht bij de stichting
3.1 Vormen van intern toezicht bij de stichting
Bij de stichting is van belang om in intern toezicht te voorzien. Met intern toezicht kan controle worden uitgeoefend op het bestuur. Intern toezicht gaat uit van een verdeling van taken en bevoegdheden binnen de stichting zodat tot zekere checks en balances binnen de stichting wordt gekomen. Meer specifiek wordt onder intern toezicht verstaan de controle op de rechtmatigheid en doelmatigheid van het bestuur. Met de rechtmatigheid wordt nagegaan of het bestuur in overeenstemming handelt met de wettelijke voorschriften, de statuten, reglementen en besluiten van de stichting en bij de doelmatigheid wordt nagegaan of het bestuur de juiste prioriteiten heeft gesteld en de middelen zo effectief mogelijk heeft ingezet.77
Alvorens toe te komen aan het toezicht door een toezichthoudend orgaan, is goed om te vermelden dat intern toezicht ook kan geschieden door toezicht binnen het bestuur. Bestuurders oefenen onderling – mits er sprake is van een meerhoofdig bestuur – ook controle op elkaars functioneren uit. Doordat het bestuur gezamenlijk verantwoordelijk is voor het besturen van de stichting zal het bestuur collegiaal worden uitgeoefend. Hierbij is aannemelijk dat de bestuurders per definitie onderling toezicht op elkaar houden.78 In de literatuur wordt dikwijls betoogd dat een meerhoofdig bestuur een waarborg is voor een
zorgvuldig bestuur doordat bestuurders een corrigerende werking op elkaars functioneren hebben.79
Mijns inziens zal men binnen een meerhoofdig bestuur wel onderling toezicht op elkaar houden maar is een meerhoofdig bestuur daardoor nog geen garantie voor behoorlijk bestuur. Zo hebben zich meerdere misstanden voorgedaan in de semipublieke sector waarbij sprake was van een meerhoofdig bestuur. Bestuurders zijn namelijk gezamenlijk verantwoordelijk voor het bestuur en niet voor het toezicht op het bestuur. In geval van nadere misstanden zal een bestuurder onvoldoende middelen hebben om in te grijpen tegen een medebestuurder.80 Dit zal evenwel kunnen worden voorkomen door aan de
meerderheid van het bestuur de bevoegdheid toe te kennen om een bestuurder onder omstandigheden te schorsen dan wel te ontslaan.81 Doordat de wet echter geen minimumaantal bestuurders vereist bij de
stichting kan het onwenselijk gevolg zijn dat er geen sprake is van intern toezicht in het geval van één bestuurder en geen intern toezichthoudend orgaan.82
Om te voorzien in intern toezicht bij de stichting kan een toezichthoudend orgaan worden ingesteld. De instelling van het toezichthoudend orgaan zal, zolang een wettelijke regeling ontbreekt, dienen te geschieden bij de statuten. De stichting kan vrijwillig tot de instelling van een toezichthoudend orgaan overgaan of wordt hiertoe verplicht op grond van sector wet- en regelgeving of governancecodes. De verplichting van een toezichthoudend orgaan wordt veelal gesteld om te voldoen aan good governance. Met een toezichthoudend orgaan wordt voorkomen dat het bestuur ongecontroleerd zijn gang kan gaan zonder de verplichting om verantwoording af te leggen.83 Als de stichting een toezichthoudend orgaan
instelt, dan wordt gebruik gemaakt van het raad van toezicht-model. Bij non-profitorganisaties wordt dit model soms verplicht gesteld om te subsidie te kunnen ontvangen dan wel om erkend te worden als
77 Overes 2011, p. 70.
78 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 347. 79 Overes 2011, p. 63.
80 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 256. 81 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 247. 82 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 247. 83 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 345.
16 toegelaten of gecertificeerde instelling.84 In het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur wordt de
noodzaak van een toezichthoudend orgaan bij de stichting onderkend. De toezichthouder heeft als belangrijke taak om de stichtingsbestuurder tegenkracht te bieden.85 Ik ben het hiermee eens aangezien
voor behoorlijk bestuur van groot belang is dat een toezichthoudend orgaan het bestuur zowel kan adviseren als corrigeren en tegenwicht kan bieden. Door toezicht wordt de bestuurder gedwongen om nogmaals na te denken over zijn taakvervulling en kan het niet onge-controleerd zijn gang gaan. Indien bij een stichting wel behoefte bestaat aan een vorm van intern toezicht, maar dat de instelling van een toezichthoudend orgaan als een te zwaar middel wordt gezien, dan kan de stichting aan een ander orgaan dan wel derden bij de stichting invloed toekennen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een kleinere stichting met beperkte middelen waarbij wel behoefte bestaat aan enige controle over het bestuur. Hierbij geldt wel dat de statuten in de mogelijkheid van een dergelijk toezicht moeten voorzien.86 De inhoud van dergelijk toezicht is echter beperkt in verhouding tot een ingesteld
toezichthoudend orgaan aangezien een toezichthoudend orgaan toezicht houdt over de gehele gang van zaken in de stichting en over het gehele beleid van het bestuur.87 Bij deze vorm van toezicht zal het
ledenverbod van de stichting wel in acht moeten worden genomen. De bevoegdheden van derden zullen dus niet zover mogen reiken dat er gesproken kan worden van een ledenvergadering.88
3.2 De taken en verantwoordelijkheden van toezichthouders
Boek 2 BW bevat geen wettelijke regeling over een toezichthoudend orgaan bij de stichting. Uit de bepalingen in Boek 2 BW kan desondanks worden afgeleid dat een toezichthoudend orgaan kan worden ingesteld bij de stichting. Uit art. 2:300 leden 2 en 3 BW volgt namelijk dat een ingesteld toezichthoudend orgaan de jaarrekening mede dient te ondertekenen en dat het toezichthoudend orgaan de jaarrekening dient vast te stellen, als de statuten deze bevoegdheid niet aan een ander orgaan toekennen.
Met uitzondering van bovenstaande verplichtingen volgt uit Boek 2 BW niet wat de taken en verantwoordelijkheden zijn van het toezichthoudend orgaan bij de stichting. In de literatuur wordt algemeen aanvaard dat voor de taakomschrijving van het toezichthoudend orgaan kan worden aangesloten bij de wettelijke bepaling voor de coöperatie van art. 2:57 lid 2 BW.89 Uit deze bepaling
volgt dat de raad van commissarissen toezicht houdt op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de eventueel daarmee verbonden onderneming, waarbij de raad van commissarissen het bestuur met raad ter zijde staat. Bij de vervulling van hun taak dienen de commissarissen zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming. Tevens wordt algemeen aanvaard dat de statuten de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders aan het toezichthoudend orgaan kunnen toekennen90 en dat de
statuten mogen bepalen dat bepaalde bestuursbesluiten ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan het toezichthoudend orgaan.91
84 Groeneveld-Louwerse 2004, p. 121.
85 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 15. 86 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 346.
87 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 346. 88 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 248. 89 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 255. 90 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 345. 91 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 264.
17 Bij stichtingen wordt veelvuldig een toezichthoudend orgaan ingesteld. Volgens de Commissie van Behoorlijk Bestuur is het vanwege de cruciale rol van het toezichthoudend orgaan dan ook zo bevreemdend dat er nog geen algemene regeling in Boek 2 BW is voor de interne toezichthouder.92 Met
het consultatie wetsvoorstel wordt aan de grote roep voor een wettelijke regeling voor het toezichthoudend orgaan bij de stichting voldaan, door een algemene regeling in art. 2:292a BW voor te stellen. Dit artikel zal hieronder per lid worden behandeld.
Met art. 2:292a lid 1 BW wordt een wettelijke grondslag geboden voor de instelling van een toezichthoudend orgaan:
“Bij de statuten kan worden bepaald dat er een toezichthoudend orgaan zal zijn. Het toezichthoudend orgaan bestaat uit één of meer natuurlijke personen.”
Art. 2:292a lid 2 BW bevat een algemene taakomschrijving voor toezichthouders:
“Het toezichthoudend orgaan heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting en de met haar verbonden organisatie. Het toezichthoudend orgaan staat het bestuur met raad terzijde.”
Deze voorgestelde algemene taakomschrijving is van groot belang voor de normering van behoorlijk toezicht bij de stichting. Deze algemene minimale taakomschrijving zal voor duidelijkheid zorgen bij toezichthouders over hun taken en zal verder meebrengen dat overlegd moet worden met het toezichthoudend orgaan voordat het algemene bestuursbeleid wordt bepaald en dat het bestuur zijn belangrijkste beslissingen zal dienen te delen met het toezichthoudend orgaan.93 Opvallend is dat de
taakomschrijving geen taakverdeling omvat. Hiermee wordt afgeweken van hetgeen art. 2:9 lid 1 BW bepaald ten aanzien van de taak van de bestuurder. Door een beroep te doen op de taakverdeling kunnen bestuurders, als het gehonoreerd wordt, op grond van art. 2:9 lid 2 BW zich van aansprakelijkheid disculperen. Vanwege het ontbreken van een dergelijke regeling voor toezichthouders is de taakverdeling geen disculpatiemogelijkheid voor toezichthouders. Volgens de memorie van toelichting bij het consultatie wetsvoorstel is er geen wettelijke regeling over de taakverdeling bij toezichthouders voorgesteld omdat de regeling voor bestuurders verband houdt met de introductie van het monistisch bestuursmodel waarbij de taken van het bestuur over uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders zijn verdeeld en dit bij het toezichthoudend orgaan niet van toepassing is.94 Hiertegen wil
ik inbrengen dat bij onbehoorlijk bestuur van een uitvoerende bestuurder, niet alleen niet-uitvoerende bestuurders maar ook andere uitvoerende bestuurders zich gelet op de taakverdeling kunnen beroepen op disculpatie. Ik ben dan ook van mening dat deze regeling tevens voor toezichthouders moet gaan gelden. Weliswaar heeft het toezichthoudend orgaan als enige taak het toezichthouden op de stichting maar net als bij het bestuur van de stichting, zal deze taak uit meerdere facetten bestaan. Zo zal bijvoorbeeld de ene toezichthouder vanwege zijn kennis zich meer bezighouden met de financiën van de stichting en de andere toezichthouder zich meer bezighouden met bijvoorbeeld de geldigheid van contracten en besluiten.
Art. 2:292a lid 3 BW verschaft het toezichthoudend orgaan een middel om bestuurders te schorsen:
92 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 15.
93 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 28. 94 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 15.
18 “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het toezichthoudend orgaan bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. De statuten kunnen aanvullende bepalingen omtrent de taak en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan en zijn leden bevatten.”
Door te bepalen dat het toezichthoudend orgaan de bevoegdheid heeft om bestuurders te schorsen, verkrijgt het toezichthoudend orgaan een middel om bij dringende redenen een bestuurder op non-actief te stellen.95 Naar mijn mening een goede bepaling aangezien toezichthouders adequaat tegen bestuurders
kunnen optreden bij dreigend onbehoorlijk bestuur en zal het een goed tegenwicht bieden, al is het maar om met de dreiging van schorsing bestuurders af te schrikken. Verder wordt in het derde lid de mogelijkheid geboden om in de statuten een nadere invulling te geven aan de taken en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan. Hiermee kan als daar behoefte aan bestaat de bevoegdheid van toezichthouders worden uitgebreid door bijvoorbeeld te bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring vereist is van het toezichthoudend orgaan. Tevens wordt met deze bepaling aangesloten bij de al bestaande praktijk aangezien sectorwet- en regelgeving een nadere invulling kunnen geven aan de taken en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan. Dit is naar mijn mening wenselijk aangezien met een nadere invulling van de taken precies aangesloten kan worden bij de praktijk en de rol van een toezichthouder per sector.
Met art. 2:292a lid 4 BW kan meer gewicht worden toegekend aan bepaalde individuele toezichthouders: “De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduid lid van het toezichthoudend orgaan meer dan één stem wordt toegekend. Een lid van het toezichthoudend orgaan kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere leden tezamen.”
Deze bepaling is van belang om de kwaliteit van toezicht van toezicht te verbeteren. Zo kan bij het nemen van een besluit bijvoorbeeld meer stemmen worden toegekend aan een toezichthouders die bij het onderwerp van besluit grote mate van kennis en inzicht heeft. Hierbij geldt logischerwijs wel dat het lid niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere leden tezamen.96
Art. 2:292a lid 5 BW bevat een tegenstrijdig belangregeling voor toezichthouders:
“Indien alle leden van het toezichthoudend orgaan een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 9a lid 1, legt het toezichthoudend orgaan, in afwijking van artikel 9a lid 3, de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vast, tenzij de statuten anders bepalen.”
Onder de plicht tot een behoorlijk taakvervulling valt, zoals eerder gezegd, de plicht tot loyaal handelen. Hierbij is van belang wat er geregeld is bij de stichting ten aanzien van tegenstrijdig belang. Waar stichtingen nu statutair in een tegenstrijdig belangregeling kunnen voorzien, gaat met de voorgestelde bepaling een regeling gelden voor toezichthouders bij alle stichtingen. Als alle leden van het bestuur en het toezichthoudend orgaan een tegenstrijdig belang hebben bij een besluit, dan kan in beginsel het besluit niet worden genomen aangezien de stichting geen algemene vergadering kent in verband met het ledenverbod. In art. 2:9a lid 3 BW is daarom voorzien in de mogelijkheid dat de wet anders kan bepalen en met het vijfde lid van art. 2:292a BW wordt vervolgens aangegeven hoe toezichthouders in die situaties zullen dienen te handelen. Evenals de bestuurders zullen zij hun beweegredenen bij het besluit schriftelijk vast dienen te leggen. Dit zal tot wenselijk gevolg hebben dat toezichthouders zich
95 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 29. 96 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 29.
19 rekenschap dienen te geven van de gevolgen van het besluit en moeten beoordelen of het besluit in overeenstemming is met de verplichting dat het toezichthoudend orgaan de belangen van de stichting voorop moet stellen. Maar deze verplichting zal ook gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van toezichthouders. Hierbij kan men zich de vraag stellen of dat in alle gevallen wenselijk is. Hierover meer in het volgende hoofdstuk.
Art. 2:292a lid 6 BW gaat over de bezoldiging van toezichthouders:
“Indien de statuten daartoe de mogelijkheid openen, kan het toezichthoudend orgaan de leden van het toezichthoudend orgaan als zodanig een bezoldiging toekennen.”
Met deze bepaling wordt de mogelijkheid geboden dat de statuten kunnen bepalen dat het toezichthoudend orgaan de leden van het toezichthoudend orgaan een bezoldiging kunnen toekennen. Doordat bezoldiging alleen kan als de statuten deze mogelijkheid bieden, heeft de wetgever er voor gezorgd dat bewust over het al dan niet toekennen van bezoldiging nagedacht moet zijn. Het toekennen van bezoldiging van toezichthouders komt met deze bepaling aan het toezichthoudend orgaan zelf toe vanwege het ontbreken van een algemene vergadering bij de stichting. Vanuit de toezichtgedachte is de bevoegdheid tot toekenning van een bezoldiging niet aan het bestuur zelf overgedragen. Onder een bezoldiging wordt elke vergoeding van werkzaamheden verstaan en een naar behoren bezoldiging valt niet onder het uitkeringsverbod van de stichting.97
Tot slot wordt in art. 2:292a lid 7 BW bepaald dat het toezichthoudend orgaan recht heeft op informatie van het bestuur:
“Het bestuur verschaft het toezichthoudend orgaan tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens.”
In deze bepaling wordt bepaald dat het toezichthoudend orgaan recht heeft op tijdige informatie van het bestuur. Vanuit de toezichtgedachte is dit naar mijn mening een belangrijke bepaling. Door namelijk te bepalen dat het bestuur tijdig de noodzakelijke gegevens aan het toezichthoudend orgaan dient te verschaffen wordt voor toezichthouders een goede basis gecreëerd om hun toezicht goed uit te oefenen. In de praktijk zal het kunnen voorkomen dat de noodzakelijke gegevens niet of te laat aan het toezichthoudend orgaan worden overgedragen. Hierbij blijft voor het toezichthoudend orgaan echter, ter voorkoming van aansprakelijkheid op grond van onzorgvuldig handelen, gelden dat zij zich actief moet opstellen om het bestuur om informatie te vragen.98
3.3 Normering van toezicht bij de stichting
Hierboven is aangegeven wat de taken en verantwoordelijkheden van de toezichthouder zijn. Vervolgens is het van belang om te bezien hoe beoordeeld kan worden of een toezichthouder zijn taak behoorlijk heeft vervuld. Dit is van belang om te bezien of een toezichthouder zijn taak behoorlijk heeft vervuld of dat een toezichthouder aansprakelijkheid is tegenover de stichting op grond van onbehoorlijk toezicht. Voordat tot een oordeel kan worden gekomen is van belang om te gaan wat onder behoorlijk toezicht precies kan worden verstaan.
97 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 30. 98 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem).
20 Onder huidig recht ontbreekt echter een algemene wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van het toezichthoudend orgaan bij de stichting. Er is dan ook geen wettelijke regeling ten aanzien van behoorlijk toezicht bij de stichting. Dit is naar mijn mening zeer onwenselijk aangezien stichtingen veelal een toezichthoudend orgaan instellen. Hierbij is uit de praktijk gebleken dat toezichthouders niet goed weten wat hun taken zijn en wat er van hen verwacht wordt.99 Het ontbreken van een wettelijke
regeling ten aanzien van het toezichthoudend orgaan komt het behoorlijk toezicht dan ook niet ten goede. Met het consultatie wetsvoorstel wordt in art. 2:9a lid 1 BW voorzien in een algemene norm voor behoorlijk toezicht:
“Elk lid van het toezichthoudend orgaan is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.”
Deze voorgestelde bepaling houdt een nieuwe norm in voor de stichting en hieruit volgt dat alle leden van het toezichthoudend orgaan voor een behoorlijke vervulling van hun taak zich naar het belang van de stichting dienen te richten. Hierbij geldt dat voor een behoorlijke taakvervulling het lid op zijn taak berekend dient te zijn en het lid zijn taak nauwgezet moet vervullen.100 Voor een behoorlijke
taakvervulling volgt uit de jurisprudentie bovendien dat wanneer het beleid en de gang van zaken daartoe aanleiding geven de toezichthouders het toezicht nog verder moeten intensiveren en actiever moeten optreden.101 Naar mijn mening is het bij deze voorgestelde norm dan ook niet meer voldoende dat een
toezichthouder zijn taak vervult als eervolle nevenfunctie waarbij hij zijn taak slechts een aantal dagen per jaar uitoefent. Voor een behoorlijke taakvervulling is juist van belang dat een toezichthouder de tijd heeft voor zijn functie en deskundig is. Hij dient zich van zijn taak bewust te zijn en deze naar zijn beste kunnen dienen vervullen. Deze voorgestelde bepaling zorgt voor een aanscherping van de persoonlijke verantwoordelijkheid van toezichthouders en dat is gezien het bovenstaande naar mijn mening zeer wenselijk.
Met het consultatie wetsvoorstel wordt daarnaast nog een bepaling voorgesteld ter belang van de normering van behoorlijk toezicht. Met het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt namelijk een tegenstrijdig belangregeling in art. 2:9a lid 3 BW voorgesteld:
“Een lid van het toezichthoudend orgaan neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer het toezichthoudend orgaan hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.”
Met deze voorgestelde tegenstrijdig belangbepaling wordt de stichting beschermd tegen het risico dat de leden van het toezichthoudend orgaan zich meer laten leiden door een persoonlijk belang in plaats van het belang van de rechtspersoon. Deze bepaling is voor de stichting niet afdoende aangezien de stichting geen algemene vergadering kent. Daarom is voor de stichting met het consultatie wetsvoorstel tevens het al besproken art. 2:292a lid 5 BW voorgesteld. Met het oog op behoorlijk toezicht is deze voorgestelde tegenstrijdig belangbepaling naar mijn mening wenselijk. Ondanks dat een tegenstrijdig
99 Van der Wiel 2014, p. 89.
100 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 14.
101 Zie Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 oktober 2003, JOR 2003/60 (Laurus) en HR 8 april 2005, JOR
