Onderzoek

(1)

Samenvatting

Per 1 januari 2015 is de nieuwe wet, de Wet werk en zekerheid, gefaseerd ingevoerd. Per 1 juli 2015 is het ontslagrecht grondig gewijzigd. Dit onderzoek is gebaseerd op de wijzigingen in het ontslagrecht. Het huidige ontslagrecht is voornamelijk geregeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Naast de transitievergoeding heeft de kantonrechter de mogelijkheid gekregen een additionele billijke vergoeding toe te kennen aan de werknemer, indien de werkgever ernstig verwijtbaar is aan het ontslag. Dit onderzoek is beperkt tot de additionele billijke vergoeding. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een billijke vergoeding slechts in zeer uitzonderlijke situaties toegekend kan worden. De wetgever heeft de kantonrechter een zeer grote vrijheid toegekend in de beoordeling of aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend kan worden. Vanwege deze grote vrijheid en de relatief korte bestaansgeschiedenis van de billijke vergoeding, is onduidelijk wat de criteria zijn om in aanmerking te komen voor een billijke vergoeding.

Dit onderzoek is erop gericht meer duidelijkheid te geven, via de jurisprudentie en de toelichting op de totstandkoming van de nieuwe wet, in de afweging die de rechter maakt bij de beoordeling of een billijke vergoeding al dan niet toegekend wordt. De vier ontslaggronden die aan bod komen zijn: een verstoorde arbeidsverhouding en verzoek tot ontbinding op initiatief van de werkgever, een verstoorde arbeidsverhouding en verzoek tot ontbinding op initiatief van de werknemer, disfunctioneren van de werknemer en het ontslag op staande voet.

De resultaten zijn als volgt:

Indien verschillende ontslaggronden worden aangevoerd, dient gekozen te worden voor een grond die op zichzelf afdoende voldragen is om tot een ontslag te komen. Verschillende ontslaggronden kunnen niet meer bij elkaar ‘opgeteld’ worden. Dit is anders dan het ontslagrecht dat gold vóór 1 juli 2015. Uit het onderzoek is gebleken dat het bij de verstoorde arbeidsrelatie niet direct van belang is wie het verzoek heeft ingediend. Dezelfde criteria gelden, ongeacht of het verzoek wordt ingediend door de werkgever of door de werknemer. Het enige verschil is dat wanneer het verzoek wordt ingediend door de werkgever, de rechter zal beoordelen of de verstoring ernstig en duurzaam genoeg is om tot ontbinding over te gaan. Wordt het verzoek ingediend door de werknemer, dan zal de rechter in beginsel de ontbinding uitspreken. De ontslaggronden verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren hebben een aanzienlijke overlap met elkaar. Bij beide gronden is het van groot belang dat de werkgever het initiatief heeft genomen om de kennelijk aanwezige problemen weg te nemen. De werkgever moet aannemelijk maken dat hij hier ‘alles aan gedaan heeft’. De werkgever kan dit aannemelijk maken indien hij een voldoende dossier heeft opgebouwd over de jaren waarin de

werknemer in dienst is geweest bij de werkgever. De werknemer moet een reële kans hebben gekregen om het functioneren te verbeteren. De werkgever is ernstig verwijtbaar aan het ontslag indien hij gedragingen heeft verricht waaruit kan worden afgeleid dat hij heeft aangestuurd op een verstoorde relatie. Ernstige verwijtbaarheid kan bijvoorbeeld aangenomen worden indien de werkgever het de

(2)

werknemer bemoeilijkt in het uitvoeren van diens werkzaamheden of indien de werkgever uitspraken doet waarbij hij de integriteit van de werknemer zodanig raakt dat de verhouding tussen de werkgever en de werknemer zodanig schaadt dat voortzetting van het dienstverband niet meer in de rede ligt. Ernstige verwijtbaarheid kan ook aangenomen worden indien de werkgever aanvoert dat er sprake is van disfunctioneren, maar hij hierover met de werknemer nooit gesprekken heeft gevoerd en geen verbetertraject is gestart.

Bij het ontslag op staande voet wordt de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever op een andere manier beoordeeld. De hoofdregel bij een ontslag op staande voet is dat wanneer de werkgever niet rechtsgeldig opzegt, hij ernstig verwijtbaar is aan het ontslag. Blijkens de jurisprudentie kan er echter wel van de hoofdregel afgeweken worden, indien uit de gedragingen van de werknemer blijkt dat een toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever niet te billijken is.

De billijke vergoeding is in het leven geroepen met het beoogde doel deze slechts in zeer uitzonderlijke situaties toe te kennen. Dit wordt ook wel het ‘muizengaatje’ genoemd. Bij de 24 onderzochte

uitspraken die betrekking hebben op de ontslaggronden verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren, is in negen gevallen een billijke vergoeding toegekend. Bij de 10 onderzochte uitspraken die betrekking hebben op het ontslag op staande voet, is de billijke vergoeding maar liefst zeven keer toegekend. De vraag of de billijke vergoeding daadwerkelijk aangemerkt mag worden als ‘muizengaatje’, lijkt

(3)

2. Het Arbeidsrecht

In dit eerste hoofdstuk zal de geschiedenis van het arbeidsrecht worden besproken. Het arbeidsrecht bestaat al geruime tijd en door de jaren heen is de behoefte ontstaan hier de nodige wijzigingen in aan te brengen. Vanaf 1 januari 2015 is het eerste deel van de Wet werk en zekerheid gefaseerd ingevoerd. In dit eerste hoofdstuk worden de veranderingen per 1 juli 2015 besproken en zal ook duidelijk worden hoe het ontslagrecht er voor de invoering van de nieuwe wet uitzag. Deze informatie is noodzakelijk voor de achtergrond van dit onderzoek.

2.1 Oorsprong: Een stukje geschiedenis van het Arbeidsrecht

Sinds de afschaffing van de gilden in 1818 was de ‘arbeider’ vrij om overeenkomsten te sluiten. Van deze vrijheid bleek in de praktijk weinig terecht te komen. In 1838 deed het Burgerlijk Wetboek1_zijn intrede. In het toen geldende Burgerlijk Wetboek stonden slechts 3 artikelen over de arbeid die in afhankelijkheid werd verricht. Naar aanleiding van een parlementaire enquête in 1890 bleek behoefte aan sturing. In 1894 bood mr. Drucker, voorzitter van de commissie van rapporteurs, een steun voor minister Van Raalte en oud-hoogleraar Romeins recht te Leiden, het eerste ontwerp aan waarin werd gewezen op het feit dat de arbeider in bijna alle gevallen de zwakkere partij was. In januari 1904 werd het wetsvoorstel pas daadwerkelijk aangeboden bij de Tweede Kamer en in 1907 leidde dit tot de Wet op de arbeidsovereenkomst die op 1 februari 1909 in werking trad.

In 1953 heeft er een grote wijziging plaatsgevonden. Dit was de herziening van het ontslagrecht. Op 1 april 1997 is titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Vanaf het ontstaan van het arbeidsrecht tot dat moment in 1997 is de wet 45 keer gewijzigd.

Tijdens het Symposium “100 jaar wet op de arbeidsovereenkomst” op 6 november 2007 sprak toenmalig minister van Justitie, minister Hirsch Ballin, over het feit dat de moderne werknemer niet meer dezelfde arbeider is die de wetgever in 1907 voor ogen had. Werknemers zijn zelfstandiger geworden, mede dankzij hun opleiding en ervaringen. De arbeidsmarkt heeft een grotere behoefte aan flexibiliteit en differentiatie in de arbeidsduur, arbeidstijd en arbeidspatronen.2

2.2 Het begin van de Wet werk en zekerheid (Wwz)

Op 11 april 2013 hebben kabinet en sociale partners een sociaal akkoord gesloten betreffende de verbetering van de huidige arbeidsmarkt. Op basis van dit akkoord is de Wet Werk en Zekerheid (hierna: Wwz) uitgewerkt.3 _{Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer het voorstel}4_aangenomen.

1

In de lopende tekst ‘Burgerlijk Wetboek’, ter aanduiding van artikelen ‘BW’

2

Toespraak Minister Hirsch Ballin bij symposium 100 jaar wet op de arbeidsovereenkomst, via www.ser.nl, 06-11-2007

3

Brief aan de Tweede Kamer 2013, Kamerstukken II 2012/2013, 33.566, nr. 15

4

Kamerstukken I, vergaderjaar 2013/2014, 33 818, A

(4)

Bontes, SGP, CDA, ChristenUnie, VVD, D66, GroenLinks en PvdA stemden voor. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 10 juni 2014 aangenomen5_.

De Wet werk en zekerheid (Wwz) is gevormd door drie verschillende wetten: 1. De Wwz (Kamerstukken 33 818) 6

2. De Verzamelwet SZW (Kamerstukken 33 988) 7

3. De Wet Aanpak Schijnconstructies (Kamerstukken 34 108)8

Het is noodzakelijk gebleken een structurele aanpak voor onze economie en arbeidsmarkt te bewerkstelligen. In februari 2014 stond het aantal werklozen op 700.000 (in april 2016 waren dat er nog 574.000)9_{. De voortdurende veranderingen in de wereldeconomie en de technologie vragen} telkens, van zowel werknemers als van bedrijven, om aanpassingen10_{. Er is een grote vraag naar} flexibiliteit en zekerheid. Door de jaren heen zijn er ongewenste vormen ontstaan van flexarbeid die gericht waren op het omzeilen van de bescherming van werknemers en het toen geldende

ontslagrecht11_.

De verwachting is dat mensen op de arbeidsmarkt van de 21e_{eeuw langer gezond blijven doorwerken} tot de pensioengerechtigde leeftijd en hierbij meerdere malen zullen wisselen van baan12_{. Het beoogde} doel van de invoering van de Wwz was het bieden van werkzekerheid en het voorkomen van

werkloosheid. Dit moet onder andere gerealiseerd worden door het bieden van begeleiding van werk naar werk door werkgevers ter voorkoming van ontslag en werkloosheid. Van belang hierbij is het bieden van de juiste scholing aan werknemers en het implementeren van aanpassingen op de werkvloer voor personen met een beperking.

Het Kabinet, de sociale partners en de gemeenten gaan nauwer samenwerken om een goede basis te leggen voor een sterke en eerlijke arbeidsmarkt. Dit is nodig gebleken om de economische crisis waar Europa zich sinds 2008 in bevindt te beteugelen. De vergrote inzet op van-werk-naar-werk en het invoeren van een transitievergoeding maakt op den duur een kortere WW-duur mogelijk. 13

2.3 Het ontslagrecht vóór 1 juli 2015

5

Wet werk en zekerheid, 33.818, www.eerstekamer.nl. Laatst geraadpleegd op: 01-03-2016

6

Stb. 2014, 216

7

Stb. 2014, 504

8 Prof. dr. J.M. van Slooten, mr. dr. I. Zaal en mr. dr. J.P.H. Zwemmer 2015, hoofdstuk 1 §1,

9

Ria Cats, Asschers heilige geloof in de kracht van het sociaal akkoord heeft plaats gemaakt voor pragmatisme. In: Het Financieel Dagblad (FD), 23-04-2016

10

Kamerstukken II 2012/2013, 33.566, nr. 15, p. 1

11

12

13

Kamerstukken II 2012/2013, 33.566, nr. 15, p. 2-3

(5)

Sinds 1 juli 2015 zijn alle wijzigingen in afdeling 9 van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek doorgevoerd: “Het einde van de arbeidsovereenkomst”, ofwel het zogenaamde ‘ontslagrecht’.

Voorheen werden gelijke gevallen niet gelijk behandeld. Werknemers die ontslagen werden via de UWV-route kregen geen ontslagvergoeding, terwijl werknemers die via de kantonrechter ontslagen werden deze wel vaak kregen. Het ontslagrecht is sinds 1 juli 2015 in hoofdzaak geregeld in het Burgerlijk Wetboek.14_{Voorheen werd het ontslagrecht geregeld in het Burgerlijk Wetboek en het Buitengewoon} Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945). Het doel van het BBA 1945 was het bevorderen en herstellen van de economie die door de Tweede Wereldoorlog ernstig verstoord was.15_{Uit de}

Kamerstukken blijkt dat de veranderingen sinds 1 juli 2015 tot doel hebben het ontslagrecht sneller, goedkoper, eerlijker16_{en eenvoudiger te maken. Sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht zijn er} twee ontslagroutes mogelijk, afhankelijk van de reden voor het ontslag. Ontslag om

bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte wordt geregeld via het UWV17_{en ontslag om in de} persoon gelegen redenen wordt geregeld via de kantonrechter18_{. Bij beide routes wordt er (mits aan de} criteria van artikel 7:673 BW voldaan wordt en er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer) een transitievergoeding toegekend aan de ontslagen werknemer.19_{Dit betekent dat de} hiervoor geldende ontbindingsvergoeding, de kantonrechtersformule, is komen te vervallen. Ook de kennelijk onredelijke ontslaggrond is komen te vervallen. Deze regeling hield in dat de rechter een werknemer een schadevergoeding kon toekennen indien de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was opgezegd.20

Voor de invoering van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 hanteerde de rechterlijke macht de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule was een rekenmodel dat was ontwikkeld door de Kring van Kantonrechters. Volgens de wet kunnen kantonrechters een vergoeding naar billijkheid toekennen aan de werknemer. Het doel van het opstellen van deze formule was het scheppen van eenheid in de manier waarop kantonrechters de ontslagvergoeding berekenden. De formule was een niet-bindende aanbeveling, maar werd over het algemeen toegepast.21

De rechter toetste of het ontslag ‘geheel of grotendeels te wijten was aan de werkgever’. Aan de hand hiervan bepaalde de rechter de correctiefactor, de zogenaamde billijke toets22_{. De}

kantonrechtersformule werd bij ontslag via de kantonrechter gehanteerd aan de hand van de formule A x B x C. ‘A’ stond voor het aantal dienstjaren en werd vermenigvuldigd met ‘B’, dat stond voor het bruto maandsalaris. De uitkomst hiervan werd vermenigvuldigd met ‘C’, de correctiefactor. Deze laatste factor hield in dat bijzondere omstandigheden van het geval werden uitgedrukt in een cijfer. 14 Kamerstukken II 2012/2013, 33.566, nr. 15, p. 10

15 Farsun, Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, www.wetenschap.infonu.nl, 25-07-2011 16 Prof. dr. J.M. van Slooten, mr. dr. I. Zaal en mr. dr. J.P.H. Zwemmer 2015, hoofdstuk 1 §2

17 artikel 7:669 lid 3 sub a en b BW jo. artikel 7:671a BW 18 artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h BW jo. artikel 7:671b BW 19 Kamerstukken II 2012/2013, 33.566, nr. 15, p. 10 20 Mr. Dr. M. Diebels 2016, p. 183

21

Aanpassingen kantonrechtersformule, Bron: Centrale redactie rechtspraak.nl, 30 oktober 2008

22

Correctiefactor in kantonrechtersformule, www.kantonrechtersformule.nl. Laatst geraadpleegd op 10-05-2016

(6)

Deze correctiefactor kon er dus voor zorgen dat de vergoeding een stuk hoger of, in sommige gevallen, op nihil kon uitkomen. De praktijk heeft uitgewezen dat de correctiefactor vaak tussen de 0 en 2 schommelde. Als C=1, betekende dit dat er een neutrale ontslaggrond was. Zowel de werkgever als de werknemer werd niets (of evenveel) verweten.

2.4 Het ontslagrecht sinds 1 juli 2015

De kern van het huidige ontslagrecht staat in de artikelen 7:669 lid 1 en lid 3 BW en in artikel 7:671 lid 1 BW. Uit het eerstgenoemde artikel blijkt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de

werknemer kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, in een passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Gaat een werknemer akkoord met het ontslag, dan volstaat een schriftelijke overeenkomst van de opzegging. Dit is zo vastgelegd in artikel 7:671 lid 1 BW. Hiermee beoogde de wetgever ontlasting van de rechterlijke macht en/of het UWV te realiseren.23_{Het volgen van één van de routes is dus niet nodig indien de} werknemer schriftelijk instemt met het ontslag24_{. Gaat de werknemer niet akkoord, dan moet de} werkgever toestemming vragen bij het UWV of de kantonrechter vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Op dat moment zal de rechter of het UWV toetsen of er sprake is van een redelijke grond.

23

Prof. dr. J.M. van Slooten, mr. dr. I. Zaal en mr. dr. J.P.H. Zwemmer 2015, hoofdstuk 1 §3

24

Artikel 7:670b BW

(7)

3. De billijke vergoeding

Als hoofdonderwerp van dit onderzoek zal in dit hoofdstuk de billijke vergoeding uitgelicht worden. Er wordt antwoord gegeven op de vraag wat de billijke vergoeding inhoudt en waar de billijke vergoeding is terug te vinden in de wet. Waarom de billijke vergoeding zijn intrede heeft gedaan, wordt duidelijk gemaakt aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de Wwz. Tot slot worden de eerste bevindingen van minister L.F. Asscher omtrent de nieuwe wet besproken in dit hoofdstuk.

3.1 De intrede van de billijke vergoeding

Bij de invoering van de Wwz hebben de transitievergoeding en de billijke vergoeding hun intrede gedaan. De transitievergoeding is geregeld in artikel 7:673 BW en wordt in de hoofdregel toegekend aan werknemers die ten minste 24 maanden in dienst zijn geweest en niet ernstig verwijtbaar zijn aan het ontslag. De billijke vergoeding is een vergoeding die terugkomt in meerdere artikelen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Waar de billijke vergoeding terug te vinden is in het Burgerlijk Wetboek, wordt verder besproken in paragraaf 2 van dit hoofdstuk. De billijke vergoeding is bedoeld als vergoeding bovenop de transitievergoeding, maar alleen indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aan het ontslag. In een van de eerste Kamerstukken betreffende de billijke vergoeding in de Wwz, is het volgende gesteld:

“Bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kan de kantonrechter in aanvulling op de transitievergoeding een (niet gemaximeerde) vergoeding toekennen. De criteria zullen nader worden uitgewerkt, maar het zal naar verwachting gaan om een zeer klein aantal gevallen”25_. Ook werknemers die niet in aanmerking komen voor de transitievergoeding (bijvoorbeeld korter dan 24 maanden in dienst) kunnen een beroep doen op de billijke vergoeding. Echter, uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding, als bedoeld door de wetgever, gezien moet worden als een zeer uitzonderlijke vergoeding:

“Voor de toekenning van een billijke vergoeding is alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zal zich slechts

voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een

verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren” 26

In 2014 uitte Prof. Mr. S.F. Sagel in zijn column ‘het muizengaatje verdient de hoofdprijs’ zijn vrees over de tot dan toe wel voorgenomen, maar nog niet doorgevoerde billijke vergoeding. Het ‘muizengaatje’

25

(8)

was de informele benaming van de additionele billijke vergoeding, waarover in de Tweede Kamer gesproken werd als een vergoeding die in zeer uitzonderlijke gevallen toegekend kan worden. Het moet gaan om "duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap". Prof. Mr. S. F. Sagel stelt dat de wetsgeschiedenis nauwelijks richting biedt. De additionele billijke vergoeding behoeft “in relatie te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever” en is niet in het leven geroepen als compensatie voor de gevolgen van het ontslag. De transitievergoeding voorziet hier immers in. De billijke

vergoeding is nader bepaald:

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De hoogte van de billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en mag worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol hoeven te spelen. Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als “het gevolgencriterium”), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.” 27

Daarnaast:

“De hoogte van de billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. (…) Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Daarnaast kan een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” 28

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding zijn er geen wettelijke criteria opgesteld. Daarnaast is er geen maximumbedrag bepaald in de wet.29

Zoals gezegd komt uit de Kamerstukken duidelijk naar voren dat de mogelijkheid tot het toekennen van een billijke vergoeding een uitzondering zou moeten zijn. Er worden wel een paar voorbeelden gegeven van situaties ter verduidelijking waaraan men moet denken bij het toekennen van een billijke

27 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33, 38, 108-109, 113 en 116-118, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 4, p. 14-15, 45 en 61, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 7, p. 63, 81, 90-91

28 Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34 en Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 7, p.91

(9)

vergoeding:

• Als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag.

• Als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag.

• Als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de

arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.

• De situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

• De situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.30

3.2 Vindplaatsen van de billijke vergoeding in het Burgerlijk Wetboek

Door de aanspraak op een vergoeding telkens aan te duiden met de term ‘billijke vergoeding’, wekt de wetgever de indruk dat de billijke vergoeding één soort vergoeding betreft. Dit is niet juist. De billijke vergoeding is op verschillende plaatsen in afdeling 9 van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek terug te vinden. Doordat de billijke vergoeding in verschillende artikelen terug komt, lijkt de wetgever hiermee de bedoeling te hebben om de rechter de bevoegdheid te geven om op verzoek van de werknemer een financiële vergoeding toe te kennen31_.

De billijke vergoeding is terug te vinden in afdeling 9 van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te weten op de volgende plaatsen:

1. In artikel 7:671b lid 8 sub c BW, indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, op verzoek van de werkgever.

2. In artikel 7:671b lid 9 sub b BW, indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid betreft, op verzoek van de

werkgever.

3. In artikel 7:671c lid 2 sub b BW, indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, op verzoek van de werknemer.

30

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 34

(10)

4. In artikel 7:671c lid 3 sub b BW, indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid betreft, op verzoek van de

werknemer.

5. In artikel 7:673 lid 9 sub a en b BW, indien een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. 6. In artikel 7:681 BW, in plaats van vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 7. In artikel 7:682 BW, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.

8. In artikel 7:683 lid 3 BW, indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ten onrechte is toegewezen en/of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is.

In de Kamerstukken wordt opgemerkt dat de billijke vergoeding in verschillende artikelen wordt genoemd. Dit is nodig omdat “het telkens andere situaties betreft waarin de rechter een vergoeding kan toekennen”. In de artikelen waar de billijke vergoeding genoemd wordt, wordt er gesproken over ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.’ Hiermee wordt niet alleen bedoeld dat er een recht op een billijke vergoeding kan ontstaan als een arbeidsovereenkomst vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever beëindigd wordt (zowel op verzoek van de

werkgever als van de werknemer), maar ook (zie artikel 7:673 BW) wanneer een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, maar niet voortgezet wordt vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.32

3.3 De billijke vergoeding als ‘drietrapsraket’

Voor de toekenning van een billijke vergoeding moet er sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Zodra hier sprake van is, kan er pas een billijke vergoeding worden

toegekend. Een billijke vergoeding is dus slechts verschuldigd bij het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De rechter moet eerst vaststellen of hier daadwerkelijk sprake van is. Prof. Mr. S.F. Sagel spreekt over een ‘drietrapsraket’. Dit houdt de volgende stappen in:

1. Allereerst stelt de rechter vast of er sprake is van een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.33

2. Vervolgens bepaalt de rechter of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3. Ten slotte wordt er, al dan niet, een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer. 34

Prof. Mr. S.F. Sagel heeft betoogd dat de huidige billijke vergoeding een beperkter karakter heeft dan de voorheen geldende kennelijk onredelijk ontslagen ontbindingsvergoedingen. Hierbij stelt Sagel dat in procedures onder het vóór 1 januari 2015 geldende recht uitputtend kon worden getoetst aan het ‘goed

32

Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 4, p. 61

33

NB. Dit geldt niet bij het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege en bij vernietiging van een opzegging

(11)

werkgeverschap’ van artikel 7:611 BW. In de Wwz wordt afzonderlijk per ontslaggrond getoetst. Feiten en omstandigheden die bij andere rechtsgronden horen, blijven buiten beschouwing35_{. Hiermee wordt} bedoeld dat, nu er acht redelijke ontslaggronden zijn opgenomen in de wet, de grond waarop

ontbinding wordt verzocht getoetst moet worden. Indien de aangevoerde ontslaggrond niet volledig is aangetoond, moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen. De ontslaggronden kunnen niet meer samengevoegd worden36_{(“tot de laatste druppel die de emmer laat overlopen”). Sagel stelt:}

“De ‘scope’ van de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 BW is beperkt tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever waardoor de specifieke ontslaggrond die de

beëindiging draagt, is ontstaan en de transitievergoeding compenseert slechts de gevolgen van het ontslag als zodanig.” 37

3.4 Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Een werknemer kan op grond van artikel 7:682 BW de rechter vragen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen in de situatie dat het UWV ten onrechte een

ontslagvergunning heeft verleend. Herstel van de arbeidsovereenkomst is een schadevergoeding in natura.38_{De arbeidsovereenkomst wordt opnieuw tot stand gebracht. De rechter bepaalt de}

voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst en dus ook over de loonaanspraken tijdens de onderbreking (artikel 7: 682 lid 6 BW). De rechter draagt in dit geval de werkgever op om een arbeidsovereenkomst met de werknemer te herstellen die golden onder de ontbonden arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van het aantal dienstjaren tellen de

dienstjaren uit de vorige overeenkomst en de periode van onderbreking mee.39_{De rechter kan de} werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of, indien herstel niet in de rede ligt de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever ernstig verwijtbaar is aan het ontslag. De rechter heeft deze bevoegdheid op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW. In het algemeen is het uitgangspunt bij de regeling rond de billijke vergoeding dat de rechter niet zonder vordering van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Voorts moet hij de partijen in kennis stellen van het voornemen om een billijke vergoeding toe te kennen en daarbij moet hij de hoogte vermelden. Vervolgens stelt hij een termijn waarin de partijen het verzoek nog kunnen intrekken. Wordt het verzoek ingetrokken, dan beoordeelt de rechter enkel voor wiens rekening de gemaakte proceskosten komen40_.

35

C.J. Frikkee en M.E. Smorenburg 2016, p. 3

36

Mr. H. Dekker, Wijziging ontslagrecht per 1 juli 2015, www.hoboken.nl. Laatst geraadpleegd op: 12-05-2016

37

38

HR 20 maart 1992, NJ 1992/495

39

Verhulp, Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, Herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding bij: Burgerlijk Wetboek boek 7, artikel 682 [Herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding]. Laatst geraadpleegd op 03-05-2016

(12)

Een bijzondere uitzondering op de regel staat in artikel 7:683 lid 3 BW. Krachtens dit artikel kan de rechter ambtshalve aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Hiervan is sprake indien in hoger beroep of na cassatie en verwijzing geoordeeld wordt dat het verzoek om ontbinding ten

onrechte is toegewezen of dat ten onrechte de opzegging niet is vernietigd of herstel niet is bevolen. In zulke gevallen kan de rechter zelf een billijke vergoeding toekennen. De reden dat deze regel is

geïntroduceerd is omdat er op dit punt in de procedure al enige tijd verstreken is (sinds het ontslag) en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Misschien heeft de werknemer al een nieuwe baan gevonden, of is het in dienst houden van de werknemer een te grote belasting voor de werkgever, omdat deze bijvoorbeeld een nieuwe kracht heeft aangenomen41_.

Bovenstaande wordt tevens gesteld in de Kamerstukken:

“In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”42

3.5 Evaluatie minister Asscher

In de Kamerbrief over opzet evaluatie Wwz en eerste beeld invoering Wwz, gepubliceerd op 27 november 2015 wordt de invoering van de Wwz voor het eerst geëvalueerd. Terecht wordt door minister Asscher gesteld dat hier nog geen sprake is van een volwaardige evaluatie, aangezien op 27 november de Wwz reeds bijna 5 maanden in werking is getreden. De vraag of de beoogde doelen van de Wwz daadwerkelijk worden bereikt, kan nog niet beantwoord worden. De Wwz wordt in zijn geheel geëvalueerd, de tussentijdse evaluaties daargelaten, in 2020.

Minister Asscher wijst erop dat, naar aanleiding van het artikel in de Telegraaf ‘Ontslag niet zo soepel, werkgevers betalen toch hogere vertrekpremie’ van 1 oktober 2015, de wijziging van het ontslagrecht ertoe kan leiden dat onder het nieuwe recht een verzoek om ontbinding door de kantonrechter wordt afgewezen waar die onder het oude ontslagrecht zou zijn toegewezen. Als reactie geeft de minister:

“Een belangrijk onderdeel van het gewijzigde ontslagrecht is dat verworvenheden als bescherming tegen willekeur en het preventieve karakter van het stelsel behouden zijn gebleven. Hiermee ook het uitgangspunt dat ontslag moet zijn gebaseerd op een redelijke grond. Hoewel dit uitgangspunt niet nieuw is, is wel dat deze redelijke gronden zijn opgenomen in de wet.”43

41

Memorie van Antwoord I 2013/2014, 33 818 nr. C, p. 115

42

Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 34-35

43

Artikel 7:669 lid 3 BW

(13)

De minister stelt in de Kamerbrief dat “wat betreft de jurisprudentie over het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ opvalt dat dit criterium, conform de bedoeling van de wet, in uitzonderlijke situaties wordt toegepast. De billijke vergoeding die in een aantal zaken is toegekend bij ernstige

verwijtbaarheid van de werkgever verschilt in hoogte. Dat is ook verklaarbaar omdat de wet geen norm stelt voor deze vergoeding. Bovendien kan dit nog anders worden in hoger beroep.”

Aan de hand van bovengenoemde evaluatie heeft S.S.M. Peters in het artikel “Billijke vergoedingen hausse in 2016: ontaardt het door de wetgever geregisseerde strakke ballet in een losbandige lambada” gesteld dat het in de eerste twee maanden van 2016 billijke vergoedingen regende44_{. Over} de periode vanaf 1 juli 2015 tot 1 januari 2016 werd de billijke vergoeding in zestien gepubliceerde uitspraken toegekend.45_{De vraag wordt gesteld of de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever} inderdaad alleen in uitzonderlijke situaties wordt aangenomen, of dat dit muizengaatje beter aangemerkt kan worden als een olifantendoorgang.

44

Via: www.vaan.ar-updates.nl, Gepubliceerd op 15-03-2016

45

(14)

4. Onderzoeksresultaten

Dit hoofdstuk bevat een overzicht van de resultaten aan de hand van een jurisprudentieonderzoek. De vier hoofdonderwerpen die aan bod komen, hierna: de ontslaggronden, zijn de volgende vier:

1. Ontslag op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, op verzoek van de werkgever 2. Ontslag op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, op verzoek van de werknemer 3. Disfunctioneren van de werknemer

4. Ontslag op staande voet

Het onderzoek is beperkt tot de bovenstaande ontslaggronden, omdat hier uit navraag bij de medewerkers van het Juridisch Loket, de meeste vraag naar bleek.

Om tot een onderzoeksresultaat te komen zijn de uitspraken eerst in een schematisch overzicht geplaatst. Deze schema’s zijn ter naslagwerk toegevoegd in bijlage I. Schematisch weergegeven zijn formeel gezien de ECLI-nummers en de rechtsprekende instantie. Schematisch weergegeven zijn materieel gezien de verwijtbaarheid van de werkgever, de ernst van de verwijtbaarheid, de toekenning, al dan niet, van de billijke vergoeding en de bijzonderheden.

Aan de hand van de resultaten zal bekeken worden welke feiten en omstandigheden de rechter aanmerkt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de overweging of een billijke vergoeding wel of niet wordt toegekend.

Aan de hand van de onderzochte jurisprudentie zullen bovenstaande vier ontslaggronden per stuk besproken worden. Na het behandelen van de ontslaggronden per onderwerp, zal een korte conclusie gegeven worden aan de hand van de bevindingen. Tot slot wordt er een conclusie gegeven op grond van het volledige onderzoek. De vier ontslaggronden geven afzonderlijk een antwoord op de hieraan gekoppelde deelvragen.

(15)

4.1 Ontslag op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, op verzoek van de

werkgever

De werkgever kan het initiatief nemen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. De werknemer heeft twee keuzes: Hij of zij accepteert de beëindiging en stemt schriftelijk in met de opzegging (artikel 7:671 lid 1 BW), of hij kiest ervoor om niet akkoord te gaan met de opzegging, zodat de werkgever de kantonrechter moet verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

4.1.1. Het juridisch kader

In de eerste categorie die besproken wordt, wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd op verzoek van de werkgever met als ontslaggrond ‘een verstoorde arbeidsrelatie’. De werkgever beroept zich hierbij op artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub g BW. De mogelijkheid tot het verzoek voor toekenning van een billijke vergoeding vloeit bij deze ontslaggrond voort uit artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Zie voor de complete tekst van deze artikelen bijlage II.

Het Ontslagbesluit blijft in stand

Het tot 1 juli 2015 geldende ‘Ontslagbesluit’ bepaalde ten aanzien van de verstoorde arbeidsrelatie, de nu geldende ‘g-grond’, dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat er sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. In de Memorie van Toelichting is hierover het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsrelatie de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” 46

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat ten opzichte van dit Ontslagbesluit geen wijziging werd beoogd.47_{Kortom: Is de rechter van mening dat er inderdaad sprake is van een} verstoorde arbeidsrelatie, maar twijfelt hij aan de duurzaamheid van de verstoring, maar is de ernst zodanig dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van de werkgever gevergd kan worden, kan de kantonrechter ervoor kiezen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wel kan de rechter er in dergelijke gevallen voor kiezen om een billijke vergoeding toe te kennen.48

46

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 43-46 en p. 98

47

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 98-101

(16)

Bij de verstoorde arbeidsrelatie spelen de eisen dat de verstoring duurzaam en ernstig is, een belangrijke rol. Dit komt in de bespreking van de thema’s rond de verstoorde arbeidsrelaties terug.

4.1.2 Thema’s rondom de verstoorde arbeidsrelatie

In de recente jurisprudentie komen rond de verstoorde arbeidsrelaties een aantal thema’s frequent terug. Belangrijk is de vraag aan wiens opstelling de verstoorde arbeidsrelatie te verwijten is: meer verwijt aan de kant van de werknemer zou minder verwijt bij de werkgever tot gevolg kunnen hebben. De verstoring in de relatie ontstaat veelal rond ziekte van de werknemer. Ook blijkt dat disfunctioneren niet alleen als zelfstandige ontslaggrond een rol speelt, maar ook als omstandigheid die de

arbeidsrelatie verstoort. Voorts speelt bij verstoorde arbeidsrelatie de inspanning van partijen om tot een normalisering van de verhouding te komen. Dan speelt mediation een belangrijke rol.

Hieronder worden deze 4 thema’s besproken. Allereerst komt ziekte van de werknemer als gevolg van de verstoorde arbeidsverhouding aan bod. Ten tweede wordt ingegaan op het disfunctioneren van de werknemer en tot slot komt de inspanning van de partijen aan bod. Het thema aan wie het verwijt te maken is, komt binnen de vorige drie genoemde thema’s aan bod.

4.1.3 Ziekte

Gedurende de eerste twee jaar van de ziekte geldt in principe een opzegverbod. Artikel 7:670 lid 1 BW stelt:

De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid (onder andere) ten minste twee jaren heeft geduurd.

Wil de werkgever een zieke werknemer ontslaan, zonder dat dit ook maar iets met de ziekte te maken heeft, dan geldt artikel 7:671b lid 6 BW en is de ontslagbescherming van artikel 7:670 BW beperkt: Als het ontslagmotief niets te maken heeft met de ziekte, dan kan de kantonrechter de

arbeidsovereenkomst ontbinden.49_{Indien een werkgever het dienstverband met een zieke werknemer} wil beëindigen vanwege de ziekte door het in twijfel trekken van de arbeidsongeschiktheid, is dit als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aan te merken. Het is niet aan de werkgever om een medisch oordeel te vellen. Hij dient dit aan de bedrijfsarts over te laten.50

Arbeidsongeschikt of situationeel arbeidsongeschikt

Bij arbeidsongeschiktheid is van belang onderscheid te maken tussen niet kunnen werken in verband met medische klachten en niet kunnen werken in verband met een arbeidsconflict. In het laatste geval is de STECR-richtlijn51_{van belang.}

49

Ontslag tijdens de eerste twee ziektejaren, www.judex.nl. Laatst geraadpleegd op: 16-05-2016

50

ECLI:NL:RBOBR:2015:5552, Rechtbank Oost-Brabant, 22-09-2015

(17)

De werkgever is verplicht een werknemer die zich heeft ziek gemeld aan te melden bij de bedrijfsarts. De werkgever is altijd zelf verantwoordelijk voor de re-integratie52_{. De werknemer heeft ook}

verplichtingen tijdens het re-integreren. Allereerst moet de werknemer altijd gehoor geven aan de oproep van de bedrijfsarts. Van de werkgever wordt verwacht dat hij of zij de werknemer aanmeldt bij de bedrijfsarts. De werknemer wordt dan opgeroepen en moet dan verschijnen op de afspraak. De bedrijfsarts kan tot het oordeel komen dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze vorm van ‘arbeidsongeschiktheid’ houdt in dat de werknemer psychische of lichamelijke klachten ondervindt vanwege de verstoorde arbeidsrelatie.

De bedrijfsarts kan stellen dat de klachten niet gebaseerd zijn op een medisch onderliggend probleem, maar in directe relatie staan met een conflictsituatie op het werk. In dat geval is de eerder genoemde STECR-richtlijn van belang en adviseert de bedrijfsarts de zaken buiten de ziekmelding om te regelen en de werknemer weer te werk te stellen53_{. Uit de jurisprudentie blijkt dat in zulke gevallen de} bedrijfsarts vaak het advies geeft dat werknemer en werkgever gesprekken moeten voeren om de situatie aan te pakken (en te verbeteren) en dit al dan niet onder begeleiding moeten doen van een onafhankelijke derde partij, bijvoorbeeld een mediator54_{. Van zowel de werkgever als de werknemer} wordt verwacht dat zij gehoor geven aan dit advies, ook al is een advies niet bindend. Van de werkgever wordt ook verwacht het initiatief te nemen dergelijke gesprekken op te starten. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter in het geval de werkgever ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer ernstige verwijtbaarheid aanneemt als:

- de werkgever nalaat de bedrijfsarts in te schakelen55_{(Aan te merken als ‘laakbaar gedrag van de} werkgever’ en het ‘grovelijk veronachtzamen van verplichtingen die de werkgever heeft die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan’56_). - de werknemer aangeeft zich te willen inzetten voor een verbetering van de arbeidsrelatie via mediation en de werkgever hieraan geen gehoor geeft. Door het nalatig zijn in het bieden van deugdelijke begeleiding of een reëel verbetertraject veroorzaakt de werkgever als het ware de grond voor ontbinding, terwijl ontbinding niet aan de orde had hoeven zijn.57

Bovenstaande punten getuigen volgens de kantonrechter niet van goed werkgeverschap.58

4.1.4 Functioneringsgesprekken

52

Werknemer en loondoorbetaling, www.uwv.nl. Laatst geraadpleegd op: 16-05-2016

53

ECLI:NL:RBDHA:2016:1743, Rechtbank Den Haag, 22-02-2016

54

ECLI:NL:RBLIM:2015:8667, Rechtbank Limburg, 05-10-2015

55

56

57

ECLI:NL:RBMNE:2016:854, Rechtbank Midden-Nederland, 18-02-2016

58

(18)

Een opmerking vooraf: Naast de verstoorde arbeidsrelatie komt later ook het disfunctioneren als zelfstandige ontslaggrond aan bod. Disfunctioneren speelt blijkens de jurisprudentie een rol bij meerdere ontslaggronden, zo ook bij de verstoorde arbeidsrelatie. Door de werkgever kan in een procedure zowel de d-grond (disfunctioneren) als de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) aangevoerd worden. Elementen van de ene ontslaggrond kunnen ook aan de orde komen bij de andere

ontslaggrond. Van belang is wel dat een grond op zichzelf staand voldoende gemotiveerd moet worden om tot ontbinding over te gaan. Een onvolledige d-grond kan niet ‘opgeteld’ worden bij een onvolledige g-grond59_.

De plaats van disfunctioneren in de gestelde ontslaggrond ‘verstoorde relatie’

Kritiek op het functioneren van een werknemer is in veel gevallen niet ernstig genoeg voor een ontbinding wegens disfunctioneren. De kritiek kan aan de kant van de werkgever leiden tot de arbeidsrelatie verstorende maatregelen. Aan de kant van de werknemer kan ook sprake zijn van een overreactie die de relatie ernstig en duurzaam verstoort.

Bij een verstoorde arbeidsrelatie speelt het functioneren van de werknemer op meerdere wijzen een rol. Onterechte kritiek en het te snel overgaan tot het treffen van arbeidsrechtelijke maatregelen bij terechte kritiek kunnen de werkrelaties behoorlijk verzieken. Ook het te snel indienen van verzoek om ontbinding wegens disfunctioneren kan voor de werknemer aanleiding zijn als tegen verzoek

ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie te vragen. In dit soort situatie wordt de werkgever soms verweten een ‘ramkoers’ te varen en de vooropgezette strategie te hebben om werknemer er uit te werken60_.

In situaties die geen ontbinding wegens disfunctioneren rechtvaardigen, kan de kritiek op het functioneren echter wel leiden tot een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Gegeven deze opstelling van werkgever kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van werknemer worden gevergd. Herplaatsing ligt om dezelfde reden niet in de rede. De terugkeer is ook onmogelijk gemaakt door de langdurige op non-actiefstelling en het opvragen van verklaringen bij de andere medewerkers61_.

Als er sprake is van onvoldoende functioneren dan moet de werkgever de werknemer een zichtbaar verbetertraject gunnen en coaching aanbieden en niet doelbewust aansturen op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsrelatie. Stuurt de werkgever wel doelbewust aan op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsrelatie, dan schiet de werkgever grovelijk tekort in zijn verplichtingen als werkgever.62_{Dat de werkgever zich daadwerkelijk heeft ingespannen om het functioneren van de}

59

ECLI:NL:RBROT:2015:9957, Rechtbank Rotterdam, 23-10-2015 en ECLI:NL:RBDHA:2015:10521, Rechtbank Den Haag, 04-09-2015

60

61

62

(19)

werknemer te verbeteren, moet blijken uit stukken die de werkgever aanvoert63_{. De mate van inzet} door de werkgever kan uiteindelijk de bepalende factor zijn bij de beoordeling of de werkgever al dan niet ernstig verwijtbaar is aan het ontslag64_{. Blijkt de werkgever tekort geschoten te zijn in de}

verbetering van de werknemer of het onvoldoende functioneren van de werknemer niet kenbaar gemaakt te hebben aan de werknemer, kan er sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aan het ontslag. Factoren die daarnaast een rol in spelen bij de beoordeling of er sprake is (en in welke mate) van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever zijn onder andere de functie van de werknemer binnen het bedrijf, kritiek van collega’s en het verbeterplan.

Ongemotiveerd gedrag van een leidinggevende kan andere collega’s en cliënten beïnvloeden. Indien andere medewerkers klachten hebben over het functioneren van de werknemer, moet dit kenbaar gemaakt worden aan de desbetreffende werknemer. De werkgever moet er voor zorgen dat de klachten besproken worden. Indien de werknemer als donderslag bij heldere hemel ermee

geconfronteerd wordt dat zijn medewerkers veel klachten hebben over zijn functioneren en hem liever zien gaan dan komen, had van de werkgever kunnen worden verwacht dat hij deze kritiek met de werknemer had besproken, alvorens een op non-actiefstelling. De rechter oordeelde in deze casus dat andere medewerkers niet de route voor terugkeer of de route voor het ontslag van de werknemer bepalen65_.

Bij herstel van de arbeidsrelatie wordt in grote mate inspanning verwacht van de werkgever. Indien een werknemer een hoge (leidinggevende) functie heeft, kan van de werknemer ook enige inspanning verwacht worden. Heeft de werknemer een hoge functie binnen de onderneming, maar levert de werkgever geen inspanningen, kan ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aangenomen worden.66 De hoogte van de functie van een werknemer kan een rol spelen in de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, maar dit heeft geen doorslaggevende rol.67 68_{Er wordt gekeken naar} de omstandigheden van het geval.

Het is van belang om aan de hand van functioneringsgesprekken een (schriftelijk) verbeterplan op te stellen. Het puur voeren van gesprekken zonder een plan voor de verbetering is niet voldoende. In het verbeterplan worden afspraken schriftelijk vastgelegd waaraan beide partijen zich moeten houden. Naast het feit dat dit verbeterplan belangrijk is voor herstel van het disfunctioneren, is het opstellen van een dergelijk plan belangrijk voor de dossieropbouw. Worden er aan de hand van de

functioneringsgesprekken geen afspraken vastgelegd, kan de werkgever in een later stadium bij de kantonrechter niet aantonen dat hij er alles aan gedaan heeft om het verbeteren van het functioneren van de werknemer te bewerkstelligen en kan dit een reden zijn ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan te

63

ECLI:NL:RBAMS:2015:7278, Rechtbank Amsterdam, 06-10-2015

64

65

ECLI:NL:RBOVE:2016:882, Rechtbank Overijssel, 14-03-2016

66

ECLI:NL:RBNHO:2016:553, Rechtbank Noord-Holland, 22-01-2016

67

68

ECLI:NL:GHSHE:2016:1367, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 07-04-2016

(20)

nemen.69_{Bij het niet naar behoren functioneren, moeten tijdens functioneringsgesprekken concrete} plannen gemaakt worden om dit functioneren te verbeteren.70_{Het functioneren moet gemonitord} worden en indien nodig moet het traject worden bijgesteld71_{. Er dient getoetst te worden of beide} partijen zich houden aan de gestelde regels die het functioneren moeten verbeteren. Deze toetsing moet middels gestructureerd overleg plaatsvinden.72_{Indien de werkgever de werknemer schriftelijk} heeft aangesproken op zijn gedrag en hem heeft gewaarschuwd dat voortzetting van dit functioneren een ontslag tot gevolg zal hebben, oordeelt de kantonrechter dat de ontbinding van de

arbeidsovereenkomst niet aan te merken is als ernstig verwijtbaar aan de werkgever, indien de werknemer zijn functioneren niet bijstelt73_{. Dit is opmerkelijk, omdat hier de regels van het} verbetertraject niet van toepassing zijn. Als tussen de partijen een geschil van inzicht is ontstaan waardoor beide partijen en na goede en uitvoerige communicatie met elkaar geen heil meer zien in een vruchtbare samenwerking, dan zal aan de werknemer geen billijke vergoeding toegekend worden, als niet blijkt of niet gesteld wordt dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.74 Disfunctioneren kan voortvloeien uit een verstoorde arbeidsrelatie. Ter illustratie de volgende casus: Sedert 2007/2008 heeft een bedrijf een sterke ‘professionaliseringsslag’ gemaakt en wordt van de werknemers verlangd mee te gaan in deze professionalisering. De werknemer in kwestie wordt door de werkgever niet in staat geacht mee te groeien. De werkgever stelt dat er veel gesprekken hebben plaatsgevonden en dat er een intensief verbetertraject is opgesteld. Na het uitblijven van verbetering, heeft de werkgever in 2014 een verzoek ingediend bij het UWV voor een ontslagvergunning wegens disfunctioneren. Het verzoek is afgewezen en de werknemer is op non-actief gesteld.

De kantonrechter oordeelde dat de werkgever te weinig initiatief had genomen het functioneren te verbeteren. Van de gevoerde gesprekken zijn geen verslagen gemaakt. Daarnaast zijn de ‘regels’ die in 2005 opgesteld zijn niet getoetst of deze daadwerkelijk naar behoren werden uitgevoerd. Er heeft geen duidelijke ‘coaching’ plaatsgevonden. Na de weigering van het UWV om de ontslagvergunning te verlenen, heeft de werkgever geen pogingen meer ondernomen om een deugdelijk verbetertraject met de werknemer te doorlopen. Echter, gezien de beperkte omvang van het bedrijf ligt herplaatsing van de werknemer niet meer in de rede, aangezien terugkeer naar de werkvloer de werksfeer ernstig zou aantasten. Het primaire verzoek om de arbeidsovereenkomst op grond van de d-grond

‘disfunctioneren’ te ontbinden, faalt. Terugkeer ligt echter niet meer in de rede vanwege de verstoorde arbeidsrelatie en daarom wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de g-grond: ‘de verstoorde arbeidsrelatie’. De werkgever wordt ernstig verwijtbaar geacht aan het ontslag en aan de werknemer wordt een billijke vergoeding toegekend.75

69

ECLI:NL:RBAMS:2015:7278, Rechtbank Amsterdam, 06-10-2015

70

71

72

73

ECLI:NL:RBGEL:2015:6344, Rechtbank Gelderland, 23-09-2015

74

ECLI:NL:RBROT:2015:5563, Rechtbank Rotterdam, 31-07-2015

75

(21)

4.1.5 Mediation

Bij een verstoorde relatie tussen de werkgever en de werknemer zou verondersteld kunnen worden dat dit aan beide partijen ligt. Bij de constatering van deze verstoring ligt echter het initiatief tot

verbetering van deze relatie bij de werkgever. Als de werkgever en de werknemer aan elkaar laten weten zich te willen inzetten voor een mediationtraject, is de eerste stap in de juiste richting genomen. Dit is echter niet voldoende. Uit de feitelijke situatie moet blijken dat beide partijen zich ook

daadwerkelijk willen inzetten om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Wanneer de werkgever het gehele mediationtraject enkel heeft ingezet om tot een beëindigingsovereenkomst te komen, bepaalt de kantonrechter in een aantal gevallen dat er geen sprake is van een duurzaam verstoorde

arbeidsrelatie. De partijen hebben zich in dat geval onvoldoende ingezet om de verstoorde

arbeidsrelatie te herstellen door direct in te zetten op beëindiging. Daar niet gesproken kan worden van een (duurzaam) verstoorde arbeidsrelatie, is er geen grond de arbeidsovereenkomst te ontbinden.76_Als de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, is het al dan niet toekennen van een billijke vergoeding niet aan de orde.77

Opgestarte mediationgesprekken zijn niet doorslaggevend in de vraag of de partijen er alles aan gedaan hebben om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Het doel, herstel van de arbeidsrelatie, en de inhoud van gesprekken spelen een grote rol bij de vraag of de partijen daadwerkelijk geprobeerd hebben de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen.7879

4.1.6 Bevindingen

Een belangrijke rol bij de beoordeling of een arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie is de duurzaamheid van de verstoring en de ernst van de verstoring. Zodra dit is vastgesteld, buigt de rechter zich over het verzoek tot toekenning van een billijke

vergoeding. Om een billijke vergoeding toe te kennen, moet er sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.

In de twaalf onderzochte uitspraken wordt acht keer door de rechter vastgesteld dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Vier keer oordeelt de rechter dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. In deze vier gevallen wordt geen billijke vergoeding toegekend. De redenen voor de aanname dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kunnen als volgt samengevat worden:

- De werknemer is meerdere malen aangesproken op zijn functioneren en er zijn gesprekken gevoerd tussen de werkgever en de werknemer.

76

ECLI:NL:RBLIM:2015:8667, Rechtbank Limburg, 05-10-2015 en ECLI:NL:GHSHE:2016:705, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 25-02-2016

77

ECLI:NL:RBLIM:2015:8667, Rechtbank Limburg, 05-10-2015

78

ECLI:NL:GHSHE:2016:705, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 25-02-2016

79

ECLI:NL:RBROT:2016:1729, Rechtbank Rotterdam, 26-02-2016

(22)

- De werkgever heeft een voldoende dossier opgebouwd waaruit blijkt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en de werkgever heeft hierbij voldoende onderbouwd dat hij zich heeft ingezet voor verbetering van de arbeidsrelatie.

- De werknemer heeft niet gesteld, noch is er gebleken, dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.

In acht van de twaalf uitspraken is er wel sprake van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. In drie van de acht uitspraken oordeelt de rechter dat er geen sprake is van een duurzaam verstoorde

arbeidsrelatie en wijst de verzochte ontbinding af. Redenen voor de afwijzing kunnen als volgt samengevat worden:

- De werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever niet langer in redelijkheid kan worden gevergd dat het dienstverband met de werknemer wordt voortgezet.

- De partijen moeten op enigerlei wijze een poging hebben gedaan om te onderzoeken of de verstoorde arbeidsverhouding herstelbaar is.

In vijf van de acht uitspraken waarin de rechter oordeelde dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever is een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer. De redenen voor de

aanname dat er wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kunnen als volgt samengevat worden:

- De werkgever mag geen oordeel vellen over de ziekmelding van een werknemer. Wanneer de werkgever het nalaat acties te ondernemen, zoals het inschakelen van een bedrijfsarts, kan de arbeidsrelatie ernstig verstoord raken.

- De werkgever stelt dat er sprake is van slecht functioneren, maar de werknemer is hiervan nooit eerder op de hoogte gesteld. Hierdoor is niet voldaan aan de voorwaarde van de d-grond

(disfunctioneren) die eist dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis moet stellen. Dit leidt vervolgens tot een verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever moet (jaarlijks) functioneringsgesprekken voeren met zijn werknemers.

- De werkgever voert aan dat er sprake is van slecht functioneren, maar zet geen verbetertraject of coaching in. Er worden geen (schriftelijke) afspraken gemaakt. De d-grond (disfunctioneren) eist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld moet hebben zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Door het de

werknemer niet te gunnen zijn functioneren te verbeteren, stuurt de werkgever doelbewust aan op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding en schiet hier grovelijk te kort in zijn

verplichtingen als werkgever.

(23)

4.2 Ontslag op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, op verzoek van de

werknemer

Niet alleen de werkgever, maar ook de werknemer kan het initiatief nemen om de

arbeidsovereenkomst op te zeggen. Ook de werknemer kan stellen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

4.2.1 Het juridisch kader

In de tweede categorie die besproken wordt, wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd op verzoek van de werknemer met als aangevoerde ontslaggrond ‘een verstoorde arbeidsrelatie’.

De werknemer kan in onderling overleg met de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen, bijvoorbeeld middels een beëindigingsovereenkomst waarin aanvullende afspraken gemaakt worden, of opzeggen tegen het einde van de maand, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand.80_{Het nadeel bij deze vormen van beëindiging is dat er geen wettelijk recht bestaat op een} billijke vergoeding.

Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de werknemer de kantonrechter kan verzoeken om de

arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ingevolge artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW heeft de kantonrechter ook in dat geval de mogelijkheid tot het toekennen van een billijke vergoeding. Zie voor de complete tekst van deze artikelen bijlage III.

Een verzoek van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zal de kantonrechter in beginsel toewijzen ook als er geen sprake is van duurzame of ernstige verstoring, indien er wel sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.81_{Dit uitgangspunt rust in belangrijke mate op het (grond)recht van} vrije arbeidskeuze82_.

4.2.2 Thema’s rondom de verstoorde arbeidsrelatie

In de recente de jurisprudentie komen rond de verstoorde arbeidsrelaties een aantal thema’s frequent terug. Wanneer de werknemer het verzoek tot beëindiging indient, speelt de vraag wat de

beweegredenen zijn van de werknemer om hiertoe over te gaan. Ook hier is de vraag belangrijk aan wiens opstelling de verstoorde arbeidsrelatie te verwijten is en in welke mate de partijen inspanningen verrichten om de verstoring van de arbeidsrelatie te verhelpen.

80 Artikel 7:672 lid 3 BW

81

82

Artikel 19 lid 3 Grondwet

(24)

Aan de door de werknemer gestelde verstoorde arbeidsverhouding en eisen die worden gesteld aan ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, gelden dezelfde regels als die van toepassing zijn bij een werkgeversverzoek. Dit zal onder andere blijken uit de tekst onder de sub paragraaf ‘mediation’.

4.2.3 Redenen voor ontbinding op verzoek van de werknemer

De werknemer zal wellicht niet snel overgaan tot het nemen van initiatief voor een

ontbindingsprocedure gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding. Wel kan het voor een werknemer uitkomen om in een procedure waarin de werkgever vraagt om ontbinding, als

tegenverzoek te vragen om ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie. Met een al te lichtvaardig ingediend verzoek loopt de werknemer het risico om aanspraak op een uitkering te verliezen. Dit valt echter buiten het bereik van dit onderzoek.

Een werkgever zal zich over het algemeen niet verzetten tegen een ontbindingsprocedure op verzoek van de werknemer. Wel zal de werkgever zich verzetten tegen het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding.83

De werkgever moet de werknemer in staat stellen zijn werkzaamheden uit te voeren. Dit moet niet alleen op papier gesteld worden, maar uit de feitelijke omstandigheden moet dit ook blijken84_{. Stelt de} werknemer dat hij niet in staat gesteld is zijn werkzaamheden uit te voeren of hierin bemoeilijkt werd, moet hij dit wel aannemelijk kunnen maken. Kan de werknemer dit niet aannemelijk maken, dan neemt de kantonrechter dit niet zonder meer aan.85

In dit digitale tijdperk geschiedt veel communicatie via e-mail. Wanneer de werkgever aan de werknemer e-mails stuurt waardoor de verhoudingen steeds meer op scherp komen te staan, kan de rechter de beoordeling maken dat zulk gedrag ernstig verwijtbaar is. De kantonrechter let hierbij op de toon van de e-mails en de mate van verzoenlijkheid. 86_{Interessant in deze zaak is dat de werkgever in} eerste instantie zelf het verzoek indient om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Hij trekt dit verzoek echter weer in vanwege de hoge vergoeding die hij aan de werknemer moet betalen. De werknemer dient vervolgens zelf verzoek in met gelijke

vergoeding tot gevolg.

De werkgever kan het vertrouwen van de werknemer ernstig schaden. Dit kan een reden zijn voor de werknemer om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. Dit speelde in de volgende casus: Werkneemster had in 2013 seksueel getinte e-mailwisselingen met een andere werknemer. De werkneemster is hier toentertijd nooit op aangesproken. De werkgever heeft, anno 2015, kenbaar gemaakt aan de werkneemster dat dit een kwestie van integriteit betrof en hij, in afwijking van het afspiegelingsbeginsel, een ontslagvergunning gaat aanvragen voor de werkneemster.

83

ECLI:NL:RBDHA:2016:761, Rechtbank Den-Haag, 03-02-2016

84

85

ECLI:NL:RBDHA:2016:761, Rechtbank Den-Haag, 03-02-2016

86

(25)

De werkgever heeft het voornemen de betreffende e-mails in te brengen bij de ontslagprocedure. In eerste aanleg beoordeelde de kantonrechter dat de werkgever hiermee een grens heeft overschreden en daarmee de terugkeer van de werkneemster heeft bemoeilijkt. Echter, dit is niet aan te merken als ernstig verwijtbaar.

De werkneemster is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof en hier werd geoordeeld dat er wel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Gelet op het tijdstip en de

omstandigheden waarop de werkgever de gebeurtenissen uit het verleden in het geding wilde brengen, heeft de werkgever de verhoudingen zodanig geschaad, dat voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk was. Daarnaast waren er ten tijde van de e-mailwisseling nog geen gedragscodes voor het werken met e-mail en internet. Het gerechtshof is van oordeel dat het hier gaat om een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan als gevolg van laakbaar handelen door de werkgever en er geen andere optie is dan ontslag.87_{De werkgever was ernstig verwijtbaar aan het ontslag en moest aan de}

werkneemster een billijke vergoeding betalen.88

4.2.4 Mediation

Net zoals wanneer de werknemer het verzoek indient de arbeidsovereenkomst te beëindigen, geldt het uitgangspunt dat de werkgever het initiatief moet hebben getoond om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Bij de beoordeling van de kantonrechter omtrent mediation geldt hetzelfde als wanneer een werkgever het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De punten die genoemd zijn in hoofdstuk 3.1.5 worden hieronder aangevuld en gelden zowel in de situatie waarin de werkgever het verzoek tot ontbinding indient, als in de situatie waarin de werknemer het verzoek tot ontbinding indient:

Een mediationaanbod moet een serieus aanbod zijn. Een (gelijkwaardige) collega inschakelen om de gesprekken te leiden, voldoet niet aan een volwaardig aanbod, indien die collega geen professioneel mediator is89_{. Mediation wordt ingezet als de partijen niet meer zonder hulp van een onafhankelijke} derde, in gesprek kunnen gaan met elkaar. Van belang is dat er daadwerkelijk een onafhankelijke derde aanwezig moet zijn omdat anders een gesprek niet mogelijk is. Zijn er nog geen gesprekken gevoerd tussen de partijen, is het inschakelen van een onafhankelijke derde wellicht prematuur. De werkgever kan weigeren een onafhankelijke derde toe te laten tot een gesprek indien tussen de werkgever en werknemer nog geen enkel gesprek heeft plaatsgevonden. Van de werknemer wordt verwacht dat hij positief reageert op een uitnodiging tot gesprek door de werkgever90_.

Het staat de werkgever daarnaast vrij om een beëindigingsvoorstel te doen. In beginsel zal de rechter dit niet aanmerken als een omstandigheid in welke de werkgever ernstig verwijtbaar is aan het einde

87

Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 34

88

ECLI:NL:RBOBR:2015:5275, Rechtbank Oost-Brabant, 28-08-2015 en ECLI:NL:GHSHE:2016:320, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 04-02-2016

89

(26)

dienstverband. De werknemer kan namelijk zelf de beslissing maken om niet akkoord te gaan met het voorstel. Als de werknemer niet akkoord gaat, blijft het dienstverband in stand en is er geen sprake van een einde dienstverband.91_{Of het aanbieden van een dergelijk voorstel uiteindelijk als ernstig}

verwijtbaar wordt aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval, en niet enkel het doen van het voorstel92_.

4.2.5 Bevindingen

Over het algemeen gelden dezelfde eisen bij ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsrelatie op verzoek van de werkgever, als wanneer het verzoek door de werknemer wordt gedaan. Zoals gesteld zal een werknemer niet snel het initiatief nemen een verzoek in te dienen bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werknemer kan het verzoek wel indienen als tegenverzoek indien de werkgever vraagt om ontbinding. Dat een werknemer niet snel het initiatief zal nemen tot ontbinding, blijkt uit het aantal beschikbare uitspraken ten tijde van het schrijven van dit onderzoek. Van de vijf onderzochte uitspraken oordeelt de kantonrechter in drie gevallen dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. In twee gevallen oordeelt de rechter dat er wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. In deze twee gevallen wordt een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer.

De redenen voor de aanname dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kunnen als volgt samengevat worden:

- De werknemer stelt dat hij niet in staat gesteld wordt zijn werkzaamheden uit te voeren, maar maakt

dit onvoldoende aannemelijk.

- De werknemer stelt dat hij onder druk gezet is te tekenen voor een beëindiging. Het staat de

werkgever echter vrij een beëindigingsvoorstel te doen. Het is uiteindelijk de keuze van de werknemer om hier wel of niet mee in te stemmen.

- De werknemer heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat bepaalde gedragingen van de werkgever tot doel hadden een onwerkbare situatie te creëren.

- De werknemer wil enkel in gesprek gaan onder leiding van een mediator, maar dit heeft de werkgever geweigerd. De werkgever weigerde, aangezien de werknemer en de werkgever nog niet zelf een gesprek hadden gevoerd. De werkgever heeft de werknemer tweemaal uitgenodigd om op gesprek te komen. De werknemer had hier positief op moeten reageren.

De redenen voor de aanname dat er wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kunnen als volgt samengevat worden:

- De werkgever heeft geen inspanningen verricht om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen.

91

92

(27)

- De werkgever heeft in het verleden zelf verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar heeft dit verzoek ingetrokken vanwege de aan de werknemer te betalen vergoeding bij einde

dienstverband. De werkgever heeft sinds het intrekken van het verzoek geen inspanningen verricht om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen.

- De werkgever heeft het voornemen om bij de aanvraag van een ontslagvergunning bij het UWV situaties uit het verleden aan te voeren, waarop de werknemer in het verleden nooit is aangesproken. Door dergelijke situaties aan te voeren creëert de werkgever een onwerkbare situatie en worden de verhoudingen zo ernstig geschaad, dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is.