Opsporingsbevoegdheden voor bestuursorganen
Een toetsing van Systeem Risico Indicatie aan artikel 8 EVRMJ.J. Quik
Master Informatierecht N.A.N.M. Van Eijk 7 augustus 2017 Definitieve versie
2
Abstract
Het lijkt steeds vaker voor te komen dat bestuursorganen bevoegdheden worden toegekend ten behoeve van het opsporen van fraude. Daardoor wordt het recht op privacy beperkt. Of dit is toegestaan of juist leidt tot een inbreuk op het recht van privacy hangt af van de vraag of is voldaan aan bepaalde juridische eisen voor het beperken van een dergelijk recht. Aandacht voor deze eisen is vooral belangrijk waar het gaat om het uitbreiden van
opsporingsbevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Of bevoegdheden van bestuursorganen aan dezelfde eisen (moeten) voldoen is niet duidelijk.
Dit onderzoek richt zich op het verwerken van persoonsgegevens door de overheid op het gebied van fraudebestrijding, meer specifiek het gegevensverwerkingsproces van Systeem Risico Indicatie (SyRI). Met dit systeem is het mogelijk om gegevens van verschillende bestuursorganen uit te wisselen en aan de hand van zogeheten risicoprofielen potentiële fraudeurs op te sporen. Het doel van dit onderzoek is te komen tot een concrete analyse van SyRI door na te gaan of het gegevensverwerkingsproces voldoet aan de voorwaarden van artikel 8 EVRM. Daarnaast worden concrete aanbevelingen gedaan. Het onderzoek wordt gestuurd door de volgende onderzoeksvraag: Voldoet de wettelijke regeling van SyRI aan de juridische eisen ter bescherming van het recht op privacy?
In het onderzoek is gebruikgemaakt van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot inmenging in het recht op privacy door de overheid. Hierin is gezocht naar algemene voorwaarden op basis waarvan inmenging is toegestaan (de juridische eisen). Deze vloeien voort uit de driestappentoets, die vereist dat een inmenging in
overeenstemming is met de wet, een gerechtvaardigd doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Vervolgens is met behulp van kamerstukken en wetten onderzocht of SyRI voldoet aan de juridische eisen.
De wettelijke regeling van SyRI blijkt op veel punten te voldoen aan de juridische eisen. Er is een wettelijke basis en deze is toegankelijk, SyRI heeft een gerechtvaardigd doel en de wet voorziet in een aantal waarborgen tegen misbruik, wat strookt met de voorzienbaarheid van de wet en de noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Echter, er zijn ook
verbeterpunten. Zo is er een gebrek aan onafhankelijk toezicht en worden burgers wier gegevens worden verwerkt binnen SyRI hierover niet geïnformeerd.
Het ontbreken van deze eisen binnen SyRI kan leiden tot een inbreuk op het recht op privacy. Het gebrek aan toezicht en het na afloop van SyRI-project informeren van betrokkenen wier gegevens in het register zijn opgenomen, zijn aan te passen. Het verdient dan ook de
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5
1.1 Het recht op privacy ... 5
1.2 Het belang van het waarborgen van het recht op privacy ... 6
1.3 Systeem Risico Indicatie ... 7
1.4 Onderzoek ... 7 1.5 Methodologische verantwoording ... 8 1.6 Leeswijzer ... 9 2. De juridische eisen ... 10 2.1 Relevante jurisprudentie ... 10 2.1.1 Inmenging ... 10
2.1.2 Opsporing van fraude door bestuursorganen ... 12
2.2 Intermezzo: voorzienbaarheid en noodzakelijkheid ... 12
2.3 Stap 1: In overeenstemming met de wet ... 13
2.3.1 Wettelijke basis ... 13
2.3.2 Toegankelijk ... 13
2.3.3 Voorzienbaar ... 14
2.4 Stap 2: Gerechtvaardigd doel ... 14
2.5 Stap 3: Noodzakelijk in een democratische samenleving... 14
2.6 Waarborgen ... 16
2.6.1 Intermezzo: relevante jurisprudentie ... 16
2.6.2 Waarborgen tegen misbruik ... 16
2.6.3 Heldere bepalingen ... 17
2.6.4 Toezicht ... 18
2.6.5 Informeren van betrokkenen ... 19
3. De beoordeling van SyRI ... 21
3.1 Introductie Systeem Risico Indicatie ... 21
3.1.1 Ontstaan SyRI ... 21
3.1.2 Gegevensverwerkingsproces ... 21
3.1.3 Resultaten SyRI ... 23
3.2 Stap 1: In overeenstemming met de wet ... 23
3.2.1 Wettelijke basis ... 23
3.2.2 Toegankelijk ... 23
3.2.3 Voorzienbaar ... 24
4
3.4 Stap 3: Noodzakelijk in een democratische samenleving... 24
3.5 Waarborgen ... 24
3.5.1 Waarborgen tegen misbruik ... 24
3.5.2 Heldere bepalingen ... 26
3.5.3 Toezicht ... 27
3.5.4 Informeren van betrokkenen ... 27
4. Conclusies en aanbevelingen ... 29 4.1 Onderzoeksvragen ... 29 4.2 Conclusie ... 30 4.3 Aanbevelingen ... 30 Bronnenlijst ... 31 Literatuur ... 31 Kamerstukken ... 32 Jurisprudentie ... 32
5
1. Inleiding
In 2013 deed het televisieprogramma Brandpunt onderzoek naar grootschalige sociale zekerheidsfraude in Nederland door Bulgaren. Zij schreven zich in bij een Nederlandse gemeente, ontvingen een burgerservicenummer en openden een bankrekening. Vervolgens vroegen ze huur- of zorgtoeslag aan en vertrokken daarna weer naar Bulgarije. De
Belastingdienst keerde de toeslag uit, controleerde de rechtmatigheid van de aanvraag een paar jaar later om dan te moeten constateren dat de Bulgaren onvindbaar waren.1
Onder andere naar aanleiding van dit nieuws kondigde de staatssecretaris van Financiën extra maatregelen aan om fraude tegen te gaan.2 Veel van deze maatregelen hebben
bestuursorganen de mogelijkheid gegeven gegevens uit te wisselen met verschillende partijen ten behoeve van het opsporen van fraude.3 Vier jaar later blijkt dat de bevoegdheden van bestuursorganen nog steeds worden uitgebreid. Zo is het sinds 1 juni toegestaan dat Justitie, zorgverzekeraars, gemeenten en toezichthouders gegevens uitwisselen ten behoeve van het opsporen van zorgfraude.4 Ook bij de opsporing van zogenoemde verticale fraude, waarbij overheidsgelden worden misbruikt, spelen verschillende bestuursorganen een belangrijke rol.5 Opsporingsbevoegdheden worden gewoonlijk geassocieerd met partijen zoals de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De laatstgenoemden gebruiken hun bevoegdheden ten behoeve van de nationale veiligheid en de politie voor het opsporen van strafbare feiten. Maar nu is dus een derde vorm van opsporingsbevoegdheden in opkomst.
1.1 Het recht op privacy
Opsporingsbevoegdheden zien voornamelijk op het recht persoonsgegevens te verwerken voor bepaalde doeleinden.6 Met ‘verwerken’ wordt bedoeld iedere bewerking van
persoonsgegevens, waaronder verzamelen, bewerken en met elkaar in verband brengen.7 ‘Persoonsgegevens’ zijn gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijk persoon.8 Degene die de persoonsgegevens verwerkt is de ‘(voor de verwerking) verantwoordelijke’. Hij stelt namelijk alleen of samen met anderen het doel en de middelen van de verwerking van persoonsgegevens vast.9 De ‘betrokkene’ is degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft.10
Het recht op bescherming van persoonsgegevens valt onder het recht op respect voor het privé-, familie- en gezinsleven, zoals vastgelegd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).11 In de Europese Unie wordt het recht op bescherming van persoonsgegevens expliciet erkend als
1
Van der Kris NRC 6 mei 2013.
2
Kamerstukken II, 2012-2013, 17 050, nr. 435.
3
Een bestuursorgaan is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed (artikel 1:1 lid 1 Awb).
4
Eikelenboom en Ten Katen Het Financieele Dagblad, 18 juli 2017.
5 Zie bijvoorbeeld R04/22 2017. 6
Het maakt hierbij niet uit of de bevoegdheden worden ingezet door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, de politie of bestuursorganen.
7
Artikel 1 sub b Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
8 Artikel 1 sub a Wbp. 9 Artikel 1 sub d Wbp. 10 Artikel 1 sub f Wbp. 11 BEU 2014, p. 17.
6
grondrecht, in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). In dit onderzoek wordt naar deze rechten verwezen als ‘het recht op privacy’. Het recht op privacy is niet absoluut. Onder voorwaarden is het toegestaan dit recht te
beperken, bijvoorbeeld ten behoeve van het opsporen van strafbare feiten door overheden. De voorwaarden waaronder een dergelijke beperking (ook wel ‘inmenging’) is toegestaan of juist leidt tot inbreuk op het recht op privacy volgen uit artikel 8 lid 2 EVRM en 52 lid 1 Handvest. Volgens artikel 8 lid 2 EVRM is een inmenging alleen toegestaan indien dat is voorzien bij de wet, een gerechtvaardigd doel heeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. In uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM of Hof) is uitgebreid ingegaan op die eisen. Het Hof loopt in uitspraken de eisen stapsgewijs af, en om die reden wordt vaak naar deze eisen verwezen als de driestappentoets.
De voorwaarden in artikel 52 lid 1 Handvest komen sterk overeen met die in artikel 8 lid 2 EVRM. Volgens artikel 52 lid 3 Handvest zijn de voorwaarden in het Handvest en het EVRM die met elkaar overeenkomen qua inhoud en reikwijdte gelijk. Daarnaast kan uit artikel 52 lid 1 en 3 Handvest worden opgemaakt dat in het EVRM de minimumeisen staan voor het beperken van een grondrecht, terwijl het Unie-recht kan voorzien in nadere voorwaarden.12 De toepassing van artikel 52 lid 1 Handvest is in een aantal zaken toegelicht door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).
In dit onderzoek wordt naar de juridische overwegingen omtrent de uitleg van de
voorwaarden voor inmenging in het recht op privacy verwezen met de term ‘juridische eisen’. Deze eisen dienen ter bescherming van het recht op privacy.
1.2 Het belang van het waarborgen van het recht op privacy
De juridische eisen waarborgen het recht op privacy. Vooral wanneer de overheid
verantwoordelijk is voor de verwerking van persoonsgegevens is dat belangrijk, vanwege de machtsverhouding tussen overheid en burgers. Als gevolg van technologische ontwikkelingen is steeds meer data beschikbaar, worden computers steeds sneller en neemt hun
opslagcapaciteit toe.13 Burgers zijn wettelijk verplicht de overheid bepaalde gegevens te verstrekken. De overheid gaat met haar tijd mee, en legt al die informatie digitaal vast bij één of meerdere bestuursorganen. Vervolgens maakt de overheid gebruik van geautomatiseerde systemen om die informatie te analyseren en op basis daarvan beslissingen te maken over burgers. Deze analyses worden gedaan op basis van vaak onnavolgbare profielen en algoritmes.14 Ook de relatie tussen de analyses en de beslissingen op basis daarvan is onduidelijk en daardoor lastig te controleren. Daarnaast weten burgers vaak niet dát hun gegevens worden verwerkt. Dat kan zijn omdat de gegevensverwerking om strategische redenen in het geheim gebeurt of omdat de hoeveelheid gegevensstromen toeneemt en het steeds onduidelijker is waar informatie zich bevindt.15
Het voorgaande leidt ertoe dat (fundamentele) rechten niet worden ingeroepen, en dat er, als dat wel gebeurt, een inequality of arms bestaat. Dit ontstaat wanneer de analyses van de overheid een bepaald beeld schetsen, dat vervolgens door de burger moet worden weerlegd. 12 BEU 2014, p. 78. 13 WRR 2016, p. 9. 14
Zie bijvoorbeeld bijlage ‘Infrastructuur architectuur GeVS’ uit Beunes e.a. 2015.
15
7
Het is de vraag of die daartoe voldoende mogelijkheid heeft.16 Ook ontstaat een
transparantieparadox: burgers worden steeds transparanter voor de overheid, maar de overheid is niet transparant over de wijze waarop zij gegevens verwerkt. Dit heeft invloed op het machtsevenwicht tussen de overheid en burgers.17 Het controleren van de overheid (door burgers of toezichthouders), ten behoeve van een goed functionerende democratie, is niet mogelijk zonder toegang te krijgen tot relevante informatie. Het ontbreken daarvan belemmert effectief toezicht.18 Daardoor is het, zowel voor burgers als voor toezichthouders, moeilijk om de overheid ter verantwoording te roepen wat betreft (de manier van) haar
persoonsgegevensverzameling.19 Het is daarom van belang dat op het moment dat persoonsgegevens worden verwerkt de privacy van burgers is gewaarborgd.
Als gevolg van de onthullingen van Edward Snowden is er veel aandacht voor privacy en opsporingsbevoegdheden als het gaat om gegevensverwerking door de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.20 Gelet op het voorgaande dient dezelfde aandacht te worden gegeven aan bestuursorganen die persoonsgegevens mogen verwerken ten behoeve van het opsporen van fraude.
1.3 Systeem Risico Indicatie
Een voorbeeld van opsporingsbevoegdheden voor bestuursorganen ten behoeve van de bestrijding van fraude is Systeem Risico Indicatie (SyRI). Dit systeem is vastgelegd in artikel 64 en 65 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) en is uitgewerkt in hoofdstuk 5a Besluit structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Besluit SUWI).
Kort gezegd maakt SyRI het voor de overheid mogelijk zeventien soorten gegevens te
verwerken ten behoeve van het opsporen van fraude.21 Door een samenwerkingsovereenkomst kunnen deze gegevens, die verspreid zijn over verschillende bestuursorganen, worden
verzameld en geanalyseerd, op basis waarvan een risicomelding kan worden gedaan over (rechts)personen bij wie een verhoogd risico op fraude bestaat. In dit onderzoek wordt de (wijze van) verwerking van gegevens binnen SyRI aangeduid met de term
‘gegevensverwerkingsprocedure’.
1.4 Onderzoek
Dit onderzoek richt zich op de verwerking van persoonsgegevens door de overheid ten behoeve van fraudebestrijding, meer specifiek het gegevensverwerkingsproces van SyRI.22 Hierbij wordt ingegaan op de juridische eisen die toezien op het waarborgen van het recht op privacy.
Dit onderwerp is relevant, omdat het een bijdrage levert aan de bescherming van privacy binnen het overheidsdomein. Bestuursorganen wisselen op grote schaal informatie uit en het
16
WRR 2016, p. 113-114.
17 WRR 2016, p. 75. 18
Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2016, p. 9.
19
WRR 2016.
20
Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 1. Zie bijvoorbeeld de dossiers ‘Het sleepnet voor geheime diensten’ en
‘Hackwet voor de politie’ van Bits of Freedom. Beide dossier zien toe op de uitbreiding van bevoegdheden voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten en politie (www,bof.nl).
21
Kamerstukken II, 2012-2013, 33 579, nr. 3, p. 2 en artikel 64 lid 1 Wet SUWI.
22
8
verwerken van persoonsgegevens door de overheid neemt sterk toe.23 Dit raakt de privacy van burgers, een fundamenteel mensenrecht. Systemen zoals SyRI verdienen derhalve een
kritische blik.
Het doel van dit onderzoek is te komen tot een concrete analyse van SyRI door na te gaan of het gegevensverwerkingsproces voldoet aan de juridische eisen. Daarnaast worden concrete aanbevelingen gedaan ten behoeve van de aansluiting van de wetgeving op de juridische eisen, indien dat relevant blijkt. Om dat doel te bereiken, is de volgende hoofdvraag geformuleerd.
Voldoet de wettelijke regeling van SyRI aan de juridische eisen ter bescherming van het recht op privacy?
Deze hoofdvraag wordt beantwoord aan de hand van twee onderzoeksvragen. 1. Wat zijn de juridische eisen voor de beperking van het recht op privacy? 2. Voldoet de gegevensverwerkingsprocedure van SyRI aan de juridische eisen?
1.5 Methodologische verantwoording
De eerste onderzoeksvraag is een beschrijvende vraag, voor het beantwoorden waarvan wordt onderzocht onder welke voorwaarden juridisch gezien sprake is van een inmenging in het recht op privacy en onder welke voorwaarden een dergelijke inmenging is toegestaan. Daarvoor wordt gebruikgemaakt van jurisprudentie waarin is geoordeeld over de
rechtmatigheid van persoonsgegevensverwerking door de overheid. Gelet op de verhouding tussen het EVRM en het Handvest, het feit dat het EHRM een zeer uitgebreide verzameling aan uitspraken heeft over inmenging in het recht op privacy door de overheid, en de beperkte omvang van dit onderzoek worden de overwegingen van het HvJEU buiten beschouwing gelaten.24 Ten behoeve van de leesbaarheid van dit onderzoek wordt naar de jurisprudentie verwezen aan de hand van de (afkorting van de) namen van de betrokken partijen. De data en zaaknummers zijn terug te vinden in de bronnenlijst.
De tweede onderzoeksvraag is een evaluerende vraag. Aan de hand van het antwoord op de eerste onderzoeksvraag wordt onderzocht of SyRI voldoet aan de juridische eisen, door na te gaan of die voldoende zijn vastgelegd in de wet. Het gegevensverwerkingsproces wordt hierbij toegelicht, voornamelijk op basis van kamerstukken, Wet SUWI en Besluit SUWI. In dit onderzoek wordt SyRI onderzocht zoals het op dit moment is geformuleerd in artikel 64 en 65 Wet SUWI en hoofdstuk 5a Besluit SUWI. De totstandkoming van SyRI wordt kort
toegelicht maar verder buiten beschouwing gelaten, in verband met de beperkte omvang van dit onderzoek. Hetzelfde geldt voor de toepassing van SyRI in de praktijk.
Opgemerkt dient te worden dat dit onderzoek niet een alomvattende en uitputtende evaluatie van SyRI beoogt te geven. Ten eerste is dat niet mogelijk vanwege de omvang van het
onderzoek, zoals hierboven reeds opgemerkt. Ten tweede is in de jurisprudentie voornamelijk oog voor algemene eisen. Daarom is SyRI getoetst aan de belangrijkste en meest
23
WRR 2016, p. 9; WG29 Opinion 03/2013, Annex 2; EDPS Opinion 7/2015, p. 7.
24
Voor relevante overwegingen van het HvJEU met betrekking tot artikel 7 jo. 52 lid 1 Handvest wordt verwezen naar Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015 en Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2016.
9
voorkomende overwegingen van het EHRM. Niet alle overwegingen van het EHRM zijn dus meegenomen in het onderzoek.
1.6 Leeswijzer
In hoofdstuk 2 worden de afzonderlijke voorwaarden besproken waaraan een beperking van het recht op privacy volgens het EHRM moet voldoen. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht of SyRI voldoet aan deze juridische eisen. Het onderzoek wordt in hoofdstuk 4 afgesloten met een korte samenvatting, een conclusie en een aantal aanbevelingen.
10
2. De juridische eisen
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voorwaarden voor de beperking van het recht op privacy. Deze voorwaarden worden afgeleid uit jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel 8 EVRM. Hiervoor wordt in paragraaf 2.1 eerst onderbouwd of de jurisprudentie van het Hof over dit onderwerp ook van toepassing is op wettelijke regelingen die toezien op het opsporen van fraude door bestuursorganen. Vanaf paragraaf 2.2 worden de juridische voorwaarden besproken. Deze voorwaarden volgen uit de driestappentoets, bestaande uit de eis van overeenstemming met de wet, het bestaan van een gerechtvaardigd doel en de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving.
2.1 Relevante jurisprudentie
De jurisprudentie van het Hof met betrekking tot inmenging in het recht op privacy door de overheid gaat vooral over surveillance door de overheid. Het Hof heeft het in haar uitspraken vaak over ‘geheime surveillance’. Het gaat dan om maatregelen waarvan het bestaan
onbekend blijft voor degene op wie de maatregelen worden toegepast.25 Daarnaast wordt gesproken over het verzamelen van informatie. Dit is de verzameling en opslag van gegevens, al dan niet op een heimelijke wijze.26 In Nederland wordt surveillance (algemene verzameling van gegevens) vaak onderscheiden van opsporing (gerichte strafrechtelijke handhaving).27 In dit onderzoek wordt onder surveillance zowel geheime als niet geheime en zowel algemene als gerichte verzameling van gegevens verstaan.
Het EHRM maakt in haar uitspraken geen expliciet onderscheid tussen welk overheidsorgaan de surveillance uitvoert en met welk doel, maar kijkt vooral naar de gebruikte methode. Daar zijn verschillende redenen voor. Ten eerste behandelt het EHRM zowel klachten met
betrekking tot de toepassing van een maatregel als over een wetgevingsinstrument zelf. Ten tweede beoordeelt het EHRM klachten over de toepassing van geheime surveillance, los van de omstandigheden van het geval. Door deze aanpak zijn algemene principes af te leiden uit de rechtspraak over geheime surveillance(-wetgeving) die gelden voor verschillende
overheidsorganen en in verschillende situaties.28 2.1.1 Inmenging
Een inmenging in de zin van artikel 8 EVRM kan ontstaan door handelen of nalaten van de overheid. Dit gedrag heeft invloed op het recht op privacy van een betrokkene. Of deze inmenging leidt tot inbreuk op het recht op privacy, is afhankelijk van de vraag of de inmenging voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 8 lid 2 EVRM. In dit onderzoek wordt naar een handeling die inmenging in het recht op privacy tot gevolg heeft, verwezen met de term ‘maatregel’. Hieronder wordt nagegaan in welke gevallen het Hof heeft overwogen dat sprake is van een inmenging in het geval van surveillancemaatregelen door overheden. Vervolgens wordt in paragraaf 2.1.2 nagegaan of het opsporen van fraude door bestuursorganen ook kan kwalificeren als inmenging.
25
Klass e.a./Duitsland, o. 36; Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 11-12.
26
Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 6.
27
Idem, p. 10.
28
11 Privéleven
Voor de toepasselijkheid van artikel 8 EVRM moet sprake zijn van een inmenging op het recht op privacy. Daarvoor moeten in het geval van de verwerking van persoonsgegevens de gegevens die zijn verzameld, betrekking hebben op het privéleven van burgers. Dit is een breed begrip dat onder andere, maar niet uitsluitend, omvat de fysieke en psychische integriteit van een persoon (onder andere informatie met betrekking tot geslacht, naam, geaardheid en seksleven), de verschillende manieren om iemand te identificeren, de
gezondheid, de etnische identiteit, het recht op persoonlijke ontwikkeling en het recht op het ontwikkelen van relaties.29
Verwerken van gegevens
Het bewaren van persoonsgegevens door de overheid, al dan niet in een geheim register, impliceert een inmenging in het recht op privacy.30 Het is niet relevant of de verzamelde informatie al dan niet gevoelig is of dat de gegevens enkel betrekking hebben op de professionele of publieke activiteiten van een betrokkene.31 Ook is niet van belang of de gegevens daadwerkelijk zijn gebruikt, of maatregelen tegen een betrokkene zijn genomen en of de betrokkene op enige wijze last heeft gehad van de gegevensverwerking.32 Ook
informatie die openbaar is, kan vallen onder het begrip privéleven wanneer die systematisch wordt verzameld en opgeslagen door de overheid.33 Het is daarbij niet van belang of de informatie op een indringende of heimelijke wijze is verzameld.34
Het verzenden van gegevens naar en het gebruik ervan door andere overheidsinstanties is een andere, aparte, vorm van een inmenging in het recht op privacy. Met het delen van dergelijke informatie wordt de groep van personen met kennis van de persoonsgegevens namelijk groter, wat kan leiden tot een grotere kans op onderzoek naar een betrokkene.35
Surveillance
Het Hof heeft overwogen dat niet alleen het toepassen van surveillancemaatregelen op een betrokkene leidt tot een inmenging door de overheid. Enkel het bestaan van dergelijke wetgeving is voor iedereen op wie die wetgeving kan worden toegepast een bedreiging.36 Toegang tot informatie
Ook het weigeren van toegang tot informatie die over een betrokkene wordt bewaard, is een inmenging in het recht op privacy.37 Het niet informeren van een betrokkene over genomen surveillancemaatregelen is ook een inmenging. Door het niet informeren kunnen
29
Halford/Verenigd Koninkrijk, o. 42; Amann/Zwitserland, o. 65; Rotaru/Roemenië, o. 43; P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 56; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 66-67; Uzun/Duitsland, o. 43; Shimovolos/Rusland, o. 64.
30
Amann/Zwitserland, o. 65 en 69; Leander/Zweden, o. 48; Rotaru/Roemenië, o. 43 en 46; Kopp/Zwitserland, o. 53;
Brinks/Nederland, o. 1; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 73; Copland/Verenigd Koninkrijk, o 43; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 67; Gardel/Frankrijk, o. 58; Uzun/Duitsland, o. 46; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 187.
31
Shimovolos/Rusland, o. 65.
32 Amann/Zwitserland, o. 70; Liberty, o. 56; Roman Zakharov/Rusland, o. 168; Huvig/Frankrijk, o. 35. 33
Rotaru/Roemenië, o. 43; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 72; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 187.
34
P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 57; Copland/Verenigd Koninkrijk, o. 43; Uzun/Duitsland, o. 46.
35
Weber en Saravia/Duitsland, o. 79.
36
Klass e.a./Duitsland, o. 41; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 64; Weber en Saravia/Duitsland, o. 78; Ekimdzhiev/Bulgarije, o. 69; Liberty, 56; Iordachi e.a./Moldavië, o. 34; Hadzhiev/Bulgarije, o. 44; Roman Zakharov/Rusland, o. 168; Szabó en
Vissy/Hongarije, o. 53.
37
12
opsporingsactiviteiten namelijk verborgen worden gehouden voor een betrokkene.38 Dit heeft tot gevolg dat hij de surveillance niet kan bestrijden, waardoor artikel 8 EVRM in principe nietig wordt. Dit is volgens het Hof onacceptabel.39
2.1.2 Opsporing van fraude door bestuursorganen
Om fraude op te sporen worden voornamelijk persoonsgegevens verwerkt. Dit houdt in dat mensen op basis van die gegevens identificeerbaar zijn. Die informatie valt daarom onder het begrip privéleven. De opsporing van fraude kan derhalve worden aangemerkt als een vorm van surveillance, aangezien de overheid (heimelijk) gegevens verwerkt van betrokkenen. Hierbij worden gegevens tussen overheidsorganen uitgewisseld en betrokkenen worden niet altijd geïnformeerd over het feit dat hun gegevens zijn verwerkt.
Gelet op de voorwaarden waaronder volgens het Hof sprake is van inmenging, leidt dit tot de conclusie dat opsporing van fraude door een bestuursorgaan een inmenging is in het recht op privacy. De overwegingen van het Hof met betrekking tot een beperking van het recht op privacy door de overheid zijn derhalve relevant voor de inzet van opsporingsbevoegdheden door bestuursorganen. Volgens het EVRM is een inmenging in het recht op privacy
toegestaan indien voldaan is aan drie eisen (de driestappentoets). Deze toets wordt in de volgende paragrafen toegelicht.
2.2 Intermezzo: voorzienbaarheid en noodzakelijkheid
Voordat de driestappentoets wordt besproken, dient het volgende te worden opgemerkt. De driestappentoets bestaat uit de eisen van overeenstemming met de wet, het bestaan van een gerechtvaardigd doel en noodzakelijkheid in een democratische samenleving. De eis van overeenstemming in de wet bestaat uit drie beginselen, waaronder de voorzienbaarheid. Het EHRM beoordeelt in haar uitspraken voornamelijk of in de wetgeving voldoende waarborgen zijn opgenomen tegen misbruik. Deze eis vloeit voort uit de voorzienbaarheid van de wet, maar overlapt in sommige gevallen met de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Dit is voornamelijk in zaken waar een wetgevingsinstrument onderwerp van geschil is. Het Hof heeft overwogen dat in zulke gevallen de eis van overeenstemming met de wet niet alleen vereist dat de wet toegankelijk en voorzienbaar is, maar ook dat de
maatregelen alleen worden toegepast indien dat noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het waarborgen van de noodzakelijkheid kan worden bereikt door de wet te voorzien van waarborgen en garanties tegen misbruik.40In een aantal zaken behandelt het Hof dan ook de eisen van voorzienbaarheid en noodzakelijkheid in samenhang met elkaar.41 Dit onderzoek is gericht op een wetgevingsinstrument dat surveillance toestaat en beoordeelt niet een specifieke maatregel gericht op één of meerdere specifieke betrokkene(n). Daarom worden de waarborgen van voorzienbaarheid en noodzakelijkheid gezamenlijk behandeld in paragraaf 2.6. Onder welke eis van de driestappentoets ze vallen, is minder relevant. Van belang is dat de voorwaarden worden nagekomen.
Met het bespreken van de waarborgen in paragraaf 2.6 moet dus in acht worden genomen dat deze waarborgen moeten zijn opgenomen in de wet (de eis van overeenstemming met de wet) 38 Weber en Saravia/Duitsland, o. 79. 39 Klass e.a./Duitsland, o. 36. 40 Roman Zakharov/Rusland, o. 236. 41
13
en dat de waarborgen proportioneel zijn en daadwerkelijk worden toegepast (de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving).
2.3 Stap 1: In overeenstemming met de wet
De driestappentoets begint met het vaststellen of de inmenging in overeenstemming is met de wet. Daarvoor wordt de inmenging getoetst aan drie beginselen.42 Deze beginselen eisen dat een maatregel een wettelijke basis heeft, toegankelijk is en voorzienbaar moet zijn.
2.3.1 Wettelijke basis
Het eerste beginsel betreft de eis dat de inmenging moet zijn neergelegd in de nationale wetgeving. Met de wet worden in dit geval niet alleen geschreven, maar ook ongeschreven wetten bedoeld.43 Het Hof heeft overwogen dat het vooral aan de nationale autoriteiten (met name rechters) is om nationale wetgeving te interpreteren en toe te passen. Het EHRM zal daarom geen andersluidend oordeel doen over de vraag of een maatregel een basis heeft in de nationale wetgeving. Het Hof accepteert over het algemeen dat een maatregel een wettelijke basis heeft indien in nationale jurisprudentie al is vastgesteld dat dit het geval is.44 De reden daarvoor is dat het Hof meent dat nationale autoriteiten een betere positie hebben om deze vraag te beantwoorden.
Alleen in het geval van een duidelijk niet in acht nemen of willekeurigheid in de toepassing van de nationale wetgeving oordeelt het Hof anders dan de nationale rechters.45 Het Hof kan zich ook baseren op wetenschappelijke literatuur.46
Over het algemeen wordt aangenomen dat een maatregel een wettelijke basis heeft.47 Het Hof heeft een andersluidend oordeel gegeven in onder andere twee zaken. In Amann/Zwitserland oordeelde het Hof dat een maatregel geen wettelijke basis had, omdat de betreffende
maatregel niet uitdrukkelijk werd genoemd in nationale bepalingen.48 In Copland/Verenigd Koninkrijk was de wetgeving niet van kracht ten tijde van het inzetten van de maatregel, als gevolg waarvan het EHRM besloot dat de maatregelen geen wettelijke basis had.49
2.3.2 Toegankelijk
Het tweede beginsel eist dat de wet voldoende toegankelijk moet zijn. Dit betekent dat een betrokkene op de hoogte moet kunnen zijn van het bestaan van de wettelijke bepalingen en
42 Zie bijvoorbeeld Shimovolos/Rusland, waarin het Hof uitdrukkelijk overwoog dat met het niet publiceren van de wet deze
niet toegankelijk was voor het publiek en daarom niet transparant (“not open to public scrutiny and knowledge”, o. 69).
43
Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, o. 47; Leander/Zweden, o. 50-51; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 66; Silver, o. 86;
Huvig/Frankrijk, o. 26; Kruslin/Frankrijk, o. 27; Halford/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Kopp/Zwitersland, o. 55; Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Amann/Zwitserland, o. 50; Rotaru/Roemenië, o. 52; P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 44; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 76; Weber en Saravia/Duitsland, o. 84; Ekimdzhiev/Bulgarije, o. 71; Liberty, o. 59; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 95; Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 151; Uzun/Duitsland, o. 60; Shimovolos/Rusland, o. 67; Sefilyan /Armenië, o. 121; M.M./Verenigd Koninkrijk; o. 193; Telegraaf e.a./Nederland, o. 90; Savovi/Bulgarije, o. 545; Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 123; M.K./Frankrijk, o. 30; Roman Zakharov/Rusland, o. 228.
44
Huvig/Frankrijk, o. 28; Kruslin/Frankrijk, o. 29; Kopp/Zwitersland, o. 59; Amann/Zwitserland, o. 52; Rotaru/Roemenië, o. 53. 45 Weber en Saravia/Duitsland, o. 90. 46 Kopp/Zwitersland, o. 59. 47
Leander/Zweden, o. 52; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 69.
48
Amann/Zwitserland, o. 75.
49
14
maatregelen.50 Aan de toegankelijkheid van de wet stelt het Hof weinig eisen. Voldoende is als de wet op enig moment is gepubliceerd. Wetten worden vaak gepubliceerd in officiële bladen, afkomstig van de overheid.51
2.3.3 Voorzienbaar
Tot slot geldt de bepaling waarin de maatregel is vastgelegd alleen als ‘wet’ indien het met voldoende bepaaldheid is geformuleerd zodat een betrokkene zijn gedrag hierop kan aanpassen: de wet moet voorzienbaar zijn.52 Een betrokkene moet, eventueel met juridisch advies, redelijkerwijze de consequenties van een bepaalde actie kunnen voorzien.53 Het hoeft overigens niet zo te zijn dat een betrokkene de mogelijkheid moet hebben om te voorzien wanneer de autoriteiten waarschijnlijk gebruik zullen maken van surveillancemaatregelen, zodat hij zijn gedrag daarop kan afstemmen. De wet moet echter wel voldoende bepaald zijn zodat een betrokkene een toereikende indicatie wordt gegeven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de relevante autoriteiten de bevoegdheid hebben bepaalde maatregelen te nemen.54 Dit laatste beginsel hangt sterk samen met de ‘rule of law’. Dit houdt in dat de nationale wetgeving een (afdoende) mate van bescherming moet bieden tegen
willekeurige inmenging door de autoriteiten. Hieruit volgt dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.55
2.4 Stap 2: Gerechtvaardigd doel
De volgende stap is bepalen of het doel van de maatregel gerechtvaardigd is.
Gerechtvaardigde doelen staan opgesomd in artikel 8 lid 2 EVRM. Voorbeelden zijn het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Het Hof wijdt over het algemeen weinig woorden aan de vaststelling dat is voldaan aan de eis van een
gerechtvaardigd doel. Bij het beoordelen van de noodzakelijkheid van een maatregel wordt nagegaan of een maatregel noodzakelijk en proportioneel is om het gerechtvaardigd doel te bereiken.
2.5 Stap 3: Noodzakelijk in een democratische samenleving
Tot slot dient te worden beoordeeld of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aan lidstaten wordt een zekere beoordelingsruimte gegeven om dat te bepalen.56
50
Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Leander/Zweden, o. 50; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 66; Silver, o. 87.
51
Leander/Zweden, o. 53; Rotaru/Roemenië, o. 54; Shimovolos/Rusland, o. 69; Volokhy/Oekraïne, o. 49.
52 Huvig/Frankrijk, o. 26; Kruslin/Frankrijk, o. 27; Kopp/Zwitersland, o. 55; Amann/Zwitserland, o. 50; Rotaru/Roemenië, o.
52; P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 44; Weber en Saravia/Duitsland, o. 84; Ekimdzhiev/Bulgarije, o. 71;
Uzun/Duitsland, o. 60; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 76; Sefilyan /Armenië, o. 121; Telegraaf e.a./Nederland, o. 90; Savovi/Bulgarije, o. 545.
53
Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Leander/Zweden, o. 50; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 66; Silver, o. 88;
Cantoni/Frankrijk, o. 35.
54
Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 152; Uzun/Duitsland, o. 61; Shimovolos/Rusland, o. 68; Roman Zakharov/Rusland, o. 229; Leander/Zweden, o. 51; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 67; Sefilyan /Armenië, o. 123; Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46 en 60; Copland/Verenigd Koninkrijk, o. 46.
55
Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Liberty, o. 59; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 95; Iordachi e.a./Moldavië, o. 37;
Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 151; Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 123; Roman Zakharov/Rusland, o. 228; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 67; Halford/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 76;
Copland/Verenigd Koninkrijk, o. 46; Shimovolos/Rusland, o. 67; Sefilyan /Armenië, o. 126; M.M./Verenigd Koninkrijk, o.
193; Telegraaf e.a./Nederland, o. 90; Gillan en Quinton, o. 77; M.K./Frankrijk, o. 30.
56
S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 101; Gardel/Frankrijk, o. 60; M.K./Frankrijk, o. 34; Silver, o. 97; Kennedy/Verenigd
15
Zo kunnen de rechten uit het EVRM geïmplementeerd worden op een wijze die aansluit bij nationale omstandigheden.57 Lidstaten zijn vaak in een betere positie om te oordelen over bepaalde situaties dan internationale rechters. Lidstaten weten immers zelf welke normen en waarden spelen in een land.58 Het EHRM verwijst naar deze beoordelingsruimte als de ‘margin of appreciation’.59
In het geval van een ruime margin hebben lidstaten veel ruimte om nationale wetgeving in een bepaald rechtsgebied zelf in te richten.60 In geval van een beperkte margin hebben ze slechts beperkte ruimte. De reikwijdte van de margin is afhankelijk van de aard van het legitieme doel, de aard van de inmenging, de aard van het relevante fundamentele recht en het belang van een betrokkene. Wanneer geen consensus bestaat tussen lidstaten over een relatief belangrijk belang of de manier waarop dit belang moet worden beschermd, dan is de margin ruimer. Dit is vaak zo bij morele of ethische kwesties.61 Andersom kan een belangrijk facet van iemands bestaan of identiteit ervoor zorgen dat aan lidstaten een beperkte margin wordt gegeven.62
Het Hof heeft geoordeeld dat lidstaten een ruimere margin hebben ten aanzien van maatregelen die betrekking hebben op de bescherming van de nationale veiligheid.63 Met betrekking tot surveillance heeft het Hof de margin echter juist vaak beperkt, omdat ze
meende dat over bepaalde onderwerpen consensus bestaat tussen lidstaten. Daarnaast heeft de terugkerende eis van het Hof met betrekking tot het toepassen van voldoende waarborgen een beperkende werking op de margin.64 Wanneer het Hof constateert dat maatregelen een grote reikwijdte hebben of veel gegevens betreffen, wordt de margin beperkter. Dit is vaak het geval bij wetgeving met betrekking tot het onderscheppen van communicatie.65
Het EHRM beoordeelt uiteindelijk of een inmenging verenigbaar is met de grondrechten in het EVRM.66 Dit doet het Hof door na te gaan of de procedures voor het inzetten van de maatregelen zodanig zijn dat de inmenging beperkt blijft tot wat noodzakelijk is in een democratische samenleving.67 Dit voorkomt dat lidstaten onder het mom van het beschermen van de democratie iedere maatregel toelaten, met als gevolg dat de democratie juist wordt ondermijnd.68 Volgens het Hof is geheime surveillance van burgers toegestaan in een democratische samenleving, maar alleen voor zover de maatregelen strikt noodzakelijk zijn voor het beschermen van democratische waarden.69 Dit geldt ook in het geval van geheime surveillance ten behoeve van het opsporen van strafbare feiten:70 de inzet van maatregelen die
57
Klass e.a./Duitsland, o. 49; Silver, o. 97; Leander/Zweden, o. 59; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 88; S. en
Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 102; Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 158; Saul Human Rights Law Review 2015 15/4, p.
745-774.
58
A, B en C/Ierland, o. 232; S.H e.a./Oostenrijk, o. 94; Handyside/Verenigd Koninkijk, o. 48.
59
Deze doctrine zal na ratificatie van Protocol nr. 15 door alle lidstaten in de preambule van het EVRM worden opgenomen. Zie hiervoor http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213/signatures?p_auth=maShvq8V.
60
Graaff Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2016-4, p. 204.
61 Evans/Verenigd Koninkrijk, o. 77; Fretté/Frankrijk, o. 41; Christine Goodwin/Verenigd Koninkrijk, o. 85; A, B en
C/Ierland, o. 232; S.H e.a./Oostenrijk, o. 94.
62
Evans/Verenigd Koninkrijk, o. 77; S.H e.a./Oostenrijk, o. 94; Leander/Zweden, o. 59; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 102; Gardel/Frankrijk, o. 60-61; M.K./Frankrijk, o. 34; Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 158.
63
Leander/Zweden, o. 59; Weber en Saravia/Duitsland, o. 106; Roman Zakharov/Rusland, o. 232.
64
Klass e.a./Duitsland, o. 48; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 103; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 195-200; Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 12.
65
Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 159 en 163; M.K./Frankrijk, o. 35 en 42-43; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 103;
Gardel/Frankrijk, o. 62; Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 13.
66
Handyside/Verenigd Koninkijk, o. 49; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 101; Silver, o. 97; M.K./Frankrijk, o. 34;
Roman Zakharov/Rusland, o. 232; Szabó en Vissy/Hongarije, o. 57; McGonagle 2013, p. 9.
67
Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 154.
68
Klass e.a./Duitsland, o. 49.
69
Klass e.a./Duitsland, o. 42; Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 88; Rotaru/Roemenië, o. 47; Silver, o. 97; Szabó en
Vissy/Hongarije, o. 54.
70
16
het recht op privacy beperken moeten noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.71 Dit betekent dat de inmenging tegemoet moet komen aan een dwingende maatschappelijke behoefte en proportioneel moet zijn ten aanzien van het legitieme doel. Tevens dienen lidstaten relevante en voldoende redenen te hebben aangevoerd om de inmenging te rechtvaardigen.72
2.6 Waarborgen
Het Hof heeft de minimale waarborgen opgesomd die moeten worden opgenomen in de wet, ter voorkoming van misbruik van macht.73 Het Hof heeft overwogen dat deze waarborgen strikt zijn en met name zijn opgesteld en worden toegepast in relatie tot surveillance waarbij (tele)communicatie wordt onderschept. Deze vorm van surveillance betreft een ernstige inmenging in het recht op privacy. Het Hof meent dan ook dat deze waarborgen niet van toepassing zijn in zaken waarin de inmenging in het privéleven van de betrokkene minder groot is (bijvoorbeeld in het geval van surveillance via GPS in openbare ruimtes).74 2.6.1 Intermezzo: relevante jurisprudentie
De bevoegdheden voor de opsporing van fraude door bestuursorganen bieden niet de mogelijkheid tot het onderscheppen van communicatie. Hoewel dat niet betekent dat opsporing van fraude door bestuursorganen geen ernstige inmenging kan betekenen op het recht op privacy, wordt in de paragrafen 2.6.2 tot en met 2.6.5 voor het overgrote deel gekeken naar de overwegingen van het Hof in zaken waarin geen sprake is van het onderscheppen van communicatie. Het maken van onderscheid tussen de vorm van
surveillance geldt alleen voor deze paragrafen. Uit de overwegingen met betrekking tot de andere eisen kunnen algemene principes worden afgeleid die gelden voor iedere vorm van surveillance.
2.6.2 Waarborgen tegen misbruik
Indien een wet een minder ernstige inmenging in het privéleven van een betrokkene met zich meebrengt, past het Hof meer algemene waarborgen toe voor de beoordeling van de wet.75 Omdat surveillance in het geheim wordt uitgevoerd, bestaat het risico op misbruik dat schadelijke gevolgen kan hebben voor de democratische samenleving. Het is dan namelijk niet mogelijk toezicht te houden op de verwerkingen. Daarom kan de inmenging alleen noodzakelijk zijn als in het systeem toereikende waarborgen zijn ingebouwd tegen misbruik.76 Het Hof heeft overwogen dat onbehoorlijke acties door een oneerlijke, onachtzame of
overijverige ambtenaar nooit helemaal kunnen worden uitgesloten, uit welk systeem dan ook. Het is dan ook van belang om de kans op zulke acties te minimaliseren en waarborgen in te bouwen om dit soort acties te voorkomen.77
71
Klass e.a./Duitsland, o. 54; Roman Zakharov/Rusland, o. 232; Szabó en Vissy/Hongarije, o. 57.
72
Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 88; Silver, o. 97; Leander/Zweden, o. 58; Brinks/Nederland, o. 1; Uzun/Duitsland, o. 78;
S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 101; Bernh Larsen e.a./Noorwegen, o. 158 en 163; M.K./Frankrijk, o. 33; Gillow/Verenigd Koninkrijk, o. 55.
73
Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Huvig/Frankrijk, o. 34; Kruslin/Frankrijk, o. 35; Sefilyan /Armenië, o. 23; Roman
Zakharov/Rusland, o. 23; Szabó en Vissy/Hongarije, o. 56.
74
Huvig/Frankrijk, o. 32; Kruslin/Frankrijk, o. 33; Kopp/Zwitserland, o. 72; Amann/Zwitserland, o. 56; Iordachi
e.a./Moldavië, o. 51.
75
Uzun/Duitsland, o. 66.
76
Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 81; Leander/Zweden, o. 60; Brinks/Nederland, o. 1; Weber en Saravia/Duitsland, o. 106.
77
17
Om na te gaan of de nationale wetgeving voorziet in voldoende en effectieve waarborgen tegen misbruik houdt het Hof onder meer rekening met de aard, reikwijdte en duur van de potentiële maatregelen, de noodzakelijke eisen voor het inzetten van een maatregel, de
autoriteiten die bevoegd zijn de maatregelen toe te staan, uit te voeren en te controleren, en de mogelijkheid tot het starten van een gerechtelijke procedure met betrekking tot onrechtmatige surveillance.78
Een voorbeeld van een zaak waarin het Hof overwoog of er voldoende waarborgen waren tegen misbruik was in de zaak P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk. Hier overwoog het Hof dat de gegevens die waren verzameld (telefoonnummers) zeer geringe informatie bevatten en dat daardoor de mogelijkheden voor gebruik zeer beperkt waren.79 In de betreffende zaak
ontbraken specifieke bepalingen met betrekking tot de opslag en vernietiging van de verzamelde gegevens. Desondanks oordeelde het Hof dat dit geen risico van willekeur of misbruik met zich meebracht. Ook bleek er geen gebrek aan voorzienbaarheid. De bepalingen voorzagen in de bevoegdheid gegevens te verstrekken wanneer dat noodzakelijk was voor een specifiek doel (het opsporen en voorkomen van strafbare feiten). Volgens het Hof was dit voldoende om te constateren dat aan de eisen van voorzienbaarheid was voldaan.80
2.6.3 Heldere bepalingen
Zeker wanneer maatregelen in het geheim worden uitgevoerd, is het gevaar van willekeur evident vanwege het gebrek aan individuele en publieke toetsing.81 In het geval van
maatregelen omtrent geheime surveillance gaat het tegen de rule of law in om bevoegdheden te formuleren in onbeperkte termen. Dit zou namelijk leiden tot willekeurige inmenging in en misbruik van de rechten van artikel 8 EVRM.82 Dit, en gezien het feit dat een betrokkene zijn gedrag moet kunnen afstemmen op de wet83 heeft als gevolg dat de wet met voldoende helderheid de reikwijdte van iedere bevoegdheid en de wijze waarop de bevoegdheid wordt uitgevoerd moet aanduiden. Hierbij moet rekening worden gehouden met het gerechtvaardigd doel waarvoor de maatregel wordt ingezet. Op deze wijze worden betrokkenen voorzien van waarborgen die bescherming bieden tegen willekeurige inmenging.84 Het belang van heldere, gedetailleerde regels wordt steeds groter, aangezien de technologie steeds geraffineerder wordt.85 De mate van bepaaldheid of precisie van de nationale wetgeving hangt af van de inhoud van het betreffende wetgevingsinstrument, het gebied waarop het van toepassing is en de hoeveelheid en categorieën van personen op wie het betrekking heeft.86
78
Klass e.a./Duitsland, o. 50; Weber en Saravia/Duitsland, o. 106; Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 153; Roman
Zakharov/Rusland, o. 232; Szabó en Vissy/Hongarije, o. 57; Uzun/Duitsland, o. 62; Sefilyan /Armenië, o. 127; Shimovolos/Rusland, o. 68; P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 46.
79 P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk, o. 46 80
Idem, o. 47.
81
Klass e.a./Duitsland, o. 42 en 49; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 67; Halford/Verenigd Koninkrijk, o. 49;
Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 76; Shimovolos/Rusland, o. 68; Sefilyan /Armenië, o. 126; Telegraaf e.a./Nederland, o. 90; Roman Zakharov/Rusland, o. 229-230; Copland/Verenigd Koninkrijk, o. 45; Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Uzun/Duitsland, o.
61; Eskens, Van Daalen en Van Eijk 2015, p. 27
82
Halford/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Roman Zakharov/Rusland, o. 229; Uzun/Duitsland, o. 62; Shimovolos/Rusland, o. 68.
83
Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Sefilyan /Armenië, o. 124; Shimovolos/Rusland, o. 68; Roman Zakharov/Rusland, o. 229; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 195; Uzun/Duitsland, o. 61; Savovi/Bulgarije, o. 545.
84
Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 76; Sefilyan /Armenië, o. 126; Telegraaf e.a./Nederland, o. 90; Roman
Zakharov/Rusland, o. 230; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 68; Gillan en Quinton, o. 77; S. en Marper/Verenigd Koninkrijk,
o. 95; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 193; M.K./Frankrijk, o. 30; Leander/Zweden, o. 51; Savovi/Bulgarije, o. 545.
85
Valenzuela Contreras/Spanje, o. 46; Shimovolos/Rusland, o. 68; Sefilyan /Armenië, o. 124; Roman Zakharov/Rusland, o. 229; M.M./Verenigd Koninkrijk, o. 195; Uzun/Duitsland, o. 61; Savovi/Bulgarije, o. 545; Huvig/Frankrijk, o. 32.
86
S. en Marper/Verenigd Koninkrijk, o. 95; Gillan en Quinton, o. 77; M.K./Frankrijk, o. 30; Cantoni/Frankrijk, o. 35;
18
Indien de wet een bevoegdheid toekent, dan moet de reikwijdte van die bevoegdheid worden aangeduid. Echter, het is niet altijd mogelijk absolute zekerheid te geven in de wet of om een wet te formuleren die iedere eventualiteit omvat. Daarom is het onvermijdelijk dat wetten termen bevatten die, in meer of mindere mate, vaag zijn en waarvan de interpretatie en toepassing in de praktijk moeten blijken.87 Het is niet noodzakelijk uitputtend uiteen te zetten welke specifieke overtredingen kunnen leiden tot het inzetten van een maatregel. Wel dient de aard van de overtredingen in voldoende detail te worden beschreven.88
In Leander/Zweden en Segerstedt-Wiber e.a./Zweden gaat het Hof in op de wijze waarop de wettelijke bepalingen voor de inzet van een surveillancemaatregel zijn geformuleerd en hoe deze een bevoegdheid kunnen verruimen of beperken.
In Leander/Zweden voorzag de nationale wetgeving in een ruime discretionaire bevoegdheid tot beoordeling van welke gegevens mogen worden opgenomen in een register. Het Hof accepteerde dit omdat de bevoegdheid op verschillende manieren werd beperkt: onder andere door een algemene bepaling in de wet, door instructies van een andere autoriteit en door de eis dat bij iedere invoering van gegevens moest worden nagegaan of die noodzakelijk was voor het bereiken van een specifiek doel (in casu was het doel het voorkomen en opsporen van strafbare feiten met betrekking tot de nationale veiligheid).89 Ook stond in de wetgeving expliciet en gedetailleerd opgenomen welke informatie mocht worden vrijgegeven, aan welke autoriteiten en onder welke omstandigheden de informatie mocht worden doorgespeeld, en de procedure die hierbij moest worden gevolgd.90 Het Hof overwoog dat onder meer door deze omstandigheden de maatregelen in overeenstemming waren met de wet.
Ook in Segerstedt-Wiber e.a./Zweden voorzag de nationale wetgeving in een zeer ruime bevoegdheid. De Zwitserse wet gaf de politie de bevoegdheid te oordelen wat ‘speciale redenen’ zijn voor het vastleggen van informatie. Het Hof overwoog dat dit een breed geformuleerde grond was, maar oordeelde toch dat de wet voorzienbaar was omdat de wet niet was geformuleerd in onbeperkte termen. Er was aangegeven wanneer informatie niet mocht worden geregistreerd, wat een beperkende werking had op de beoordelingsruimte. Tevens gold een algemene bepaling op basis waarvan bij iedere registratie moest worden overwogen of die werd gedaan ten behoeve van specifieke doeleinden, in casus waren dat het voorkomen en ontdekken van strafbare feiten met betrekking tot de nationale veiligheid of het tegengaan van terrorisme. Ook dit resulteerde in een beperkende werking op de bevoegdheid van de politie.91
2.6.4 Toezicht
Zonder transparantie is controle door een betrokkene niet mogelijk. Geheime surveillance is in beginsel niet inzichtelijk voor een betrokkene en er moet daarom toezicht worden gehouden door andere partijen. Geheime surveillance kan worden gecontroleerd op drie verschillende momenten: wanneer wordt verzocht om de inzet van maatregelen, tijdens het uitvoeren van de maatregelen, en nadat de maatregelen zijn toegepast. Op de eerste twee momenten worden de maatregelen uitgevoerd zonder kennis van de betrokkene. Deze heeft daardoor geen
mogelijkheid tot het controleren en eventueel aanvechten van de legaliteit van de
87
Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, o. 49; Malone/Verenigd Koninkrijk, o. 68; Silver, o. 88.
88 Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 159. 89 Leander/Zweden, o. 54. 90 Idem, o. 55. 91 Segerstedt-Wiber e.a./Zweden, o. 79.
19
surveillance.92 Daarom is het essentieel dat de (wijze van) inzet van maatregelen wordt voorzien van toereikende waarborgen ter bescherming van de rechten van een betrokkene. Gezien het gemak waarmee misbruik kan worden gemaakt van situaties waarin de
maatregelen in het geheim worden toepast, is (voorafgaande) rechterlijke controle de beste waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke procedure.93 Het ontbreken van rechterlijke controle hoeft echter niet te leiden tot het oordeel dat de maatregelen niet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving indien controle op een andere wijze wordt uitgevoerd en er voldoende andere waarborgen zijn.94 Indien toezicht niet wordt uitgevoerd door een rechter geeft het Hof de voorkeur aan toezicht door meerdere, onafhankelijke organen.95
De wijze waarop toezicht wordt gehouden is tevens relevant voor de vraag of toezicht voldoende waarborg biedt tegen misbruik. Het gaat dan om de vraag wanneer toezicht wordt gehouden (bij alle beslissingen met betrekking tot het gebruik van gegevens of slechts bij enkele, minder relevante beslissingen), hoe toezicht wordt gehouden (middels een vetorecht of via een advies) en de regelmaat van het toezicht.96
Uit Uzun/Duitsland volgt duidelijk hoeveel waarde het EHRM hecht aan gerechtelijke controle. In deze zaak benadrukte het Hof het belang van gerechtelijke controle en overwoog dat dergelijke controle het recht op privacy versterkt. Hetzelfde geldt voor toezicht van rechters tijdens en na de surveillance. In Uzun/Duitsland merkte het Hof op dat tijdens een juridische procedure tegen de betrokkene de rechters de mogelijkheid hadden gehad de genomen maatregelen te toetsen op rechtmatigheid en, toen de maatregelen onrechtmatig bleken, het verzamelde bewijs uit te sluiten. Zo worden de autoriteiten ervan weerhouden gegevens te verzamelen op onrechtmatige wijze.97 Hoewel het Hof de voorkeur geeft aan voorafgaande gerechtelijke controle,98 overwoog het ook dat in het geval van minder ernstige inmengingen in het recht op privacy (anders dan bij het onderscheppen van communicatie) controle door de rechter achteraf voldoende bescherming biedt.99
2.6.5 Informeren van betrokkenen
Het informeren van een betrokkene na het toepassen van de maatregelen is noodzakelijk voor om de betrokkene in de gelegenheid te stellen een gerechtelijke procedure te starten.
Daarnaast biedt het een effectieve waarborg tegen misbruik van surveillancemaatregelen.100 Het hoeft echter niet onrechtmatig te zijn om betrokkenen niet te informeren als dat ervoor zorgt dat de inmenging efficiënt kan worden uitgevoerd. Dit is het geval wanneer een
(bijvoorbeeld criminele) activiteit langer doorgaat dan de surveillance zelf en het informeren van een betrokkene de langetermijndoeleinden van de maatregel tenietdoet. Ook kan het informeren van een betrokkene de methoden van bijvoorbeeld de inlichtingendienst onthullen.101
92
Klass e.a./Duitsland, o. 55-56; Roman Zakharov/Rusland, o. 234.
93
Klass e.a./Duitsland, o. 55; Roman Zakharov/Rusland, o. 233; Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 167.
94 Klass e.a./Duitsland, o. 56. 95
Leander/Zweden, o. 64-65; Weber en Saravia/Duitsland, o. 115.
96
Idem.
97
Uzun/Duitsland, o. 71-72.
98
Klass e.a./Duitsland, o. 55; Roman Zakharov/Rusland, o. 233; Kennedy/Verenigd Koninkrijk, o. 167.
99
Uzun/Duitsland, o. 72.
100
Klass e.a./Duitsland, o. 57; Roman Zakharov/Rusland, o. 234; Weber en Saravia/Duitsland, o. 135.
101
20
Uitgangspunt is dat na beëindiging van de maatregelen en wanneer het doel van de
maatregelen niet wordt beperkt, een betrokkene moet worden geïnformeerd.102 Zelfs dan is het volgens het Hof mogelijk dat een betrokkene niet wordt geïnformeerd, maar alleen in uitzonderlijke en beperkte gevallen. Dit is bijvoorbeeld wanneer de gegevens van een
betrokkene nooit zijn gebruikt. Wettelijke bepalingen die voorkomen dat een betrokkene niet wordt geïnformeerd, zorgen voor een extra waarborg ter voorkoming van misbruik.103
102
Klass e.a./Duitsland, o. 58; Leander/Zweden, o. 66; Weber en Saravia/Duitsland, o. 135.
103
21
3. De beoordeling van SyRI
In dit hoofdstuk wordt nagegaan of SyRI voldoet aan de juridische voorwaarden waaronder inmenging in het recht op privacy is toegestaan. Eerst wordt in paragraaf 3.1 een introductie gegeven van SyRI. Vervolgens wordt, vanaf paragraaf 3.2, SyRI getoetst aan de juridische eisen die zijn gevonden in het voorgaande hoofdstuk. Hierbij moet worden opgemerkt dat de beoordeling van maatregelen, ondanks de algemene regels die uit de jurisprudentie van het Hof kunnen worden afgeleid, zeer casus-gebonden is. De hieronder besproken voorwaarden zijn dus niet limitatief voor de beoordeling van SyRI.
3.1 Introductie Systeem Risico Indicatie
In deze paragraaf wordt SyRI geïntroduceerd. Er wordt kort ingegaan op het ontstaan van SyRI, het gegevensverwerkingsproces en de toepassing van SyRI in de praktijk.
3.1.1 Ontstaan SyRI
In 2003 is de Landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI) opgericht. Binnen de LSI werken verschillende partijen samen ter bestrijding van zwart werk, illegale arbeid, sociale
zekerheidsfraude en fiscale fraude. De samenwerkingsverbanden worden interventieteams genoemd, en daarin werken de Belastingdienst, de Arbeidsinspectie, het UWV, de SVB, gemeenten, het Openbaar ministerie en de politie samen.104
Sinds 2006 heeft het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (het ministerie) samen met de interventieteams geëxperimenteerd met een systeem dat ‘Black Box’ heette. In dit systeem werden persoonsgegevens aan elkaar gekoppeld en vergeleken met risicoprofielen. Op basis hiervan konden personen of bedrijven met een verhoogd risico op fraude worden gesignaleerd. Deze zogenaamde risicomeldingen werden nader onderzocht.105
In 2010 oordeelde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP)106 dat verschillende onderdelen van Black Box in strijd waren met de wet. Zo werden onder andere de betrokkenen wier gegevens werden verwerkt, niet geïnformeerd. Daarop heeft het ministerie de werkwijze aangepast en is Stichting Inlichtingenbureau (IB) aangewezen als partij die de persoonsgegevens verzamelt en analyseert. Tevens is de werkwijze in 2013, op advies van de AP,107 in de wet opgenomen onder de naam SyRI, in hoofdstuk 5a Besluit SUWI.108
3.1.2 Gegevensverwerkingsproces
De bestuursorganen en personen109 die ten behoeve van een SyRI-project110 samenwerken, dienen een verzoek tot goedkeuring van dat project in bij de minister, op grond van artikel 65 Wet SUWI. In hoofdstuk 5a Besluit SUWI zijn nadere regels gesteld omtrent het bepaalde in
104 Castenmiller e.a. 2007, p. 2. 105
Kamerstukken II, 2014-2015, nr. 429, Aanhangsel van de Handelingen, p. 2.
106
Toen nog College Bescherming Persoonsgegevens.
107
CBP 2014, p. 1.
108
Kamerstukken II, 2014-2015, nr. 429, Aanhangsel van de Handelingen, p. 3.
109
Onder andere het College van B&W, het UWV en de SVB.
110
Dat wil zeggen een project waarbij gebruik wordt gemaakt van SyRI ten behoeve van het hiervoor genoemde doel (artikel 1.1 sub dd Besluit SUWI).
22
Wet SUWI.111 In dat verzoek moet onder andere zijn opgenomen welke bestuursorganen en personen samenwerken, wat de doelstelling van de samenwerking is,112 hoe deze is
georganiseerd, wanneer het project bij voorkeur aanvangt en wie welke gegevens levert.113 Ook moet uit het verzoek blijken dat ieder bestuursorgaan en iedere persoon instemt met het verzoek, dat de verwerking van de gegevens ten aanzien van de belangen van de
(rechts)personen niet onevenredig is in verhouding tot de doelstelling, dat alleen die gegevens worden verstrekt die voor de risicoanalyses nodig zijn, en dat het niet mogelijk is op een minder ingrijpende wijze hetzelfde doel te bereiken.114
Indien het verzoek voldoet aan bovenstaande voorwaarden dan bepaalt de minister de
aanvangsdatum van het SyRI-project. Hiervan doet hij mededeling in de Staatscourant.115 De minister verwerkt vervolgens de gegevens.116 Dat besteed de minister uit aan IB (de
‘bewerker’)117
, maar het blijft de verantwoordelijkheid van de minister. De bestuursorganen en personen leveren de noodzakelijke gegevens aan IB, waarop IB de gegevens samenbrengt en pseudonimiseert, en de bestanden koppelt overeenkomstig het risicomodel.118 Het
risicomodel bestaat uit een aantal indicatoren op basis waarvan blijkt of er sprake is van een verhoogd risico op fraude.119 Vervolgens ontsleutelt IB alleen die gegevens die op basis van de resultaten van de koppeling met het risicomodel duiden op een verhoogd risico op fraude. Die gegevens worden samengevoegd in een bestand, dat wordt verstrekt aan de minister. Binnen vier weken na het verstrekken van het bestand vernietigt IB alle bestanden die zijn verzameld in het kader van het SyRI-project.120
De minister analyseert vervolgens de resultaten en beoordeelt welke gevallen aanleiding geven tot een risicomelding. Een risicomelding wordt door Wet SUWI omschreven als de verstrekking op naam uit SyRI die een constatering van een verhoogd risico op onrechtmatig gebruik van overheidsgelden en overheidsvoorzieningen bevat en waarvan de risicoanalyse onderdeel is.121 De gegevens van (rechts)personen die geen aanleiding geven tot een
risicomelding, worden binnen vier weken na de beoordeling vernietigd. De bestuursorganen en personen van het samenwerkingsverband worden op de hoogte gebracht van de
risicomelding(en).122 Naar aanleiding van een risicomelding kunnen de bestuursorganen en personen nader onderzoek verrichten. De resultaten van dit onderzoek worden binnen twintig maanden na aanvang van het SyRI-project aan de minister bekendgemaakt.123 Deze zogeheten terugkoppeling bevat onder andere, indien beschikbaar, de resultaten van de risicomelding, de bruikbaarheid ervan, en, wanneer een risicomelding niet tot een vervolgactie heeft geleid, de reden daarvan.124 De terugkoppelingen luiden tevens het einde van het SyRI-project in, tenzij
111
Zie artikel 65 jo. 64 Wet SUWI.
112 Dit specifieke doel valt onder de voorkoming en bestrijding van onrechtmatig gebruik van overheidsgelden en
overheidsvoorzieningen op het terrein van de sociale zekerheid en de inkomensafhankelijke regelingen, de voorkoming en bestrijding van belasting- en premiefraude en het niet naleven van de arbeidswetten (kortweg ‘fraude’), zie artikel 65(2) Wet SUWI.
113
Artikel 5a.1 lid 2 Besluit SUWI.
114
Artikel 5a.1 lid 4 Besluit SUWI, zie als voorbeeld bijlage 1.
115
Artikel 5a.4 lid 1 Besluit SUWI.
116
Artikel 5a.1 lid 1 Besluit SUWI.
117 Artikel 1 sub 3 Wbp. 118
Artikel 5a.2 Besluit SUWI.
119
Artikel 1.1 sub aa Besluit SUWI.
120
Artikel 5a.2 Besluit SUWI.
121
Artikel 1.1 sub ee Besluit SUWI jo. 65(2) Wet SUWI.
122
Artikel 5a.3 Besluit SUWI.
123
Artikel 65 lid 6 en 5a.3 Besluit SUWI.
124
23
de minister daar op een ander moment toe besluit.125 Na de terugkoppeling, maar uiterlijk twee jaar na aanvang van het SyRI-project, worden alle in het kader van het project verkregen gegevens door de minister vernietigd.126
De risicomeldingen worden direct opgenomen in een register. Zo kunnen bestuursorganen en personen worden geïnformeerd over de risicomeldingen. Ook kunnen betrokkenen op deze manier op aanvraag worden geïnformeerd of hun gegevens in het register zijn opgenomen. De betrokkenen worden niet afzonderlijk geïnformeerd over de risicomeldingen. De gegevens over de risicomeldingen worden bewaard tot twee jaar nadat de risicomelding in het register is opgenomen.127 Indien op enig moment gegevens worden vernietigd, dan wordt daar een proces-verbaal van opgemaakt.128
3.1.3 Resultaten SyRI
In 2015 heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de resultaten van de SyRI-projecten. De eenentwintig projecten waarvan de resultaten op dat moment bekend waren, zijn allemaal uitgevoerd vóórdat hoofdstuk 5a Besluit SUWI in werking was getreden. Wel is dezelfde techniek (het pseudonimiseren en koppelen van gegevens) gebruikt. In negentien projecten is een wijkgerichte aanpak gevolgd: een aantal adressen in een bepaalde wijk is onderzocht op het plegen van fraude met als doel het leefklimaat in die wijk te verbeteren. De projecten hebben geresulteerd in aanpassingen van uitkeringen en toeslagen,
belastingaanslagen en bestuurlijke boetes. In totaal hebben de SyRI-projecten het Rijk ruim 20,5 miljoen euro opgeleverd.129
In de volgende paragrafen wordt nagegaan of SyRI voldoet aan de juridische eisen die zijn gevonden in hoofdstuk 2.
3.2 Stap 1: In overeenstemming met de wet
De eis van overeenstemming met de wet bestaat uit de beginselen, te weten het bestaan van een wettelijke basis, de toegankelijkheid van de wet en de voorzienbaarheid van de wet. 3.2.1 Wettelijke basis
SyRI is vastgelegd in artikel 65 Wet SUWI en uitgewerkt in hoofdstuk 5a Besluit SUWI. De maatregelen hebben derhalve een wettelijke basis.
3.2.2 Toegankelijk
De wet is toegankelijk. Wet SUWI en hoofdstuk 5a Besluit SUWI zijn te vinden op wetten.overheid.nl. De laatste wet is in werking getreden in 2014. SyRI is derhalve uitdrukkelijk genoemd in de wet en is momenteel van kracht.130
125
Artikel 5a.4 lid 2 Besluit SUWI.
126
Artikel 5a.3 lid 5 Besluit SUWI.
127
Artikel 5a.5 Besluit SUWI.
128
Artikel 5a.7 Besluit SUWI.
129
Kamerstukken II¸ 2014-2015, 17 050, nr. 508.
130
Overigens was dit niet het geval tijdens het uitvoeren van de projecten waarover de minister de Tweede Kamer in 2015 heeft geïnformeerd. Het niet van kracht zijn van de wet ten tijde van het inzetten van de maatregel was voor het Hof in
24 3.2.3 Voorzienbaar
Of de maatregelen met betrekking tot SyRI voorzienbaar zijn wordt besproken in paragraaf 3.5. Deze eis wordt daar behandeld in samenhang met de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving.131
3.3 Stap 2: Gerechtvaardigd doel
Volgens de wetgever draagt SyRI bij aan een gezond functionerende arbeidsmarkt en sociaal zekerheidsstelsel. Daarnaast zorgt het voor behoud van draagvlak van het sociaal
zekerheidsstelsel. Dit vertaalt zich in de doelstellingen van economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten.132 Deze doelstellingen komen voor in de lijst van gerechtvaardigde doelen opgesomd in artikel 8 lid 2 EVRM. Aan de eis van het bestaan van een gerechtvaardigd doel is derhalve voldaan.
3.4 Stap 3: Noodzakelijk in een democratische samenleving
Volgens de wetgever is SyRI noodzakelijk voor het realiseren van een adequate controle van de juistheid en volledigheid van de gegevens die burgers aan bestuursorganen leveren, door het uitwisselen van gegevens tussen bestuursorganen en personen.133 De eis van
noodzakelijkheid wordt in de volgende paragraaf beoordeeld in samenhang met de eis van voorzienbaarheid.134
3.5 Waarborgen
In deze paragraaf worden de waarborgen besproken die voorvloeien uit de eisen van voorzienbaarheid en noodzakelijkheid. Deze zijn behandeld in paragraaf 2.6. Het gaat achtereenvolgens om waarborgen tegen misbruik, het voorzien van de wet van heldere bepalingen, het verzorgen van toezicht en het informeren van betrokkenen.
3.5.1 Waarborgen tegen misbruik
Het Hof heeft een aantal algemene waarborgen opgesomd ter voorkoming van misbruik van macht. Met het inzetten van de maatregelen moet rekening worden gehouden met onder andere de aard, reikwijdte en duur van de potentiële maatregelen, de noodzakelijke eisen voor het inzetten van een maatregel en de bevoegdheden van de autoriteiten. Deze waarborgen worden in deze paragraaf afzonderlijk behandeld.
Aard en reikwijdte van de maatregelen
Door SyRI is het mogelijk zeventien soorten gegevens van burgers aan elkaar te koppelen. Op deze wijze kan een inkijk worden verkregen in hun leven, waaronder eventuele financiële problemen. Dit is gevoelige informatie, wat betekent dat SyRI een ingrijpende inbreuk kan Copland/Verenigd Koninkrijk reden te oordelen dat de maatregelen geen wettelijke basis hadden. Voor dit onderzoek is deze
constatering minder relevant, omdat hier enkel de huidige wet wordt beoordeeld.
131 Zie paragraaf 2.2. 132 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 579, nr. 3, p. 16. 133 Idem. 134 Zie paragraaf 2.2.
25
maken op het privéleven van burgers. Dit heeft de Raad van State (RvS) ook overwogen in haar advies over Besluit SUWI. Dat per project wordt bepaald welke gegevens noodzakelijk zijn, ontslaat de wetgever niet van de plicht een beperking van het recht op privacy zo
concreet mogelijk te omschrijven. Met het opsommen van de categorieën aan gegevens wordt volgens de RvS de gegevensverwerking niet ingeperkt, maar wordt de opsomming gebruikt “om zoveel mogelijk armslag te hebben”.135
Er valt namelijk nauwelijks een persoonsgegeven te bedenken dat niet voor verwerking in aanmerking komt.136 Volgens de wetgever is het niet mogelijk een meer specifieke lijst met gegevens vast te leggen in regelgeving, omdat die lijst verschilt per opsporingsdoel.137 Een dergelijke ruime omschrijving werkt willekeur in de hand. In artikel 5a.1 lid 4 sub e Besluit SUWI is echter een waarborg omschreven tegen willekeur. Volgens de wetgever moet op grond van dit artikel ten eerste worden gezorgd dat alleen die gegevens worden verstrekt die voor de risicoanalyses nodig zijn en ten tweede dat het doel niet op minder ingrijpende wijze kan worden bereikt.138
Duur van de maatregelen
In Besluit SUWI staat aangegeven wanneer een SyRI-project begint: dat wordt door de minister bepaald indien het verzoek aan de gestelde eisen voldoet.139 Het project wordt beëindigd zodra de terugkoppelingen bij de minister zijn ingediend of wanneer de minister daartoe besluit. Wat betreft het laatste geval wordt in Besluit SUWI geen toelichting gegeven onder welke omstandigheden de minister een dergelijke beslissing kan nemen. Daardoor is het mogelijk dat een project onevenredig lang duurt.
In de wet staat opgenomen dat IB en de minister op bepaalde momenten alle gegevens met betrekking tot een SyRI-project moeten vernietigen.140 Een dergelijke bepaling bestaat daarentegen niet voor de betrokken bestuursorganen en personen. Volgens de wetgever is dit namelijk ‘ondoenlijk’: iedere instantie heeft zijn eigen administratie met eigen bewaar- en vernietigingstermijnen. Daarnaast kan een risicomelding in sommige gevallen aanleiding zijn voor een sanctie en een rol spelen in bezwaar- en beroepzaken. Dan kunnen de gegevens niet vernietigd worden.141
In Besluit SUWI staat dat de gegevens over risicomeldingen worden verwerkt in het register voor risicomeldingen.142 Deze gegevens worden bewaard tot twee jaar nadat de risicomelding in het register is opgenomen.143 Gedurende deze tijd kan de risicomelding worden gebruikt.144 Na twee jaar verliezen de gegevens hun praktische relevantie, omdat ze niet meer actueel zijn.145 Tegelijkertijd is vastgelegd dat de minister alle in het kader van het project verkregen gegevens, waaronder de via de terugkoppelingen verkregen gegevens, uiterlijk twee jaar na de aanvang van het SyRI-project moet vernietigen.146 Deze termijnen verschillen dus van elkaar.
135 RvS Stcrt. 2014, 26306, p. 2. 136 Idem 137 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 579, nr. 3, p. 19. 138 Idem
139 Artikel 5a.4 lid 1 Besluit SUWI. 140
Artikel 5a.2 en 5a.3 lid 5 Besluit SUWI.
141
Kamerstukken II, 2012-2013, 33 579, nr. 3, p. 6.
142
Artikel 5a.5 lid 1 Besluit SUWI.
143
Artikel 65 lid 5 Wet SUWI en artikel 5a.5 lid 5 Besluit SUWI.
144
Artikel 65 lid 6 Wet SUWI.
145
Kamerstukken II, 2012-2013, 33 579, nr. 3, p. 3.
146
