VAN TOEN TOT NU
Een analyse van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het
kader van art. 359a Sv
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie rechtsgeleerdheid, accent strafrecht Begeleider: dhr. prof. mr. T. Blom
Abstract
Onderhavig onderzoek heeft betrekking op vormverzuimen in het vooronderzoek, begaan door ambtenaren die werkzaam zijn onder de supervisie van het openbaar ministerie. Deze vormverzuimen kunnen door de rechter op verschillende manieren worden bestraft, namelijk door middel van een constatering, een strafvermindering, bewijsuitsluiting en het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie. Op deze laatste sanctie ziet dit onderzoek. Het doel is om te bekijken hoe er in de rechtspraktijk wordt omgegaan met dit leerstuk. Er gelden twee criteria, het Zwolsman-criterium en het Karman-criterium. Beide zijn uitgebreid besproken aan de hand van de jurisprudentie. Concluderend kan gezegd worden dat rechters zeer terughoudend zijn bij het toepassen van Karman en dat er daarentegen onder Zwolsman meer mogelijkheden liggen voor de verdediging. Voor een succesvol beroep op Zwolsman is vereist dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte zijn tekortgedaan. Bij die belangen gaat het om het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Dit onderzoek beschrijft de criteria van de niet-ontvankelijkheid als sanctie. Vervolgens worden verschillende rechterlijke uitspraken betreffende dit onderwerp besproken.
Inhoudsopgave
Bladzijde
Inleiding 3
Hoofdstuk I: Vormverzuimen in het vooronderzoek 4
I.1 Regels bij opsporing 4
I.2 Vormverzuimen in het vooronderzoek 4
I.3 Sanctionering van vormverzuimen 5
I.4 Ratio achter sanctionering 5
I.5 Bestrijding van vormverzuimen 7
I.6 Alternatieve sancties 7
Hoofdstuk II: Artikel 359a Sv 9
II.1 Het ontstaan van art. 359a Sv 9
II.2 Het wetsvoorstel over de sancties 10 Hoofdstuk III: Niet-ontvankelijkheid van het OM 13
III.1 Het Zwolsman-arrest 13
III.2 Het Karman-arrest 13
III.3 Art. 359a Sv als drietrapsraket 14 Hoofdstuk IV: Rechtspraktijk m.b.t. niet-ontvankelijkheid 15
IV.1 De rechtspraktijk 15
IV.2 Jurisprudentie m.b.t. Zwolsman 15
IV.3 Jurisprudentie m.b.t. Karman 19
IV.4 Redenen voor afwijzing 21
verzoek tot niet-ontvankelijkheid
Hoofdstuk V: De analyse 23
V.1 Rechtspraktijk en de bedoeling van de wetgever 23 V.2 Rechtspraktijk m.b.t. de Zwolsman-criteria 23 V.3 Rechtspraktijk m.b.t. de Karman-criteria 25
V.4 Terecht dat n-o weinig voorkomt? 26
V.5 Afsluitende opmerkingen 27
De bronnenlijst 28
Man gaat vrijuit door ernstige fout van het openbaar ministerie. Het is de kop van een artikel dat de NOS op 6 april 2018 plaatst boven een bericht op haar website. Lezers smullen doorgaans van dit soort artikelen. Menig mens vraagt zich immers af wat er nou weer fout is gegaan. Enkele mensen plaatsen een comment waarin ze hun ongezouten mening geven over het handelen van het openbaar ministerie.
Eerst de feiten. In Drenthe werd een woningoverval gepleegd. De bewoner werd daarbij mishandeld en overleed uiteindelijk aan de gevolgen van de mishandeling. Een 25-jarige Belg was een van de verdachten. Hij zou een rol hebben gespeeld door op de uitkijk te staan en het openbaar ministerie vervolgde hem ter zake van diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend. Het openbaar ministerie eiste maar liefst twaalf jaar gevangenisstraf. Uiteindelijk legde de rechtbank geen enkele straf op aan de man. Het openbaar ministerie werd namelijk niet-ontvankelijk verklaard vanwege de grove fouten die bij het opsporingsonderzoek waren gemaakt.
Voor een leek een onbegrijpelijke beslissing. Een verdachte van een zeer ernstig misdrijf gaat vrijuit en nou niet bepaald om het feit dat hetgeen hij gedaan heeft niet kan worden bewezen. De manier waarop de bewijzen tot stand zijn gekomen, was voor de rechtbank reden om tot niet-ontvankelijkheid te komen. Verklaringen van een vriendin van een van de verdachte waren niet juist gebruikt. Er werd gelogen over de plaats en tijd van het verhoor. Bovendien werden, tegen de regels in, geen opnames gemaakt van de desbetreffende verhoren.
Deze zaak is een van de velen die mijn interesse heeft gewekt over het onderliggende onderwerp. Juist door de maatschappelijk voelbare spanning die het onderwerp met zich mee brengt. Het voelt niet altijd goed iemand vrijuit te laten gaan, maar er zijn goede redenen om het in bepaalde gevallen toch te doen. Het is die spanning die terug zal komen in het onderhavige onderzoek. Bovendien is het een leerstuk waar relatief weinig onderzoek naar is gedaan. Een niet-ontvankelijkheidsverklaring komt weinig voor. Leerstukken die wekelijks een rol spelen in de rechtszaak zijn daarom misschien gewilder als onderwerp bij het doen van een onderzoek.
Mijns inziens is het juist een fascinerend onderdeel van het recht, mede door de (zojuist omschreven) spanning die het onderwerp met zich mee brengt. Veel vragen zullen worden gesteld. Waarom zouden rechters het openbaar ministerie in bepaalde gevallen niet-ontvankelijk verklaren? Wat zijn de criteria en hoe worden zij toegepast in de rechtspraktijk? En waarom gebruiken we niet een ander, minder ingrijpend, middel om vormverzuimen aan te pakken? Het is een greep uit de vragen die, verdeeld over vier hoofdstukken, aan de orde zullen worden gesteld.
In het eerste hoofdstuk zal bekeken worden wat vormverzuimen inhouden. Tevens zal gekeken worden waarom de wetgever die vormverzuimen wil bestrijden en welke mogelijke manieren van bestrijding er zijn. Het tweede hoofdstuk handelt in beginsel over het ontstaan van art. 359a Sv. Vervolgens gaat het in op drie sancties uit dat artikel, namelijk de bewijsuitsluiting, strafvermindering en het constateren van een vormverzuim. In het derde komt de kern van dit onderzoek naar voren: de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De algemene regels zullen eerst worden gegeven. Het Zwolsman-criterium en het Karman-criterium staan daarbij centraal. In het vierde hoofdstuk wordt zeer uitgebreid gekeken naar hoe rechter in de praktijk omgaan met die algemene criteria. Daarmee is de hoofdonderzoeksvraag van dit onderzoek gegeven: hoe gaan rechters in de praktijk om met een niet-ontvankelijkheidsverweer? Die hoofdvraag bestaat uit meerdere onderdelen (gezien
de verschillende punten waarop een verweer al dan niet kan slagen) en zal bovendien met zich meebrengen dat gekeken gaat worden naar de vraag waarom de niet-ontvankelijkheid weinig voorkomt. In het laatste hoofdstuk zal een conclusie worden getrokken naar aanleiding van de bespreking van de jurisprudentie.
I. Vormverzuimen in het vooronderzoek I.1 Regels bij de opsporing
Het strafrecht kent verschillende doelen. Preventie en vergelding zijn de twee meest in het oog springende redenen om binnen een maatschappij te werken met het strafrecht. Bij preventie moet gedacht worden aan de afschrikkende werking van straffen. Bij vergelding gaat het om het theoretische idee dat iemand leed moet worden toegebracht, wanneer hij de maatschappij schade heeft aangedaan.
Dit is allemaal vrij algemeen. In de praktijk willen burgers zich vooral veilig kunnen voelen in hun land. Het aanpakken van criminaliteit is daarom cruciaal en niet weg te denken uit een democratische rechtsstaat. Maar straffen heeft ook een andere kant. De politie mag op grond van het strafrecht in bepaalde gevallen een huis doorzoeken of een auto in beslag nemen. Dit zijn zeer ingrijpende maatregelen. Van die maatregelen mag dus niet zomaar gebruik worden gemaakt. De wet reguleert om die reden het gebruik van dergelijke bevoegdheden. Enkele voorbeelden ter verheldering.
Art. 56 jo. 95 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) bieden opsporingsambtenaren de mogelijkheid tot fouillering aan kleding bij een verdachte. Om van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken moet voldaan zijn aan twee eisen. In de eerste plaats moet de verdachte zijn aangehouden en in de tweede plaats moeten er ernstige bezwaren bestaan. Het gaat hier te ver om die eisen tot in detail uit te werken. Belangrijk is te zien dat een bevoegdheid pas ontstaat als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.
Art. 97 Sv komt in de praktijk ook vaak terug. Het artikel gaat over het doorzoeken van woningen. Normaal gesproken moet de rechter-commissaris voor een dergelijke doorzoeking toestemming geven. Art. 97 Sv bepaalt echter dat ook de Officier van Justitie of de Hulpofficier bij dringende noodzakelijkheid een toestemming kunnen verlenen. Het moet dan overigens wel gaan om een ontdekking op heterdaad of een verdenking van een misdrijf waar voorlopige hechtenis op is gesteld.
Uit bovenstaande gevallen blijkt dat het handelen van opsporingsambtenaren (gedurende het voorbereidend onderzoek ten aanzien van een verdenking van een strafbaar feit) aan regels is gebonden. Dit is begrijpelijk. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat iedere willekeurige voorbijganger op straat gefouilleerd wordt aan zijn of haar kleding. Geen mens wil zonder reden blootgesteld worden aan strafprocesrechtelijke opsporingsbevoegdheden. De politie heeft zich bij het vooronderzoek dus te houden aan het recht.
I.2 Vormverzuimen in het vooronderzoek
Ingevolge artikel 132 Sv wordt onder vooronderzoek verstaan het onderzoek welke aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Vaak houden de opsporingsambtenaren zich netjes aan de regels die tijdens dat vooronderzoek gelden, maar lang niet altijd. Een onterechte doorzoeking wordt een vormverzuim genoemd. Vormverzuimen zijn onrechtmatigheden in
het strafrechtelijk vooronderzoek. De Memorie van Toelichting omschrijft het als volgt: ‘’bij vormverzuimen gaat het om het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften’’.1 Het is een vrij duidelijke omschrijving. In de Memorie
van Toelichting wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten vormverzuimen: - De schending van wettelijke voorschriften betreffende de inrichting van het onderzoek - Het verrichten van onderzoek waarbij inbreuk wordt gemaakt op de rechten en vrijheden van de verdachte, zonder dat de gekozen vorm van onderzoek wettelijk is geregeld.
- Schending van ongeschreven normen die aan behoorlijk overheidsoptreden zijn te stellen
Het bovenstaande onderscheid is voor de praktijk niet van belang. Rechters lopen de verschillende categorieën niet na om te kijken waar het onder valt. Voor nu is het vooral belangrijk te zien dat er regels bestaan die burgers beschermen tijdens het vooronderzoek en dat die regels met enige regelmaat worden overtreden.
I.3 Sanctionering van vormverzuimen
De rechter kan tijdens het onderzoek ter terechtzitting onrechtmatigheden aantreffen. Tot circa 1962 deden rechters hier niet veel mee. Klagers over onrechtmatigheden -door de politie- begaan moesten zich maar tot de officier van justitie richten. Hij is immers de leider van het opsporingsonderzoek. In 1962 werd het Bloedproef II-arrest gewezen.2 In die zaak
ging het om het afnemen van bloed. De rechter oordeelde voor het eerst dat het niet in lijn was met het Wetboek van Strafvordering om onbehoorlijk verkregen bewijs te gebruiken tegen een verdachte. In dit geval ontbrak de toestemming van de verdachte om bloed af te nemen. Voor het eerst stuurde de rechter je niet naar de Officier van Justitie, maar besloot zelf naar de onrechtmatigheid te gaan kijken. De Hoge Raad stelde zelfs dat bewijsuitsluiting in dit soort gevallen mogelijk is. In de conclusie van Langemeijer schrijft hier humoristisch dat het hem ‘’sympathiek’’ zou lijken in gevallen als deze tot bewijsuitsluiting over te gaan.3 Volgens hem
bood de wet echter geen grond voor een dergelijke beslissing. De Hoge Raad zag dat dus anders. Jaren later, in het Erwtenpistool-arrest, erkende de Hoge Raad opnieuw letterlijk de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting in geval van een onrechtmatigheid in de opsporing.4 Naar
aanleiding van deze uitspraken, kwam er uiteindelijk een wetswijziging die het sanctioneren van vormverzuimen van een wettelijk kader voorzag. Het gaat dan om het art. 359a Sv, waar we straks nog uitgebreid bij stil zullen staan.
I.4 Ratio achter sanctioneren
Vanaf 1962 besloten rechters stil te staan bij vormverzuimen. Dit was een begrijpelijke ontwikkeling. Er zijn immers meerdere goede redenen aan te wijzen om vormverzuimen aan te pakken. De reden om uiteindelijk tot sanctionering over te gaan kan haar oorsprong vinden in twee verschillende rechtsgronden. Zo kan het sanctioneren van onrechtmatigheden allereerst dienen als reactie op laakbaar overheidsoptreden. In de tweede plaats kan sanctionering tot doel hebben het compenseren van de geschonden rechtsbelangen van de verdachte.5
1 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25. 2 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962, 470 m.nt. WP. 3 Keulen, De Jong & Knigge 2010.
4 Hoge Raad 18 april 1978, 365 m.nt. ThWvV. 5 T. Blom 2002.
Bij de eerste genoemde rechtsgrond staat de rechtsstaatgedachte centraal. Kern van een rechtsstaat is dat ook de overheid gebonden is aan het recht. Ingevolge art. 1 Sv is dat binnen de strafvordering niet anders, dat artikel bepaalt namelijk dat strafvordering slechts plaatsvindt voor zover daar bij de wet in is voorzien. Zonder sanctionering van vormverzuimen (dan heeft de overheid zich dus niet gehouden aan de wet) zou de rechtsstaat gedachte niet meer zijn dan een symbolische huls.
De twee rechtsgrond heeft tot doel het onterechte voordeel dat de overheid zich heeft toegeëigend weg te nemen. Door bijvoorbeeld te intensief te verhoren krijgt de overheid een bekennende verklaring van de verdachte. Een vormverzuim brengt vaak een inbreuk op rechten van de verdachte met zich mee. Denk aan het recht op een eerlijk proces of het recht op privacy. Een dergelijke inbreuk moet zoveel mogelijk ongedaan gemaakt worden. Uiteraard kan een ambtenaar niet terug in de tijd om wel juist te verhoren, maar door bijvoorbeeld bewijsuitsluiting kan de schending wel worden gecompenseerd.
Corstens en Borgers wijzen ook op de rechtsstaatgedachte en noemen vervolgens verschillende argumenten voor sanctionering die daaruit voortvloeien.6 Mijns inziens dekken
de argumenten die zij noemen beide rechtsgronden. Zo ziet het reparatieargument vooral op het compenseren van de rechten van de verdachte, maar komt de rechtsstaatgedachte er ook in terug.
Er zijn vier verschillende soorten sancties in art. 359a Sv, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, de bewijsuitsluiting, de strafvermindering en het constateren van het vormverzuim. De ene sanctie is vanzelfsprekend zwaarder dan de andere. Bij niet-ontvankelijkheid is een veroordeling ook niet meer mogelijk op basis van (ander) wel rechtmatig verkregen bewijs. Bij enkel constateren kan zelfs het niet rechtmatig verkregen bewijs nog gebruikt worden in het strafproces. In het navolgende komen de argumenten een voor een aan de orde, en zal ook beschreven worden bij welke sanctie dat argument het sterkst naar voren komt.
In de eerste plaats het reeds genoemde reparatieargument. Borgers omschrijft dit als het in figuurlijke zin repareren van de inbreuk op verdachte zijn rechten waarmee de overheid bewijs heeft vergaart. Het kan niet zo zijn dat de overheid wordt beloont voor een dergelijke inbreuk. Door bewijsuitsluiting wordt de schade (enigszins) gerepareerd. De overheid kan het onrechtmatige bewijs niet meer gebruiken en zal dus ander bewijs moeten aandragen op alsnog een veroordeling af te dwingen. Bij de sanctie bewijsuitsluiting komt het reparatieargument daarom het sterkste terug.
Borgers geeft aan dat het argument ook op een andere wijze kan worden benaderd, namelijk niet als het wegnemen van voordeel bij de overheid. Het gaat dan om de eis dat verdachte moet worden teruggebracht in een situatie waarin de onrechtmatigheid niet zou hebben bestaan. Ook dat kan door bewijsuitsluiting worden bereikt.
Ten tweede het demonstratieargument. Daarmee wordt bedoeld dat getoond wordt dat de rechtsstaatgedachte wordt toegepast. De overheid heeft zich aan de wet te houden en het publiek kan door de sanctionering van fouten zien dat de overheid op de vingers wordt getikt indien zij zich niet aan de wet houdt. Bij dit argument is er geen sanctie het meest passend. Hoe zwaarder het verwijt dat de overheid kan worden gemaakt, hoe zwaarder de sanctie die de rechter zal opleggen.
In de derde plaats noemt Borgers het effectiviteitsargument. Hierbij gaat het vooral om de effectiviteit van sanctionering. Het stellen van een sanctie op onrechtmatig overheidsoptreden zal de kans op dergelijk optreden in de toekomst doen afnemen. Het gaat hier om een preventieve werking. Hoe zwaarder de sanctie, hoe sterker de preventieve werking. Te verwijzen valt naar de zaak die in de inleiding is omschreven. Het openbaar ministerie werd door onrechtmatig handelen niet-ontvankelijk verklaard. Dit heeft tot gevolg dat de verdachte vrijuit gaat. De overheid zal de volgende keer oplettender zijn door deze sanctie. Maatschappelijk is het immers moeilijk te verkopen dat met regelmaat verdachten niet worden bestraft door foutief handelen van de overheid.
Borgers wijst, mijns inziens terecht, op de gevaren die kleven aan het effectiviteitsargument. De mogelijkheid van een niet-ontvankelijkheidsverklaring kan een stimulatie zijn voor de overheid om de onrechtmatige handelingen te verdoezelen.
Ten vierde haalt Borgers de rechtsontwikkeling aan. Zonder sanctionering zou er geen reden bestaan om te toetsen aan de mate van rechtmatigheid gedurende het vooronderzoek. Er is voor de advocaat van de verdachte dan ook weinig aanleiding scherp te zijn op onrechtmatigheden. De discussie (in en buiten de rechtszaak) zou dan verdwijnen en dat is niet bevorderlijk voor de rechtsontwikkeling.
I.5 Bestrijding van vormverzuimen
Uiteraard zijn er ook argumenten aan te voeren tegen het bestraffen van onrechtmatig handelen in het vooronderzoek. De waarheidsvinding is veruit de meest in het oog springende. Een keuze tussen al dan niet sanctioneren is geen eenvoudige. Bij de totstandkoming van art. 359a Sv heeft de wetgever ervoor gekozen de rechter veel vrijheid te bieden.7 Het artikel geeft
de rechter een discretionaire bevoegdheid, waardoor hij van geval tot geval kan kijken of een sanctie opleggen verstandig is. De vrijheid die de rechter heeft is groot.
Concluderend kunnen we stellen dat de Hoge Raad in 1962 een lijn inzette die niet meer is doorbroken. Rechters willen dat de overheid de wet naleeft en ingrijpen waar dat niet gebeurt. Art. 359a Sv is ingevoerd en dat artikel zal straks (in het bijzonder met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid) de kern van dit onderzoek gaan vormen. Toch is het interessant te noemen welke sanctiemogelijkheden er nog meer zijn.
I.6 Alternatieve sancties
Naast art. 359a Sv zijn er, op papier, andere manieren om vormverzuimen aan te pakken. In de eerste plaats is er een interne klachtenregeling bij de politie. Een benadeelde (van bijvoorbeeld een onterechte doorzoeking) kan op die manier zijn probleem kenbaar maken. Uiteraard kan de politie zelf overgaan tot schadevergoeding en proberen een dergelijk verzuim in de toekomst te voorkomen. Toch is er hier geen onafhankelijk orgaan dat sancties kan opleggen. Erg effectief is de methode daarom niet.
Verder kennen we in Nederland het statuut van de Nationale ombudsman. Volgens art. 78a Grondwet is de ombudsman een onafhankelijke functionaris die klachten van burgers over onbehoorlijk overheidsoptreden behandelt. Een burger kan stellen dat een vormverzuim onder onbehoorlijk overheidsoptreden valt. Dat is goed te verdedigen. De ombudsman brengt over de onderzochte handelingen rapporten uit. Toch is er ook bij deze alternatieve sanctie een
probleem. De ombudsman heeft immers geen stok om mee te slaan. Zijn bevoegdheden reiken niet zo ver dat bij hij de overheid tot schadevergoeding of bewijsuitsluiting kan dwingen. Art. 65 Politiewet 2012 beschrijft bevoegdheden van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid. In de kern houdt deze inspectie toezicht op het handelen van de politie en al haar functionarissen. Ook hierbij kunnen vormverzuim aan de orde komen, maar opnieuw ontbreken echte harde bevoegdheden om vormverzuimen de kop in te drukken.
In de laatste plaats is het mogelijk dat dat de rijksrecherche een onderzoek instelt naar ambtenaren die zich niet aan de wet hebben gehouden. Misstanden kunnen via een contactformulier bij de rijkrecherche worden gemeld, waarna actie kan worden ondernomen. Tuchtrechtelijke sancties, waarbij alleen de plegers van het vormverzuim worden aangepakt, gebruiken wij niet. Met het oog op de rechtsstaatgedachte en de geloofwaardigheid van ons strafproces, besloot de wetgever te kiezen voor strafprocesrechtelijke sancties. De preventieve werking hiervan wordt als sterker beschouwd.
II. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering II.1 Het ontstaan van artikel 359a Sv
In 1996 heeft de wetgever art. 359a Sv ingevoerd. De wetgever liet de commissie-Moons onderzoek doen naar de mogelijkheden ten aanzien van het sanctioneren. Die commissie trok
enkele conclusies na het onderzoek. In de eerste plaats ten aanzien van de taakverdeling tussen wetgever en rechter. Het is de wetgever die normen opstelt en het is de rechter die rechtsgevolgen aan schendingen van die normen verbindt. In de rechtspraktijk liepen die aard van de op te leggen rechtsgevolgen al zeer uiteen. In het ene geval niet-ontvankelijkheid. In het andere geval bewijsuitsluiting. De commissie was van mening dat de rechter de rechtsgevolgen moet opleggen. Die kan immers in concreto bepalen welke straf het meest gepast is.
De commissie kijkt verder naar het belang van codificatie, waarbij het de termen legaliteit en legitimiteit noemt.8 Het is in lijn met het legaliteitsbeginsel om de regels in een wet op te
nemen. Dat dient tevens de rechtszekerheid. Bovendien verschaft een wettelijke basis de wetgever de legitimatie bij het toepassen van sancties.
De wetgever volgt de commissie in de grote lijnen. Ook de wetgever erkent dat de rechter een wettelijk kader moet hebben bij het sanctioneren van vormverzuimen. Het voorstel voorziet hierin door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordering en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto het meest passend is. Daarom heeft de wetgever de rechter ook een discretionaire bevoegdheid gegeven met art. 359a Sv. Het wetsvoorstel (zoals dat ook in ingevoerd) legt het zwaartepunt bij herstel van vormverzuimen. Wanneer herstel mogelijk is, moet dat gebeuren. Alleen onherstelbare vormverzuimen kunnen immers bestraft worden. Dit is begrijpelijk. Waarom bewijsuitsluiting als een foutieve beëdiging van een getuige kan worden herstelt? Bewijsuitsluiting zou dan geen recht doen aan het belang van de waarheidsvinding. Verder wordt duidelijk gemaakt dat het artikel slechts kan worden toegepast indien de rechtsgevolgen van het verzuim niet reeds uit de wet blijken. Wanneer de wet in geval van een onrechtmatig verhoor bewijsuitsluiting zou eisen, kan de rechter daar dus niet onderuit door zich te beroep op art. 359a Sv. Uiteraard noemt ook de wetgever dat art. 359a Sv zich richt op vormverzuimen begaan bij het vooronderzoek. Hier is al eerder op ingegaan.
Er is in het overzichtsarrest uit 2004 ingegaan op deze eisen.9 De Hoge Raad gaat in dat arrest
langs alle aspecten die gelden bij art. 359a Sv. Van belang is dat de Hoge Raad ook de Schutznorm betrekt in bij art. 359a Sv. Op basis van dat beginsel kan aan een vormverzuim alleen een rechtsgevolg worden verbonden indien de verdachte door het verzuim in zijn belangen is getroffen. De geschonden rechtsnorm moet er dus zijn om de verdachte te beschermen.
In het overzichtsarrest stond de Schutznorm daadwerkelijk in de weg aan het toepassen van een sanctie. In dat arrest ging het om twee opsporingsambtenaren die de bevoegdheid hadden om in een pand zoekend rond te kijken. Een van de twee trok echter een pijp los, waarmee de bevoegdheid werd overschreden. Door het lostrekken werd drugs van verdachte gevonden. Het lostrekken van materialen valt onder het doorzoeken van een pand, waartoe de ambtenaren niet bevoegd waren. De Hoge Raad stond voor de vraag of hier bijvoorbeeld strafvermindering moest worden toegepast. De hoogste rechter stelde (terecht) van niet. De woning was niet van verdachte. De rechtsnorm beschermt immers slechts de belangen van de bewoner tegen onbevoegde doorzoekingen. Er was hier dus niet voldaan aan de Schutznorm, waardoor art. 359a Sv geen toepassing kreeg.
8 Kamerstukken II 1993-1994, 23705, nr.3, p. 4.
II.2 Het wetsvoorstel over de verschillende sancties
De wetgever heeft zich bij het bepalen van de mogelijke sancties natuurlijk gericht op de rechtsspraak zoals die was gewezen tot 1995. De volgende sancties kunnen op grond van art. 359a Sv worden opgelegd.
Strafvermindering kan worden opgelegd als de door het vormverzuim ontstaande nadeel daarmee kan worden vereffend. Een wat vage term die ertoe heeft geleid dat deze sanctie vooral als restcategorie wordt gebruikt. Vast staat dat strafvermindering alleen kan wanneer daarmee het nadeel kan worden gecompenseerd. In veel gevallen zal strafvermindering niet voldoen. Het is niet goed voor te stellen dat strafvermindering recht doet aan een ernstige aantasting van de rechten van verdachte op een eerlijk proces. Dan zijn andere sancties meer op zijn plaats.
De Hoge Raad heeft deze vage term van de wetgever aangevuld.10 Strafvermindering houdt in
dat de hoogte van de straf wordt verlaagd in verhouding tot de ernst van het verzuim dat is begaan. Daarvoor moet volgens de Hoge Raad voldaan zijn aan de volgende voorwaarden. Aannemelijk moet zijn dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat het nadeel is veroorzaakt door het verzuim. Het nadeel moet verder geschikt zijn voor compensatie door middel van strafvermindering. Strafvermindering moet tevens in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd worden. Een rechter die een straf wil matigen zal deze voorwaarden langs moeten lopen en uiteraard aan moeten geven in hoe verre hij de straf verminderd. Hiermee heeft de Hoge Raad de rechter wat meer handvaten gegeven.
Het bewijs kan worden uitgesloten als het bewijs rechtsreeks door het verzuim is verkregen.11
Alleen het bewijs dat dat door het verzuim is verkregen kan worden uitgesloten. Al het andere bewijs komt niet in aanmerking voor bewijsuitsluiting. Bovendien stelt de jurisprudentie dat bewijsuitsluiting alleen kan wanneer er door het verzuim een belangrijk strafvorderlijke regel of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.12 Hier komt het codificerende karakter
van dit voorstel het sterkst terug. Hetgeen de wetgever omschrijft, komt namelijk overeen met hoe de rechters al handelden.13 Tamelijk recent besloot de Hoge Raad ook voor deze sanctie
scherpere regels op te stellen, waar de wetgever in 1993 dus nog geen rekening mee hield. In Onbevoegde Hulpofficier schetste de hoogste rechter namelijk het kader bij toepassing van bewijsuitsluiting.14 Er zijn drie categorieën die de Hoge Raad onderscheidt. Als sprake is van
een van die gevallen, kan de rechter bewijsuitsluiting toepassen.
Bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals in art. 6 EVRM gewaarborgd. Wanneer van een zodanige schending sprake is, moet de rechter in principe tot bewijsuitsluiting komen. Opmerkelijk genoeg is hierin de vrijheid van de rechter beperkt. Een voorbeeld is het schenden van het recht op rechtsbijstand gedurende een politieverhoor.15 Wanneer de rechter dat verzuim constateert, zal
het bewijs dat uit het verhoor is voortgekomen dus uitgesloten worden.
10 Hoge Raad 30 maart 2004, Ro 3.6.3.
11 Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr. 3, p. 25. 12 Hoge Raad 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376. 13 Hoge Raad 7 april 1981, NJ 1981, 443.
14 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322. 15 Hoge Raad 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349.
Bewijsuitsluiting is ook mogelijk wanneer een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Het gaat bij deze categorie niet om een directe schending van art. 6 EVRM, maar om een ander voorschrift of beginsel. Bewijsuitsluiting wordt dan als noodzakelijk middel gezien om dergelijke vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. Het preventieve element van sancties staat hier voorop. Hier kan met name gedacht worden aan het inbreuk maken op een grondrecht van de verdachte. Het niet respecteren van een professioneel verschoningsrecht heeft is duidelijk voorbeeld.16 De rechter heeft hier meer
vrijheid dan binnen de gevallen waarin art. 6 EVRM in het geding is. De rechter zal bij die vrijheid rekening moeten houden met de beoordelingsfactoren uit lid 2 van art. 359a Sv, maar kan bovendien waarde hechten aan het belang van waarheidsvinding en de belangen van nabestaande en slachtoffers.17
Bewijsuitsluiting is verder mogelijk in het uitzonderlijke geval dat een vormverzuim zo vaak voorkomt dat het een structureel karakter krijgt. Tevens moet vaststaan dat de bevoegde autoriteiten te weinig hebben gedaan om dit verzuim te stoppen vanaf het moment dat ze ermee bekend hadden moeten zijn. Enkel stellen dat zo’n verzuim zich voordoet is niet voldoende. Het ligt op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat een dergelijk verzuim structureel plaats vindt. Vervolgens kan het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens aanbieden waaruit volgt dat er wel degelijk adequate, en redelijk te verwachten, maatregelen zijn genomen tegen het verzuim.
Mocht dit door de rechter aangenomen worden, moet hij kijken of de sanctie van bewijsuitsluiting daadwerkelijk invloed kan uitoefenen op het gedrag van het openbaar ministerie. Ook hierbij kan hij opnieuw het belang van waarheidsvinding en de belangen van nabestaanden en slachtoffers betrekken.
Bewijsuitsluiting en strafvermindering zijn zojuist kort besproken. Niet-ontvankelijkheid zal zo dadelijk zeer uitgebreid de revue passeren. Daarvoor komt een wat bijzondere sanctie aan de orde, namelijk het slechts constateren van het vormverzuim in de uitspraak van de rechter. Het formeel constateren van een verzuim is natuurlijk een lichte straf die slechts kan zorgen voor een moreel gevoel bij het openbaar ministerie. De uitspraak van de rechter beïnvloedt de straf niet, waardoor de preventieve werking van deze sanctie beperkt is.
Het constateren kan daarom ook alleen wanneer art. 359a lid 2 Sv dat toelaat. Dat lid geeft de elementen waarmee de rechter rekening moet houden bij toepassing van art. 359a Sv. De wetgever noemt drie elementen: het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt en alle overige omstandigheden. Bij de laatste categorie kan gedacht worden aan de belangen van slachtoffers of nabestaanden en de ernst van het gepleegde strafbare feit. Bij het belang van het geschonden voorschrift, bekijkt de rechter de waarde van hetgeen door het verzuim is geschonden. Bij een onrechtmatige doorzoeking van een woning is het huisrecht geschonden. Het belang van het huisrecht is zeer groot. Niemand wil namelijk dat jan en alleman zijn huis zonder wettelijke
16 Hoge Raad 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290.
basis kunnen doorzoeken. Privacy speelt hierbij uiteraard een rol. Zo zal de rechter keer op keer moeten kijken hoe groot hij het belang van het geschonden voorschrift acht. Ook bij de ernst van het verzuim spelen de omstandigheden van het geval een rol. Met name de verwijtbaarheid zal hier aan bod komen. Overtraden de opsporingsambtenaren de wet bewust? Of hadden zij gerechtvaardigd vertrouwd op een juridisch advies op basis waarvan ze dachten dat doorzoeking wel mocht? In het eerste geval is de ernst van het verzuim groot, in het tweede geval een stuk minder. Ook het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt wordt als element in lid 2 genoemd. De vraag die daarbij speelt is of de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Het belang dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt is niet een rechtens te verdedigen belang. Een onterechte doorzoeking van een lege kast zal niet tot sanctionering leiden. Door de doorzoeking is verdachte immers op geen enkele wijze in zijn belangen geschaad. Hij heeft van het verzuim immers geen nadelen ondervonden. Dit voorbeeld maakt duidelijk hoe casuïstisch een rechter kijkt naar de elementen uit art. 359a lid 2 Sv. Bij elk beroep op een sanctie zal de rechter de elementen uit lid 2 dus behandelen. Aan de hand daarvan komt de rechter tot een (gemotiveerd) besluit.
Gezegd is dat de wetgever de rechtelijke macht een beoordelingskader heeft geboden. De rechter zal uiteraard eerst de algemene eisen uit art. 359a Sv behandelen. Daarna zal hij aan de hand van het tweede lid tot al dan niet sanctioneren komen. Mijns inziens is het juist te stellen dat lid 2 al dan niet dwingt tot een bepaalde sanctie. Wanneer het belang van het geschonden voorschrift nihil is, het verzuim niet ernstig is en het nadeel ook afwezig is, zal de rechter waarschijnlijk alleen komen tot het formeel constateren van het vormverzuim. Het tweede lid dwingt in een dergelijk geval immers niet tot bijvoorbeeld toepassing van strafvermindering. Hoe zwaarder de belangen uit lid 2, hoe zwaarder de sanctie. De rechter zal ten alle tijd goed motiveren waarom hij voor welke sanctie heeft gekozen. Art 359a lid 3 Sv laat daarover geen onduidelijkheid bestaan.
Schadevergoeding werd overwogen om ook als sanctie in de wet op te nemen. In de jurisprudentie was schadevergoeding immers enkele malen toegekend als reactie op vormverzuimen.18 Om meerdere reden achtte de wetgever schadevergoeding toch geen
bruikbare sanctie.19 In de eerste plaats dreigt daarmee het gevaar dat door de kans op
schadevergoeding het gedrag van de overheid (en haar opsporingsambtenaren) te centraal komt te staan. Het strafproces is er om een gepleegd strafbaar feit te bespreken, die kern moet volgens de wetgever niet worden aangetast. Ten tweede heeft schadevergoeding een totaal ander doel dan verrekening in het strafproces, zoals dat bij de andere sancties wel gebeurt. Omschreven is wat vormverzuimen zijn, daarbij zijn enkele voorbeelden gegeven. Tevens is aangegeven waarom vormverzuim worden bestreden, de opties die we bij die bestrijding hebben en art. 359a Sv is besproken. Die niet-ontvankelijkheid is daarbij nauwelijks aan de orde gekomen. In het volgende hoofdstuk zal deze sanctie een centrale rol innemen.
III. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie III.1 Het Zwolsman-arrest
18 Hoge Raad 29 november 1988, NJ 1989, 598. 19 Kamerstukken II 1993-1994, 23705, nr.3, p. 26.
In 1995 werd een arrest gewezen van niet te onderschatten belang.20 Charles Zwolsman was in
deze zaak de verdachte. Jaren verdiende hij zijn geld met een bloemenhandel. Deze ging failliet en Charles besloot door middel van hasjhandel zijn brood te verdienen. Hij wordt uiteindelijk veroordeeld. In de gevangenis stopt hij echter niet met zijn handel. Hij stopt niet met zijn handel en in 1993 vindt opnieuw aanhouding plaats. Het openbaar ministerie verwijt Zwolsman het leiden van een criminele drugsorganisatie.
De bewijzen tegen Zwolsman kwamen op verschillende manieren tot stand. Later bleek dat die bewijzen niet allemaal op rechtmatige wijze tot stand zijn gekomen. Opsporingsambtenaren betraden bijvoorbeeld een woning (in belang van het onderzoek) zonder dat de bewoonster daarvan op de hoogte werd gesteld. De bijzondere opsporingsmethoden komen zowel in hoger beroep als cassatie ter sprake. In beide instanties worden meerderen handelingen van justitie en politie afgekeurd, maar de veroordeling van Zwolsman blijft in stand.
Het belang van het arrest komt vooral naar voren bij de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelde namelijk een belangrijk criterium op, dat inmiddels bekend staat als het Zwolsman-criterium. Het is een regel die bepaalt wanneer een rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan verklaren op grond van art. 359a Sv. Uit het Zwolsman-arrest volgt namelijk dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte zijn tekortgedaan. Met die belangen doelt de Hoge Raad op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
De Hoge Raad stelt hier voor het eerst de eis van ‘’doelbewustheid of grove veronachtzaming’’. Een hoge drempel, die de Hoge Raad heeft ingebouwd om te voorkomen dat raadsheren keer op keer niet-ontvankelijkheid inroepen. De verdediging moet met een goed verhaal komen om aan de onderhavige voorwaarde te voldoen. De Hoge Raad bevestigde het Zwolsman-criterium in het overzichtsarrest uit 2004.21
III.2 Het Karman-arrest
Niet-ontvankelijkheid kan ook plaatsvinden wanneer zeer fundamentele inbreuken zijn begaan, waardoor de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern wordt geraakt.22 Dit criterium staat bekend als het Karman-arrest. Tot noch
toe wordt deze vorm zelden toegepast. Alleen in geval van ontoelaatbare afspraken met een kroongetuigen is op deze grond niet-ontvankelijkheid uitgesproken. Het gaat dan om doen van de belofte dat de (criminele) kroongetuigen geen vrijheidsstraf zal ondergaan wanneer hij verklaringen aflegt over andere criminelen. Dit is volgens de Hoge Raad in strijd met art. 553 Sv en de verhouding tussen het openbaar ministerie en de rechterlijke macht. Het kan namelijk niet zo zijn dat het openbaar ministerie door toezeggingen bepaalt dat een verdachte geen vrijheidsstraf meer zal ondergaan. Daarmee gaat het op de stoel van de rechter zitten.23
Het wettelijk systeem werd daarmee zodanig in de kern geraakt dat niet-ontvankelijkheid moest volgen.
20 Hoge Raad 19 december 1995, LJN ZD0328.
21 Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Loze Hasjpijp). 22 Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 569 m.nt. Sch.
III.3 Art. 359a Sv als drietrapsraket
De criteria die spelen bij artikel 359a Sv zijn in dit hoofdstuk aan de orde gekomen. Een overzicht hiervan biedt duidelijkheid. In de literatuur worden de criteria van het artikel in drie onderdelen (lees: trappen) verdeeld. De trappen bevatten verschillende criteria waar de rechter naar moet kijken bij het beoordelen van een verweer betreffende de niet-ontvankelijkheid. In de eerste plaats moet sprake zijn van een vormverzuim. Dit verzuim moet zijn begaan in het vooronderzoek tegen de verdachte en betrekking hebben op het ten laste gelegde feit. Het moet bovendien gaan om een onherstelbaar vormverzuim. Dit in lijn met de omschreven bedoeling van de wetgever met artikel 359a Sv. Ook mag de wet niet al een rechtsgevolg aan het verzuim verbinden. In de laatste plaats geldt binnen deze trap de al genoemde Schutznorm. Op basis van dat beginsel kan aan een vormverzuim alleen een rechtsgevolg worden verbonden indien de verdachte door het verzuim in zijn belangen is getroffen. De geschonden rechtsnorm moet er dus zijn om de verdachte te beschermen.
Al met al gelden er binnen de eerste trap een hoop eisen. Elke eis kan er afzonderlijk al voor zorgen dat het schema niet verder wordt doorlopen. De rechter kan dan geen enkele sanctie opleggen.
Bij de tweede trap gaat het om de wegingsfactoren uit lid 2 van artikel 359a Sv. Achtereenvolgens gaat het om het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt en alle overige omstandigheden. We hebben al gezien dat deze factoren ertoe kunnen leiden dat een zware sanctie (niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting) niet meer mogelijk is. Het veroorzaakte nadeel is dan bijvoorbeeld klein, waardoor lid 2 een streng sanctie niet toestaat.
Wanneer de eerste trap ‘’succesvol’’ is doorlopen en lid 2 het opleggen van een sanctie toelaat, komt de rechter natuurlijk bij de vraag voor welke sanctie hij kiest. Deze keuzevrijheid kan door toepassing van lid 2 zijn ingeperkt.
Art. 6 EVRM, welke handelt over het recht van de verdachte op een eerlijk proces, speelt in rechtszaken over art. 359a Sv soms een rol. Het EHRM gaat bij art. 6 EVRM uit van een procedure as a whole-approach. Dat houdt in dat een enkel aspect dat duidt op oneerlijkheid niet meteen een schending van art. 6 EVRM oplevert. Die oneerlijkheid kan namelijk gecompenseerd worden in een ander stadium van het proces. Keulen en Knigge geven aan dat ‘niet op elk slakje zout wordt gelegd’.24 Nederlandse rechters houden rekening met deze
benadering.
Inmiddels zijn alle eisen voor een succesvol niet-ontvankelijkheidsverweer omschreven. In het volgende hoofdstuk worden rechtszaken besproken waarbij een dergelijk verweer door de verdediging is gevoerd.
IV. De rechtspraktijk met betrekking tot niet-ontvankelijkheid IV.1 De rechtspraktijk
Zoals aangegeven zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de manier waarop rechters omgaan met het leerstuk. Het doel hiervan is om te kunnen beoordelen hoe de criteria worden toegepast. In eerste instantie komt jurisprudentie met betrekking tot het Zwolsman-criterium
aan de orde, vervolgens de rechtspraak ten aanzien van het Karman-criterium. Daarna zal ingegaan worden op de vraag of het terecht is dat een niet-ontvankelijkheidsverklaring wel of niet vaak voorkomt. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een blik op de redenen waarom rechters een verzoek tot niet-ontvankelijkheidsverklaring afwijzen.
IV.2 Jurisprudentie met betrekking tot het Zwolsman-arrest
In 2009 moest het gerechtshof Den Haag oordelen over de strafbaarheid van twee verdachten.25 Hen werd verduistering verweten. Dit gebeurde volgens het openbaar ministerie
in het kader van de uitoefening van hun bedrijf. De relevante administratie van het bedrijf werd om die reden in beslag genomen en gebruikt als bewijs. De administratieve stukken zijn echter zoekgeraakt en het openbaar ministerie slaagde er niet in de stukken terug te vinden. De raadsman van verdachte vindt dit een vormverzuim waarvoor het om niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof sluit zich hierbij aan. Verdachte kon zich niet meer verdedigen met toelichting van de administratie, waardoor met grove veronachtzaming de belangen van verdachte tekort zijn gedaan. Zijn recht op een eerlijk proces is geschonden. Het openbaar ministerie werd niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de onderdelen van de tenlastelegging waarvoor de administratie van belang werd geacht.
In een ander geval besloot het gerechtshof te Amsterdam ook over te gaan tot een niet-ontvankelijkheidsverklaring. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.26 Volgens de Hoge Raad
had het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd dat het openbaar ministerie beginselen van de behoorlijke procesorde had geschonden. De officier van justitie had verbalisanten namelijk opgedragen bepaalde vragen niet beantwoorden. Het ging hierbij zowel om vragen van de rechter-commissaris als vragen ter terechtzitting. Volgens Borgers kan gesteld worden dat hier met name niet-ontvankelijkheid werd uitgesproken om te voorkomen dat een officier van justitie vaker de mogelijkheid van rechterlijke controle frustreert.27 In mijn ogen valt nog een
rechtszaak onder de door Borgers opgestelde noemer.28 Bij de opsporing werd gebruik
gemaakt van de Delta-methode. Bij die methode worden grote partijen drugs het land ingelaten om door midden van infiltratie uiteindelijk de grote jongens te kunnen pakken. Opsporingsambtenaren werden als getuigen beëindigd en verhoord voor het gerechtshof. Gedurende dat verhoor logen zij over het gebruik van de Delta-methode. Het openbaar ministerie zorgde er daarmee voor dat de rechter redenen had om te twijfelen aan de inhoud van de verklaringen. Op die grond had het openbaar ministerie moeten voorkomen dat de verbalisanten voor de rechter zouden liegen. Dat ingrijpen is niet gebeurd, waardoor niet-ontvankelijkheid volgde. Ook hier gaat het om een geval zoals Borgers omschreef. Het openbaar ministerie frustreert de rechterlijke controle door toe te laten dat hun werknemers voor de rechtbank leugenachtige verklaringen afleggen.
De volgende uitspraak heeft betrekking op het verschoningrecht van advocaten.29 Art. 218 Sv
is opgesteld door de wetgever om het zwaarwegende belang te beschermen dat verdachten vrijelijk kunnen communiceren met hun raadsman, zonder daarbij bang te hoeven zijn dat de informatie openbaar wordt gemaakt. Art. 218 Sv geeft dat verschoningsrecht aan advocaten. Die informatie die onder het onderhavige artikel valt mag dus ook niet in beslag genomen worden of deel uitmaken van het strafrechtelijke dossier.
25 Gerechtshof Den Haag 6 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5008. 26 Hoge Raad 8 september 1998, NL 1998, 879.
27 Corstens & Borgers 2014, p. 828.
28 Hoge Raad 4 februari 1997, NJ 1997, 308.
In deze zaak gaat het eigenlijk om de medeverdachte. Die oefent het beroep van advocaat uit. Gezien zijn verdachte rol werd hij door het openbaar ministerie onder de loep genomen. Echter hanteerde het daarbij een foutieve interpretatie van art. 218 Sv. Veel informatie dat wel onder het verschoningsrecht hoort te vallen, werd niet als zodanig behandeld. Er werd zodoende afbreuk gedaan aan het verschoningsrecht, in die zin dat derden er rekening mee moet houden dat vertrouwelijke informatie op straat zou komen te liggen. Dit kan volgens de rechter niet de bedoeling zijn. Niet alleen leverde dit een inbreuk op ten aanzien van het verschoningsrecht, ook werd de privacy van vele cliënten van de advocaat geschonden. Daarom zijn de vormverzuimen in het licht van de belangen die de voorschrift beogen te beschermen naar het oordeel van de rechtbank zeer ernstig.
Van belang is dat de rechtbank van mening is dat niet valt te controleren hoe de informatie precies is gebruikt. Toch gaat de rechter er vanuit dat de informatie (afkomstig van de advocaat) in sturende zin een rol in het onderzoek heeft gespeeld. De informatie behelst informatie over alle verdachten in deze zaak. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor tenminste met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten uit het onderzoek aan hun recht op een eerlijke behandeling van hun strafzaak tekort is gedaan.
Het Tallon-criterium is bekend bij juristen. Opsporingsambtenaren mogen geen methoden gebruiken waardoor het opzet op een misdrijf bij een burger wordt gecreëerd. Simpel gezegd gaat het dus om het verbod tot uitlokking. Meerdere keren heeft schending van dit criterium tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geleid.
In 2015 was daarvan sprake.30 Verdachte had boodschappen gedaan en zag daarna de lokfiets
staan. De verdachte nam deze fiets mee. Hij werd aangehouden en kwam voor de rechter ter zake van diefstal. Volgens het hof is aannemelijk dat de verdachte door het optreden van de politie (lees: het plaatsen van de lokfiets) is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Daarmee was het Tallon-criterium geschonden en het hof ontving het openbaar ministerie niet. Ook het gerechtshof Amsterdam verklaarde het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging vanwege het schenden van het Tallon-criterium.31 Enige verschil is dat het in die zaak niet ging om een lokfiets, maar het
fenomeen pseudo-koop.
Een schending van het Tallon-criterium kan er dus voor zorgen dat aan het Zwolsman-criterium is voldaan. Het Tallon-Zwolsman-criterium is geen apart Zwolsman-criterium om tot niet-ontvankelijkheid te komen. Keer op keer moet aan de eisen van Zwolsman zijn voldaan.
Het hof van Amsterdam gaat in 2009 in op een zaak waarbij opnieuw tot niet-ontvankelijkheid wordt overgegaan.32 Het hof is van mening dat door het openbaar ministerie
bewust informatie is weggehouden bij de verdediging. Bovendien is (bewust) niet ingegaan op een verzoek van het hof tot het geven van informatie, welke voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk is. Dit tast natuurlijk ten alle tijd het recht op een eerlijk proces aan. In dit geval ging het zelfs om gesprekken tussen verdachte en raadsman. Die informatie vormt, zoals eerder benoemd, een van de pijlers van het recht op een eerlijk proces. Deze zaak is nooit bij de Hoge Raad terecht gekomen.
30 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 28 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5477. 31 Gerechtshof Amsterdam 13 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5302. 32 Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2009, LJN BJ7026.
De rechtbank Amsterdam legt veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat was een van de eisen die de officier van justitie stelde. Toch gaat het openbaar ministerie in hoger beroep. In hoger beroep wordt het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard om de volgende redenen.33
Inbeslagname is een opsporingsmethode die veelvuldig wordt gebruikt. Dergelijke goederen kunnen immers als bewijs in het strafproces worden gebruikt. Een zorgvuldige behandeling van die goederen is voor de waarheidsvinding van groot belang. In deze zaak was die zorgvuldige behandeling niet aanwezig. Opsporingsambtenaren hadden niet op juiste wijze geverbaliseerd welke administratie ze in beslag hadden genomen. Bovendien was de wijze waarop het was gebeurd niet omschreven. Het hof is van mening dat hierdoor met grove veronachtzaming te kort is gedaan aan de belangen van verdachte op een eerlijk proces. Het hof ziet geen andere passende sanctie dan niet-ontvankelijkheid.
Interessant is nog dat de rechter hier aangeeft dat het verzuim een structureel karakter begint te krijgen34 Er moet volgens hem hardhandig worden ingegrepen en niet-ontvankelijkheid is
de zwaarste sanctie uit art. 359a Sv.
Tot nu toe staat er een specifiek verzuim centraal. De rechtbank Den Haag constateerde in haar vonnis echter veel meer vormverzuimen in een en dezelfde zaak.35 Er is gehandeld in
strijd met de verbaliseringsplicht, een ontoelaatbare druk is op verdachte uitgeoefend gedurende verhoor, er is bewust onjuiste feitelijke en juridische informatie aan verdachte en getuigen voorgehouden. Verder zou sprake zijn geweest van een tunnelvisie, het openbaar ministerie moest en zou deze verdachte ‘’te pakken krijgen’’. Verder is bevolen extra onderzoek (bevel gegeven door de rechtbank) niet althans niet voldoende uitgevoerd. Een waslijst aan vormverzuim. Het is goed te zien dat de rechtbank de aspecten uit lid 2 van art. 359a Sv hier specifiek uiteenzet36 Het maakt de keuze van de rechter om te komen tot
niet-ontvankelijkheid inzichtelijk en begrijpelijker voor het publiek. Daarmee is het onderhavige vonnis een mooi voorbeeld voor andere rechters. De elementen van lid 2 worden immers apart besproken. Zo geeft het een inzicht in hoe een rechter met die elementen omgaat. Het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt komen achtereenvolgens aan de orde. Hieronder wordt die manier van motiveren uiteengezet.
Allereerst het belang van het geschonden voorschrift. Dat belang is groot. Specifiek door het belang van de samenleving bij een open, objectief en volledig onderzoek. Dat is in casu niet gebeurd.
Ten tweede beschrijft de rechter de ernst van het verzuim. Alle omstandigheden tezamen maken het verzuim ernstig. De eenzijdige insteek (lees: tunnelvisie) springt het meest in het oog. Volgens de rechter doet de handelswijze van het openbaar ministerie afbreuk aan de rechtsstatelijke waarborgen zoals die binnen het strafproces gelden.
Ten derde wordt het veroorzaakt nadeel -kort- behandeld. Het nadeel is evident. Door de vormverzuimen heeft verdachte onterecht in voorlopige hechtenis gezeten. Een nadeel kan haast niet evidenter aanwezig zijn. Na afweging van de zojuist besproken aspecten kwam de rechtbank tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard.
33 Gerechtshof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4150.
34 Rapport van Nationale ombudsman, 2016/075, ''Onderzoek over de uitvoeringspraktijk van inbeslagname van voorwerpen''.
35 Rechtbank Den Haag 18 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8787.
De vormverzuimen die begaan zijn door het openbaar ministerie verdienen aandacht, zo ook in Hoorn.37 Het ging onder andere om de aanwezigheid van asbestplaten. Verbalisanten
deden, ter bewijsvergaring, onderzoek bij verdachte. Verdachte en zijn raadsman zetten hun vraagtekens bij de juistheid en betrouwbaarheid van die stukken. Het hof is het daarmee eens. Uit foto’s blijkt namelijk dat stukken asbest door verbalisanten zijn verplaatst. In het proces-verbaal wordt daar echter met geen woord over gerept. Verder ontkende verbalisant 1 in eerste instantie asbest te hebben verplaatst, om het weken later wel toe te geven. Als laatste constateert het hof dat er op foto’s opvallende breuken zichtbaar zijn in de asbestmuren. Verbalisanten kunnen voor die breuklijnen geen plausibele verklaring geven.
Het hof verwijt verbalisanten dat ze geen deugdelijk proces-verbaal hebben opgesteld. Niet alle relevante feiten zijn erin opgenomen. Daarmee is de mogelijkheid tot een zuivere juridische beoordeling van de zaak voor zowel de rechter als andere procesdeelnemers aangetast. Door het handelen is het voor de verdediging niet meer mogelijk te achterhalen wat precies de situatie was op het terrein van verdachte op de pleegdatum. Daarmee hebben de verbalisanten uiterst onzorgvuldig gehandeld. Het hof koppelt aan het vormverzuim de zwaarste sanctie, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Opnieuw noemt een rechter de belangen uit lid 2 van art. 359a Sv. Dat verdachte in zijn belangen is geschonden spreekt voor zich, de rechter benadrukt dat het vertrouwen in de strafrechtspleging door onderhavig handelen afneemt. Dat is een van de redenen om het openbaar ministerie op de vingers te tikken.
Opsporingsambtenaren zetten in een onderzoek naar onder andere drugshandel zevenendertig verschillende opsporingsbevoegdheden in, waaronder het afluisteren van telefoongesprekken tussen verdachte en medeverdachten.38 De rechtbank constateerde in deze zaak dat ontlastende
informatie op geen enkele wijze is verwerkt. Deze informatie werd ook niet betrokken bij hernieuwde aanvragen tot het gebruik van de opsporingsmethoden, waardoor verdachte langdurig is blootgesteld aan zeer ingrijpende maatregelen. De verbaliseringsplicht is hier geschonden en wel in zodanige mate dat met grove veronachtzaming te kort is gedaan aan belangen van de verdachte. Er kan niet meer worden gesproken van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. De rechtbank komt tot het besluit het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.
Onderstaande zaak zal de laatste zaak zijn die wordt besproken als het gaat om zaken betreffende het Zwolsman-criterium.39 In deze zaak komt opnieuw de tunnelvisie van
politieambtenaren naar voren. Het is begrijpelijk dat het openbaar ministerie zo snel mogelijk een verdachte wil aanhouden. De druk van de media speelt hierbij vaak een rol. Bovendien willen slachtoffers meestal zo spoedig mogelijk een aanhouding zien. In onderhavige zaak geeft de rechtbank aan dat de bedoelingen van de politie goed waren, maar zij zich toch puur en alleen op de verdachte hebben gestort. Alternatieve scenario’s werden niet bekeken en uit de processen-verbaal bleek dat de vragen tijdens het verhoor vooral gesloten en suggestieve vragen waren. Vragen dus waarbij de antwoorden in feite maar een richting op konden. Om bovenstaande redenen sprak de rechter niet-ontvankelijkheid uit. Daarbij speelde ook een rol dat er twijfels bestonden over de zorgvuldigheid die het openbaar ministerie had betracht bij het opslaan van informatie (lees: verhoorbanden).
IV.3 Jurisprudentie met betrekking tot het Karman-arrest
37 Gerechtshof Amsterdam 6 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:757.
38 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7986. 39 Rechtbank Zwolle-Lelystad 27 december 2010, ECLI:NL:NL:RBZLY:2010:B09988.
Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en de Hoge Raad zijn het niet altijd met elkaar eens.40
Het hof is van mening dat zowel de huiszoeking bij verdachte als de daarop volgende inbeslagname van medische gegevens een schending van art. 98 Sv opleverde. Normaal gesproken gaan rechters in dergelijke situaties over op bewijsuitsluiting. In dit geval maakte het hof daarop een uitzondering. Het onder het geheimhoudingsplicht vallende materiaal is namelijk onderdeel gaan uitmaken van het strafdossier en op grond daarvan is een uitgebreid onderzoek ingesteld waarbij onder andere patiënten van verdachte zijn gehoord. Het hof vindt dat daarmee een ernstig rechtsbeginsel is geschonden, waardoor niet-ontvankelijkheid op zijn plaats is.
De Hoge Raad toetst de overwegingen van het hof. Uiteraard noemt de Hoge Raad het reeds bekende Zwolsman-criterium en vervolgens het Karman-arrest. Volgens die laatste uitspraak kan niet-ontvankelijkheid worden uitgesproken als door het verzuim het wettelijke systeem in de kern wordt geraakt. Van zo’n geval is volgens de Hoge Raad geen sprake, althans is dat in ieder geval niet afdoende gemotiveerd. De Hoge Raad wijst de zaak terug en stelt dat in een nieuwe oordeel moet worden bekeken of bewijsuitsluiting een optie is. Het hof paste de criteria niet juist toe, aldus de Hoge Raad.
In 2009 gebeurt opmerkelijk genoeg min of meer hetzelfde. Te Maastricht oordeelt de rechtbank over een zaak waarin verdachte zich beroept op art. 6 EVRM.41 De rechter noemt
de vertrouwelijke communicatie tussen verdachte en zijn advocaat als een van de belangrijkste aspecten van het recht op een eerlijk proces. Dit komt omdat de raadsman een van de weinigen is waartegen de verdachte vrijelijk kan praten, zonder dat zijn opmerkingen tegen hem worden gebruikt. Juist om deze reden kent een advocaat een plicht tot geheimhouding. Wanneer dit aspect wordt aangetast, kan niet meer worden gesproken van een goede rechtspleging en is een eerlijk proces van de baan. Het hele beroep advocaat zou volgens de rechter zelfs in het geding komen. In onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie te lang gewacht met het wissen van gesprekken tussen verdachte en zijn advocaat. Bovendien kan geen inzicht worden gekregen in wie er allemaal toegang hebben kunnen krijgen tot genoemde gesprekken. In het licht van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vormverzuim in deze zaak als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde moet worden gezien. Het openbaar ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard.
Het gerechtshof stelt hier opnieuw dat niet aan de Karman-criteria zijn voldaan, waardoor niet-ontvankelijkheid niet op zijn plaats zou zijn.42 De wetgever heeft met zijn bepalingen
voorzien in een werkwijze, welke er toe leidt dat opsporingsambtenaren kennis (kunnen) nemen van communicatie waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij plaats vond met een geheimhouder. Het behoort daarom niet tot de kern van ons strafrecht, dat opsporingsambtenaren geen kennis kunnen nemen van dergelijk informatie uitwisseling tussen verdachte en zijn advocaat, zo oordeelt het gerechtshof.
In Limburg loopt tegen verdachte een grote zaak. Dit speelde in rond 2013. Het openbaar ministerie eist 2,5 jaar wegens vastgoed- en belastingfraude, witwassen, oplichting en het faciliteren van wietkwekerijen. Op 11 oktober 2013 doet de rechter in Limburg uitspraak.43
De advocaat van verdachte voert daarvoor een uitgebreid betoog. Volgens hem moet de
40 Hoge Raad 3 juli 2001, NJ 2002, 8.
41 Rechtbank Maastricht 9 juni 2009, ECLI:NL:RBMAA:BI9674.
42 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ6892. 43 Rechtbank Limburg 11 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7594.
rechter komen tot niet-ontvankelijkheid, omdat er is in deze zaak geen sprake is van een fair trail in de zin van art. 6 EVRM. Dit omdat de verdediging geen inzage heeft gekregen in enkele getuigenverklaringen. Zelfs niet nadat de rechtbank hiertoe opdracht had gegeven. De advocaat van de verdediging is zich bewust van de rechtspraak van het EHRM, maar geeft aan dat een compensatie niet heeft plaatsgevonden. Bovendien is de waarheidsvinding door onbetrouwbare verklaringen van de politie onmogelijk geworden. Tot slot hebben twee officieren van justitie tijdens de getuigenverhoren door de rechter-commissaris een getuige beïnvloed. De officier van justitie is het (uiteraard) niet eens met de advocaat.
De rechtbank constateert een schending van art. 6 EVRM. Het niet laten inzien van stukken speelt hierbij een grote rol. Het openbaar ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard, waarop het in hoger beroep gaat. Het hof is het niet eens met de rechtbank. Wel zijn er enkele onrechtmatigheden begaan, maar niet is vast te stellen dat het openbaar ministerie doelbewust de belangen van verdachte daarmee wilde aantasten.44 Het hof is ook niet van mening dat met
de handelingen het wettelijk systeem in de kern is geraakt (Karman-jurisprudentie).
In de volgende zaak gaat het ook over het Karman-criterium.45 Opmerkelijk is tot nu toe dat
een rechter zelden tot nooit heeft gezegd dat aan dat criterium is voldaan. Onderhavige zaak vormt daarop een uitzondering, waardoor een uitgebreide bespreking is vereist. In deze zaak was sprake van pseudo-koop door een Amerikaanse opsporingsambtenaar. In het kader van die koop heeft de ambtenaar vertrouwelijke informatie opgenomen, wat een vormverzuim oplevert.
De rechter stelt vast dat het openbaar ministerie bij dit verzuim geen verwijt kan worden gemaakt. Aan alle formaliteiten was voldaan en het had de Amerikaanse autoriteiten duidelijk moeten zijn dat het opnemen van de vertrouwelijke informatie niet mocht. Een sanctie op grond van Zwolsman was dus niet meer mogelijk, gezien de bewustheid of grove veronachtzaming die in dat arrest wordt geëist. Toch wordt de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de rechter moet terughoudend worden omgegaan met peudo-koop. Dat geldt temeer als bij de inzet van dit middel gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse undercoveragent die moet optreden onder leiding van Nederlandse opsporingsambtenaren. In deze zaak speelt daarbij ook nog eens de omstandigheid een rol dat de inzet van de Amerikaanse undercoveragent primair tot doel had bewijs te vergaren in een in de VS lopende strafzaak. Er is daarom volgens de rechter sprake van een vermenging van buitenlandse en binnenlandse strafvorderlijke bevoegdheden en belangen waarbij de grenzen van wat toelaatbaar is te achten binnen Nederland zijn overschreden. De grenzen van wat toelaatbaar is bij internationale rechtshulp zijn overschreden. Verdachte is weliswaar niet in zijn belangen geschaad, maar het strafprocesrechtelijke systeem is zodanig in de kern geraakt, dat vervolging niet meer passend is.
IV.4 Om welke redenen wijzen rechters een beroep op niet-ontvankelijkheid af?
Zoals eerder benoemd komt niet-ontvankelijk als sanctie niet vaak voor. Het is immers de zwaarste sanctie die ons rechtsstelsel kent. Toch vraagt de verdediging regelmatig aan de rechter om het openbaar ministerie niet te ontvangen. In onderstaande zaken hebben rechters dat verzoek om verscheidene redenen afgewezen.
44 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4516. 45 Rechtbank Amsterdam 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4017.
In 2011 oordeelt de Hoge Raad over een dergelijke zaak.46 De verdediging betoogt in hoger
beroep dat niet-ontvankelijkheid moet volgen, omdat opsporingsambtenaren foutieve informatie hebben opgenomen in het proces-verbaal. Het ging hier om informatie betreffende een buurtonderzoek. Het hof verwerpt dit beroep. De fouten hebben namelijk geen invloed op de informatie die voor de bewezenverklaring van belang zijn. De verdachte is om die reden niet ernstig in zijn verdedigingsbelang geschaad, aan de Schutznorm is niet voldaan. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.
De vraag of verdachte in zijn belangen in geschaad, staat vaak centraal bij de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In 2003 was overleg tussen raadsman en verdachte niet mogelijk vanwege fouten die gemaakt waren door het openbaar ministerie. De Hoge Raad was echter van mening dat verdachte niet in zijn verdedigingsbelangen was geschaad, gezien de eerdere mogelijkheden tot overleg.47 Het
verzoek om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren werd daarom afgewezen. Er werd overigens geen enkele (andere) sanctie opgelegd.
In enkele zaken uit het vorige hoofdstuk kwam de rechter tot niet-ontvankelijkheid in geval van het niet volledig opmaken van een proces-verbaal. Toch oordelen rechters vaak anders, een niet-ontvankelijkheidsweer wordt immers meestal afgewezen.48 Verdachte stond hier
terecht voor het plegen van een overval en ter zake van mishandeling. Het proces-verbaal betreffende een getuigenverhoor bleek achteraf niet te kloppen. Volgens de rechtbank een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Niet-ontvankelijkheid had hier absoluut gekund, maar de rechter ging over tot bewijsuitsluiting. In het vonnis wordt de reden voor deze keuze niet gegeven. Goed denkbaar is dat de rechter verdachte niet vrijuit wilde laten gaan voor deze tamelijk ernstige misdrijven. Door een niet-ontvankelijkheidsverklaring zou dat wel gebeuren.
Roermond werd in het jaar 2008 geschokt door een zaak betreffende ontuchtige handelingen. De advocaat van verdachte eiste niet-ontvankelijkheid, omdat het openbaar ministerie zich niet zou hebben gehouden aan de richtlijnen die gelden bij de opsporing van zedenzaken. Zo zouden onbekwame rechercheurs een rol hebben gespeeld in het onderzoek. De rechtbank stelt simpelweg dat de advocaat niet heeft kunnen aantonen dat de rechercheurs onbekwaam zouden zijn. Bovendien is niet gebleken dat verdachte op een wijze in zijn recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. De advocaat had zijn uitgebreider moeten uitleggen waarom niet-ontvankelijk nodig zou zijn.49
Deze uitspraak mocht in dit onderzoek niet ontbreken. Duidelijk komt namelijk naar voren dat er bepaalde eisen worden gesteld aan een beroep op niet-ontvankelijkheid. Vereist is dat aan de hand van de factoren uit art. 359a lid 2 Sv wordt betoogd waarom de rechter over moet gaan tot sanctionering.
De laatste uitspraak is zeer recent gepubliceerd. Hier ging het om een in strijd met de waarheid opgemaakt proces-verbaal.50 Raadsman betoogde dat hiermee de geloofwaardigheid
van ons strafproces werd aangetast. Zijn verzoek tot niet-ontvankelijkheid vond zijn grondslag in het feit dat verdachte mede op basis van het genoemde proces-verbaal werd vastgehouden. De rechtbank was het eens met de raadsman, in zoverre dat er inderdaad foutieve informatie in het proces-verbaal stond. Het verzoek om het openbaar ministerie
46 Hoge Raad 29 november 2011, LJN BT7104, NJ 2012/146 m.nt. Borgers. 47 Hoge Raad 16 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7635.
48 Rechtbank ’s-Gravenhage 21 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BX2040. 49 Rechtbank Roermond, 2 september 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BE9649. 50 Rechtbank Noord-Nederland, 9 april 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1260.
niet-ontvankelijk te verklaren werd echter afgewezen, omdat ook zonder het proces-verbaal genoeg ernstige bezwaren bestonden om verdachte in voorlopige hechtenis te plaatsen. Door het vormverzuim werd verdachte niet in zijn verdediging geschaad. Opnieuw slaagt een niet-ontvankelijkheidsverweer niet vanwege de Schutznorm.
V. De analyse
Meerdere rechtszaken zijn besproken. Onderstaande analyse bestaat uit vier onderdelen. In de eerste plaats zal bekeken worden of er verschil bestaat tussen de bedoeling van de wetgever met het leerstuk van de niet-ontvankelijkheid en hoe rechters er in de praktijk mee omgaan. Ten tweede zal bekeken worden hoe rechters omgaan met het Zwolsman-criterium. Daarna zal de praktijk ten aanzien van het Karman-criterium aan de orde komen. Tevens zal besproken worden of het terecht is dat de niet-ontvankelijkheid weinig voorkomt. Af zal worden gesloten met enkele opmerkingen betreffende dit onderzoek.
