4. Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders
4.3 Aansprakelijkheid bij faillissement
Aansprakelijkheid van bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan
Bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan kunnen bij faillissement aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138 BW. Onder huidig recht is deze aansprakelijkheid nog alleen van toepassing op bestuurders en toezichthouders van een commerciële stichting. In het geval van faillissement van een commerciële stichting verklaart de wet namelijk art. 2:138 BW van overeenkomstige toepassing op de bestuurders via art. 2:300a BW en op leden van het toezichthoudend orgaan via art. 2:300a jo. art. 2:149 BW.
Zoals al aangegeven is het soms lastig om vast te stellen of er sprake is van een commerciële stichting. Hierbij gaat het om de vraag of de stichting Vpb-plichtig is en niet of daadwerkelijk Vpb wordt geheven bij de stichting.142 Het komt voor dat bestuurders pas bij faillissement erachter komen dat zij
aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW.143 Uit de jurisprudentie volgt dat het
dan lastig is voor bestuurders om de rechter ervan te overtuigen dat de aanslag door de Belastingdienst ten onrechte is opgelegd.144
Men kan zich afvragen of bestuurders en toezichthouders van een vrijgestelde Vpb-stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW. Dit is bijvoorbeeld van belang voor zorginstellingen aangezien zij vrijgesteld zijn van de heffing van Vpb. De Rechtbank Utrecht wekt de indruk dat art. 2:138 BW niet van toepassing is op een stichting die is vrijgesteld van de heffing van Vpb.145 Het is echter zo dat men enkel een vrijstelling kan verwerven als men is onderworpen aan Vpb-
heffing. Ik ben met het Hendrikse eens dat dit een argument is om aan te nemen dat bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan van vrijgestelde stichtingen ook aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW.146
Verder kan men zich afvragen hoe omgegaan dient te worden met stichtingen die niet volledig aan de heffing van Vpb zijn onderworpen. Het komt namelijk voor dat stichtingen namelijk maar gedeeltelijk een onderneming drijven. In art. 2:300a BW wordt van de onderworpenheid van de stichting aan de heffing van Vpb uitgegaan. Door Schwarz is in lijn hiermee betoogd dat art. 2:300a BW inderdaad van toepassing is ondanks dat een stichting maar gedeeltelijk een onderneming drijft.147
Uit art. 2:138 BW volgt dat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het in het faillissement blijkend tekort. In beginsel rust de bewijslast op de curator maar als het bestuur niet of niet behoorlijk aan de uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichting tot boekhouden heeft voldaan of indien de stichting in strijd heeft gehandeld met de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening op grond van art. 2:394 BW, dan wordt op voorhand aangenomen dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. Dit vermoeden rust op de gehele bestuurstaak en is niet voor tegenbewijs vatbaar. Het vermoeden dat de
142 Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). 143 Lennarts 2011, p. 148.
144 Zie Hendrikse 2010, p. 58-59 die verwijst naar Rb. Zwolle 2 januari 2002, LJN AD7712 (Vereniging Sociëteit
Almeerder Kaartclub) en Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra).
145 Rb. Utrecht 5 december 2001, JOR 2002/52. 146 Hendrikse 2010, p. 59.
32 onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan wel worden weerlegd. In het arrest Zeister Kunststichting beriep de curator zich op schending van de administratieplicht. Dit werd door het bestuur gepoogd te weerleggen met het standpunt dat het faillissement veroorzaakt was door het beëindigen van de subsidie door de gemeente Zeist. De rechtbank oordeelde dat het stopzetten van de subsidie een onmiddellijk gevolg was van het niet voldoen aan art. 2:10 BW en hiermee faalde het standpunt van het bestuur.148 Met deze uitspraak is bevestigd dat schending van de verplichtingen
uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW kunnen leiden tot aansprakelijkheid jegens de boedel.
Met de voorgestelde uitbreiding van de publicatieplicht voor stichtingen149 zal het bewijsvermoeden
verder worden uitgebreid aangezien indien in strijd wordt gehandeld met de verplichtingen uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW op voorhand wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. De uitbreiding van de publicatieplicht is voorgesteld om de criminaliteit bij stichtingen tegen te gaan. Aangezien onder huidig recht art. 2:138 BW enkel van toepassing is op de commerciële stichting heb ik geen bezwaar tegen deze verzwaring van de aansprakelijkheid aangezien een transparante financiële verantwoordelijk van belang is voor de voorkoming en bestrijding van criminaliteit bij stichtingen.
Een bestuurder kan zich van aansprakelijk disculperen op grond van art. 2:138 lid 3 BW. Hierbij dient te worden bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Behalve de zinsnede 'gelet op de aan anderen toebedeelde taken' is de aansprakelijkheidsbepaling gelijk aan art. 2:9 lid 2 BW. Voor verduidelijking van de omvang van deze bepaling kan het hoofdstuk over interne aansprakelijkheid worden geraadpleegd.
Verder kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138 lid 4 BW verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt. Hierbij wordt gelet op de ernst van de onbehoorlijk taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Voorts kan de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Met het gegeven dat de taak die onbehoorlijk is vervuld buiten het takenpakket van de bewuste bestuurder of toezichthouder viel of dat de taak onbezoldigd is vervuld, wordt in art. 2:138 lid 4 BW geen rekening gehouden. Deze omstandigheden dienen al bij het disculpatieverweer aangevoerd te worden.150
Met het consultatie wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal art. 2:138 BW worden verplaatst naar het art. 106a Faillissementswet. Deze verschuiving is voorgesteld omdat de Faillissementswet geacht wordt een meer passende plaats te zijn voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in de boedel dat in belangrijke mate is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur. Met de verschuiving zal de bepaling van toepassing worden op alle rechtspersonen waaronder dus ook de stichting. Hiermee zal bij aansprakelijkheid bij faillissement het onderscheid de commerciële stichting en niet-commerciële stichting wegvallen. Met de verschuiving zullen daardoor bestuurders van
148 Rb. Utrecht 5 december 2001, JOR 2002/52.
149 Ambtelijk voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de economische
delicten in verband met het openbaar maken van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen, 15 juli 2007.
33 alle verschijningsvormen van de stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld bij faillissement. Voorts zal met de invoering van art. 106a Faillissementswet een elfde lid worden toegevoegd aan het artikel waarmee het artikel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de leden van het toezichthoudend orgaan. Evenals de bestuurders kunnen door deze verschuiving de leden van het toezichthoudend orgaan van alle verschijningsvormen van de stichting aansprakelijk worden gesteld. Dit zal een behoorlijke verzwaring zijn voor de bestuurders en toezichthouders van de niet-commerciële stichtingen. Daar komt nog bij dat met de uitbreiding van de publicatieplicht voor stichtingen de bewijsvermoedens ook worden uitgebreid. Verder noem ik de voorgestelde tegenstrijdig belangregeling waarbij de beweegredenen van een besluit schriftelijk moeten worden vastgelegd. Als bestuurders of toezichthouders hierbij onzorgvuldig zijn dan zal dat in strijd zijn met de verplichting tot boekhouden van art. 2:10 BW. Ik vraag mij sterk af of deze verzwaring van de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders wel gewenst. Daarmee doel ik op de kleinere stichtingen waarbij bestuurders en toezichthouders hun taak veelal onbezoldigd vervullen. Ik wil de bestuurders van kleine stichtingen niet ontslaan van hun verplichting om hun bestuurstaak nauwgezet en naar volle inzet te vervullen maar er hangt hun bij een onzorgvuldigheid bij de boekhoudplicht of publicatieplicht een enorme aansprakelijkheid boven het hoofd als het tot faillissement van de stichting komt. Hiermee schiet deze aansprakelijkheid naar mijn idee te ver door. Dit wordt naar mijn mening anders naarmate de stichting groter wordt en er meer belangen komen kijken bij de stichting. Vanwege het publieke belang bij stichtingen in de semipublieke sector vind ik deze verzwaring van aansprakelijkheid ook niet onredelijk. Deze verzwaring van aansprakelijkheid zal bestuurders en toezichthouders des te meer bewust maken dat een behoorlijke taakvervulling absoluut noodzakelijk is. De wetgever zou naar mijn mening een grens moeten stellen waarbij deze aansprakelijk bij faillissement van toepassing wordt. Ik zou menen dat op het moment dat een stichting een onderneming of professionele stichting in stand houdt, deze aansprakelijkheid zal dienen te gaan gelden aangezien de belangen op alle fronten van de stichting dan groter worden. Ik zou hierover wel door kunnen fantaseren maar met de invoering van het consultatie wetsvoorstel gaat deze aansprakelijkheid voor alle stichtingen gelden en dus ook voor de kleine stichting. De rechter zou naar mijn mening wel rekening kunnen houden met de omstandigheid dat een bestuurder zijn taak onbezoldigd vervuld door het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is te matigen. Dit zal dan uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval of een rechter hiertoe zal overgaan. Echter zoals Lennarts aangeeft, is het onbezoldigd vervullen van de bestuurstaak geen matigingsgrond maar een disculpatieverweer. Dit zou erg vervelend zijn aangezien door het bewijsvermoeden de aansprakelijkheid al gegeven is en de bestuurder zich niet meer kan beroepen op een disculpatieverweer.
Leden van het toezichthoudend orgaan
Kort heb ik al even aangestipt dat bij faillissement van een commerciële stichting art. 2:9 BW eveneens van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de leden van het toezichthoudend orgaan van de stichting via art. 2:300a BW jo. 2:149 BW. Zij zullen ter voorkoming van aansprakelijk hun taak evenals het bestuur ‘behoorlijk’ dienen te vervullen. Voor toezichthouders geldt natuurlijk wel dat hun taak wezenlijk verschilt van de bestuurstaak. De leden van het toezichthoudend orgaan zijn namelijk minder betrokken bij de algemene gang van zaken en minder op de hoogte van de ontwikkelingen binnen de stichting.151 Als er sprake is van een faillissement bij een commerciële stichting zullen de bestuurders
daarom ook sneller aansprakelijk zijn dan de toezichthouders bij de stichting maar de toezichthouders
34 zullen ter voorkoming van aansprakelijk hun taak wel naar behoren dienen te hebben vervuld en geen ernstig verwijt kunnen te worden gemaakt.
4.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad
Aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW
Naast de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, kunnen bestuurders aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW is, net als bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.152 Het Hof Leeuwarden heeft in het arrest Stichting Opera
Groningen geoordeeld dat het een voldoende ernstig verwijt oplevert voor persoonlijke aansprakelijkheid indien welbewust is bewerkstelligd dat een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald is gebleven terwijl alle andere schuldeisers nagenoeg geheel zijn voldaan. In dit arrest werd door de stichting een uitvoering georganiseerd van de opera Norma van Bellini. Na de uitvoering werd een exploitatietekort vastgesteld en is de stichting op zoek gegaan naar sponsoren. Hierbij heeft de stichting toen bewust een openstaande vordering buiten beschouwing gelaten van de ontwerper waarmee de stichting een conflict had.153
De aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zal voornamelijk worden ingeroepen door derden als bijvoorbeeld hun vordering onbetaald is gebleven. Uit het Beklamel arrest volgt dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld als de bestuurder ten tijde van het aangaan of ten tijde van de bekrachtiging van een rechtshandeling wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon niet tot nakoming van zijn verplichtingen in staat zou zijn en ook niet voldoende verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de wederpartij dientengevolge zal lijden.154
Aansprakelijkheid van toezichthouders op grond van art. 6:162 BW
Evenals de bestuurders kunnen toezichthouders aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad, indien zij een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Dit geldt eveneens voor de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende schade. De toezichthouders zullen echter minder snel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld dan de bestuurders aangezien deze aansprakelijkheid voornamelijk door derden ingeroepen zal worden en toezichthouders minder in aanraking komen met derden. Een toezichthouder kan onder andere aansprakelijk worden gesteld indien de toezichthouder bekend is met het onrechtmatig handelen van een bestuurder jegens een derde en de schadelijke gevolgen daarvan, en nalaat om in te grijpen. Doordat voor het toezichthoudend orgaan onder huidig recht een wettelijke grondslag ontbreekt om aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 2:9 BW zal een vordering wegens schade door onbehoorlijk toezicht ook op art. 6:162 BW gebaseerd moeten worden. Bij de al besproken Servatius zaak werd de interne aansprakelijkheid van toezichthouders dan ook gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid betreft in tegenstelling tot art. 2:9 BW geen hoofdelijke aansprakelijkheid.155
152 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 223.
153 Hof Leeuwarden 29 november 2000, JOR 2001, 105 (Stichting Opera Groningen). 154 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel).
35
Conclusie
De stichting heeft een sterke ontwikkeling doorgemaakt sinds haar eerste bestaan. De wetgeving in Boek 2 BW is echter achtergebleven. Zo omvat Boek 2 BW maar een beperkte regeling ten aanzien van de stichting. Boek 2 BW voorziet namelijk maar beperkt in een regeling ten aanzien van de bestuurstaak en bevat geen regeling ten aanzien van een toezichthoudend orgaan. Het ontbreken van een dergelijke regeling is een groot gemis aangezien veel stichtingen een toezichthoudend orgaan hebben ingesteld. Wel wordt in sectorspecifieke regelgeving een nadere invulling gegeven aan de bepalingen in Boek 2 BW maar deze regelgeving is enkel van toepassing op semipublieke instellingen en is verschillend per sector. Het zou naar mijn mening beter zijn om de algemene regeling in Boek 2 BW uit te breiden zodat voor alle verschijningsvormen van de stichting een meer uitgebreide algemene regeling gaat gelden die voor duidelijk zorgt bij alle betrokkenen van de stichting. De regeling in Boek 2 BW is naar mijn mening dus niet meer afdoende voor de verscheidenheid aan stichtingen.
Door de misstanden die in de recente geschiedenis aan het licht zijn gekomen bij semipublieke instellingen en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie neergelegd.156 Met het wetsvoorstel wordt de algemene regeling in Boek
2 BW ten aanzien van de stichting uitgebreid. Naar aanleiding van de misstanden in de semipublieke sector en de op handen zijnde wetgeving leek het mij goed om bij de verscheidene stichtingen nader te bezien welke normering van behoorlijk bestuur en toezicht gehanteerd wordt en wanneer bestuurders en toezichthouders aansprakelijk zijn.
Over de normering van behoorlijk bestuur is Boek 2 BW beperkt. Op grond van art. 2:9 lid 1 BW is de bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Dit is dus een behoorlijk open norm. Deze beperkte regeling wordt in sectorspecifieke regelgeving voor semipublieke instellingen wel verder uitgebreid. Zo wordt er in deze regelgeving een nadere invulling gegeven aan de bestuurstaak en aan de normering van behoorlijk bestuur. Er ontstaat daardoor een grote verscheidenheid in het toetsen van bestuurlijk handelen in de verschillende sectoren. Het onwenselijk gevolg daarvan is dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders de beoordeling plaatsheeft op grond van verschillende regelgeving.157
Met het wetsvoorstel wordt bepaald dat bestuurders voor een behoorlijke taakvervulling zich dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie. Dit is naar mijn mening nog steeds een behoorlijk open norm voor de beoordeling van behoorlijk bestuur. Bestuurders zullen aan deze bepaling weinig houvast hebben aangezien de rechter waarschijnlijk van geval tot geval zal moeten bekijken of er sprake is van een behoorlijke taakvervulling. Met het consultatie wetsvoorstel komt er voorts een tegenstrijdig belangregeling te gelden voor de bestuurders. Dit is naar mijn mening wenselijk aangezien de normering voor een behoorlijke taakvervulling daardoor verder wordt ingevuld. De verplichting bij tegenstrijdig belang om de beweegredenen bij het bestuursbesluit schriftelijk vast te leggen zal wel gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Daarvan kan men zich afvragen of dat in alle gevallen wenselijk is. Deze verplichting valt namelijk onder de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en als niet aan deze verplichting wordt voldaan, zal bij aansprakelijkheid bij faillissement het bewijsvermoeden gegeven zijn dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij een onzorgvuldigheid van bestuurders bij de verplichting om de beweegredenen schriftelijk vast te leggen, hangt hen een enorme aansprakelijkheid boven het hoofd. Daarvan kan men zich afvragen of dat in alle gevallen wenselijk is. Naar mijn mening in ieder geval niet voor de kleine stichting waar bestuurders veelal hun bestuurstaak als nevenfunctie vervullen en onbezoldigd besturen. Naarmate de
156 Van der Wiel 2014, p. 89. 157 Lennarts 2011, p. 41.
36 stichting groter wordt en er meer belangen komen kijken, is dit naar mijn mening anders. Dat geldt naar mijn mening ook voor de semipublieke instellingen vanwege het publieke belang.
Voor toezichthouders wordt met het consultatie wetsvoorstel voorzien in een wettelijke regeling. In deze regeling is een taakomschrijving en een norm voor behoorlijk toezicht opgenomen. Dit is naar mijn mening zeer wenselijk aangezien door het ontbreken van een wettelijke regeling, bij toezichthouders veel onduidelijk is over hun taken en wat er van hen als toezichthouder verwacht wordt. Een wettelijke regeling zal wellicht de drempel verlagen om toezichthouders aansprakelijk te stellen. Als toezichthouders weten wat de inhoud van hun taak is, zij daar immers ook beter verantwoordelijk voor kunnen worden gehouden. Wat opvalt aan het wetsvoorstel is dat er, in tegenstelling tot het bestuur, geen wettelijke taakverdeling is opgenomen voor het toezichthoudend orgaan. Dit is naar mijn mening een gemiste kans van de wetgever aangezien het toezichthoudend orgaan, net als het bestuur, zijn taak kan verdelen. Vanwege de kennis over bepaalde zaken van elke toezichthouder afzonderlijk, is dat alleen maar wenselijk. Vanwege de collectieve verantwoordelijkheid van het toezichthoudend orgaan, zullen de toezichthouders natuurlijk wel algeheel van alle zaken op de hoogte moeten zijn die van belang zijn voor hun toezichthoudende taak. Met de komst van een wettelijke regeling heb ik goede hoop dat toezichthouders beter bewust worden van hun cruciale taak en dat daar niet lichtzinnig mee om moet worden gegaan maar dat deskundigheid en nauwgezetheid geboden zijn.
Bestuurders kunnen zowel in de oprichtingsfase als tijdens het bestaan van de stichting aansprakelijk worden gesteld. Voor bestuurders is vooral de interne aansprakelijk van belang om rekening mee te houden. Zij kunnen namelijk op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur als zij een ernstig persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt. Bij een one-tier board model zullen niet-uitvoerende bestuurders er rekening mee moeten houden dat zij, anders dan