J u r i d i s c h e s c r i p t i e m a s t e r A r b e i d s r e c h t B e g e l e i d e r : M r . N . J a n s e n
I n l e v e r d a t u m : 4 j u l i 2 0 1 6
De zorgplicht bij telewerken
Mr. D.M. Grandiek
Voorwoord
Deze scriptie is tot stand gekomen in het kader van de afronding van de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De masterscriptie was daarin voor mij het laatst af te ronden onderdeel. Ik besloot mijn scriptietraject in Amsterdam te starten in september 2015. Na het volgen van de benodigde colleges ben ik begonnen met schrijven.
De start van mijn juridische carrière komt steeds dichterbij. Bij het zoeken naar een baan word ik voor een uitdaging gezet, omdat ik een afweging moet maken hoe ver ik wil gaan voor mijn droombaan. Hierbij is ‘hoe ver’ letterlijk. De reistijd kan in de zoektocht een obstakel vormen. Hier begon mijn interesse voor telewerken. Fulltime werken, waarbij je niet iedere dag uren onderweg bent geeft door telewerken veel meer mogelijkheden.
Het onderwerp van de scriptie heeft raakvlak met mijn vorige afstudeerrichting, Recht & ICT. Telewerken is een relatief nieuw fenomeen, dat zijn oorsprong heeft in de digitalise-ring. Mijn twee interesses, arbeidsrecht en ICT recht komen in dit onderwerp samen. Ook bij mijn huidige baan heb ik te maken met de problematiek die bij telewerken komt kijken. Mijn werkgever staat telewerken toe en heeft baat bij telewerknemers. De dienst die door zijn be-drijf wordt geleverd wordt namelijk 24/7 geleverd. De problematiek die in deze scriptie wordt omschreven is ook bij mijn huidige werkgever nog niet aangepakt en opgelost, dit maakt de materie des te interessanter. Een voorstel tot verbetering aan mijn werkgever zal zeker uit dit onderzoek volgen.
De personen die mij hebben geholpen bij het realiseren van dit schrijven wil ik graag bedanken. In mijn onderzoek en schrijven werd ik begeleid door de heer Jansen. Aan de feed-back heb ik veel gehad. Daarnaast heb ik het stuk laten lezen door mijn ouders, een vriendin / mede-studente en mijn werkgever. Van ieder van hen heb ik feedback gekregen, waardoor ik de scriptie nog meer kon optimaliseren. En uiteraard bedank ik mijn vriend, die het urenlange getik heeft moeten aanhoren, voor zijn geduld.
Ik hoop met het onderzoek een handvat te kunnen bieden aan personen en instanties die met telewerken te maken hebben en ik hoop dat de scriptie kan bijdragen aan het bewust-zijn van de werkgevers met betrekking tot hun verantwoordelijkheid tegenover werknemers. Door de kennis die ik tijdens het onderzoek heb opgedaan, kan ik advies en uitleg geven over het toepassen van de regels.
Abstract
Even wennen aan het nieuwe werken.. Met deze scriptie hoop ik een handvat te kunnen bie-den aan personen en instanties die met telewerken te maken hebben en een bijdrage te leveren aan het bewustzijn van de werkgevers met betrekking tot hun verantwoordelijkheden.
‘Telewerken’, ‘het nieuwe werken’, ‘werken 2.0.’, ‘plaatsonafhankelijk werken’, termen die men steeds meer zal gaan horen. De begrippen betekenen in principe allen hetzelfde, name-lijk: werken op een andere locatie dan de normale arbeidsplaats. In januari 2016 is de Wet flexibel werken in werking getreden. Deze wet versterkt het verzoekrecht van de werknemer tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst in tijd, uren of in plaats. Met deze wet heeft de werknemer het recht gekregen tot het doen van een telewerkverzoek. Een werkgever is be-perkt in het afwijzen van het verzoek om te telewerken. Zolang telewerken mogelijk is en
geen zwaarwegende bezwaren bestaan, moet de werkgever telewerken faciliteren. De nieuwe trend zal nieuwe situaties meebrengen.
Stel de volgende situatie doet zich voor:
Een thuiswerkende meubelmaker haalt tussen de middag zijn kinderen uit school. Nadat ze gezamenlijk hebben geluncht kunnen de kinderen nog even spelen. De meubelmaker krijgt van zijn werkgever een half uur pauze per dag. Hij neemt daarom de kinderen mee naar de werkplaats aan huis, zodat hij die in de gaten kan houden, terwijl hij zelf weer verder gaat met schuren. De schuurmachine maakt veel lawaai, waardoor de meubelmaker niet in de gaten heeft dat een van zijn kinderen zich verwondt aan een kleine zaag, die een minuut daarvoor nog netjes in de kast lag.1
Is de werkgever voor deze schade aansprakelijk? Had de werkgever zijn werknemer voor dit gevaar moeten waarschuwen?
In deze scriptie wordt getracht duidelijkheid te scheppen omtrent de zorgplicht van een werk-gever in de telewerksituatie. De vraag die in deze scriptie centraal staat luidt: hoe ver reikt de zorgplicht van een werkgever in een telewerksituatie? De vraag wordt beantwoord aan de hand van drie subvragen, namelijk: Wat is telewerken? Wat is de zorgplicht? Wat is de zorg-plicht bij telewerken? Ik heb onderzoek gedaan naar wetgeving, wetsgeschiedenis, jurispru-dentie en wetenschappelijke literatuur. Hieruit blijkt dat de zorgplicht van werkgever in een telewerksituatie ver reikt, maar niet net zo ver als op de normale arbeidsplaats en dat op ande-re accenten de nadruk ligt.
1 Een gechargeerd (fictief) voorbeeld, ter illustratie van de zoektocht naar de grenzen en mogelijkheden bij de
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2 Hoofdstuk 1. Inleiding ... 7 1.1. Aanleiding ... 7 1.2. Probleemstelling en doelstelling ... 8 1.3. Leeswijzer ... 9 Hoofdstuk 2. Telewerken ... 10 2.1. Inleiding ... 10 2.2. Wat is telewerken? ... 102.3. Voor- en nadelen van telewerken ... 11
2.4. Nederlanders en het nieuwe werken ... 12
2.5. Conclusie ... 14
Hoofdstuk 3. De Wet flexibel werken ... 15
3.1. Inleiding ... 15
3.2. Aanloop ... 15
3.3. Inhoud van de Wet flexibel werken ... 17
3.4. Het verzoek uit de Wet flexibel werken ... 18
3.5. De telewerkovereenkomst ... 19 3.6. Conclusie ... 20 Hoofdstuk 4. De zorgplicht ... 21 4.1. Inleiding ... 21 4.2. De zorgplicht ... 21 4.3. Ruime interpretatie ... 24
4.4. Zorgplicht bij telewerken ... 25
4.5. Jurisprudentie ... 26
4.6. Conclusie ... 30
Hoofdstuk 5. Inhoud zorgplicht telewerken ... 31
5.1. Inleiding ... 31 5.2. Arbeidsomstandigheden- en arbeidstijdenbeleid ... 31 5.3. Arbeidsomstandigheden en telewerkers ... 34 5.4. Maatwerk ... 37 5.5. Het telewerkbeleid ... 38 5.6. Conclusie ... 40
Hoofdstuk 6. Conclusie ... 41 Toekomstvisie ... 43 Bronvermelding ... 45 Literatuur ... 45 Parlementaire stukken ... 46 Jurisprudentie ... 47 Elektronische bronnen ... 48 Overige bronnen ... 50
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1. Aanleiding
Telewerken wordt steeds populairder. Onder telewerken kan worden verstaan: werken op een andere locatie dan de normale arbeidsplaats. Digitalisering, globalisering en informatisering hebben bijgedragen aan het vergemakkelijken van de mogelijkheden tot werken buiten de normale arbeidsplaats. In het tijdperk waarin we leven wordt van bedrijven steeds meer flexi-biliteit gevraagd en dat heeft ook gevolgen voor werknemers. Telewerken valt onder flexibel werken en bestaat in verschillende vormen, bijvoorbeeld in de vorm van thuiswerken of mo-biel werken. Met de ingang van de Wet flexibel werken (Wfw) in 2016 heeft de werknemer officieel het recht op flexibel werken gekregen.
Telewerken brengt nieuwe vraagstukken mee. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk wat voor invloed telewerken op de lange termijn op het resultaat van het werk heeft. De werk-zaamheden van de werknemer worden gecontroleerd op basis van prestaties, niet meer op basis van uren. Er is meer sprake van een vertrouwensrelatie. Het gezag van werkgevers krijgt een andere vorm, omdat het gezag minder makkelijk en niet fysiek uitgeoefend kan worden. Doordat het recht op telewerken vrij nieuw is, is hier nog weinig over bekend en weinig over geschreven.
Een belangrijk vraagstuk dat bij telewerken naar voren komt is hoe ver de zorgplicht van de werkgever reikt. Op grond van art. 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) dient de werkge-ver te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Deze zorgplicht geldt ook ten aanzien van de telewerknemer, omdat de zorgplicht zich uit-strekt tot iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt gebruikt, ongeacht op wiens initiatief die arbeidsplaats wordt gebruikt. Indien een werkgever niet aan zijn zorg-plicht voldoet en de werknemer schade lijdt tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden, is het goed mogelijk dat de werkgever voor deze schade aansprakelijk is. De zorgplicht van de werkgevers van telewerknemers reikt echter minder ver dan bij de gewone werknemer. In deze scriptie zal worden onderzocht hoe ver de zorgplicht voor telewerknemers reikt, ten op-zichte van werknemers die arbeid uitvoeren op de normale arbeidsplaats. Onder de normale arbeidsplaats wordt in dit onderzoek verstaan het uitvoeren van de werkzaamheden op de plaats waar de arbeid door het bedrijf gewoonlijk en volgens de arbeidsovereenkomst wordt verricht, op een door de werkgever verzorgde en onderhouden werkplaats, bijvoorbeeld een kantoor.
De centrale vraag in deze scriptie is: ‘hoe ver reikt de zorgplicht van een werkgever in een telewerksituatie?’. Het onderzoek zou als bron kunnen worden gebruikt voor vraagstuk-ken met betrekking tot de invulling van de zorgplicht in een telewerksituatie.
1.2. Probleemstelling en doelstelling
De Wfw brengt nieuwe vraagstukken mee. De wet is kort geleden in werking getreden, wat ervan de reden is dat de feitelijke uitvoering van de regels nog niet duidelijk is. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij de Wfw aangestipt dat onduidelijkheid bestaat en zal bestaan over de invulling van de zorgplicht in telewerksituaties.2 De wetgever laat bewust veel ruimte voor specifieke regelingen die opgenomen kunnen worden in bijvoorbeeld een cao. Dit betekent dat, daar waar geen cao van toepassing is, de verantwoordelijkheid voor het invullen en naleven van de zorgplicht bij de werkgever terecht komt, die daarover in overleg dient te treden met de werknemers(vertegenwoordigingen). De regelingen die voortvloeien uit het overleg dienen te voldoen aan de bestaande algemene wettelijke zorgplicht om aansprake-lijkheid voor schade te voorkomen.
In deze scriptie zal worden beschreven waar onduidelijkheid bestaat en waar géén on-duidelijkheid over bestaat of hoeft te bestaan ten aanzien van telewerken en in het bijzonder ten aanzien van de zorgplicht. Hiervoor is van belang uiteen te zetten wat flexibel werken is en meer specifiek wat telewerken precies inhoudt en hoe de wetgever de telewerksituatie heeft geprobeerd te reguleren. Ik wil benadrukken dat de werkgever een grote verantwoorde-lijkheid heeft om zijn zorgplicht goed uit te voeren. Naast de algemene analyse van de be-staande regels en de bebe-staande problemen, zal ik proberen een oplossing te bieden. Ik zal aan-bevelingen doen over de invulling en uitwerking van de zorgplicht van de werkgever bij tele-werken, nu duidelijke regelgeving hierover ontbreekt. Ik ga uit van de werknemer met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.
Het onderzoek is gebaseerd op het recht als regelsysteem met als doel verduidelijking van de regels in de telewerksituatie. Daarbij zal worden uitgegaan van het perspectief van de rechter. Het doel is vooral het informeren van de personen en instanties die te maken hebben met telewerknemers. De onderzoeksvragen zal ik beantwoorden aan de hand van wetgeving, de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur. Ter verduidelijking van enkele begrippen en kwesties heb ik gebruik gemaakt van informatieve overheidswebsites. Ik ga uit van de positieve moraal van het recht.
1.3. Leeswijzer
De scriptie bestaat uit zes hoofdstukken. In hoofdstuk 2 wordt uiteengezet wat telewerken is en wat de voor- en nadelen van telewerken zijn. Hoofdstuk 2 is gebaseerd op verschillende onderzoeken uit de praktijk en op definities uit de wet. De inhoud en de reden van totstand-koming van de Wfw, die telewerken probeert te stimuleren en te reguleren, wordt behandeld in hoofdstuk 3. Uit hoofdstuk 3 zal blijken dat de Wfw niets regelt over de zorgplicht van de werkgever in de flexibele werksituatie. Hoofdstuk 4 gaat over de algemene zorgplicht die de werkgever heeft om de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers te beschermen. Deze zorgplicht volgt uit art. 7:658 BW. In hoofdstuk 4 wordt beschreven dat de zorgplicht ook van toepassing is op de telewerksituatie.
De telewerksituatie is een nieuwe situatie, waarop de algemene zorgplicht niet zonder meer geheel van toepassing is. In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit de uitwerking van de zorg-plicht in de telewerksituaties nader toegelicht. In dit hoofdstuk wordt de verantwoordelijk-heidsverdeling tussen werkgever en werknemer besproken en de mogelijke uitwerking van die verdeling. Het laatste hoofdstuk zal de conclusie vormen en een antwoord op de centrale vraag in deze scriptie geven, namelijk: Hoe ver reikt de zorgplicht van de werkgever in een telewerksituatie?
Hoofdstuk 2. Telewerken
2.1. Inleiding
Wat is telewerken precies? En welke vormen bestaan er? Dat zijn de belangrijkste vragen die in dit hoofdstuk worden beantwoord. Telewerken is geen duidelijk afgebakend begrip. In dit hoofdstuk zal worden getracht meer duidelijkheid te scheppen over de inhoud en definitie van telewerken en zullen de voor- en nadelen worden besproken.
2.2. Wat is telewerken?
Telewerken is een relatief nieuwe trend. ‘Flexibel werken’, ‘het nieuwe werken’ of ‘werken 2.0’ komt steeds vaker voor.3 Met ingang van de Wfw, waarmee nieuwe rechten op aanpas-sing van de werktijden en arbeidsplaats worden geïntroduceerd, is flexibel werken een recht van de werknemer geworden.4 Het flexibel werken ziet op de mogelijkheid tot wijziging van de arbeidsduur of werktijden en het variëren in werkplek. De werknemer heeft het recht min-der te werken en het recht met de werkgever in overleg te treden over een anmin-dere invulling van de arbeidstijden, zo volgt uit art. 2 Wfw. Ook kan flexibiliteit bestaan in variatie in begin- en eindtijden van de werkdag. De werknemer heeft met de Wfw het recht gekregen met werk-gever in overleg te treden over de plaats waar de arbeid wordt verricht. Als werkwerk-gever en werknemer overeenkomen dat de werknemer de arbeid mag verrichten op een andere plaats dan de normale arbeidsplaats, dan is sprake van telewerken. De normale arbeidsplaats is de plaats waar de arbeid door het bedrijf gewoonlijk en volgens de arbeidsovereenkomst wordt verricht, op een door de werkgever verzorgde en onderhouden werkplaats.
In het wetsvoorstel van de Wfw worden de termen thuiswerken en telewerken door el-kaar gebruikt. Telewerken heeft geen eenduidige definitie. Van Dale spreekt bijvoorbeeld van ‘thuis werken met behulp van een computer’.5 Dit is echter een te beperkte omschrijving. De twee begrippen telewerken en thuiswerken vertegenwoordigen in principe de keuzevrijheid in het bepalen van de arbeidsplaats. Het begrip thuiswerken staat enkel voor het gebruik van de eigen woning van werknemer als arbeidsplaats. Met het begrip telewerken kan zowel thuis als onderweg of elders werken worden bedoeld. De flexibiliteit van de arbeidsplaats valt onder de noemer telewerken en thuiswerken is een onderdeel van telewerken.
De wet geeft de werknemer geen absolute vrijheid bij het bepalen van de arbeids-plaats. De taak van het bevorderen van meer flexibele arbeidspatronen is uiteindelijk toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe- toebe-
3 Bijl 2007, zie ook: Werken 2.0 2016. 4 Stb. 2015/246.
deeld aan de sociale partners. De sociale partners zijn immers specialist in de sector, zij kun-nen invullen of in de sector flexibiliteit in arbeidsplaats mogelijk is.6 De wet gaat ervan uit dat, indien de mogelijkheid tot flexibel werken bij cao is geregeld, aan de belangen en wensen van de werknemers voldoende tegemoet wordt gekomen. De Wfw is van driekwart dwingend recht. Het wettelijk recht is van toepassing op werknemers die onder de werking van een cao vallen, maar indien de cao inhoudelijke bepalingen over flexibel werken bevat, gaan de cao-bepalingen voor.7 Voor de werknemers die niet onder een cao vallen of die onder een cao vallen die onvoldoende waarborgen stelt, geldt het wettelijk verzoekrecht.
Niet elke werknemer heeft recht op een verzoek tot telewerken. Van belang is of de werksituatie zich voor telewerken leent. Telewerkers werken op een andere locatie dan op de normale arbeidsplaats. Indien de werkzaamheden van de werknemer plaatsgebonden zijn, zal telewerken niet tot de mogelijkheden behoren. Werkzaamheden verrichten op een andere plaats dan de normale arbeidsplaats wordt mede mogelijk gemaakt door digitale hulpmiddelen en datacommunicatie. Door middel van het internet, informatiesystemen en verschillende, eventueel beveiligde, netwerken is het voor een werknemer gemakkelijker op afstand met collega’s te communiceren en samen te werken.
2.3. Voor- en nadelen van telewerken
Telewerken heeft voordelen voor werknemers, maar ook voor de werkgever. De reistijd van woon-werkverkeer wordt verminderd of weggenomen, waardoor meer tijd bestaat voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Een werkgever hoeft niet te zorgen voor (grote) kantoor-ruimtes, dat levert een kostenbesparing op.8 Het werk kan efficiënter worden uitgevoerd, om-dat de werknemer zelf vorm kan geven aan de uitvoering ervan. De werknemer kan werk en privé beter combineren, waardoor stress kan worden gereduceerd.9 Minder stress draagt bij aan minder gezondheidsproblemen, minder ziekmeldingen en een betere prestatie. Verder wordt het gemakkelijker om privé en werk te combineren, waardoor de emancipatie van vrouwen op de arbeidsmarkt wordt bevorderd.10
De voordelen die voor werkgevers gelden, gelden ook voor werknemers. TNS NIPO, een Nederlands opinieonderzoeksbureau, heeft in opdracht van het ministerie van Cultuur en Onderwijs onderzoek gedaan naar flexibel werken.11 Uit dit onderzoek bleek dat Nederlandse
6 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 6. 7 Heeger-Hertter 2015; zie ook Roozendaal 2012. 8 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 3. 9 Joyce (red.) 2010.
10 Chung 2009, p. 270. 11 Koenen 2010.
werknemers positief zijn over flexibel werken. Uit de onderzoeksresultaten blijken specifieke-re voordelen, namelijk dat werknemers minder een beroep zullen hoeven doen op kinderop-vang, er minder sprake zal zijn van files en dat meer arbeidsparticipatie wordt voorzien, door-dat werknemers meer uren kunnen werken binnen hetzelfde arbeidscontract. Daarnaast wordt in het onderzoek benoemd dat stress kan worden verminderd door bijvoorbeeld een verminde-ring van tijdsdruk.12 Flexibel werken heeft dus positieve gevolgen voor het gezin, het werk, maar ook persoonlijk.
Telewerken kent ook nadelen. Werknemers zonder vaste werkplek zorgen voor finan-ciële en administratieve lasten. Werkgevers moeten investeren in geld en tijd om telewerken mogelijk te maken. Daarnaast moeten regels en procedures worden opgesteld en nageleefd, de roosters moeten worden aangepast en de leidinggevende functie krijgt een andere invulling met een veranderde organisatiestructuur als gevolg. De werkzaamheden worden gecontroleerd op basis van prestaties, niet meer op basis van uren. Werknemers krijgen een grotere verant-woordelijkheid en er is meer sprake van een vertrouwensrelatie.13 Er zullen daarnaast meer risico’s ontstaan met betrekking tot de gegevensbescherming.14 Tweede Kamerleden
Voort-man en Heerma beschreven in het voorstel het risico op stressvermeerdering. In tegenstelling tot de eerder genoemde kans op stressvermindering, kan telewerken door werk- en bereik-baarheidsdruk volgens hen juist zorgen voor meer stress. In de Wfw wordt geen rekening ge-houden met de eventuele extra werkdruk of andere nadelen. Werknemers moeten bij het doen van een verzoek zelf de afweging maken of telewerken stress oplevert.15
2.4. Nederlanders en het nieuwe werken
De Memorie van Toelichting bij de Wfw onderkent het feit dat niet elke branche of elke sec-tor zich leent voor flexibel werken. Leraren, winkelmedewerkers en verpleegkundigen wor-den genoemd als voorbeelwor-den van beroepen die zich niet (kunnen) lenen voor telewerken. Voor deze beroepen is het evident dat van werknemers wordt verwacht dat ze op een bepaald moment op een bepaalde plaats aanwezig zijn. De Memorie van Toelichting gaat ervan uit dat 75 procent van de werknemers een beroep heeft dat zich wel leent voor flexibel werken.16 Het
CBS heeft een overzicht gemaakt van het percentage bedrijven in Nederland met meer dan 10 werknemers dat daadwerkelijk werknemers in dienst heeft die telewerken (zie figuur 1).
12 Koenen 2010, P. 5, 7, 17 en 30.
13 Handreiking: Het Nieuwe Werken 2011, p. 9. 14 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 8. 15 Kamerstukken II I 2010/11, 32 889, nr. 20, p. 6. 16 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 7.
Figuur I: Aandeel bedrijven met telewerkers in dienst 2003-2012.
Uit het eerder genoemde onderzoek van TNS NIPO blijkt dat in 2010 een derde van het totaal aantal Nederlandse werknemers flexibel werkte. Daarbij bestond opvallend genoeg geen verschil tussen vrouwen en mannen of verschillen in gezinssituatie. De branches waarin flexibel werken het meest voorkwam en waarschijnlijk voorkomt, is de zakelijke dienstverle-ning, de reclamebranche en de financiële dienstverlening.17 In figuur 2 wordt per bedrijfstak weergegeven voor hoeveel procent de stelling op gaat.
Figuur 2 met stelling: ‘Flexibel werken is in bijna alle beroepsgroepen mogelijk, als het maar goed wordt georganiseerd’.
Bron: TNS NIPO 2010, p. 19
Naast het verschil in de mogelijkheid van telewerken per branche, bestaan er op regionaal niveau in Nederland verschillen in de mate van telewerken. Uit een facility onderzoek van Integron in 2011 blijkt dat in Zuid-Nederland meer gebruik werd gemaakt van telewerken dan in de rest van
Neder-land.18 Een opmerkelijke uitkomst, nu uit hetzelfde onderzoek blijkt dat de meeste mogelijkheden voor
telewerken worden geboden door werkgevers uit Noord-Nederland. Nederland is als land een van de
17 Koenen 2010, p. 6 en 21. 18 Loon 2011.
koplopers van de wereld in het aanbieden van de mogelijkheid tot telewerken.19 Het reguleren van
telewerken werd mede daardoor steeds meer van belang.
2.5. Conclusie
Flexibel werken is een nieuwe trend en een nieuw recht van werknemers. Onder het recht op flexibel werken valt onder andere het recht op aanpassing van de arbeidsduur of aanpassing van de arbeidsplaats. Dat flexibel werken in Nederland breed geaccepteerd wordt, blijkt uit de besproken onderzoeksresultaten. Toch is het uiteindelijk aan de werknemer en de werkgever zelf om te bepalen wat in de arbeidsverhouding het beste zal werken. De inhoud en de reden van totstandkoming van de Wfw zal in het volgende hoofdstuk worden behandeld.
Hoofdstuk 3. De Wet flexibel werken
3.1. Inleiding
Het recht op flexibel werken vloeit voort uit de Wfw. De Wfw is met ingang van 1 januari 2016 in werking getreden en is het vervolg op de Wet aanpassing arbeidsduur.20 Het veroor-zaken van een cultuuromslag was de voornaamste reden voor het opstellen van een wettelijk recht op flexibel werken.21 In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op deze wet.
3.2. Aanloop
Al sinds de jaren 90 bestaat in Nederland behoefte aan flexibel werken. Een in die tijd veel besproken onderwerp was het werken in deeltijd. Naar aanleiding van deze behoefte ontstond de Wet aanpassing arbeidsduur. Deze wet trad in werking in juli van het jaar 2000.22 Toch bleef behoefte bestaan aan nog meer flexibiliteit. Als gevolg daarvan ontstond op Europees niveau het voornemen een cultuuromslag te veroorzaken met betrekking tot de flexibiliteit bij het verrichten van arbeid. Dit voornemen kreeg vorm in de doelstelling van de Europese Top in Lissabon in 2000.23 Deze doelstelling hield in dat de Europese Unie in 2010 door middel van onder andere de kenniseconomie de meest dynamische en competitieve regio in de wereld moest zijn. Het arbeidsvermogen van de lidstaten moest worden gemoderniseerd. De Europe-se Commissie benoemde telewerken als een van de ondersteuningEurope-selementen daarvan.24
Het Europese voornemen vond zijn uitwerking in een overeenkomst tussen Europese sociale partners, genaamd het ‘European Framework Agreement on Telework’ van 16 juli 2002 (het Raamwerk).25 De Europese Commissie heeft ten aanzien van flexibel werken ge-bruik gemaakt van de mogelijkheid vakbonden en werkgeversorganisaties te betrekken bij de besluitvorming (art. 154 VWEU). In lijn met art. 155 VWEU is hier een overeenkomst uit voortgevloeid. De sociale partners die deelnamen aan de onderhandelingen waren het Europe-an Trade Union Confederation (ETUC), the Union of Industrial Europe-and Employers' Confedera-tions of Europe / the European Union of Crafts and Small and Medium-Sized Enterprises (UNICE/UEAPME) en the Centre of Enterprises with Public Participation (ECPE). Het Raamwerk regelt meer dan het Thuiswerkverdrag uit 1996, die de bescherming en gelijke
20 Stb. 2015/246.
21 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 1. 22 Kamerstukken II 2011/12, 32 889, nr. 5, p. 5 en 6. 23 Stichting van de Arbeid 2003, p. 5.
24 Stichting van de Arbeid 2003, bijlage I.
behandeling van de thuiswerkende werknemer waarborgt.26 In 2003 werd dit Raamwerk op-gemerkt door de Stichting van de Arbeid, het Nederlandse landelijke overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en werknemers. De Stichting van de Arbeid stelde in reactie op het Raamwerk een aanbeveling tot telewerken op.27 In deze aanbeveling werd het Raamwerk verder toegelicht en toegepast op de situatie in Nederland.
In het Raamwerk wordt een definitie gegeven van telewerken en worden voorwaarden aan telewerken gesteld. Telewerken is volgens het Raamwerk alleen mogelijk op vrijwillige basis. Dat wil zeggen vrijwillig voor werknemers, maar ook vrijwillig voor werkgever. De bescherming van de verzoekende werknemer wordt besproken. Een werknemer die een ver-zoek doet, mag op die grond niet worden ontslagen. De werknemersbeschermingsregels, zoals de Nederlandse arbeidsomstandighedenwetgeving, gelden voor de werknemers die telewerken onverkort. Er kunnen zelfs aanvullende afspraken gemaakt worden ten aanzien van de fysieke en psychische bescherming en op het gebied van privacy. Op sociaal gebied probeert het Raamwerk het welzijn van de werknemer te regelen. De verantwoordelijkheid voor het waar-borgen van sociale interactie tussen collega’s wordt door het Raamwerk ook in de telewerksi-tuatie bij werkgevers gelegd.
Het Raamwerk had als doel op Europees niveau een algemeen kader te bieden, die door de (nationale) leden van de ondertekenende partijen kon worden geïmplementeerd.28 Het
Raamwerk is namelijk niet omgezet in Europees recht.29 In Nederland zou dat betekenen dat de Nederlandse sociale partners de Raamovereenkomst van toepassing kunnen verklaren in de cao, waardoor deze van toepassing wordt op de arbeidsovereenkomst voor gebonden werk-nemers en werkgevers (art. 12 en 13 Wet cao). De cao zou van toepassing kunnen worden op arbeidsovereenkomsten van ongebonden werkgevers en werknemers in de branche, indien de cao algemeen verbindend wordt verklaard (art. 3 Wet AVV).
In 2011 werd door toenmalige leden van de Eerste Kamer Van Hijum en Van Gent daarentegen de eerste stap naar een wettelijke verankering van flexibeler werken gezet.30 In de Memorie van Antwoord omschrijft Heerma, die als kamerlid de vertegenwoordiging van het voorstel van Van Gent overnam,31 het nut van de implementatie van de Europese doelstel-ling in Nederlandse wetgeving. In eerste instantie is het de bedoedoelstel-ling dat sociale partners de invulling van flexibiliteit zullen regelen. De wettelijke regels zijn volgens Heerma echter niet
26 ILO-verdrag 177.
27 Stichting van de Arbeid 2003.
28 European Framework Agreement on Telework 2002, algemene overwegingen. 29 Report Implementation 2006.
30 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 2. 31 Kamerstukken II 2014/15, 32 889, nr. E.
overbodig, omdat het een stimulans biedt nadere afspraken te maken bij cao en omdat de wet-telijke regeling duurzaam en afdwingbaar is.32
3.3. Inhoud van de Wet flexibel werken
De Wfw is de uitkomst van de in 2011 gestarte wetgevingsprocedure ter aanpassing van de Wet aanpassing arbeidsduur. De Wfw is van toepassing in de private en in de publieke sector, voor werknemers met een arbeidsovereenkomst en voor personen die krachtens arbeidsover-eenkomst of publiekrechtelijke aanstelling bij een bestuursorgaan werkzaam zijn.33 De wets-wijziging bevat vooral een vergroting van de reikwijdte van de bestaande wettelijke regels en een verruiming van het recht op overleg.34 Het recht op aanpassing van de arbeidsduur is on-veranderd gebleven. De vergroting van de reikwijdte houdt in dat de wet niet enkel meer ziet op aanpassing van de arbeidsduur, maar ook op aanpassing van de arbeidsplaats en de werk-tijd. In tegenstelling tot voor de wetswijziging, kan nu bijvoorbeeld ook een tijdelijke wijzi-ging van de arbeidsplaats, arbeidsduur of werktijd worden verzocht.35
De Wfw bevat 5 artikelen. In art. 2 Wfw is het recht op aanpassing van de arbeidsduur en de werktijd geregeld. Ook het recht op het verzoek tot het wijzigen van de arbeidsplaats, waarmee het recht op de mogelijkheid tot telewerken wordt bedoeld, staat omschreven in art. 2 Wfw. Een verzoek dient twee maanden voorafgaand aan het beoogde tijdstip van aanpas-sing schriftelijk en gespecificeerd ten aanzien van een eventuele urenspreiding te worden in-gediend (lid 3). Een werknemer hoeft het verzoek niet te motiveren. De motiveringsplicht kwam in een amendement op het wetsvoorstel ter sprake, maar werd uitdrukkelijk niet aange-nomen. De twee maanden worden geacht voldoende te zijn voor de werkgever om voorberei-dingen te treffen binnen de organisatie, zodat de aanpassing kan worden doorgevoerd.36 Een verzoek dient serieus te worden behandeld. Art. 2 Wfw geeft werknemer de gelegenheid met de werkgever in gesprek te gaan. Op grond van lid 4 zal de werkgever namelijk niet op het verzoek beslissen dan nadat er overleg tussen werkgever en werknemer heeft plaatsgevonden. Eventuele gebreken aan het verzoek kunnen naar aanleiding van het overleg worden hersteld. De werkgever mag het verzoek afwijzen, zij het dat dit slechts beperkt mogelijk is. Lid 5 geeft de werknemer het voordeel van de twijfel voor flexibel-werk verzoeken. De werkgever kan een verzoek tot aanpassing enkel afwijzen wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
32 Kamerstukken I 2014/15, 32 889, nr. D nr. N1, p. 3 en 4.
33 Hoffmans: Arbeidsovereenkomst commentaar op art. 1 Waa, p.1 (online, bijgewerkt tot 01-07-2011). 34 Kamerstukken II 2010/11, 32 889, nr. 3, p. 8.
35 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 2 (online, laatst bijgewerkt op 12 maart 2016). 36 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 3 (online, laatst bijgewerkt op 12 maart 2016);
Voor het verzoek om wijziging van de arbeidsplaats geldt een ander beoordelingskader, welke omschreven wordt in lid 6. Er geldt, naast de plicht om te overleggen, een ‘right to ask, duty to consider’, omdat aanpassing van de arbeidsplaats voor een werkgever lastiger wordt geacht dan een aanpassing van bijvoorbeeld de arbeidsduur.37 Vervolgens dient de werkgever het verzoek ingevolge lid 8 schriftelijk gemotiveerd af- of toe te wijzen. Mocht het verzoek niet ingewilligd worden, dan heeft de werknemer volgens lid 3 na een jaar een nieuwe kans om in overleg te treden met de werkgever. Behandelt de werkgever het verzoek niet binnen 5 werk-dagen, dan wordt het verzoek geacht te zijn ingewilligd (lid 12). Lid 12 gaat enkel op indien is voldaan aan de formele vereisten van het verzoek.38
Het dwingendrechtelijke karakter van de Wfw blijkt uit art. 2 lid 15 Wfw, waarin wordt bepaald dat slechts bij cao mag worden afgeweken van de wet, in het voordeel van de werknemer. Indien bij cao wordt afgeweken van de wet geldt voor gebonden werknemers en werkgevers de cao boven het wettelijk recht. De Wfw is daarmee van driekwart dwingend recht. Alleen ten aanzien van het verzoek tot vermeerdering van het aantal arbeidsuren geldt vijf achtste dwingend recht, wat betekent dat in overleg met de ondernemingsraad of de per-soneelsvereniging van dwingend recht kan worden afgeweken.39 Hierbij is de kanttekening
gemaakt dat indien een afspraak is gemaakt met het medezeggenschapsorgaan die afwijkt van de wet elke vijf jaar opnieuw moet worden bevestigd.
3.4. Het verzoek uit de Wet flexibel werken
De werkgever kan het verzoek tot telewerken afwijzen op grond van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Uit een uitspraak van de Kantonrechter van 2008 volgt dat van een derge-lijk belang niet snel sprake is.40 In deze uitspraak werd bepaald dat problemen bij de planning nog niet direct te kwalificeren zijn als een zwaarwegend bedrijfsbelang. Van een zwaarwe-gend bedrijfsbelang is bijvoorbeeld sprake indien ‘ernstige problemen op het gebied van vei-ligheid, van rooster-technische aard of van financiële of organisatorische aard’ zich voordoen. Van een zwaarwegend belang kan volgens de wetsindieners ook sprake zijn indien dit volgt uit algemeen gebruik in de organisatie.41 Het woord ‘ernstige’ in art. 2 lid 9, 10 en 11 Wfw
impliceert dat dit niet snel wordt aangenomen. Van een zwaarwegend belang werd in de
ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju- ju-
37 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 5 (online, laatst bijgewerkt op 12 maart 2016);
zie ook: Kamerstukken II 2014/15, 32889, 17.
38 Ktr. Zutphen 26 november 2002, JAR 2003/8, r.o. 3.4., m.nt. M.S.A. Vegter.
39 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 9 (online, laatst bijgewerkt op 12 maart 2016). 40 Ktr. Gouda 21 februari 2008, JAR 2008/173, r.o. 6.3.
risprudentie over de Wet aanpassing arbeidsduur al niet snel gesproken, omdat van de werk-gever redelijke aanpassingen in de organisatie mogen worden verwacht.42
Naast beperkingen in de mogelijkheid om een verzoek af te wijzen, bestaan er beper-kingen aan het verzoekrecht zelf. Het recht op het doen van een verzoek geldt voor werkne-mers in een bedrijf dat meer dan 10 werknewerkne-mers heeft op het moment van het verzoek (art. 2 lid 16 Wfw). Het verzoekrecht geldt niet voor elke werknemer, maar slechts voor die werk-nemer die ten minste 26 weken bij de onderneming in dienst is, voorafgaand aan het beoogde tijdstip van aanpassing (art. 2 lid 1 Wfw). Deze 26 weken-eis garandeert het feit dat een zeke-re binding met de werkgever bestaat.43 Deze 26 weken hoeft de werknemer niet volledig ge-werkt te hebben. Het criterium ‘in dienst zijn’ geldt, waardoor ook weken tijdens bijvoorbeeld zwangerschapsverlof of vakantie meetellen. Bij tijdelijke contracten wordt voor de bereke-ning van de 26 weken aangesloten bij art. 7:668a BW. Volgens lid 1 van dit artikel mag een werknemer die het recht heeft op het doen van een verzoek maximaal eenmaal per jaar een verzoek bij de werkgever neerleggen, zodat de werkgever niet meerdere malen geconfron-teerd wordt met de zware motiveringsplicht.44 De vraag is echter of deze beperking houdbaar
is. Het is voor te stellen dat een rechter bij gewijzigde omstandigheden de werknemer vrij laat om op grond van art. 7:611 BW toch een verzoek te doen tot wijziging van de arbeidsover-eenkomst.
De wetgever komt met de Wfw aan de zwakke onderhandelingspositie van de werk-nemer tegemoet door obstakels om met de werkgever in overleg te treden weg te nemen. Art. 3 Wfw geeft de werknemer extra bescherming. De werknemer kan niet worden ontslagen we-gens het indienen van een verzoek tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, overeenkomstig de beschermingsregel in het Raamwerk en art. 7:670 BW. Onder dit verbod valt ook het niet verlengen van een tijdelijk arbeidscontract.45
3.5. De telewerkovereenkomst
Naar aanleiding van het verzoek en het daarop volgende overleg tussen werkgever en werk-nemer zal een beslissing worden genomen. Deze beslissing kan een aanpassing van de be-staande arbeidsovereenkomst vormen. Bij een verzoek tot telewerken zal bijvoorbeeld de plaats waar de arbeid wordt verricht schriftelijk worden vastgelegd. In tegenstelling tot de
42 Heeger-Hertter 2015; Bevers 2015.
43 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 1 en 2 (online, laatst bijgewerkt op 12 maart
2016).
44 Koene 2016, zie ook Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 2 Waa, p. 3 (online, laatst
bijge-werkt op 12 maart 2016).
Raamovereenkomst stelt de Wfw geen regels over hoe uitvoering moet worden gegeven aan telewerken en welke afspraken daar verder over gemaakt moeten worden. De arbeidsovereen-komst tussen de werkgever en de flexibel werkende werknemer blijft, buiten de aanpassing van de arbeidsplaats, arbeidstijd of arbeidsduur, onveranderd. De werknemer houdt recht op de bescherming die ook ‘normale’ werknemers genieten. De telewerkovereenkomst zou af-spraken moeten bevatten over de invulling van de arbeidsomstandigheden, de bescherming van de privacy van de werknemer, de benodigde voorzieningen en de beëindiging van de mo-gelijkheid tot telewerken, net als in de Raamovereenkomst wordt voorgesteld.46 Daarnaast is het voor de werkgever van belang dat afspraken worden gemaakt over organisatorische aspec-ten, zoals werktijden en de bereikbaarheid van de werknemer. De werkgever heeft geen direc-te mogelijkheid tot het uitoefenen van toezicht. Er moedirec-ten dus ook afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld terugkoppeling van werkzaamheden en werktijden.
Dat het maken van deze afspraken in een telewerksituatie zo belangrijk is, volgt ook uit het feit dat de Wfw niets regelt over de zorgplicht en de eventuele aansprakelijkheid van de werkgever. De telewerksituatie brengt een verandering in de gezagsverhouding van art. 7:610 BW mee. Daarmee staat nauw in verband dat het voor de werkgever moeilijker wordt zijn zorgplicht succesvol uit te oefenen. De werkgever heeft niet hetzelfde zicht op de uitvoe-ring van de werkzaamheden als hij heeft op de normale arbeidsplaats. Het instructierecht dat volgt uit art. 7:660 BW, dat ook het instructierecht over de arbeidstijden en de arbeidsplaats inhoudt, zal derhalve een andere invulling krijgen. De Wfw besteedt geen aandacht aan de complexiteit van de invulling van de zorgplicht van de werkgever in een telewerksituatie. Dit betekent dat de in een normale situatie geldende wetten en regelingen dienen te worden toe-gepast.
3.6. Conclusie
De Wfw is in werking getreden als reactie op de aanbeveling van de Stichting van de Arbeid. De aanleiding voor de Stichting van de Arbeid om een aanbeveling op te stellen was de door de Europese sociale partners gesloten Raamovereenkomst. De Wfw is geïnspireerd door de Raamovereenkomst, maar omvat niet dezelfde beschermingsregels. De inhoud van de arbeids-relatie die bij het toekennen van het verzoek zal wijzigen is onbesproken gebleven, omdat het primaat daarover volgens de wetgever bij cao-partijen ligt. Mochten cao-partijen niets rege-len, dan komt de verantwoordelijkheid bij de werkgever te liggen. Dit zorgt voor onzekerheid over de manier van toepassing van de geldende regels.
Hoofdstuk 4. De zorgplicht
4.1. Inleiding
Elke werkgever heeft een zorgplicht. Deze zorgplicht houdt kort gezegd in het zorgen voor veilige werkomstandigheden. De zorgplicht van de werkgever geldt ten aanzien van alle werknemers, ook de werknemers die op grond van de Wfw het recht hebben gekregen om (deels) te gaan telewerken. Indien de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, kan hij door een werknemer die schade heeft geleden aansprakelijk worden gesteld voor die schade. In dit hoofdstuk wordt weergegeven dat de geldende regels ten aanzien van de zorgplicht ook toegepast dienen te worden in de telewerksituatie om schade en eventuele aansprakelijkheid te voorkomen.
4.2. De zorgplicht
Een werkgever is verplicht zorg te dragen voor veilige werkomstandigheden en werktuigen. Het voornaamste artikel waarop de zorgplicht van de werkgever wordt gebaseerd is art. 7:658 BW. Dit artikel ziet op de zorgplicht van een werkgever ten aanzien van de psychische en de lichamelijke veiligheid van werknemers.47 Heeft de werkgever niet voor veilige werkomstan-digheden gezorgd, dan is hij aansprakelijk voor schade van werknemers die ontstaat tijdens het uitvoeren van werkzaamheden (art. 7:658 lid 1 BW). Art. 7:658 lid 1 BW moet ruim wor-den geïnterpreteerd, wegens de sociaaleconomische positie die een werkgever ten opzichte van zijn werknemer inneemt.48 Indien de werknemer het causaal verband tussen de schade en het uitvoeren van de werkzaamheden aannemelijk maakt, kan in beginsel van aansprakelijk-heid van de werkgever worden uitgegaan. Er is dan sprake van een verwijtbare tekortko-ming.49 De werknemer hoeft niet te bewijzen hoe het ongeval heeft plaatsgevonden of wat de directe oorzaak was.50
De werkgever kan de aansprakelijkheid, buiten het weerleggen van het causale ver-band, enkel weerleggen door te bewijzen dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer en dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht (lid 2).51 De werkgever draagt,
als gedaagde, het bewijsrisico met betrekking tot het voldoen aan de zorgplicht en voor het aantonen van opzet of bewust roekeloos gedrag. Voor opzet of bewuste roekeloosheid is meer
47 HR 11 maart 2005, NJ 2010, 309, r.o. 4.1.2. (ABN AMRO/Nieuwenhuys).
48 Waterman in: Sdu Commentaar, art. 7:658 BW, C.1.3. (online, laatst bijgewerkt op 6 juli 2015). 49 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572, r.o. 3.4. (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven).
50 HR 20 mei 2005, RvdW 2005/75, JAR 2005/155, r.o. 3.6.2. (De Bakker / Zee electronics), zie ook Loonstra &
Zondag 2003, p. 48-49.
nodig dan enkel de eigen schuld regeling van art. 6:101 BW. De opzettelijke of roekeloze handeling moet in belangrijke mate aan de schade hebben bijgedragen.52 Het roekeloze ka-rakter van de gedraging moet de werknemer bekend zijn tijdens of vlak voor het begaan van de handeling.53 Aantoonbare bewuste roekeloosheid of opzet van werknemer bevrijdt werk-gever niet van zijn aansprakelijkheid voor niet nakoming van de zorgplicht. De werkwerk-gever dient alsnog te bewijzen dat alle maatregelen zijn genomen en alle aanwijzingen zijn gegeven die redelijkerwijs nodig waren om schade te voorkomen.54 De werkgever verliest zijn aan-sprakelijkheid pas geheel indien het tekortschieten in het naleven van de zorgplicht niet kan hebben bijgedragen aan de schadebrengende gebeurtenis.55 Mocht er een kans bestaan dat de niet-naleving van de zorgplicht van de werkgever heeft bijgedragen aan de schade, dan zal de aansprakelijkheid naar rato van de kans tussen werkgever en werknemer worden verdeeld.56 Van art. 7:658 BW kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (lid 3). Wordt van deze dwingendrechtelijke bepaling in een overeenkomst tussen werkgever en werknemer toch afgeweken, dan is deze bepaling vernietigbaar op grond van art. 3:40 lid 2 BW.
Art. 7:658 BW ziet op de zorgplicht die redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd, gezien de aard van de arbeid.57 Kan in de omstandigheden van het geval niet worden
gesproken van een feit waarvan van de werkgever kan worden gevergd dat deze voor meer veiligheid moest zorgen, dan heeft de werkgever zijn zorgplicht uit dat artikel niet geschon-den. Als de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden, is hij niet aansprakelijk voor door werknemers geleden schade. Wel kan dan in uitzonderlijke gevallen nog sprake zijn van aansprakelijkheid wegens schending van goed werkgeverschap op grond van art. 7:611 BW. Deze bepaling kan worden gezien als vangnetbepaling, hiervan is bijvoorbeeld sprake in het geval van verkeersongevallen.58 Op de omstandigheden in het verkeer heeft de werkgever normaal gesproken geen invloed, echter dient de werkgever de werknemer die voor zijn werk aan het verkeer dient deel te nemen ‘behoorlijk’ te verzekeren. Sinds het arrest TNT/Wijenberg geldt dit niet alleen voor verkeersongevallen.59
52 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948, m.nt. P.A. Stein (Sweegers/Van den Hout), r.o. 4.3.10.
53 HR 20 september 1996, JAR 1996/203, NJ 1997, 198, m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.4. (Pollemans/Hoondert). 54 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598, JAR 2011/315, r.o. 4.3. (De Rooyse Wissel). 55 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81, m.nt. G.J. Scholten (Heesters/Schenkelaars).
56 HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus).
57 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663, r.o. 3.3. (PTT Post/Baas).
58 HR 1 februari 2008, LJN BB6175 (Maasman/Akzo Nobel) en HR 1 februari 2008, NJ 2009/331
(Kooi-ker/Taxicentrale).
De werkgever moet zorgen voor afdoende maatregelen om de kans op gevaar te voor-komen.60 De zorgplicht kan worden onderscheiden in de instructieplicht en de toezichtplicht. Als geen maatregelen mogelijk zijn, dan heeft de werkgever de plicht zijn werknemers af-doende te waarschuwen voor de risico’s en zijn werknemers instructies te geven over het voorkomen van het intreden van eventuele risico’s. De waarschuwing dient voldoende con-creet en intens te zijn. De waarschuwing moet er voor zorgen dat de werknemer handelingen verricht of juist nalaat.61 Instructies zien op de manier van uitvoering van de werkzaamheden en dienen zoveel mogelijk schriftelijk te worden vastgelegd. De werknemer is in lijn met art. 7:660 BW verplicht de instructies op te volgen, zolang deze binnen de reikwijdte van de ar-beidsovereenkomst vallen.62 De werkgever moet voldoende toezicht houden op de naleving van de instructies.63 De mate waarin deze plichten moeten worden vervuld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.64
Is een werkgever logistiek gezien niet in staat om de toezichtplicht uit te oefenen, dan moet hij aanvullende veiligheidsmaatregelen treffen, waarbij hij rekening houdt met de Kel-derluikcriteria.65 De Kelderluikcriteria voor de arbeidsrelatie luiden als volgt: ‘de vraag of de
werkgever aansprakelijk is voor door werknemer geleden schade is afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van de gezondheidsrisico’s, de te verwachten oplet-tendheid en de bezwaarlijkheid van de te treffen maatregelen’. Hierbij is van belang of de werkgever de risico’s kende of behoorde te kennen op het moment van verwezenlijking van het risico.66 Of sprake is van een risico die voor rekening moet komen van de werkgever is vaak onduidelijk. Als sprake is van een gediplomeerde en ervaren werknemer, dan mag de werkgever er niet zonder meer ervan uitgaan dat de werknemer altijd even oplettend is. Juist de ervaring kan zorgen voor meer risico’s, doordat de ervaren werknemer de veiligheidsrisi-co’s over het hoofd kan zien en instructies kan negeren.67 De werkgever moet dus extra oplet-tend zijn, extra waarschuwen en waar mogelijk extra veiligheidsmaatregelen nemen om onge-lukken door onoplettendheid te voorkomen. In het arrest Dusarduyn/Dupuy is op deze strenge
60 De Jong in: Sdu Commentaar, art. 7:658 BW, C.2.4.3. (online, laatst bijgewerkt op 23 september 2015). 61 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/256.
62 Verhulp in: Tekst & Commentaar: Arbeidsrecht, Art. 7:660 BW (online, laatst bijgewerkt op 15 februari
2015).
63 HR 19 oktober 2001, JAR 2001/218, NJ 2001, 663, r.o. 3.3. (PTT Post/Baas).
64 Waterman in: Sdu Commentaar, art. 7:658 BW, C.1.6.1. (online, laatst bijgewerkt op 6 juli 2015).
65 HR 5 december 2014, NJ 2015, 182, r.o. 3.5.2. (X/Betrouwbare Totaal Service BV) en HR 5 november 1965,
NJ 1966, 136 (Kelderluik).
66 Waterman in: Sdu Commentaar, art. 7:658 BW, C.4.2. (online, laatst bijgewerkt op 6 juli 2015).
67 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663, r.o. 3.3. (PTT Post/Baas), HR 11 november 2005, NJ 2008, 460, r.o. 3.3.2.
leer een kanttekening gemaakt.68 In dit arrest is bepaald dat als het gaat om een eenvoudig karwei met beperkt te verwachten risico’s en een ervaren medewerker, de werkgever de be-perkte en kenbare risico’s niet hoeft te inventariseren en de ervaren werknemer daar herhaal-delijk voor moet waarschuwen. Deze kanttekening geldt echter alleen indien een interne rege-ling bestaat waarin de werknemer kan achterhalen hoe onveilige situaties vermeden of voor-komen moeten worden.
4.3. Ruime interpretatie
De zorgplicht uit art. 7:658 BW betreft een ruim te interpreteren begrip. De zorgplicht van een werkgever richt zich in eerste instantie op de plaats waar de arbeid wordt verricht en op de goederen die worden gebruikt bij het uitvoeren van de werkzaamheden, zoals werktuigen en gereedschappen. De zorgplicht richt zich ook op de instructie ten aanzien van het gebruik van werktuigen en gereedschappen, art. 7:658 jo. 6:77 BW.69 De zorgplicht van de werkgever is niet tot de normale werkomstandigheden en gereedschappen beperkt. Het arrest Van Ui-tert/Jalas is een voorbeeld van een uitspraak waarin de Hoge Raad bevestigt dat de zorgplicht van de werkgever ruim moet worden opgevat.70 In dit arrest koos de werknemer ervoor de opgelegde werkzaamheden op een andere dan de afgesproken arbeidsplaats te verrichten. De werknemer leed schade in de uitvoering van zijn werkzaamheden, op de niet overeengekomen arbeidsplaats. De werkgever achtte zich hiervoor niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW. De Hoge Raad bepaalde echter dat, ondanks dat de werknemer er zelf voor koos zijn werkzaamheden op een andere dan de normale arbeidsplaats uit te voeren, de werkgever aan-sprakelijk was voor de schade die volgde uit een arbeidsongeval. De werkgever heeft de plicht te zorgen voor een veilige werkuitvoering, op welke locatie dan ook. Hierbij is niet van belang op wiens initiatief de arbeidsplaats wordt gebruikt.
De grens van de aansprakelijkheid van de werkgever kan worden gevonden bij het mo-ment dat de schade zich voordoet in een privésituatie, waarover de werkgever geen zeggen-schap en bevoegdheid heeft. De grens tussen werk en privé is lastig te trekken en kan per ge-val verschillen. In het arrest Stichting Reclassering/S. is bepaald dat de werkgever aansprake-lijk kan zijn in een privésituatie als de omstandigheden waaronder schade is geleden voldoen-de samenhangen met voldoen-de werkzaamhevoldoen-den en het specifieke gevaar bekend was bij werkge-ver.71 De kenbaarheid van het in te treden risico is van groot belang voor de vraag of sprake is
68 HR 16 mei 2003, JAR 2003/147, NJ 2004, 176 r.o. 3.3. (Dusarduyn/Du Puy). 69 HR 18 september 1998, NJ 1999, 45, r.o. 3.3. (Van Doorn/NBM).
70 HR 15 december 2000, NJ 2001, 198, r.o. 3.3. (Van Uitert/Jalas).
van een zorgplicht, deze kenbaarheid wordt snel aangenomen.72 De dunne lijn tussen de werksfeer en de privésfeer uit zich ook duidelijk bij woon-werk verkeer. Woon-werk verkeer valt in beginsel niet onder de zorgplicht van de werkgever, tenzij de werknemer binnen het werkmilieu reist of in uitoefening is van de werkzaamheden.73 Als de werkgever toestaat dat de werknemer thuis verder werkt, dan is sprake van werk-werkverkeer, welke wel onder de reikwijdte van 7:658 BW valt.74
De ruime uitleg van art. 7:658 BW ziet men terug in de inhoud van de zorgplicht, na-melijk in de te nemen voorzorgsmaatregelen. In het arrest Cijsouw II is bepaald dat het nale-ven van de publiekrechtelijke regelgeving niet altijd voldoende is om aan de zorgplicht te voldoen.75 In sommige situaties kan van de werkgever worden verwacht dat hij meer doet dan hem bijvoorbeeld door de Inspectie SZW wordt aanbevolen. De werkgever moet bijvoorbeeld rekening houden met ongeschreven regels die gelden in de branche en de risico’s die bekend worden geacht. Dit kan volgens de Hoge Raad betekenen dat de werkgever zelfs meer maat-regelen moet nemen dan die in een privé-situatie zouden worden genomen.76 In het arrest van 2015 betrof het de te nemen maatregelen bij het stofzuigen van een auto in het kader van de arbeidsrelatie.
4.4. Zorgplicht bij telewerken
De zorgplicht geldt ook ten aanzien van telewerkende werknemers. Het begrip werkplek en het begrip werkzaamheden uit art. 7:658 BW worden namelijk net als de rest van het artikel ruim geïnterpreteerd.77 De zorgplicht van art. 7:658 BW is niet beperkt tot de normale ar-beidsplaats.78 In de rechtspraak gaat men uit van de vraag of sprake is geweest van een func-tioneel verband. Het funcfunc-tioneel verband houdt in dat de schade een oorzaak heeft die gerela-teerd is aan de werkzaamheden. Een voorbeeld van functioneel verband is het inademen van asbest (oorzaak) tijdens het uitvoeren van saneringswerkzaamheden, waardoor de werknemer ziek wordt (schade). Indien sprake is van een functioneel verband, kan worden gesproken van een causaal verband tussen het uitvoeren van de werkzaamheden en de schade. Causaal ver-band tussen het uitvoeren van de werkzaamheden en de schade wordt in ieder geval aanwezig
72 De Jong in: Sdu Commentaar, art. 7:658 BW, C.2.4.1. (online, laatst bijgewerkt op 23 september 2015). 73 HR 16 november 2001, JAR 2001/260, NJ 2002, 71, r.o. 3.3. en 3.5. (Quant/Stichting Volkshogeschool). 74 HR 19 december 2008, NJ 2009/333, JAR 2009/17, RAR 2009/28, r.o. 3.3.3 (Gündogdu/Frans Mulder
Fast-food).
75 HR 2 oktober 1998, JAR 1998/228, NJ 1999, 683, m.nt. Vranken, r.o. 3.3.2. (Cijsouw II/De Schelde). 76 HR 26 juni 2015, JAR 2015/190, in cassatie op ECLI:NL:GHARL:2014:956 r.o. 4.7. (Avis Budget
Autover-huur).
77 HR 1 juli 1993, JAR 1993/194, NJ 1993, 687, m.nt. P.A. Stein en J.M.M. Maeijer, r.o. 3.4. (Power/Ardross). 78 HR 12 december 2008, JAR 2009/15, r.o. 3.5.4. (Maatzorg de Werven).
geacht indien de schade het gevolg is van een arbeidsongeval dat de werknemer is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte.79
Een telewerknemer verricht zijn arbeid op een andere plaats dan de normale arbeids-plaats. Thuiswerkers werken thuis, maar ook werken in het openbaar vervoer of op een flexi-bele of mobiele werkplek valt onder het begrip telewerken. Het uitvoeren van handelingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst valt onder het risico van de werkgever, het crite-rium van het functionele verband is namelijk doorslaggevend. De werkgever dient daarom ook ten aanzien van deze werknemers te zorgen voor een veilige werkomgeving en dient zo-wel lichamelijke als psychische schade zo veel mogelijk te voorkomen, ongeacht de plaats waar de arbeid wordt verricht. De werkgever moet alle maatregelen nemen die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Het functioneel verband zal niet worden aangenomen in het geval de oorzaak geen of weinig verband houdt met de werkzaamheden. De situatie waarin de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert in de trein (als mobiele werkplek), en tijdens het uitvoeren van die werkzaamheden schade lijdt omdat de trein een ongeluk krijgt, zal geen functioneel verband opleveren. De oorzaak van de schade ligt dan namelijk niet in het uitvoe-ren van de werkzaamheden.
Deelnemen aan het verkeer kan overigens wel onder het risico van werkgever vallen, indien de deelname aan het verkeer nodig is om de werkzaamheden uit te kunnen voeren. In de rechtspraak is beslist dat in het geval werknemers in uitvoering van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen, de werkgever moet zorgen voor een adequate verzekering, juist omdat feitelijk toezicht houden niet of nauwelijks mogelijk is.80 Deze verzekeringsplicht schaart de rechter onder goed werkgeverschap van art. 7:611 BW en niet onder art. 7:658 BW, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de omstandigheden.81 Indien deze lijn wordt doorge-trokken naar de telewerksituatie, zou ook kunnen worden gedacht aan een verzekeringsplicht voor telewerknemers. Deze plicht ontstaat echter pas op het moment dat het afsluiten van dit soort verzekeringen tegen goede voorwaarden mogelijk is.82 Totdat dat mogelijk is moet wor-den gedacht aan een invulling van de zorgplicht van art. 7:658 BW via de Kelderluikcriteria.83
4.5. Jurisprudentie
In 2014 werd een arrest gewezen over een werknemer in Spanje die schade leed bij het ver-richten van laad- en loswerkzaamheden. De werknemer was werkzaam voor een Nederlandse
79 HR 15 december 2000, NJ 2001, 198, r.o. 3.3. (Van Uitert/Jalas). 80 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/262.
81 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Maasman/Akzo). 82 Hof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP1174. 83 Quist 2010.
organisatie, maar bevond zich tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden in Spanje. In dit geval had de werkgever aanvullende preventieve veiligheidsmaatregelen moeten treffen, om-dat feitelijk toezicht houden onmogelijk was.84 In dit arrest betrof de aanvullende maatregel het ter beschikking stellen van veilige werkschoenen. Welke maatregelen in het specifieke geval genomen moeten worden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden worden gewogen aan de hand van de Kelderluikcriteria. De Kelderluikcrite-ria in een arbeidssituatie houden in: (1) de aard van de werkzaamheden, (2) de kans dat zich een ongeval of schade zal voordoen, (3) de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en (4) de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. In het arrest Bayar/Wijnen besloot de Hoge Raad dat (5) rekening dient te worden gehouden met de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid van werknemer kan worden verwacht.85 Hoewel dit arrest over het hanteren van gevaarlijke machines ging, kan deze leer ook worden toegepast op andere arbeidsonge-vallen.
De Kelderluikcriteria zijn ook terug te vinden in eerdere uitspraken over werkgevers-aansprakelijkheid. In het PGGM-arrest van 7 september 2006 heeft het Hof Amsterdam een veel besproken arrest gewezen over de zwaarte van de zorgplicht van de werkgever buiten de normale arbeidsplaats.86 De werknemer in dit arrest had RSI-klachten, die het gevolg waren
van de werkzaamheden die zij verrichte voor PGGM. De werkzaamheden werden deels op de normale arbeidsplaats verricht en deels thuis. Het causale verband tussen de geleden schade en het uitvoeren van de werkzaamheden werd in het arrest vastgesteld. Zoals besproken kan dan van aansprakelijkheid van de werkgever worden uitgegaan, tenzij de werkgever bewijst dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht van art. 7:658 BW (r.o. 2.7 en 2.8). PGGM voert aan dat gezorgd is voor ergonomisch meubilair, preventie en begeleiding op de normale arbeids-plaats. Echter heeft PGGM hier niet voor gezorgd op de thuiswerkplek van werknemer. Dit was volgens het Hof in r.o. 2.9. wel verplicht, nu werknemer toestemming had gekregen om thuis te werken en daartoe ook een computer ter beschikking gesteld had gekregen. De aard van de werkzaamheden is voornamelijk beeldschermwerk (1), het is algemeen bekend (r.o. 2.12.5) dat het voortdurend uitvoeren van beeldschermwerkzaamheden kan zorgen voor li-chamelijke klachten (2), deze klachten kunnen resulteren in (deels) arbeidsongeschiktheid (3). In r.o. 2.12.3. beslist het Hof dat het eventueel voorlichten van de werknemer over een ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver- ver-
84 HR 5 december 2014, NJ 2015, 182, r.o. 3.5.2. (X/Betrouwbare Totaal Service BV). 85 HR 11 november 2011, NJ 2011/598 (Bayar/Wijnen); zie ook: Quist 2010, p.19. 86 Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007/65, RAR 2007/40 (PGGM‐arrest).
antwoorde werkhouding onvoldoende zou zijn geweest om te voldoen aan de voortdurende zorgverplichting (4). Ook het ophangen van een poster over een goede ergonomische werk-houding kan niet voldoende zijn. In r.o. 2.12.5 wordt door het Hof benadrukt dat de werkge-ver had kunnen weten dat het risico bestond en daarom voor de intreding van het risico aan-sprakelijk kan worden gesteld (2). Dat de werkgever niet afwist van het bestaan van het risico, doet daar niet aan af. Hij had ingevolge art. 7:658 BW onderzoek moeten doen naar de moge-lijke risico’s.87 Het Hof eindigt zijn arrest met te benadrukken dat de zorgplicht van werkge-ver zwaarder weegt dan de eigen werkge-verantwoordelijkheid van werknemer (5), waaronder de meld- of klachtplicht van de werknemer. De werkgever wordt in dit arrest voor de volledige schade aansprakelijk gesteld (r.o. 2.2.).
In het arrest Ernst & Young Accountants was sprake van een werknemer die te maken had met wisselende werkplekken, doordat hij werkte bij klanten op locatie.88 Ook deze werk-nemer kampte met RSI. Het functioneel verband tussen de RSI-klachten en de beeldscherm-werkzaamheden werd door het Hof vastgesteld. De causaliteit tussen de schade en de uitvoe-ring van de werkzaamheden kon daarmee worden aangenomen en werd door het Hof vastge-steld in r.o. 7.8. De werkgever moet dan bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, of dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van werknemer. In r.o. 11.2. stelt het Hof vast dat door de aard van de werkzaamheden (1) de werkplek had moeten voldoen aan de er-gonomische normen om RSI-klachten te voorkomen (2 en 3), zie ook r.o. 7.3. Er werd vastge-steld dat de werkplek voor de werknemer bij klanten niet overeenkwam met de werkplekken voor eigen werknemers van de klant. Ernst & Young had dit op zijn minst moeten eisen (4). De werkplekken waren allen verschillend, maar voldeden geen van allen aan de ergonomische normen (r.o. 7.4.).Vastgesteld kan worden dat de werkgever zijn zorgplicht had geschonden.
De werkgever moet zelf aan de Kelderluikcriteria toetsen om te bepalen welke maat-regelen in de specifieke omstandigheden genomen moeten worden. Dit is een lastige taak voor de werkgever. Alle mogelijke risico’s moeten worden geëvalueerd.89 Risico’s die zich zouden kunnen voordoen in de huiselijke sfeer behoeven bijvoorbeeld geen maatregelen.90 Neemt de werkgever te weinig of geen maatregelen voor een geval dat achteraf gezien niet onder de huiselijke sfeer valt, dan kan hij voor de volledige schade aansprakelijk worden ge-steld. De omstandigheden van het geval kunnen per keer verschillen, waardoor het voor werkgever gissen is naar de correcte invulling van de zorgplicht. Het Laudy/Fair Play arrest,
87 HR 6 april 1990, NJ 1990/573, m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.4. (Jansen/Nefabas). 88 Hof Den Haag 1 juli 2005, RAR 2005/113 (Ernst & Young Accountants). 89 HvJ EG 15 november 2001, C-49/00 (Europese Commissie/Italië). 90 Quist 2010, p. 20.
