Ongewenste vaststellingsovereenkomsten in de
gezondheidszorg
‘De mond gesnoerd door het zwijgcontract!’
Door: Rysher Laven
Studentnummer: 12962678
Master: Gezondheidsrecht
Scriptiebegeleider: mr. dr. W. Koelewijn Collegejaar: 2019-2020
2
Woord vooraf
Deze scriptie is geschreven ter afronding van de master Gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De keuze voor deze master is niet zomaar gemaakt. Dit was namelijk het gevolg van het overlijden van mijn ouders aan de gevolgen van kanker. Hierdoor ben ik tijdens mijn bacherlorfase logischerwijs veelvuldig in contact gekomen met de gezondheidszorg. Hoewel dit juist een afschrikwekkende werking kan hebben, hebben deze omstandigheden ervoor gezorgd dat mijn interesse in deze sector is gegroeid. In het licht van het voorgaande wil ik alvast mijn broers, familieleden, kennissen, vrienden en vriendin bedanken voor de steun door de jaren heen. Mede dankzij hen ben ik in staat gebleven door deze moeilijke periode heen te komen en heb ik zelfs een positieve draai aan de omstandigheden gegeven.
De afgelopen tijd heb ik met verschillende mensen over het onderwerp van dit onderzoek gesproken. Natuurlijk is de eerste reactie dat zwijgcontracten in de zorg onwenselijk zijn en verbannen dienen te worden. Enerzijds kan ik mij daar zeker in vinden. Anderzijds ben ik door dit onderzoek bewuster geworden van de redenen waarom zwijgcontracten worden gesloten. Derhalve wordt in dit onderzoek niet uitsluitend ingegaan op de juridische toelaatbaarheid van zwijgcontracten, maar komen tevens andere aspecten aan bod, zoals de oorzaken van het zwijgcontract, belangen van partijen bij het zwijgcontract en good governance.
Ter afsluiting van dit voorwoord wil ik mij nog richten tot een aantal personen. Ik wil mijn scriptiebegeleider, Wouter Koelewijn, bedanken voor zijn steun tijdens dit schrijfproces. Dit onderzoek is voor het grootste deel uitgevoerd tijdens de COVID-19 pandemie. Desondanks hebben wij op een goede manier contact weten te houden en heb ik dankzij zijn hulp, coulance en inzichten dit onderzoek tot een goed einde weten te brengen. Tevens wil ik alle docenten bedanken die dit eerste jaar van het gezondheidsrechtelijke mastertraject tot een succes hebben gemaakt.
Rysher Laven
3
Inhoudsopgave
Woord vooraf 2 Inhoudsopgave 3 Hoofdstuk 1 Inleiding 4 § 1.1 Aanleiding 4 § 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen 5 § 1.3 Opzet 6Hoofdstuk 2 Het zwijgcontract en zijn verschijningsvormen 7
§ 2.1 Inleiding 7
§ 2.2 Het zwijgcontract in de vorm van een vaststellingsovereenkomst 7 § 2.3 Mogelijke verschijningsvormen van het zwijgcontract 8 § 2.3.1.1 Het zwijgcontract tussen de zorgaanbieder en patiënt 8
§ 2.3.1.2 Belemmering van de toezichthoudende taak van de IGJ 10
§ 2.3.1.3 Belangen van partijen bij het zwijgcontract 14
§ 2.3.2.1 Het zwijgcontract tussen de zorgaanbieder en (ex-)werknemer 15
§ 2.3.2.2 Belangen van partijen bij het zwijgcontract 18
§ 2.3.3.1 De komst van MSB’s en mogelijke nieuwe vormen van het zwijgcontract 19 § 2.3.3.2 Het MSB als instelling binnen een andere instelling 20
§ 2.3.3.3 Het MSB als ondoorzichtige organisatie 20
§ 2.3.3.4 Belangen van partijen bij het zwijgcontract 23
Hoofstuk 3 Het zwijgcontract vanuit bestuurlijk en juridisch perspectief 25
§ 3.1 Inleiding 25
§ 3.2 Het zwijgcontract vanuit juridisch perspectief 25
§ 3.2.1 Contractsvrijheid en de beperkende werking van wet- en regelgeving 25 § 3.2.2 De juridische toelaatbaarheid van het zwijgcontract tussen de zorgaanbieder en patiënt 26 § 3.2.3 De juridische toelaatbaarheid van de overige vormen van het zwijgcontract 27 § 3.2.4 Wetsvoorstel zwijgbedingen in de jeugdzorg, zorg en ondersteuning 30
§ 3.3 Het zwijgcontract vanuit bestuurlijk perspectief 31
§ 3.3.1 Good governance in het algemeen 31
§ 3.3.2 Het zwijgcontract: ondermijning van good governance 31
§ 3.3.3 Het MSB in de ivoren toren 35
Hoofstuk 4 Conclusie en aanbevelingen 38
§ 4.1 Inleiding 38
§ 4.2 Conclusie 38
§ 4.3 Aanbevelingen 40
Literatuurlijst 42
4 1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Het geheimhoudingsbeding is binnen onze samenleving een niet ongebruikelijk fenomeen. Dat is vooral te zien bij het gebruik van geheimhoudingsbedingen in arbeidsovereenkomsten. Door middel van geheimhoudingsbedingen wil de werkgever voorkomen dat bepaalde informatie van een organisatie voor de buitenwereld bekend zou worden. Een (ex-)werknemer wordt dus ervan bewust gemaakt, dat de organisatie het van groot belang acht dat bepaalde informatie niet buiten de organisatie bekend wordt gemaakt en dat de werknemer dat belang dient te respecteren.1 De
vraag is echter of het geheimhoudingsbeding in andere (niet-arbeidsrechtelijke) overeen-komsten zo vanzelfsprekend is. Wanneer een geheimhoudingsbeding, met de daarbij behorende boetebedingen, wordt bedongen in een arbeidsovereenkomst is nog geen sprake van een “zwijgcontract”. Daar kan volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) wel over worden gesproken wanneer sprake is van een vaststellingsovereenkomst, waarin tussen de zorgaanbieder en de patiënt afspraken zijn opgenomen “die de openheid en transparantie met betrekking tot incidenten in de zorg kunnen belemmeren”.2
De discussie omtrent de toelaatbaarheid van zwijgcontracten in de zorg is in 2016 in een stroomversnelling geraakt. Het Hilversumse Tergooi-ziekenhuis zou namelijk een geheime deal hebben gesloten met de moeder en broers van een overleden patiënt. Volgens deze heimelijke deal mochten de gezinsleden van de overleden patiënt, naast het feit dat ze geen mededelingen mochten doen over deze deal, geen tucht- of civiele procedure starten. Tevens werden zij op basis van deze deal verplicht hun aangifte bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in te trekken. Dit vormde het startschot van de discussie, aangezien het zwijgcontract de transparantie en toetsbaarheid van zorg in de weg zou staan.3 Sindsdien worden de
zwijgcontracten aan de lopende band gemeld bij de IGJ.4
In september 2019 schreef het Parool dat Hugo de Jonge, huidig minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS), zwijgcontracten in de zorg wettelijk wil verbieden. Deze opmerking van de minister kwam als reactie op het ondertekenen van zwijgcontracten door
1 Rb. Amsterdam 16 juli 1995, ECLI:RBAMS:1995LAD2383, r.o. 9. 2 Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
3 Argos, ‘Zwijgcontract’ Tergooi-ziekenhuis bekend’, Vpro.nl 2 april 2016.
5 verstandelijk beperkte patiënten. Er was namelijk vastgesteld dat medewerkers van de Amsterdamse zorginstelling Cordaan tussen 2009 en 2013 zo’n 250.000 euro van de slachtoffers hadden gestolen.5 Hiermee is de langlopende discussie omtrent het zwijgcontract
een nieuw leven ingeblazen. De minister van VWS is echter niet de eerste minister die met het idee van een wettelijk verbod is gekomen. In 2016 dreigde oud-minister Edith Schippers namelijk met eenzelfde verbod.6 Het is echter wel bij dreigen gebleven. Door deze afwachtende
houding van de politiek is het voor de buitenstaander erop gaan lijken dat een mogelijk verbod niet meer is dan politieke retoriek. Immers, ondanks de nodige toezeggingen vanuit de politiek heeft de komst van een wettelijk verbod op (onwenselijke) geheimhoudingsbedingen lang op zich laten wachten. Inmiddels is hier verandering in gekomen, aangezien in maart van dit jaar een conceptregeling is gepubliceerd die ziet op de wijziging van diverse wetten in verband met zwijgbedingen in jeugdzorg, zorg en ondersteuning.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
Ondanks het feit dat het zwijgcontract als maatschappelijk onwenselijk wordt gezien, zien enkele zorgaanbieders dit toch als een ‘werkbare’ uitweg. Een voordeel van schikken is namelijk dat relatief snel een (goedkope) oplossing wordt bereikt. Daarnaast neemt schikken de nodige onzekerheid weg en levert het op de lange termijn financiële zekerheid op. Of een zwijgcontract is toegestaan is niet een discussie die enkel in de politiek plaatsvindt. De vraag of een specifiek wettelijk verbod op zwijgcontracten vereist is, speelt (logischerwijs) in toenemende mate een rol binnen de rechtswetenschap. Daarbij leidt deze vraag tot verdeeldheid onder de rechtswetenschappers.7 Voorts kan de vraag worden gesteld of zwijgcontracten
kunnen worden voorkomen door de invoering van een specifiek wettelijk verbod. Het is niet onaannemelijk dat de problematiek rondom zwijgcontracten tevens in andere relaties dan de zorgaanbieder-patiënt-relatie speelt. Zo is de relatie tussen de zorgaanbieder en de individuele zorgverlener in de huidige discussie onderbelicht gebleven en heeft de komst van het Medisch Specialistisch Bedrijf (hierna: MSB) de nodige risico’s met zich meegebracht.
5 J. van Kempen, ‘Minister wil wet tegen zwijgcontracten in de zorg’, Parool.nl 10 september 2019. 6 NOS Nieuws, ‘Zwijgcontracten in de zorg mogelijk wettelijk verboden’, Nos.nl 29 juni 2016; M.
Effting, ‘Schippers wil zwijgcontract in zorg verbieden’, Volkskrant.nl 8 april 2016; NU.nl, ‘Schippers wil af van zwijgcontracten in de zorg’, Nu.nl 8 april 2016.
6 Naar aanleiding van het voorgaande luidt de onderzoeksvraag als volgt: welke botsende belangen spelen een rol rondom het zwijgcontract en in hoeverre zijn zwijgcontracten in juridisch en bestuurlijk perspectief toegestaan en te voorkomen? Om tot een beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen worden de volgende deelvragen behandeld:
1) Wat is een zwijgcontract en in welke verschijningsvormen komt het zwijgcontract voor? 2) Welke botsende belangen spelen een rol omtrent het zwijgcontract?
3) In hoeverre zijn zwijgcontracten in juridisch perspectief toegestaan?
4) Is een specifiek verbod op het zwijgcontract in de gezondheidszorg noodzakelijk en zal hiermee het zwijgcontract verdwijnen?
1.3 Opzet
Door middel van literatuur- en bronnenonderzoek – aangevuld met jurisprudentie – zal worden weergegeven dat de problematiek rondom de zwijgcontracten van grotere omvang is dan reeds bekend is. Zo wordt in hoofdstuk 2 allereerst omschreven wanneer wordt gesproken van een zwijgcontract en in welke vormen zwijgcontracten voorkomen. Zwijgcontracten hoeven niet alleen tussen de patiënt en de zorgaanbieder te worden opgesteld. Het is denkbaar dat dergelijke contracten tevens worden gesloten tussen een zorginstelling en haar (ex-)werknemers. Dit hoeft niet te betekenen dat zwijgcontracten met werknemers juridisch ongeldig zijn. Voorts heeft de komst van het MSB risico’s op zwijgcontracten met zich meegebracht. Derhalve is het van belang om de verschijningsvormen van elkaar te onderscheiden, aangezien de mate van toelaatbaarheid van deze overeenkomsten daarvan afhangt. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht hoe zwijgcontracten zich verhouden tot de Nederlandse wet- en regelgeving. Hierbij wordt kort ingegaan op de toetsing van het zwijgcontract aan de artikelen 3:40 en 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Deze artikelen zien op de beperkende werking van wet- en regelgeving. Voorts wordt in dit hoofdstuk aandacht geschonken aan de regelgeving die ziet op de interne organisatie van zorginstellingen en de handhaving hiervan. Zo is de verwachting dat zwijgcontracten en good governance/goed bestuur niet samengaan en dat een slechte interne organisatiestructuur leidt tot risico’s op zwijgcontracten. Afsluitend wordt ingegaan op de positie van het MSB in de huidige en toekomstige wetgeving die van belang is voor good
governance en de daaruit voortvloeiende risico’s. In hoofdstuk 4 wordt een conclusie gegeven
7 2. Het zwijgcontract en zijn verschijningsvormen
2.1 Inleiding
Allereerst wordt in §2.2 van dit hoofdstuk een algemene omschrijving gegeven van het zwijgcontract. Vervolgens worden de verschillende verschijningsvormen van het zwijgcontract naar voren gebracht in §2.3. Tevens komen hierbij de belangen aan bod, die bij partijen spelen om tot een zwijgcontract over te gaan.
2.2 Het zwijgcontract in de vorm van een vaststellingsovereenkomst
Ingevolge artikel 7:900 BW is een vaststellingsovereenkomst gericht op de beëindiging of het voorkomen van onzekerheid of een geschil, welke zowel mondeling als schriftelijk afdwingbaar is.8 Partijen kunnen derhalve door middel van een vaststellingsovereenkomst – ter beëindiging
van een geschil – afspreken wat tussen hen rechtens geldt. Zij zijn ten opzichte van elkaar aan deze vaststelling gebonden, ook wanneer dit van de eerdere bestaande rechtstoestand mocht afwijken.9 Bij een vaststellingsovereenkomst gaat het om een obligatoire overeenkomst waarop
de algemene bepalingen van Boek 6 BW van toepassing zijn, voor zover Titel 15 van Boek 7 BW geen afwijkende regeling heeft.10 Tevens geeft artikel 7:900 BW aan dat de
vaststellingsovereenkomst niet alleen ziet op de beëindiging van een onzekerheid of een geschil, maar tevens op het voorkomen daarvan. Hierbij geldt de subjectieve norm dat al voldoende is dat partijen onzeker zijn of zij een geschil hebben of dit voor de toekomst vrezen.11 Kort gezegd is de vaststellingsovereenkomst gericht op het creëren van
rechtszekerheid. Voorts is de vaststellingsovereenkomst afhankelijk van een buiten haar liggende rechtsverhouding, welke van belang is voor haar bestaan en voortbestaan.12 Daarom
wordt de vaststellingsovereenkomst ook wel een hulpovereenkomst of voortbouwende overeenkomst genoemd.13 Tevens wordt bij de vaststellingsovereenkomst onderscheid gemaakt
tussen een zelfstandige en een onzelfstandige overeenkomst gelet op de aard van de vaststellingsovereenkomst als hulpovereenkomst.14 In het tweede geval wordt niet meer
8 Asser/Van Schaik 7-VIII 2018/138.
9 Rb. Amsterdam 28 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7798, r.o. 4.1. 10 Schelhaas & Verheij 2019, p. 545.
11 Van Rossum 2001, p. 7.
12 Asser/Van Schaik 7-VIII 2018/139. 13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/90. 14 Asser/Van Schaik 7-VIII 2018/140.
8 gesproken van een vaststellingsovereenkomst, maar van een vaststellingsbeding die onderdeel vormt van de hoofdovereenkomst.15 Een vaststellingsbeding die ziet op geheimhouding, wordt
ook wel een geheimhoudingsbeding genoemd. Geheimhoudingsbedingen komen in tegenstelling tot het concurrentiebedingen niet expliciet in de wet voor.16 Het ligt niet voor hand
om geheimhoudingsbedingen af te spreken in de geneeskundige behandelingsovereenkomst, aangezien de behandelingsovereenkomst veelal mondeling of stilzwijgend tot stand komt.17
Daarentegen is het wel aannemelijk dat geheimhoudingsbedingen worden afgesproken in beëindigingsovereenkomsten tussen een zorgaanbieder en (ex-)werknemer en een aparte vaststellingsovereenkomst tussen de zorgaanbieder en patiënt. Dit wordt in de volgende paragraaf verder toegelicht.
2.3 Mogelijke verschijningsvormen van het zwijgcontract
2.3.1.1HET ZWIJGCONTRACT TUSSEN DE ZORGAANBIEDER EN PATIËNT
Door middel van een zwijgcontract wordt een partij door een geheimhoudingsbeding uitdrukkelijk op de plicht tot geheimhouding gewezen, waarmee wordt beoogd een preventieve en waarschuwende werking te bewerkstelligen.18 Dit houdt in dat uit een
vaststellings-overeenkomst verplichtingen voortvloeien die zien op het onthouden van negatieve uitlatingen over een andere partij, welke verplichtingen in beginsel nagekomen dienen te worden.19 Veelal
wordt het geheimhoudingsbeding extra kracht bijgezet door een boetebeding. Zo is volgens Ruygvoorn een geheimhoudingsbeding zonder een daaraan gekoppelde boetebeding niet meer dan een “papieren tijger”.20 Een begrijpelijke opmerking van Ruygvoorn. Enerzijds is een
boetebeding overbodig, aangezien bij een schending van een geheimhoudingsbeding de weg van de wanprestatie openstaat. Anderzijds is de onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van een geheimhoudingsbeding een reden om een boetebeding op te nemen om zo alsnog zekerheid te verkrijgen dat een patiënt zijn afspraken nakomt.
Wanneer een schikking wordt getroffen tussen een patiënt en een zorgaanbieder wil dat niet zeggen dat direct sprake is van een zwijgcontract. Het is bijvoorbeeld niet ongebruikelijk dat
15 Asser/Van Schaik 7-VIII 2018/140. 16 Houweling & Loonstra 2011, p. 12. 17 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/400. 18 Van der Kind, ArbeidsRecht 2011/09, p. 2.
19 Rb. Gelderland 15 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5614, r.o. 4.6. 20 Ruygvoorn 2013, p. 134.
9 zorgaanbieders met patiënten een schikking treffen wanneer lichamelijk of psychisch letsel is ontstaan door een medische fout.21 Bij dergelijke minnelijke schikkingen komt het voor dat,
met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding, geheimhoudingsafspraken worden bedongen. Het is denkbaar dat een zorgaanbieder hiermee tracht te voorkomen een precedent te scheppen. De schadeveroorzakende partij wil natuurlijk zijn kruit drooghouden voor toekomstige zaken. Het wordt anders wanneer in een zwijgcontract afspraken worden opgenomen die haaks staan op het doel van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz). Het beoogde doel van de Wkkgz is namelijk openheid over en leren van klachten en incidenten, ter verbetering van de kwaliteit van zorg en een betere positie van de cliënt.22 Legemaate geeft aan dat zwijgcontracten niet per definitie onder alle omstandigheden
ongeldig hoeven te zijn, maar dat het los hiervan vooral ongewenst is dat in de zorgsector dergelijke contracten worden gehanteerd, omdat daardoor zowel de rechtspositie van de patiënt als het algemeen belang van de kwaliteit van zorg kunnen worden ondermijnd.23 Of de
rechtspositie van de patiënt in zijn geheel wordt belemmerd is echter nog maar de vraag. Natuurlijk kan een boetebeding en de angst voor een civiele procedure via de weg van de wanprestatie wel leiden tot een belemmering van de rechtspositie. Daarentegen hoeft een bedongen klachtverbod niet in de weg te staan aan het indienen van een klacht bij de tuchtrechter. Zo is bijvoorbeeld bij een accountantsklacht het uitgangspunt dat hiermee het algemeen belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep wordt gediend, waardoor het klachtrecht, dat aan eenieder toekomt, niet opzij kan worden gezet. 24 In het licht
hiervan zal naar alle waarschijnlijkheid hetzelfde gelden als het gaat om een contractueel klachtverbod dat ziet op het medisch tuchtrecht, aangezien het uitgangspunt van een medische tuchtrechtklacht is dat het algemene belang van een goede uitoefening van de individuele beroepsuitoefening wordt gediend. Oftewel het openbaar belang van een goede beroeps-uitoefening staat centraal in het tuchtrecht.25 Het is dan ook de verwachting dat het medisch
tuchtcollege zich tevens ontvankelijk zal verklaren, indien een klachtverbod is opgelegd en de patiënt desondanks een tuchtklacht indient. Voorts hoeft het algemene belang van kwaliteit van zorg niet direct te lijden onder zwijgcontracten, aangezien zwijgcontracten de zorgaanbieder
21 Zie hierbij Hof ’s-Hertogenbosch 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8927; Hof Den Haag
30 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1409; Hof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1175.
22 Kamerstukken I 2014/15, 32402, M, p. 5. 23 Legemaate, AA 2016, p. 704.
24 CBB 9 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:54, r.o. 5.3. 25 Geertsma & Slaghekke, NJB 2015/2170, p. 3003.
10 niet hoeven te beletten te leren van de fouten waar het zwijgcontract op ziet. Daarentegen komt voornamelijk het beeld naar voren dat het zwijgcontract juist als onwenselijk wordt bestempeld wanneer hiermee de toezichthoudende functie van de IGJ wordt belemmerd. Zo heeft de IGJ in 2017 onderzoek gedaan naar vaststellingsovereenkomsten met ongewenste afspraken in de zorg. Volgens de IGJ wordt met de term “zwijgcontract” bedoeld: “een vaststellings-overeenkomst waarin afspraken staan die de openheid en transparantie met betrekking tot incidenten in de zorg kunnen belemmeren”.26 Dat de toezichthoudende taak van de IGJ wordt
belemmerd door het zwijgcontract zal in de volgende paragraaf verder worden toegelicht. Hierbij worden de onwenselijke afspraken – die zijn opgenomen in de door de IGJ opgestelde lijst – per categorie behandeld, waarbij tevens de onduidelijkheden van deze geformuleerde afspraken worden aangestipt.
2.3.1.2BELEMMERING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE TAAK VAN DE IGJ
De eerste categorie onwenselijke afspraken ziet op de niet-naleving van een wettelijke meldplicht.27 Gelet op de terminologie van deze categorie heeft de IGJ zich bij het formuleren
gericht op de wettelijke bepalingen van de Wkkgz. Dit is ook niet verwonderlijk, aangezien de IGJ is belast met het toezicht en de naleving van het hetgeen is bepaald bij of krachtens de artikelen 2 tot en met 23 van die wet. Zo dient een zorgaanbieder onverwijld melding te doen van iedere calamiteit die bij de zorgverlening heeft plaatsgevonden, geweld in de zorgrelatie en de opzegging, ontbinding of niet-voortzetting van een overeenkomst met een zorgverlener wegens ernstig tekortschieten in zijn functioneren (art. 1 lid 1 en 11 lid 1 Wkkgz). Hierbij moet de vraag worden gesteld of de eerste onwenselijke afspraak te strikt is geformuleerd. Zo ziet de informatieplicht van artikel 10 lid 3 Wkkgz op het onverwijld melden van incidenten, die voor de cliënt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben, aan de cliënt. Wanneer sprake is van een incident geldt namelijk geen wettelijke meldplicht aan de IGJ. Desondanks kan een zwijgcontract tussen een zorgaanbieder en zijn werknemer zien op het niet-informeren van een incident met (mogelijke) merkbare gevolgen aan de patiënt. Hiermee wordt voorkomen dat de patiënt stappen gaat ondernemen tegen de desbetreffende zorgaanbieder en/of hulpverlener. Derhalve zou het ter volledigheid beter zijn om te spreken van onwenselijke afspraken die leiden tot niet-naleving van de wettelijke meld- én informatieplicht.
26 Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
11 De tweede categorie onwenselijke afspraken ziet op het niet bespreekbaar mogen maken van het aan de minnelijke schikking ten grondslag liggende incident met derden.28 De IGJ heeft
zich bij de formulering van deze categorie onwenselijke afspraken laten leiden door onder andere de Gedragscode Openheid Medische Incidenten (hierna: GOMA). Zo moet ingevolge de zesde aanbeveling van de GOMA, zodra de toedracht van een incident bekend is, de patiënt daarover duidelijk worden geïnformeerd, waarbij het ook wenselijk is dat familie bij dit gesprek wordt betrokken.29 Tevens wordt door middel van zulke afspraken voorkomen dat naasten van
de patiënt een “andere melding” doen in de zin van artikel 1.1 van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz, aangezien zij geen kennis hebben van het onderliggende incident. Dit soort meldingen kunnen namelijk door eenieder worden gedaan.30 Voorts wordt door dergelijke afspraken
voorkomen dat naasten, zoals rechtstreeks belanghebbenden, een klacht gaan indienen bij het tuchtcollege (art. 65 lid 1 sub a van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG)).31
Gelet op de derde categorie afspraken is het onwenselijk dat niet met de media mag worden gesproken over het aan de minnelijke schikking ten grondslag liggende incident.32 De IGJ wil
hiermee begrijpelijkerwijs voorkomen dat incidenten en calamiteiten uit het zicht van de toezichthouder blijven. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat direct contact zoeken met de media door de patiënt het proces van open disclosure kan verstoren. Zo maakt een open benadering de integratie mogelijk tussen enerzijds de arts en zorginstelling om adequaat te reageren op incidenten en anderzijds het verbeteren van het algemene beleid inzake de kwaliteit en veiligheid van zorg.33 Door direct contact te zoeken met de media na een incident wordt de
vertrouwensrelatie tussen de arts en patiënt verstoord en daarmee tevens het proces van open
disclosure. Volgens Rijken zou een stap naar de media zelfs kunnen betekenen dat de
zorgaanbieder, zonder dat onafhankelijke oordeelsvorming heeft plaatsgevonden, onterecht wordt aangemerkt als zondaar.34 Een terechte opmerking van Rijken, aangezien de media zich
voornamelijk richt op heftige gebeurtenissen die snel het wantrouwen opwekt bij de publieke
28Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
29 Gedragscode Openheid Medische Incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid
(GOMA) 2012, p. 12-13.
30 Stb. 2015, 447, p. 64.
31 Zie ook Leenen e.a. 2017, p. 583.
32Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
33 Legemaate, NJB 2016/72, par. 1. 34 Rijken, TvGR 2016/04, p. 173.
12 opinie. Daarbij wordt de onderliggende problematiek snel vergeten. Mijns inziens hoeven dergelijke afspraken derhalve niet direct als onwenselijk te worden bestempeld.
Voorts mag volgens de vierde categorie afspraken geen informatie over het onderliggende incident worden verstrekt aan de IGJ.35 De woordkeuze van de IGJ bij de derde en vierde
categorie afspraken is echter opvallend, aangezien enkel wordt gesproken van een incident. Een incident is, ingevolge het Uitvoeringsbesluit Wkkgz, een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van zorg en heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt (art. 1.1 Uitvoeringsbesluit Wkkgz). Voor incidenten bestaat geen wettelijke meldplicht, ofwel incidenten hoeven niet rechtstreeks aan de IGJ te worden gemeld. Daarentegen dient een zorgaanbieder wel te beschikken over een (gecertificeerd) veiligheidssysteem, waarvan onderdeel is de regeling van het melden en analyseren van incidenten door commissies die toezien op “meldingen van incidenten in de patiëntenzorg” of het “veilig melden van incidenten”, oftewel de MIP- en VIM-commissie.36
Ingevolge artikel 9 lid 8 Wkkgz mogen MIP- en VIM-meldingen niet als bewijs worden gebruikt in een civiel-, straf-, bestuurs- of tuchtrechtelijke procedure, hoewel dit niet geldt voor de meldingen van calamiteiten en geweld in de zorgrelatie.37 Hierbij wordt ook wel gesproken
van “veilig melden”, waarbij het niet gaat om het vrijuit gaan van hulpverleners die ernstige fouten hebben gemaakt, maar het beschermen van de kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg.38 Door de gehanteerde woordkeuze ontstaat in eerste instantie het beeld dat
de IGJ zich alsnog kan bemoeien met de afhandeling van incidenten door de zorgaanbieder. Desalniettemin dient artikel 8.20 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz hierbij in ogenschouw te worden genomen. Zo kan eenieder een “andere melding” doen bij de IGJ. Nader onderzoek van een dergelijke melding is ten eerste mogelijk wanneer de andere melding wijst of kan wijzen op een situatie die voor de veiligheid van cliënten of de zorg een ernstige bedreiging betekent of kan betekenen (art. 8.20 lid 1 sub a Uitvoeringsbesluit Wkkgz). Hieronder valt een ernstige mate van afwijking van de geldende professionele standaarden door de beroepsbeoefenaar of andere medewerkers binnen de instelling, een ernstige mate van afwijking van het vingerende kwaliteitssysteem door de beroepsbeoefenaar of andere medewerkers binnen de instelling, het niet aanwezig zijn van een adequaat kwaliteitssysteem, ernstige gezondheidsschade, een grote kans op herhaling van het ontstaan van 35Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
36 Leenen e.a. 2017, p. 447. Zie ook artikel 9 lid 2 Wkkgz. 37 Leenen e.a. 2017, p. 447.
13 gezondheidsschade of ketenproblematiek.39 Ten tweede wordt een andere melding onderzocht,
indien deze naar het oordeel van de IGJ met het oog op het belang van een goede zorg of de veiligheid van de cliënten anderszins redelijkerwijs noodzaakt tot nader onderzoek (art. 8.20 lid 1 sub b Uitvoeringsbesluit Wkkgz). In dit geval gaat het om een open norm, waarbij de IGJ zelf tot het oordeel kan komen dat het belang van verantwoorde zorg of de veiligheid van patiënten noopt tot onderzoek.40 Tenslotte kunnen andere meldingen worden onderzocht indien
deze zien op het niet of niet geheel voldoen door een zorgaanbieder aan de artikelen 13, 15, 18, eerste en vijfde lid, en 23 van de Wkkgz: de artikelen die zien op de klachten- en geschillenbehandeling door de zorgaanbieder. Gelet op het voorgaande is de IGJ erg afhankelijk van de meldingsbereidheid van de patiënt en derden. Daarbij dient de vraag te worden gesteld of het niet juist wenselijk is de onwenselijke afspraken als bedoeld in de derde categorie en (voornamelijk) de vierde categorie breder te formuleren. Doordat de IGJ zich enkel focust op incidenten bestaat de kans dat zorgaanbieders afspraken met de patiënt blijven maken omtrent gebeurtenissen die vallen onder de definitie van “andere meldingen”.
De vijfde categorie onwenselijke afspraken ziet op het afzien van het indienen van een tuchtklacht en/of het doen van aangifte.41 Zo heeft de patiënt, als rechtstreeks belanghebbende,
het recht om een klacht aanhangig te maken bij het tuchtcollege, aldus artikel 65 lid 1 sub a Wet BIG. Tevens heeft een patiënt recht op het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM), ingevolge artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Voorts kan een medische fout, indien gemeld bij de IGJ, leiden tot onderzoek door de IGJ en kan de IGJ hieromtrent aangifte doen bij het OM.42 Om de strafvervolging gestructureerd te laten
verlopen hebben de IGJ en het OM onderling een samenwerkingsprotocol opgesteld.43 Wanneer
het OM tot het besluit komt niet tot strafvervolging over te gaan, dient het OM volgens dit protocol te besluiten welke informatie hieromtrent aan de IGJ wordt verstrekt ten behoeve van een bestuurs- of tuchtrechtelijk onderzoek.44 Dit gegeven benadrukt nog eens extra de
wederzijdse afhankelijkheid van de IGJ en het OM. Begrijpelijkerwijs is het volgens de IGJ onwenselijk om het doen van aangifte uit te sluiten in een zwijgcontract, aangezien hiermee wordt voorkomen dat informatie die de IGJ aangaat uit het zicht blijft.
39 Stb. 2015, 447, p. 67. 40 Stb. 2015, 447, p. 68.
41Vaststellingsovereenkomsten in de zorg 2017, p. 6.
42 Duijst 2009, p. 140.
43 Wijne 2017, p. 118. Zie ook Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg 2015. 44 Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg 2015, p. 4.
14
2.3.1.3BELANGEN VAN PARTIJEN BIJ HET ZWIJGCONTRACT
De nota (Vraag aan bod) van het Kabinet Paars II markeerde een omslag in het denken door de overheid ten opzichte van het oude systeem van overheidsregulering.45 De leidende gedachte
werd dat er een op de cliënt of patiënt afgestemd zorgaanbod tot stand moest komen, waarbij de introductie van gereguleerde concurrentie een stimulans moest vormen voor meer vraaggerichte zorgverlening.46 Zorgverzekeraars hebben hierdoor een aanzienlijke marktmacht
gekregen, aangezien de verzekeraar alleen geld uitkeert aan een zorgaanbieder met wie hij een overeenkomst heeft gesloten.47 Door slechte publiciteit ontstaat bij de zorgaanbieder de vrees
dat hij overeenkomsten met zorgverzekeraars zal mislopen. Financiële belangen zijn dus meer op de voorgrond komen te staan, waardoor strategische gedragingen van zorginstellingen met een winstoogmerk daarop worden afgestemd.48 Ondanks het feit dat zorgaanbieders worden
gestimuleerd tot openheid van incidenten zijn er in het licht van het voorgaande verschillende redenen te bedenken waarom zij trachten dit te voorkomen en zwijgcontracten alom worden gebruikt.
Een schending van een bepaling uit de Wkkgz zal niet direct leiden tot een last onder bestuursdwang/dwangsom of een bestuurlijke boete (art. 29 en 30 Wkkgz). Zo bestaat voor de IGJ de mogelijkheid om de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing of bevel te geven of een structurele maatregel op te leggen (art. 27 en 28 Wkkgz). In eerste instantie lijken deze handhavingsinstrumenten de zorgaanbieder een kans te geven om de naleving van de Wkkgz op orde te brengen. Opmerkelijk is het dan ook dat de IGJ op grond van artikel 44 lid 3 sub h van de Gezondheidswet (hierna: Gezw) kan overgaan tot openbaarmaking van dergelijke besluiten. Kennelijk is de niet-naleving van enkele bepalingen van de Wkkgz niet dusdanig ernstig dat direct wordt gekozen voor een zware sanctie, maar is het doel dat een situatie wordt hersteld.49 Desondanks krijgt een zorgaanbieder in deze “reparatiefase” te maken met
openbaarmaking door de IGJ, wat tot reputatieschade en daarmee tot economische schade leidt. Derhalve moet worden afgevraagd of openbaarmaking in deze fase van handhaving niet als te streng wordt ervaren en zwijgcontracten aanmoedigen. Voorts is het niet ondenkbaar dat zorgaanbieders zwijgcontracten sluiten om strafrechtelijke vervolging te ontlopen. Naast het feit dat een hulpverlener strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, wordt het strafrecht
45 Kamerstukken II 2000/01, 27855, 2. 46 Hermans & Buijsen 2010, p. 67. 47 Rijken 2015, p. 71.
48 Plomp 2015, p. 132.
15 ook toegepast op rechtspersonen en derhalve ook op een ziekenhuis of een andere zorginstelling.50 Daarbij komt dat niet-naleving van de wettelijke meldplicht in strijd is met
artikel 11 lid 1 Wkkgz en tevens strafbaar is gesteld op grond van artikel 30 lid 2 in verbinding met lid 3 Wkkgz.
Wanneer naar het belang van de patiënt wordt gekeken dient rekening te worden gehouden met verscheidene omstandigheden. Denk hierbij aan “de kosten, tijd en energie, psychische druk, emoties, principiële belangen, commerciële belangen, de gegoedheid van de wederpartij en de haalbaarheid van een procedure”.51 Een patiënt zal naar alle waarschijnlijkheid veel meer
financiële en psychische druk ervaren bij een procedure dan een (grote) zorginstelling. Daarnaast is het algemeen bekend dat de procedure van medische aansprakelijkheid een weg van lange adem is en weinig andere opties voor de patiënt openstaan om bij grote schade een serieuze schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Logischerwijs is het denkbaar dat deze omstandigheden ertoe leiden dat een patiënt besluit een zwijgcontract aan te gaan. Ondanks de opgelegde beperkingen kan het een bevredigende oplossing zijn.
2.3.2.1HET ZWIJGCONTRACT TUSSEN ZORGAANBIEDER EN (EX-)WERKNEMER
Medisch specialisten kunnen werkzaam zijn binnen het ziekenhuis op basis van een toelatings-overeenkomst, die elementen bevat van zowel een arbeids- als een opdrachtovereenkomst.52
Tevens heeft het ziekenhuis zelf hulpverleners in dienst op basis van arbeidsovereenkomsten. Hierop zijn de bepalingen van titel 10 Boek 7 BW van toepassing. Individuele beroeps-beoefenaren die werkzaam zijn in een instelling op basis van een arbeidsovereenkomst (of een ambtelijke aanstelling) dienen de instructies van de raad van bestuur van de zorgaanbieder (hierna: RvB) op te volgen, voor zover deze instructies niet in strijd zijn met hun professionele autonomie.53 Zoals in §1.1 al kort naar voren is gekomen is een geheimhoudingsbeding een
bekend fenomeen in een arbeidsrechtelijke relatie. Derhalve is het niet onaannemelijk dat dergelijke bedingen voorkomen in de relatie tussen de zorgaanbieder en zijn werknemers. De zorgaanbieder als werkgever tracht hiermee zijn eigen belangen te beschermen door oneerlijke concurrentie of benadeling te voorkomen.54
50 Mevis, TvGR 2015/02, p. 46.
51 Van Mierlo & van Dam-Lely 2011, p. 6.
52 Ijsendoorn & de Laat, ArbeidsRecht 2014/38, par. 1-2; Wijne 2017, p. 152. 53 Leenen 2017, p. 450.
16 Wanneer sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW (en aan de daarbij behorende formele eisen zijn voldaan), zou dat aanleiding kunnen zijn voor de werkgever om de werknemer op staande voet te ontslaan.55 Naast een ontslag op staande voet kan er ook sprake
zijn van ontslag in onderling overleg, oftewel ontslag met wederzijds goedvinden. De werkgever en werknemer kunnen in dit geval samen de arbeidsovereenkomst beëindigen door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.56 De beëindigingsovereenkomst wordt vaak als
een vaststellingsovereenkomst beschouwd.57 Een veel voorkomend onderwerp in een
beëindigingsovereenkomst zijn afspraken over postcontractuele verplichtingen, zoals concurrentie- en geheimhoudingsbedingen.58 Zo kunnen dus verplichtingen worden bedongen
die zien op strikte geheimhouding van alle gegevens en bijzonderheden die de onderneming, bij openbaarmaking van deze gegevens, kunnen schaden.59
Uit artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz vloeit voort dat de zorgaanbieder onverwijld mededeling dient te doen bij de IGJ wanneer sprake is van opzegging, ontbinding of niet-voortzetting van een overeenkomst met een zorgverlener als bedoeld in artikel 4 lid 1 sub b Wkkgz, wanneer deze zorgverlener naar het oordeel van de zorgaanbieder ernstig is tekortgeschoten in zijn functioneren. Gelet op het doel van de Wkkgz, namelijk het bieden van betere bescherming van de rechtspositie van patiënten en het nastreven van openheid over klachten en ongewenste gebeurtenis, beoogt artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz te voorkomen dat zorgverleners die wegens ernstig disfunctioneren zijn ontslagen aan de slag kunnen bij andere zorgaanbieders.60 In dit
kader is het van belang om op te merken dat volgens de IGJ tevens vaststellingsovereenkomsten tussen de zorgaanbieder en de (ex-)werknemer, waarin bijvoorbeeld is opgenomen dat geen melding wordt gedaan bij de IGJ over het aan de schikking ten grondslag liggende disfunctioneren van de werknemer, als zwijgcontracten worden beschouwd.61 Hierbij gaat het
om de hiervoor besproken beëindigingsovereenkomsten, waarin geheimhoudingsbedingen worden opgenomen. De RvB ontkomt hiermee aan onder andere de wettelijke meldplicht van artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz. Zo dient de RvB melding te doen bij de IGJ wanneer sprake is van ernstig disfunctioneren van een zorgverlener welke in dienst is van de zorgaanbieder of op basis van een toelatingsovereenkomst werkzaamheden verricht bij de zorgaanbieder. Hierbij is
55 Rb. Den Haag 8 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11152, r.o. 4.1. 56 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/310.
57 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/316. 58 Bennaars 2015/6.9.0.
59 HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:007:BA4122, r.o. 4.1. 60 Kamerstukken I 2014/15, 32402, M, p. 1-2.
17 de vraag of sprake is van “ernstig tekortschieten” niet eenduidig te beantwoorden. Deze onduidelijkheid werkt het gebruik van geheimhoudingsbedingen in de beëindigings-overeenkomst in de hand.
Wanneer sprake is van ernstig disfunctioneren kan dat tot de conclusie leiden dat er sprake is van een dringende reden, waarna de overeenkomst met de werknemer wordt opgezegd, ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW. Hierbij geeft artikel 7:678 lid 2 BW een opsomming van mogelijke dringende redenen. Deze dringende redenen vertonen raakvlakken met artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz.62 Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat het begrip “ernstig” in de definitie
van artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz een ruimer bereik heeft dat in het arbeidsrecht.63 Zo onderzoekt
de IGJ of de patiëntveiligheid in het geding is gekomen en zal daarnaast onderzoeken of er zelfs sprake is geweest van aantasting van de kwaliteit van zorg.64 Ernstig disfunctioneren ziet
specifiek op de organisatorische context, waarvan de ongeschiktheid van uitoefening van het beroep een onderdeel vormt.65 De IGJ heeft in het kader van haar toezichthoudende taak een
definitie voor disfunctioneren geformuleerd op basis van de definitie van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (hierna: KNMG) en de tuchtnorm van artikel 47 Wet BIG.66 Bij disfunctioneren moet het, gelet op deze gehanteerde definitie,
gaan om “structureel tekortschieten (door handelen of nalaten) van een beroepsbeoefenaar in het leveren van verantwoorde zorg waardoor een patiënt of de patiëntenzorg wordt geschaad of het risico loopt te worden geschaad”.67 Hierbij merken Woltman & Schreurs op dat het
arbeidsrecht de werknemer beschermt en tekortschietend functioneren niet zo snel als “ernstig” heeft te gelden. Een terechte opmerking, aangezien tevens uit arbeidsrechtelijke rechtspraak volgt dat een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen.68
Dit onderlinge verschil leidt volgens Woltman & Schreurs tot misinterpretatie, aangezien de meldplicht van artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz pas aan de orde is na een ontslag wegens “ernstig” tekortschieten in het functioneren.69 Mijns inziens kan inderdaad sprake zijn van een
misinterpretatie, echter dient een zorgaanbieder bewust te zijn van het feit dat binnen de
62 Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 4. 63 Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 6. 64 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 30.
65 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 33. 66 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 34. 67 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 34.
68 Rb. Noord-Holland 18 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9049, r.o. 5.11; Rb. Noord-Holland 23
maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:2592, r.o. 5.29.
18 gezondheidszorg strengere normen gelden. Derhalve dient eerder de vraag te worden gesteld of de zorgaanbieder op zoek is naar een misinterpretatie van de wet. Daarbij komt dat pas een ontslag kan volgen wanneer de onvrede over het functioneren is besproken tussen de zorgaanbieder en de zorgverlener.70 Uit het oogpunt van zorgvuldigheid is een enkel
“vermoeden” van ernstig disfunctioneren voor een zorgaanbieder onvoldoende om een melding te doen bij de IGJ.71 Gelet op het voorgaande komt voornamelijk het beeld naar voren dat de
IGJ in grote mate afhankelijk is van de interpretatie door de zorgaanbieder. Deze afhankelijkheid leidt tot misbruik om belangen van de zorgaanbieder te beschermen, zonder dat de IGJ dit onder ogen krijgt. Volgens Woltman & Schreurs zou de IGJ derhalve er verstandig aan doen een geanonimiseerd rapport op te stellen over de verschillende type meldingen en de daarbij behorende oordelen van de IGJ om duidelijkheid te creëren in welke gevallen een zorgaanbieder een melding dient te moeten doen.72 Of een geanonimiseerd rapport het
voorgaande probleem zal oplossen valt te betwijfelen. Naar alle waarschijnlijkheid bestaat dit rapport uit opgedane ervaringen uit oudere zaken, echter kunnen toekomstige zaken unieke problemen met zich brengen. Derhalve is het verstandiger om de norm voor “ernstig disfunctioneren” wettelijk vast te leggen, waarmee rechtszekerheid wordt gecreëerd en de kans op misinterpretatie wordt geminimaliseerd. Voorts zou het verstandig zijn om het functioneringsgesprek niet enkel te laten verlopen tussen de RvB en de hulpverlener. In het kader van transparantie zou hierbij tevens de raad van toezicht (hierna: RvT) en/of een andere (onafhankelijk) orgaan bij wet betrokken dienen te worden. Het belang van transparantie komt nog nadrukkelijk aan bod in §3.3.2.
2.3.2.2BELANGEN VAN PARTIJEN BIJ HET ZWIJGCONTRACT
Zoals in het voorgaande naar voren is gekomen is de IGJ in sterke mate afhankelijk van de meldingsbereidheid en de interpretatie van de zorgaanbieder om een onderzoek te kunnen starten. Op basis van artikel 25 lid 1 Wkkgz dient de IGJ namelijk meldingen, als bedoeld in artikel 11 lid 1 Wkkgz, te onderzoeken om vast te kunnen stellen of sprake is van “een situatie die voor de veiligheid van cliënten of de zorg een ernstige bedreiging kan betekenen of met het oog op het belang van een goede zorg anderszins noodzaakt tot nader onderzoek”. Hierdoor zal een zorgaanbieder de neiging hebben om een beëindigingsovereenkomst te sluiten met daarin geheimhoudingsbedingen en de afspraak dat een positief getuigschrift en positieve referenties
70 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 32; Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 6. 71 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 32; Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 6. 72 Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 7.
19 zullen worden verstrekt, met als doel de meldplicht te ondermijnen.73 Hiermee wordt niet enkel
voorkomen dat de zorgaanbieder onder de meldingsplicht en het daaropvolgende onderzoek uitkomt. Het feit dat de zorgverlener in kwestie zijn beroep wil blijven uitoefenen bij eventuele toekomstige werkgevers is tevens een reden om geen gehoor te geven aan de meldplicht. Zo rust op zorgaanbieders een vergewisplicht die inhoudt dat de zorgaanbieder dient te controleren hoe zorgverleners in het verleden hebben gefunctioneerd (art. 4 lid 1 sub a Wkkgz).74 Daarbij
is het gevolg van een melding dat de nieuwe werkgever de persoonsgegevens over de desbetreffende zorgverlener kan opvragen bij de IGJ.75 Juist door middel van een gouden
handdruk tussen de (overtredende) zorgaanbieder en de ontslagen zorgverlener kunnen partijen imagoschade voorkomen. Daarbij komt dat wanneer sprake is van een verkeerde melding of de hulpverlener van mening is dat de contractuele relatie onterecht is verbroken, de hulpverlener in het geweer kan komen bij de civiele rechter.76 Dit leidt tot extra terughoudendheid bij de
zorgaanbieder tot het doen van een melding.
2.3.3.1 DE KOMST VAN MSB’S EN MOGELIJKE NIEUWE VORMEN VAN HET ZWIJGCONTRACT
Gelet op het voorgaande zijn zwijgcontracten tussen de zorgaanbieder en de patiënt of de ex-werknemer het meest voor de hand liggend. Desalniettemin moet, sinds de komst van de integrale bekostiging per 1 januari 2015, rekening worden gehouden met andere vormen van het zwijgcontract. Voor 1 januari 2015 was het namelijk gebruikelijk dat de medisch specialist werkzaamheden mocht verrichten binnen het ziekenhuis op basis van een toelatings-overeenkomst. Na de komst van integrale bekostiging zijn medisch specialisten op zoek gegaan naar andere manieren om een verband aan te gaan met het ziekenhuis waarin zij werkzaam zijn, teneinde het ondernemerschap en daarmee hun zelfstandigheid te behouden. Te denken valt aan een medisch specialist die zich schaart onder een MSB in de vorm van een maatschap, een coöperatie, een specialistenmaatschap waarbij artsen medeaandeelhouder zijn van een ziekenhuis of een specialistencoöperatie. 77 Als gevolg hiervan zijn ziekenhuizen
samenwerkingsovereenkomsten gaan sluiten met de MSB’s, om de onderlinge verdeling van verantwoordelijkheden en aspecten van governance vast te leggen.78 Dat de komst van het MSB
risico’s meebrengt op verkapte vormen van het zwijgcontract, wordt hieronder verder
73 De Laat & Reijerse, ArbeidsRecht 2016/51, par. 3. 74 Zie ook Hendriks 2018, p. 151.
75 Woltman & Schreurs, ArbeidsRecht 2018/10, par. 7. 76 Kamerstukken II 2011/12, 32402, 9, p. 32.
77 Wijne 2017, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/3.4. 78 Ijsendoorn & de Laat, ArbeidsRecht 2014/38, par. 6.
20 toegelicht.
2.3.3.2HET MSB ALS INSTELLING BINNEN EEN ANDERE INSTELLING
Zwijgcontracten in de zorgaanbieder-patiënt-relatie en zorgaanbieder-(ex-)werknemer-relatie zien op het ondermijnen van de Wkkgz. Derhalve is het een cruciale vraag of het MSB zich tevens heeft te houden aan de bepalingen uit deze wet. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. In eerste instantie lijkt het MSB, in de vorm van een supermaatschap, te vallen onder het “instellingsbegrip” (art. 1 lid 1 Wkkgz). Zo is het MSB, in de vorm van een coöperatie of een besloten vennootschap, een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen. Daarentegen wordt het MSB gezien als een instelling die zorg verleent binnen het kader van een andere instelling, ingevolge artikel 1 lid 6 Wkkgz. Hierdoor valt het MSB niet onder het instellingsbegrip van de Wkkgz en daarmee tevens niet onder het “zorgaanbiederbegrip” (art. 1 lid 1 Wkkgz).
Voorts is ook de (individuele) medisch specialist niet rechtstreeks gehouden aan de bepalingen uit de Wkkgz, mits deze niet in dienst is van de zorgaanbieder. Zo kan een “solistisch werkende zorgverlener” wel onder het zorgaanbiedersbegrip vallen (art. 1 lid 1 Wkkgz). Hieronder vallen ook zorgverleners die fiscaal als zelfstandige te gelden hebben en werkzaam zijn in opdracht van de instelling.79 Daarentegen is een medisch specialist bij een
MSB aangesloten om zijn fiscale ondernemerschap te behouden en is het MSB zijn opdrachtgever en niet het ziekenhuis. De medisch specialist wordt derhalve niet als solistisch werkende zorgverlener getypeerd en valt daarmee tevens niet onder het zorgaanbiedersbegrip. Het gevolg hiervan is dat de eindverantwoordelijkheid voor “goede zorg” komt te rusten op het ziekenhuis en niet op de medisch specialisten verenigd in het MSB (art. 2 lid 1 Wkkgz).80
2.3.3.3HET MSB ALS ONDOORZICHTIGE ORGANISATIE
Om de eindverantwoordelijkheid voor goede zorg na te kunnen komen is het voor de RvB van belang om de verplichtingen van de Wkkgz goed vast te leggen in de samenwerkings-overeenkomst met het MSB. Op grond van de samenwerkingssamenwerkings-overeenkomst leveren het ziekenhuis en het MSB wel gezamenlijk een zorgproduct, maar zij sluiten daartoe afzonderlijke geneeskundige behandelingsovereenkomsten en handelen daarbij voor eigen rekening en
79 Kamerstukken II 2010/11, 32402, 7, p. 64. 80 Zie ook De Jong, ZIP 2018/16, p. 14.
21 risico.81 Volgens Houwen vormen het MSB en het ziekenhuis in de basis geen
belangen-gemeenschap met integrale zorgverlening onder collectieve verantwoordelijkheid en voor gemeenschappelijk rekening en risico.82 Daar valt natuurlijk wel wat voor te zeggen, aangezien
de medisch specialisten met het MSB trachten hun fiscale ondernemerschap te behouden. Van de Ende spreekt ook wel van een stimulering van ondernemerschap en risico- en kostenbeheersing door middel van MSB-vorming.83 Het beeld dat hierbij ontstaat is echter dat
de economische voordelen voorrang hebben op de kwaliteit van de primaire zorg. De RvB zal derhalve bij het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met het MSB afspraken moeten maken over onder andere de governance, de kwaliteit en de veiligheid van de zorg, en de onderhandelingen met de zorgverzekeraars.84
Dat de samenwerkingsovereenkomst een oplossing is voor de RvB om zijn verantwoordelijk-heden na te kunnen komen moge duidelijk zijn. Een nadeel van deze samenwerkings-overeenkomst is echter wel dat de RvB niet meer in staat is om de wettelijke meldplicht in voldoende mate na te komen. Naar aanleiding van een omstandigheid als bedoeld in artikel 11 lid 1 Wkkgz dient de RvB namelijk een “onderbouwde” melding te doen bij de IGJ, oftewel de RvB dient nader onderzoek te verrichten (art. 11 lid 2 Wkkgz in verbinding met 8.1, 8.2 en 8.3 Uitvoeringsbesluit Wkkgz). Daarentegen is het MSB niet verplicht tot het verrichten van een onderzoek als gevolg van artikel 1 lid 6 Wkkgz. De RvB dient derhalve de samenwerkings-overeenkomst dusdanig vorm te geven, zodat het MSB op basis hiervan tot onderzoek overgaat na een omstandigheid als bedoeld in artikel 11 lid 1 Wkkgz.
De verwachting is dat de RvB in staat blijft om zelf calamiteiten en geweld in de zorgrelatie te kunnen waarnemen. Dit wordt anders wanneer het gaat om ernstig disfunctioneren door een hulpverlener, aangezien hierbij geen waarneembare schade hoeft te ontstaan. De Jong merkt hierbij op dat door het ontbreken van wettelijke instrumenten om in te grijpen bij niet-functionerende vrijgevestigde medisch specialisten binnen het MSB, het ziekenhuisbestuur er goed aan zou doen om in de samenwerkingsovereenkomst handhavingsinstrumenten contractueel vast te leggen.85 Een begrijpelijke opmerking van de Jong, aangezien sprake is van
een barrière tussen de RvB en de medisch specialist. Een RvB heeft in mindere mate zicht op
81 Houwen, TvGR 2018/04, p. 279. 82 Houwen, TvGR 2018/04, p. 279. 83 Van den Ende, Q&F 2017/01, p. 92. 84 Leenen 2017, p. 451.
22 het functioneren van de medisch specialist. Voorts heeft de RvB geen zeggenschap meer over wie werkzaamheden verricht binnen de muren van de zorgaanbieder. Deze zeggenschap is namelijk in handen van het MSB. Dit heeft tot gevolg dat de RvB niet langer in staat is om de wettelijke vergewisplicht van artikel 4 lid 1 sub a Wkkgz na te komen. Door het vastleggen van de verantwoordelijkheidsverdeling in de samenwerkingsovereenkomst bewerkstelligt de RvB dat het MSB en de medisch specialist indirect te maken krijgen met de Wkkgz. Het MSB dient immers de ledenovereenkomsten met de medisch specialisten hierop aan te passen.86 De
samenwerkingsovereenkomst neemt echter niet weg dat wanneer het MSB in gebreke blijft in de uitvoering hiervan, de zorgaanbieder hiervoor in eerste instantie zal opdraaien.
Zoals hiervoor al kort is benoemd kan het MSB in gebreke blijven bij de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. De kans hierop is niet gering, aangezien in de praktijk het MSB ook wel wordt bestempeld als ondoorzichtige organisatie, omdat deze bol staat van de samenwerkingsverbanden.87 Deze ondoorzichtigheid werkt risico’s op (verkapte) vormen van
het zwijgcontract in de hand. Omstandigheden die niet stroken met de Wkkgz worden door middel van deze contracten uit het zicht van het bestuur van het MSB en de zorgaanbieder gehouden. Dit wordt nader toegelicht aan de hand van de hieronder weergegeven tabel.
Allereerst toetst de IGJ als externe toezichthouder het handelen van de zorgaanbieder rechtstreeks aan de Wkkgz. Voor de RvB van de zorgaanbieder is het vervolgens van belang
86 De Jong, ZIP 2018/16, p. 14.
87 M. Schmeits, ‘Medisch specialist: voeg vakgroep en maatschap samen’, Zorgvisie.nl 21 april 2017.
Vakgroepreglement Afzonderlijke leden-overeenkomsten Samenwerkings-overeenkomst Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg IGJ
(toezichthouder) (Zorgaanbieder)Zorginstelling MSB
Medisch specialist/personal holding bv Medisch specialist/personal holding bv Medisch specialist/personal holding bv Separate vakgroep
23 dat de samenwerkingsovereenkomst met het MSB hierop wordt aangepast. Of deze samenwerkingsovereenkomst is de praktijk voldoet is nog maar de vraag. Zo blijkt uit het onderzoek Toezicht houden op veranderingen in governance uit 2017 namelijk dat de IGJ wel verwacht dat verantwoorde keuzes worden gemaakt, maar doet zelf hieromtrent geen goedkeurende of afkeurende uitspraken. Alleen als achteraf problemen lijken te bestaan, komt de IGJ in actie.88 Oftewel de samenwerkingsovereenkomst biedt al een opening voor bepalingen
die niet stroken met de Wkkgz, aangezien het externe toezicht hierop niet is gewaarborgd. Voorts dient het MSB op zijn beurt, voor een goede uitvoering van de samenwerkings-overeenkomst, controlemechanismen in te bouwen in de ledenovereenkomsten met de afzonderlijke medisch specialisten. Daarbij komt dat medisch specialisten tezamen separate vakgroepen vormen. Het is derhalve voor het bestuur van het MSB tevens van belang om afspraken te maken met deze separate vakgroepen. Deze afspraken worden gegoten in een vakgroepreglement. Tenslotte is het in de praktijk niet ongebruikelijk dat tussen de vakgroepleden onderling de oude maatschapsovereenkomst nog geldt. Het gevolg van deze opeenstapeling van overeenkomsten is dat niet alleen een grote barrière ontstaat tussen de zorgaanbieder en de medisch specialist, maar tevens tussen het bestuur van het MSB en de medisch specialist. Het is dus nog maar de vraag of het MSB altijd de samenwerkings-overeenkomst kan nakomen. Zo vloeien verkapte zwijgcontracten voort uit het feit dat vakgroepleden elkaar de hand boven het hoofd willen houden. Tevens kunnen al deze overeenkomsten tegen elkaar gaan werken. Gelet op de hiervoor benoemde barrières is het risico groot dat informatie over ongewenste omstandigheden uiteindelijk niet terecht zal komen bij het bestuur van het MSB of de zorgaanbieder.
2.3.3.4BELANGEN VAN PARTIJEN BIJ HET ZWIJGCONTRACT
Zoals bij de andere vormen van het zwijgcontract naar voren is gekomen, ontstaan zwijg-contracten ook binnen het MSB als gevolg van streven naar eigenbelang. Zo heeft een niet-naleving van de ledenovereenkomst tot gevolg dat het MSB als geheel in verlegenheid wordt gebracht, waardoor de samenwerkingsovereenkomst met de zorgaanbieder onder druk komt te staan. Daarbij komt dat een MSB indirect reputatieschade en financiële schade zal ondervinden door (openbaar gemaakte) handhavingsbesluiten van de IGJ, zoals in §2.3.1.3 is uiteengezet. De zorgaanbieder draait namelijk in eerste instantie op voor de niet-naleving van de samenwerkingsovereenkomst als eindverantwoordelijke. Hierdoor wordt de
24 positie van het ziekenhuis aangetast, met als gevolg financiële schade voor zowel het ziekenhuis als de medisch specialisten die daar werkzaam zijn. Voorts schaden onwenselijke gedragingen van een medisch specialist de vakgroep in zijn geheel. Zoals hierboven is vermeld bestaat hierdoor het risico dat een vakgroep aandringt op een vertrek van de desbetreffende vakgroeplid, zonder daar volledige opgaaf van reden te geven bij het bestuur van het MSB. Zo komt een vakgroep niet onder het vergrootglas te liggen en kan het voormalig lid op zoek naar een nieuwe functie (zelfs binnen hetzelfde MSB). De gehele vakgroep is immers op basis van het vakgroepreglement verantwoordelijk voor de kwaliteit en continuïteit van de patiëntenzorg.89 Daarbij komt dat het bestuur van het MSB afhankelijk is van de verklaringen
van vakgroepleden. Uit (onder andere) deze verklaringen moeten voldoende feiten en omstandigheden naar voren brengen om over te kunnen gaan tot een opzegging van de ledenovereenkomst van het desbetreffende vakgroeplid.90
89 L.J. Schmit, F.B.M. Sanders & H.J.J.M. Berden, ‘Ondermaats functioneren’, Medischcontact.nl 5
juni 2007.
25
3. Het zwijgcontract vanuit bestuurlijk en juridisch perspectief 3.1 Inleiding
Allereerst wordt in §3.2 de juridische toelaatbaarheid van geheimhoudingsbedingen in zwijgcontracten uiteengezet. Hierbij wordt eerst ingegaan op de toelaatbaarheid van geheimhoudingsbedingen tussen de zorgaanbieder en de patiënt aan de hand van het onderzoek van Engelen. De uitkomsten van haar onderzoek worden kort in het licht gehouden van enkele fundamentele rechten. Vervolgens komt de juridische toelaatbaarheid van geheimhoudingsbedingen tussen de zorgaanbieder en de (ex-)werknemer aan bod. Tevens wordt hierbij kort ingegaan op geheimhoudingsbedingen die spelen in de overige relaties. De toets zal plaatsvinden aan de hand van artikel 3:40 en 6:248 lid 2 BW. In §3.3 wordt vervolgens de spanning tussen het zwijgcontract en good governance in de zorg omschreven. Tenslotte komt de positie van het MSB in het huidige en toekomstige stelsel van wet- en regelgeving, dat ziet op good governance, aan bod.
3.2 Het zwijgcontract vanuit juridisch perspectief
3.2.1CONTRACTSVRIJHEID EN DE BEPERKENDE WERKING VAN WET- EN REGELGEVING
Dat het sluiten van zwijgcontracten als onwenselijk wordt gezien moge inmiddels duidelijk zijn. Desondanks vormt contractsvrijheid binnen het verbintenissenrecht het uitgangspunt. Het gaat immers om een privaatrechtelijke verbintenis. Het staat partijen vrij om een overeenkomst te sluiten “met wie zij wensen, met de inhoud die zij wensen en op het tijdstip waarop zij dat wensen”.91 De contractsvrijheid wordt door rechtsgeleerden zelfs gezien als een grondrecht.92
Dit uitgangspunt brengt dus ook mee dat de zorgaanbieder in beginsel vrij staat een zwijgcontract te sluiten met de patiënt. Hoewel veel waarde wordt gehecht aan de contracts-vrijheid, zijn ook in dit geval uitzonderingen mogelijk. Zo is van contractsvrijheid tevens sprake bij het sluiten van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar zijn de bepalingen van Boek 7, titel 5, afdeling 5, van (half)dwingend recht, waardoor hiervan alleen kan worden afgeweken wanneer dit een voordeligere positie van de patiënt met zich meebrengt.93 Tevens
kan het voorkomen dat een beding in een zwijgcontract in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW). Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de beperkende
91 Hijma e.a. 2016, p. 14.
92 Hijma e.a. 2016, p. 14; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/58.
26 werking van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden met zich meebrengt dat een tussen partijen geldende regel buiten toepassing dient te worden gelaten (art. 6:248 lid 2 BW).94
3.2.2DE JURIDISCHE TOELAATBAARHEID VAN HET ZWIJGCONTRACT TUSSEN DE ZORGAANBIEDER
EN PATIËNT
Engelen komt in haar onderzoek tot de conclusie dat een geheimhoudingsbeding, die ertoe strekt dat de patiënt in het geheel niet over het aan de minnelijke schikking ten grondslag liggende incident mag spreken of alleen niet met bepaalde partijen, niet in strijd met artikel 3:40 lid 1 BW en derhalve niet nietig is. Volgens Engelen bestaat daarentegen wel een goede grond voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voorts kan volgens Engelen sprake zijn van wetsontduiking, wanneer de zorgaanbieder de bedoeling heeft gehad om aan de verplichtingen van de Wkkgz te ontkomen en daartoe actief handelingen heeft verricht.95 Dat geheimhoudingsbedingen in eerste instantie niet tot nietigheid
leiden is een op het eerste oog opmerkelijke uitkomst. De zorgaanbieder legt immers de patiënt de plicht op om niet te spreken met zijn naasten. En mag een patiënt het onderliggende incident niet bespreekbaar maken, wanneer hij psychische hulp nodig heeft? Dit vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Daarbij wordt de patiënt tevens beperkt in zijn recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM. Op grond van de vrijheid van meningsuiting heeft de patiënt het recht om contact te zoeken met de media om eventuele misstanden aan de kaak te stellen. Bovendien worden door middel van artikel 10 EVRM klokkenluiders beschermd, wanneer zij wanordelijkheden aan het licht willen brengen. Daarbij komt dat de voormelde artikelen van het EVRM een horizontale werking hebben.96 In het licht
van het voorgaande levert een toets aan artikel 3:40 lid 1 BW mogelijk strijd op met de “goede zeden”. Aan de artikelen 8 en 10 EVRM zijn namelijk objectieve aanknopingspunten te ontlenen omtrent hetgeen als maatschappelijk ongeoorloofd dient te worden beschouwd.97
Tenslotte komt Engelen tot de conclusie dat bedingen die ertoe strekken dat de patiënt afziet van het indienen van een tuchtklacht en/of het doen van aangifte wel leiden tot nietigheid in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW.98
94 Zie ook De Jong, Krans & Wissink 2014, p. 27. 95 Engelen, AA 2019, p. 53-58.
96 EHRM 2 maart 1985, ECLI:NL:XX:1985:AC8813, r.o. 23. 97 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/331.
27 Bij het voorgaande dient te worden opgemerkt dat het onderzoek van Engelen enkel is gericht op de relatie tussen de zorgaanbieder en de patiënt. In de volgende paragraaf wordt de toelaatbaarheid van geheimhoudingsbedingen in de overige relaties besproken. Daarbij wordt niet ingegaan op geheimhoudingsbedingen die betrekking hebben op het afzien van het indienen van een tuchtklacht en/of het doen van aangifte, aangezien de verwachting is dat in de zorgaanbieder-(ex-)werknemer-relatie dergelijke bedingen strijd opleveren fundamentele rechten die zien op toegang tot de rechter.99 Tevens is de verwachting dat in deze relatie
dergelijke bedingen in mindere mate voorkomen, aangezien zowel de zorgaanbieder als de (ex-)werknemer zichzelf in de vingers snijden met een stap naar de (tucht)rechter. Dit komt duidelijk naar voren in de volgende paragraaf.
3.2.3DE JURIDISCHE TOELAATBAARHEID VAN DE OVERIGE VORMEN VAN HET ZWIJGCONTRACT
In tegenstelling tot het onderzoek van Engelen wordt in dit onderzoek niet de twee-fasen-toets van het arrest Wijnen Bouw Horts/Muller Complete Afbouw (hierna: het Wav-arrest) aangehouden, maar de gezichtspunten uit het Esmilo/Mediq-arrest gehanteerd. Bij de beoordeling of er sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW dient de rechter rekening te houden met “de belangen die door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren en of de regel in een sanctie voorziet”.100
In het Wav-arrest zijn deze gezichtspunten samengevoegd tot een twee-fasen-toets.101 Naast het
feit dat de gezichtspuntenleer uit het Esmilo/Mediq-arrest nog steeds wordt gehanteerd, is het van belang dat het derde gezichtspunt (het bewustzijnscriterium) nader wordt te bekeken. Deze wordt in het Wav-arrest namelijk onderbelicht gehouden.
Ten eerste dient te worden gekeken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd en of door de schending fundamentele beginselen worden geschonden. Deze twee gezichtspunten worden door de Hoge Raad (hierna: HR) in het Esmilo/Mediq-arrest samengevoegd.102 Zo dient te worden gekeken welke belangen door de wettelijke regeling
worden beschermd.103 Het beoogde doel van de Wkkgz is openheid over en leren van klachten
en incidenten, ter verbetering van de kwaliteit van zorg en een betere positie van de cliënt.104
99 Engelen, AA 2019, p. 55-56.
100 HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, r.o. 4.4. 101 Ten Oever & Veldt, NTBR 2016/52, p. 358-359. 102 Hollander, NtBR 2013/4, par. 5.
103 Herbly & Hoogh, RvdW 2013/765, p. 64. 104 Kamerstukken I 2014/15, 32402, M, p. 5.
28 Zoals in §2.3.2.1 en §2.3.2.2 naar voren is gekomen speelt de problematiek rondom de artikelen 4 lid 1 sub a en 11 lid 1 sub c Wkkgz, oftewel de vergewis- en meldplicht. Geheimhoudingsbedingen die zien op de beperking van de vergewis- en meldplicht dragen logischerwijs niet bij aan het doel van de Wkkgz. Deze plichten zijn juist gericht op het creëren van openheid en het controleren van de kwaliteit van zorg. Geheimhoudingsbedingen in die deze plichten ondermijnen staan derhalve haaks aan het doel van de Wkkgz. Wanneer deze ondermijning toch aan het licht komt bestaat de kans op bestuurlijke handhaving door de IGJ. Vervolgens dient te worden gekeken naar het derde gezichtspunt: zijn partijen zicht bewust van de inbreuk op de regel? Hierbij dienen moeilijk van elkaar te onderscheiden variaties van de subjectieve houding van partijen, zoals opzet en oogmerk, betrokken te worden.105 Dit antwoord
is makkelijk te geven gelet op de bedoelingen van de zorgaanbieder en de (ex-)werknemer. Beide partijen sluiten opzettelijk hierover een zwijgcontract met het oogmerk de wettelijke plichten uit de Wkkgz te ondermijnen om zo handhaving door de IGJ te voorkomen. De zorgaanbieder tracht door middel van bedingen in het zwijgcontract te ontkomen aan de wettelijke meldplicht. Tevens heeft de (ex-)werknemer een belang bij een geheimhoudings-beding, aangezien hij graag een nieuwe werkgever wil vinden. Daarbij komt dat de (ex-)werknemer bekend is met de bepalingen uit de Wkkgz, omdat hij bewust is van het feit dat de vergewisplicht hem in de weg staat om een nieuwe werkgever te kunnen vinden. De HR geeft aan dit gezichtspunt in het Esmilo/Mediq-arrest geen doorslaggevende betekenis, wanneer de toets plaatsvindt aan de hand van strijd met de openbare orde.106 Dit is anders wanneer niet
wordt getoetst aan de openbare orde, maar aan de goede zeden. 107 In dit geval zou er sprake
kunnen zijn van “wetsontduiking”, aangezien de overeenkomst vermoedelijk is aangegaan om de wet te ontduiken. In de zorgaanbieder-patiënt-relatie heeft voornamelijk de zorgaanbieder de bedoeling om te ontkomen aan de bepalingen van de Wkkgz.108 Daarentegen handelen in de
zorgaanbieder-(ex-)werknemer-relatie beide partijen met het oogmerk een resultaat te bereiken dat strijdig is met de doel en strekking van de Wkkgz.109 Zij sluiten doelbewust een
zwijgcontract om te ontkomen aan de wettelijke vergewis- en meldplicht, waarmee reputatieschade wordt voorkomen en de disfunctionerende hulpverlener binnen de zorgsector
105 Asser/Sieburgh 6-III 2014/325a.
106 Herbly & Hoogh, RvdW 2013/765, p. 63. 107 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/325a
108Engelen, AA 2019, p. 55.
