De reikwijdte van onoverdraagbaarheidsbedingen na Coface/Intergamma
De uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen en de verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen
Naam: Floris Ferdinand Knaapen
De reikwijdte van onoverdraagbaarheidsbedingen na Coface/Intergamma
De uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen en de verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen
Naam: Floris Ferdinand Knaapen
Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. A.F. Salomons
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... ii
Inleiding ... 1
Hoofdstuk 1 – De (on)overdraagbaarheid van vorderingen... 2
1.1 Artikel 3:83 lid 2 BW ... 2 1.2 Oryx/Van Eesteren ... 4 1.3 Samenvatting ... 6 Hoofdstuk 2 – Coface/Intergamma ... 7 2.1 Inleiding ... 7 2.2 Casus en procesverloop ... 7
2.3 De uitspraak van de Hoge Raad ... 8
2.4 Oryx/Van Eesteren vs. Coface/Intergamma ... 9
2.5 De uitlegregel uit Coface/Intergamma nader bezien ... 11
2.5.1 Reikwijdte van de uitlegregel ... 11
2.5.2 De uitlegregel ... 12
2.5.3 De formulering van een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding ... 14
2.6 Samenvatting: de overdraagbaarheid moet ondubbelzinnig aan de vordering ontnomen worden ... 15
Hoofdstuk 3 – Redenen voor opname van een onoverdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking ... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Redenen ... 17
3.3 Faillissement schuldeiser, last tot inning, beslaglegging, subrogatie en contractoverneming ... 19
3.4 Partijen die een belang hebben bij het niet verpandbaar maken van een vordering, dienen zulks expliciet overeen te komen. ... 20
Hoofdstuk 4 – Het overdraagbaarheidsvereiste in de wet ... 21
4.1 De tekst van de artikelen 3:81 en 3:228 BW ... 21
4.2 De gedachte van de wetgever achter het overdraagbaarheidsvereiste ... 21
4.3 Tussenconclusie: geen terecht overdraagbaarheidsvereiste ... 23
Hoofdstuk 5 – Uitwinning van een verpande vordering ... 24
5.1 Inleiding ... 24
5.2 Uitwinning door inning ... 24
5.3 Voor inning is overdraagbaarheid van een vordering niet noodzakelijk ... 25
Hoofdstuk 6 – De werking van het onoverdraagbaarheidsbeding in andere rechtsstelsels ... 26
6.1 Inleiding ... 26
6.2 Duitsland, Frankrijk, België ... 26
6.3 Internationale regelingen ... 28
6.4 Naar een onderscheid in overeenkomsten ten aanzien van onoverdraagbaarheidsbedingen ... 28
Conclusie en aanbevelingen ... 30
Hoge Raad ... 32
Gerechtshof ... 32
Rechtbank ... 32
Inleiding
Vorderingen zijn op grond van artikel 3:83 lid 1 BW in beginsel overdraagbaar. Partijen kunnen er echter voor kiezen dat een vordering die voortvloeit uit een tussen hen gesloten overeenkomst onoverdraagbaar is. Een beding waaruit zulks voortvloeit, wordt een onoverdraagbaarheidsbeding of cessieverbod genoemd. Onoverdraagbaarheidsbedingen komen onder andere voor in (onder)aannemingsovereenkomsten en in algemene (bank- of inkoop)voorwaarden.1 Al geruime tijd bestaat in zowel de juridische literatuur als de praktijk discussie over de vraag naar de reikwijdte van onoverdraagbaarheidsbedingen. Naar welke maatstaf moet men een beding bijvoorbeeld uitleggen om te bepalen wat de werking ervan is? En heeft een onoverdraagbaarheidsbeding tot gevolg dat een vordering tevens niet verpandbaar is? Deze vragen, waarvan de eerste door de Hoge Raad is beantwoord in Coface/Intergamma, zullen centraal staan in deze scriptie.
In het arrest Oryx/Van Eesteren oordeelde de Hoge Raad dat een beding dat is opgesteld op grond van artikel 3:83 lid 2 BW tot gevolg heeft dat een vordering onoverdraagbaar wordt.2 In hoofdstuk 1 zal ik nader ingaan op de (on)overdraagbaarheid van vorderingen en zal ik het arrest Oryx/Van Eesteren uitgebreider bespreken. In het arrest Coface/Intergamma formuleerde de Hoge Raad een uitlegregel voor de uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen.3 Deze uitlegregel zal ik in hoofdstuk 2 analyseren. Om tot beantwoording te komen van de vraag of een krachtens partijbeding onoverdraagbare vordering kan worden verpand, zal ik ten eerste ingaan op de redenen die partijen hebben om gebruik te maken van een onoverdraagbaarheidsbeding (hoofdstuk 3). Op grond van artikel 3:81 en 3:228 BW zijn overdraagbare vorderingen vatbaar voor verpanding. De vraag die rijst is of de wetgever hiermee heeft bedoeld dat alleen overdraagbare vorderingen overdraagbaar zijn en zo ja, waarom (hoofdstuk 4)? Voorts beantwoord ik de vraag of het gezien de uitwinningsmogelijkheden van een verpande vordering noodzakelijk is dat een vordering overdraagbaar is (hoofdstuk 5). Tot slot zal ik de werking van een onoverdraagbaarheidsbeding naar Nederlands recht vergelijken met de werking van onoverdraagbaarheidsbedingen naar Duits, Frans en Belgisch recht. Ook zal ik een vergelijk maken met twee internationale regelingen (hoofdstuk 6). Ik zal deze scriptie afsluiten met een conclusie.
1
Wibier, TBR 2014/119, par. 2.
2
HR 17 januari 2003, ECLI: NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004, 281, m.nt. H.J. Snijders (Oryx/Van Eesteren).
Hoofdstuk 1 – De (on)overdraagbaarheid van vorderingen
1.1 Artikel 3:83 lid 2 BW
Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn in beginsel overdraagbaar.4 De gedachte achter dit uitgangspunt is dat deze rechten als vermogensbestanddelen makkelijk verhandelbaar dienen te zijn, ten behoeve van het handelsverkeer.5 De wet en de aard van het recht kunnen zich tegen een overdracht van deze rechten verzetten.6 Voorbeelden van wettelijke bepalingen die zich verzetten tegen de overdracht van een vordering zijn de artikelen 7:633 lid 1 BW en 6:106 lid 2 BW.7 Een vordering die zich naar zijn aard tegen overdracht verzet, is een vordering ingesteld door een curator op grond van artikel 2:248 BW.8 Daarnaast kunnen afhankelijke rechten op zaken, zoals erfdienstbaarheid en de rechten van pand en hypotheek, niet overgedragen worden.9
Van de in beginsel overdraagbare rechten kan slechts ten aanzien van vorderingen de overdraagbaarheid krachtens een partijbeding goederenrechtelijk uitgesloten worden.10 Dat slechts vorderingen bij partijbeding (goederenrechtelijk) onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt, is een gevolg van het naar Nederlands recht geldende gesloten goederenrechtelijke systeem.11 Dit systeem houdt in dat de wet de inhoud van het eigendomsrecht en de beperkte rechten vastomlijnd heeft en dat afwijking van deze inhoud door rechtssubjecten slechts toegestaan is, indien de wet zulks bepaalt. De gedachte achter dit systeem is dat derden van de inhoud van deze rechten uit moeten kunnen gaan.12 Het verbintenissenrecht kent een open systeem. Partijen kunnen aan een vordering dus de inhoud geven die zij wensen, voor zover de wet dit niet verbiedt.13 Zo kunnen partijen ervoor kiezen om een vordering onoverdraagbaar te maken.14 Daarnaast kunnen partijen door middel van
4
Art. 3:83 lid 1 BW.
5 Beekhoven van den Boezem 2003, p. 51. 6
Art. 3:83 lid 1 BW.
7
Het recht op loon uit arbeidsverhouding en het recht op immateriële schadevergoeding respectievelijk.
8 HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 (Den Toom/De Kreek). 9
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/205.
10
Art. 3:83 lid 2 BW. Ten aanzien van eigendom en beperkte rechten kan de overdraagbaarheid slechts verbintenisrechtelijk uitgesloten worden. Partijen kunnen onderling dus overeenkomen dat een zaak niet overgedragen wordt, maar indien één beider partijen dat tóch doet, staat het beding niet aan een overdracht in de weg. Wel pleegt de overdragende partij wanprestatie. Op het onderscheid tussen de goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke werking kom ik verderop in deze paragraaf terug.
11 T.M. Parl. Gesch. Boek 3, 5 en 6, p. 135. 12
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/2.
13
T.M. Parl. Gesch. Boek 3, 5 en 6, p. 135.
een onverpandbaarheidsbeding of verpandingsverbod de verpandbaarheid uitsluiten.15 Dit kunnen zij stilzwijgend of uitdrukkelijk overeenkomen.16
Als een onoverdraagbaarheidsbeding niet nietig of vernietigd is, heeft het in ieder geval verbintenisrechtelijke werking.17 De verbintenisrechtelijke werking van een beding houdt in dat het beding slechts werkt tussen de partijen die het beding zijn overeengekomen.18 Indien één der partijen handelt in strijd met het beding – dat wil zeggen: het in strijd met het beding overdragen van een vordering – dan pleegt deze partij wanprestatie jegens zijn wederpartij.19 De derde aan wie de vordering wordt overgedragen, wordt in beginsel wel rechthebbende van de vordering. Het beding heeft derhalve tot gevolg dat een vordering niet overgedragen mag worden.20 Een beding kan daarnaast goederenrechtelijke werking hebben. Een beding werkt goederenrechtelijk, indien ten gevolge van het beding de overdraagbaarheid van een vordering wordt uitgesloten in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Dit is het geval, indien partijen het beding aldus hebben geformuleerd dat de eigenschap van overdraagbaarheid aan de vordering wordt ontnomen.21 Een overdracht in strijd met een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding levert dus enerzijds wanprestatie op van de handelende partij jegens diens wederpartij; anderzijds kan de vordering niet overgedragen of verpand worden en komt de overdracht of verpanding dus niet tot stand. Een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie zal overigens niet snel slagen als het geschonden beding goederenrechtelijk werkt. De overdracht van de vordering komt immers niet tot stand, waardoor er in beginsel geen schade zal zijn. Om elkaar er toch van te weerhouden een vordering over te dragen kunnen partijen wel een boetebeding in hun overeenkomst opnemen. Volgens Biemans is dan wel “onmiskenbaar sprake van een louter verbintenisrechtelijk verbod”.22
15
HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004, 281, m.nt. H.J. Snijders (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2. Ik kom hierop terug in par. 1.2 van deze scriptie.
16 T.M. Parl. Gesch. Boek 3, 5 en 6, p. 135. Via de schakelbepaling van art. 3:98 BW geldt dit ook voor
verpandingsverboden.
17
Nietig bijvoorbeeld op grond van art. 3:40 BW en vernietiging op grond van art. 6:233 BW.
18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/518. 19 Art. 6:74 BW.
20
Voor het onderscheid tussen ‘mogen’ en ‘kunnen’ overdragen, verwijs ik naar Kraaipoel, Bb 2014/27.1.
21
Beekhoven van den Boezem & Bergervoet, TvI 2012/13, par. 5.
1.2 Oryx/Van Eesteren23
Dat een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijk kan werken, werd door de Hoge Raad reeds erkend in het arrest Van Schaick q.q./ABN Amro24 en bevestigd in het in 2003 gewezen arrest Oryx/Van Eesteren, dat ik in deze paragraaf zal bespreken.
In deze zaak gaat het om aannemer Bouwcombinatie Van Eesteren - Voormolen - Nubouw v.o.f. [hierna: EVN], waarvan Van Eesteren vennoot is. EVN sluit een onderaannemingsovereenkomst met Elands. In deze onderaannemingsovereenkomst is een onoverdraagbaarheidsbeding opgenomen waaruit volgt “dat het de onderaannemer [FK: Elands] verboden is de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen jegens de hoofdaannemer [FK: EVN] zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen”. Het beding omvat dus enerzijds een verbod om vorderingen te cederen – een cessieverbod – en anderzijds een verbod om de vorderingen te verpanden – een verpandingsverbod. Enige tijd na het sluiten van de onderaannemingsovereenkomst sluit Elands een geldleningsovereenkomst met Oryx, op grond waarvan Oryx aan Elands een geldbedrag leent. Tot zekerheid van terugbetaling van dat geldbedrag bedingt Oryx een pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Elands. Om deze reden deelt Oryx aan EVN mede dat hij een pandrecht bezit op de vorderingen van Elands op EVN en vordert betaling van de vorderingen van Van Eesteren.
De rechtbank wijst deze vordering af. Zij is van mening dat Elands door het verpandingsverbod niet bevoegd was het pandrecht te vestigen en dat daardoor geen pandrecht tot stand is gekomen. Ook het hof is van mening dat er geen pandrecht tot stand is gekomen en wijst de vordering van Oryx af. Dan oordeelt de Hoge Raad over de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding. De Hoge Raad oordeelt dat:
“een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering leidt, doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Dit doet echter niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding. Noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod, noch artikel 3:36 BW brengt hier verandering in.”25
23 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281, m.nt. H.J. Snijders, JOR 2003/52, m.nt. M.H.E.
Rongen, AA 52 (2003) 3, m.nt. R.D. Vriesendorp (Oryx/Van Eesteren).
24
HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, m.nt. PvS (Van Schaick q.q./ABN Amro), r.o. 3.4.
De Hoge Raad verschrijft zich kennelijk door te stellen dat het verpandingsverbod leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering. Centraal in deze zaak staat immers de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding van de vordering. Aangezien de Hoge Raad verderop echter oordeelt dat het verpandingsverbod niet in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding, kan er vanuit worden gegaan dat de Hoge Raad hier bedoelt dat het verpandingsverbod in kwestie leidt tot niet-verpandbaarheid van de vordering.26 De Hoge Raad zou door deze overweging hebben kunnen doen vermoeden dat een beding dat is geformuleerd als een ‘verbod’, zoals in deze zaak, goederenrechtelijk werkt, omdat hij hier (ongemotiveerd) van uitgaat. De Hoge Raad oordeelt immers dat het verbod in deze zaak in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding. In paragraaf 2.4 zal ik echter betogen dat dit vermoeden niet juist is. De Hoge Raad laat zich namelijk niet uit over de uitleg van het beding in kwestie.27
De Hoge Raad overweegt en oordeelt verder dat:
“Artikel 3:83 lid 2 BW meebrengt dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo’n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand.”28
De Hoge Raad licht dus de algemene systematiek van de wet toe door te overwegen dat als tussen partijen sprake is van een beding zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW, dit beding tot gevolg heeft dat vorderingen tussen die partijen niet overgedragen kunnen worden. Het onoverdraagbaarheidsbeding heeft met andere woorden goederenrechtelijke werking. Overdracht in strijd met een dergelijk beding levert naast wanprestatie jegens de wederpartij ook een ongeldige overdracht op. Dit betekent dat een derde, bijvoorbeeld een bank, getroffen wordt door het beding. Indien hij immers een pandrecht heeft gevestigd op alle vorderingen van de schuldeiser, kan hij niet overgaan tot overdracht van deze vorderingen om dit pandrecht te gelde te maken. Op grond van de schakelbepaling van artikel 3:98 BW geldt deze algemene wetssystematiek ook ten aanzien van de
26 Evenzo: Snijders in zijn noot onder HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004, 281 (Oryx/Van
Eesteren), nr. 4.
27
Evenzo: Breeman & Houdijk, MvV 2014/6. Anders: Wibier, TBR 2014/119.
verpandbaarheid van vorderingen.29 Als gevolg van het verpandingsverbod kan de vordering in deze zaak niet worden verpand.
Hieruit vloeit voort dat de Hoge Raad geen antwoord heeft gegeven op de vraag of het enkele uitsluiten van de overdraagbaarheid van een vordering al voldoende is om aan te nemen dat deze vordering tevens niet verpandbaar is. Verderop overweegt de Hoge Raad immers “dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kan worden verpand [cursivering FK].” Bovendien lijdt het mijns inziens geen twijfel dat de Hoge Raad met de verwijzing “zo’n beding” niet verwijst naar een beding dat is opgesteld op grond van artikel 3:83 lid 2 BW – een beding waarmee enkel de overdraagbaarheid wordt uitgesloten – maar naar “een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt” – een beding waarmee partijen cessie en verpanding hebben willen voorkomen.30 De vraag naar de verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen zal ik in de hoofdstukken 3 e.v. verder behandelen.
1.3 Samenvatting
Vorderingen zijn in beginsel overdraagbaar. Een vordering is enkel niet overdraagbaar, indien de wet, de aard van de vordering of een partijbeding zich hiertegen verzet.31 Een beding waarmee partijen beogen te bewerkstelligen dat een vordering niet overgedragen wordt, wordt een onoverdraagbaarheidsbeding genoemd. Een onoverdraagbaarheidsbeding werkt – behoudens indien het beding nietig of vernietigd is32 – tussen de partijen die het beding zijn overeengekomen (verbintenisrechtelijke werking). Een onoverdraagbaarheidsbeding kan daarnaast echter goederenrechtelijk werken. Dat is het geval als de eigenschap van overdraagbaarheid aan de vordering wordt ontnomen. Als gevolg van een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding is de overdracht van een vordering niet geldig.33 Een goederenrechtelijk onoverdraagbaar gemaakte vordering kan voor bijvoorbeeld een bank dus niet als zekerheidsobject fungeren. Hoe een beding moet worden uitgelegd om te beoordelen of het enkel verbintenisrechtelijk werkt of tevens goederenrechtelijk, is door de Hoge Raad beslist in het in hoofdstuk 2 te bespreken Coface/Intergamma.
29
Artikel 3:98 BW luidt: “Tenzij de wet anders bepaalt, vindt al hetgeen in deze afdeling omtrent de overdracht van een goed is bepaald, overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed.”
30
R.o. 3.4.2. Evenzo: Kleyweg & Alipour, V&O 2014/4, p. 74.
31 Art. 3:83 BW.
32 Zie bijvoorbeeld: art. 3:40 BW en 6:233 BW. 33
HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281, m.nt. H.J. Snijders, JOR 2003/52, m.nt. M.H.E. Rongen, AA 52 (2003) 3, m.nt. R.D. Vriesendorp (Oryx/Van Eesteren).
Hoofdstuk 2 – Coface/Intergamma
342.1 Inleiding
In het arrest Coface/Intergamma is een vergelijkbaar onoverdraagbaarheidsbeding als in Oryx/Van Eesteren aan de orde. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of het beding aan een rechtsgeldige cessie in de weg staat. Ten eerste zal ik de casus en het procesverloop uiteenzetten. Daarna zal ik de uitspraak vergelijken met de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Oryx/Van Eesteren, waarna ik zal overgaan tot een analyse van de uitlegregel die de Hoge Raad formuleert. Aan de hand van die analyse zal ik betogen hoe ik denk dat een beding geformuleerd moet worden, willen partijen goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding bewerkstelligen.
2.2 Casus en procesverloop
Intergamma heeft een overeenkomst gesloten met AFK Holland B.V. (hierna: AFK Holland) die betrekking heeft op de verkoop en levering van elektronica door AFK Holland aan Intergamma. Op deze overeenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma van toepassing. Eén van deze voorwaarden houdt in dat “zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma de Verkoper zijn rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst geheel noch gedeeltelijk zal overdragen aan derden”. Het contract tussen AFK Holland en Intergamma wordt overgenomen door AFK Deutschland GmbH (hierna: AFK Duitsland), moedermaatschappij van AFK Holland. Hierna worden alle vorderingen op Intergamma door AFK Duitsland gecedeerd aan Coface, ter uitvoering van een factoringovereenkomst. Coface vordert van Intergamma ten overstaan van de rechter voldoening van de vorderingen, op de grond dat de vorderingen aan haar zijn gecedeerd en zij daardoor rechthebbende van de vorderingen is geworden. Intergamma verweert zich met de stelling dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de cessie en dat de cessie derhalve niet rechtsgeldig is op grond van het onoverdraagbaarheidsbeding. De vraag is dus of het beding in de weg staat aan een geldige overdracht van de vorderingen.
Ondanks het verweer van Intergamma, wijst de rechtbank de vordering toe. De rechtbank is van mening dat uit de bewoordingen van het onoverdraagbaarheidsbeding slechts blijkt dat partijen de overdraagbaarheid verbintenisrechtelijk hebben willen verbieden, maar niet dat partijen de
34
HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders, JOR 2014/151, m.nt. B.A. Schuijling, AA 20140927, m.nt. W.H. van Boom (Coface/Intergamma).
overdraagbaarheid goederenrechtelijk hebben willen uitsluiten. Dit heeft tot gevolg dat het beding een geldige overdracht van de vorderingen niet verhindert.35
Tegen dit vonnis komt Intergamma in hoger beroep. Zij stelt dat het onoverdraagbaarheidsbeding wel goederenrechtelijke werking heeft en beroept zich daarbij op Oryx/Van Eesteren. Het hof stelt voorop dat het beding uitgelegd dient te worden aan de hand van het Haviltex-criterium.36 Dit houdt in dat niet alleen betekenis toekomt aan de letterlijke tekst van het beding, maar ook aan hetgeen partijen over een weer jegens elkaar verklaard hebben en hetgeen partijen over een weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de maatschappelijke positie van partijen en de rechtskennis die zij geacht mogen worden te hebben. Aan de bewoordingen waarin het beding is gesteld dient wel grote betekenis toe te komen, nu het beding is opgenomen in de algemene voorwaarden.37 Het hof is van mening dat het beding zoals in deze zaak aan de orde is, gelijk kan worden gesteld aan het beding zoals dat aan de orde was in Oryx/Van Eesteren. Uit dat arrest volgt volgens het hof dat een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo moet worden uitgelegd dat daarmee naast verbintenisrechtelijke werking ook goederenrechtelijke werking is beoogd, tenzij er aanwijzingen zijn dat slechts verbintenisrechtelijke werking is beoogd. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn volgens het hof niet aangevoerd door Coface. Het hof oordeelt derhalve dat het beding in kwestie zo moet worden uitgelegd dat daar zowel verbintenisrechtelijke als goederenrechtelijke werking aan toekomt. Dat er ook goederenrechtelijke werking toekomt aan het beding ligt volgens het hof voor de hand, gelet op het belang dat de debiteur – hier: Intergamma – heeft bij het opnemen van een cessie- dan wel verpandingsverbod. Het beding zou anders aan belang inboeten.38 Het hof oordeelt derhalve dat de cessie van AFK Duitsland op Coface niet tot stand is gekomen en dat Coface om die reden geen rechthebbende is geworden van de vorderingen.39
2.3 De uitspraak van de Hoge Raad
Onderdeel 1 van het cassatiemiddel van Coface is gericht tegen de uitlegregel die het hof geformuleerd heeft. Dat wil zeggen tegen de regel dat een beding strekkende tot onoverdraagbaarheid en/of onverpandbaarheid uitgelegd dient te worden aan de hand van het
35 Rb. Utrecht 2 maart 2011, JOR 2012/195, m.nt. M.J.H. Orval.
36 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H. Brunner (Ermex c.s. / Haviltex). 37
Hof Amsterdam 17 juli 2012, NJF 2012/402, r.o. 4.10.
38
R.o. 4.12.
Haviltex-criterium (I) en tegen het uitgangspunt is dat het beding goederenrechtelijk werkt, tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel (II).
De Hoge Raad begint zijn redenering met het herhalen van de rechtsregel die voortvloeit uit Oryx/Van Eesteren. Vervolgens bevestigt hij de rechtsregel door te oordelen dat hij geen reden ziet om deze te heroverwegen. De Hoge Raad is namelijk van mening dat dit oordeel strookt met de wettekst en wetsgeschiedenis. Daarnaast meent hij dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld en dat het zijn rechtsvormende taak te buiten gaat om die uitspraak te heroverwegen.40 De uitlegregel zoals deze door het hof is aangelegd vloeit niet voort uit Oryx/Van Eesteren, aldus de Hoge Raad. Daarnaast is deze onjuist.41 De Hoge Raad formuleert een uitlegregel:
“Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf.42 Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft dit miskend.43
De Hoge Raad acht I dus niet gegrond en II wel gegrond.
2.4 Oryx/Van Eesteren vs. Coface/Intergamma
In beide zaken staat een vergelijkbaar beding centraal. In Oryx/Van Eesteren strekt het beding in kwestie er immers toe een verbod op te leggen aan Elands om de vorderingen te cederen of te verpanden, zonder toestemming van EVN. In Coface/Intergamma wordt aan de Verkoper de plicht opgelegd, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zijn vorderingen op Intergamma noch geheel, noch gedeeltelijk over te dragen. In beide zaken zijn partijen in mijn optiek
40 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), r.o.
3.3.1-3.3.2.
41
R.o. 3.4.1.
42
HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox).
dus overeengekomen dat het niet toegestaan is om een vordering over te dragen of te verpanden. Het is echter wel mogelijk om dat te doen.
Toch is het zo dat het beding uit Oryx/Van Eesteren, als het uitgelegd zou worden volgens de uitlegregel uit Coface/Intergamma, niet in de weg zou staan aan een rechtsgeldige verpanding van de vorderingen.44 Uitgangspunt is immers dat het verbintenisrechtelijke werking heeft en uit de objectieve formulering van het beding blijkt niet dat partijen hebben beoogd om de eigenschap van overdraagbaarheid aan de vordering te ontnemen. Dit doet het vermoeden rijzen dat de Hoge Raad is ‘omgegaan’ in Coface/Intergamma ten opzichte van Oryx/Van Eesteren.45 Hoe kan immers het ene beding aan verpanding in de weg staan, terwijl eenzelfde soort beding in een andere zaak slechts verbintenisrechtelijk werkt? Een verklaring voor dit verschil zou kunnen worden gevonden in het feit dat de Hoge Raad zich in Oryx/Van Eesteren niet hoefde te buigen over de vraag hoe het beding uitgelegd diende te worden. Deze verklaring wordt niet door iedere auteur overtuigend gevonden. Zo is Wibier van mening dat de Hoge Raad wel degelijk heeft geoordeeld over de werking van het verpandingsverbod in kwestie, door te oordelen dat “een verpandingsverbod als dit leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering [cursivering FK]”.46 Hieruit zou kunnen worden afgeleid, dat het in Oryx/Van Eesteren wel degelijk ging om de uitleg van het verpandingsverbod in kwestie op de verpandbaarheid van de vordering. Desondanks overtuigt dit argument mij niet.
Ik ben van mening dat de Hoge Raad zich in Oryx/Van Eesteren niet heeft uitgelaten over de werking van het beding, maar slechts over de rechtsgevolgen van de kwalificatie van een beding als goederenrechtelijk in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW.47 Weliswaar is de Hoge Raad zonder enige motivatie uitgegaan van goederenrechtelijke werking van het beding, maar dat is ook niet verwonderlijk. Het cassatiemiddel richting zich immers tegen het oordeel van het hof dat Elands ten tijde van de verpanding niet beschikkingsbevoegd was.48 Het is daarom logisch dat de Hoge Raad uitgaat van goederenrechtelijke werking.49 Immers, pas als het beding goederenrechtelijk werkt, kan er sprake zijn van een ongeldige verpanding en kan worden beoordeeld wat de oorzaak is van deze
44
Evenzo: Rongen, FR 2014, 7/8, par. 5.
45 Zie Wibier, TBR 2014/119, par. 4.2; Wibier, WPNR 2015(7046). 46
R.o. 3.4.1.
47
Evenzo: Beekhoven van den Boezem & Bergervoet, TvI 2012/13, par. 3; Breeman & Houdijk, MvV 2014/6, par. 3; Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), nr. 2.16; Schuijling in zijn noot onder Hof Amsterdam, 17 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596, JOR 2012/340, nr. 4. Anders: Rongen in zijn noot onder HR 17 januari 2003, ECLI: NL:HR:2003:AF0168, JOR 2003/52 (Oryx/Van Eesteren), nr. 3.
48 Zie onderdeel 1.2 van het cassatiemiddel. 49
Evenzo: Beekhoven van den Boezem & Bergervoet, TvI 2012/13, par. 3; Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), nr. 2.16.
ongeldigheid: de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever of onverpandbaarheid van de vordering. Op basis hiervan concludeer ik dat de Hoge Raad in Coface/Intergamma niet is omgegaan ten opzichte van Oryx/Van Eesteren50; in het eerste arrest was immers een andere rechtsvraag aan de orde dan in het tweede arrest. Daarenboven bevestigt de Hoge Raad de rechtsregel uit Oryx/Van Eesteren expliciet.51 Weliswaar is de Hoge Raad op de hoogte van de kritiek die naar aanleiding van Oryx/Van Eesteren geleverd is, maar hij vindt daarin geen aanleiding om zijn eerdere uitspraak te heroverwegen.52
2.5 De uitlegregel uit Coface/Intergamma nader bezien
Hoe Coface/Intergamma zich ook verhoudt tot Oryx/Van Eesteren, de uitlegregel die daarin door de Hoge Raad geformuleerd werd, staat op zichzelf. Deze regel werd door hem reeds geformuleerd in het arrest DSM/Fox.53 In die zaak oordeelt de Hoge Raad over de uitleg van een beding uit een pensioenreglement. De Hoge Raad is van mening dat het beding naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd, aangezien het is bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, terwijl het er wel toe strekt om de rechtspositie van deze derden op uniforme wijze te regelen.54 Omdat ook een onoverdraagbaarheidsbeding volgens de Hoge Raad is bestemd om de rechtspositie van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen te beïnvloeden en ertoe strekt deze op uniforme wijze te regelen, is hij in Coface/Intergamma van mening dat de uitlegregel uit DSM/Fox ook op onoverdraagbaarheidsbedingen van toepassing is.55
2.5.1 Reikwijdte van de uitlegregel
De vraag rijst of een onoverdraagbaarheidsbeding ‘bestemd’ is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden en of het ertoe strekt deze rechtspositie op ‘uniforme’ wijze te regelen. Om te kunnen beoordelen of een onoverdraagbaarheidsbeding de rechtspositie van derden beïnvloedt, moet de situatie dat een dergelijk beding niet in de overeenkomst is opgenomen, worden vergeleken met de situatie dat partijen wel hebben gekozen voor opname van een onoverdraagbaarheidsbeding. Op het moment dat geen onoverdraagbaarheidsbeding is opgenomen, zullen de vorderingen van de schuldeiser op de schuldenaar overgedragen kunnen worden aan een derde. Als partijen – en met
50
Anders: Wibier, TBR 2014/119; Wibier, WPNR 2015(7046).
51 R.o. 3.3.1 en 3.3.2.
52 Evenzo: Breeman & Houdijk, MvV 2014/6, par. 3. 53
HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox).
54
R.o. 4.4.
name schuldenaars56 – willen voorkomen dat deze vorderingen overgedragen worden, zullen zij een onoverdraagbaarheidsbeding in de overeenkomst moeten opnemen. Als dat beding verbintenisrechtelijk werkt, zullen de vorderingen op de schuldenaar alsnog overgedragen kunnen worden; werkt het beding evenwel goederenrechtelijk, dan is een overdracht niet mogelijk en wordt de rechtspositie van een derde beïnvloed. Of een onoverdraagbaarheidsbeding ‘bestemd’ is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, is in mijn optiek dus afhankelijk van de uitleg van het beding.57 De Hoge Raad had derhalve beter kunnen beslissen dat de uitlegregel geldt voor onoverdraagbaarheidsbedingen dan wel verpandingsverboden die de rechtspositie van derden kunnen beïnvloeden.
Wat het “strekken tot het regelen van de rechtspositie van derden op uniforme wijze [cursivering FK]” betreft, ben ik van mening dat dit criterium niet terecht gesteld wordt door de Hoge Raad. Volgens mij doelt de Hoge Raad met het vereiste van de uniformiteit op een onoverdraagbaarheidsbeding in algemene voorwaarden, aangezien het onoverdraagbaarheidsbeding in Coface/Intergamma daar ook in is opgenomen. Algemene voorwaarden zijn opgesteld teneinde in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen.58 Omdat iedere wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden zich aan deze zelfde voorwaarden zal moeten houden, zou kunnen worden gesteld dat algemene voorwaarden bestemd zijn om de rechtspositie van de wederpartijen van de gebruiker op uniforme wijze te regelen. Partijen kunnen een onoverdraagbaarheidsbeding evenwel ook buiten de algemene voorwaarden om overeenkomen. In het geval dat een beding niet is aan te merken als algemene voorwaarde, is ook geen sprake van uniformiteit. Desalniettemin ga ik ervan uit dat de Hoge Raad bedoeld heeft te zeggen dat de door hem geformuleerde uitlegregel geldt ten aanzien van alle onoverdraagbaarheidsbedingen. Het gaat in Coface/Intergamma immers om de uitleg van een contractueel verbod tot overdracht in het algemeen.59
2.5.2 De uitlegregel
Een onoverdraagbaarheidsbeding of verpandingsverbod moet volgens de Hoge Raad worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, omdat dit beding
56 Zie par. 3.2 van deze scriptie. 57
Evenzo: Breeman & Houdijk, MvV 2014/6, par 4.1.
58
Art. 6:231 BW.
derdenwerking heeft.60 Uit DSM/Fox vloeit voort dat bij een uitleg naar objectieve maatstaven niet alleen maar acht kan worden geslagen op de taalkundige uitleg. Er kan onder meer acht worden geslagen op overige formuleringen in de overeenkomst en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Voorts kan nog een schriftelijke toelichting op de overeenkomst bij de uitleg worden betrokken. Het gaat er in ieder geval om dat voor degene die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest, kenbaar is wat de werking van het beding is.61 Blijkt na uitleg van het beding conform de hiervoor besproken uitlegregel niet dat partijen goederenrechtelijke werking hebben willen toekennen aan het beding, dan heeft het beding volgens de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf slechts verbintenisrechtelijke werking.
Het uitgangspunt in Coface/Intergamma dat een onoverdraagbaarheidsbeding in beginsel slechts verbintenisrechtelijke werking heeft, is door Wibier bekritiseerd.62 Wibier meent dat een onoverdraagbaarheidsbeding met louter verbintenisrechtelijke werking voor zowel schuldenaar als schuldeiser niet wenselijk is. Een schuldenaar wil immers niet met een andere betalingsgerechtigde geconfronteerd worden63, terwijl een schuldeiser voor het dilemma gesteld wordt om wanprestatie te plegen en de vorderingen over te dragen of te verpanden enerzijds, of om weliswaar geen wanprestatie te plegen, maar daardoor krediet mis te lopen anderzijds. Ik leid hieruit af dat het logischer zou zijn om ervan uit te gaan dat partijen goederenrechtelijke werking hebben beoogd, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat partijen verbintenisrechtelijke werking hebben bedoeld. Ik onderken het belang van de goederenrechtelijke werking voor partijen, meer in het bijzonder voor de schuldenaar. Desondanks denk ik dat het uitgangspunt dat door de Hoge Raad in Coface/Intergamma geformuleerd heeft het juiste is. Immers, het beginsel van de contractsvrijheid brengt niet alleen mee dat contractspartijen aan vorderingen de vorm mogen geven die zij wensen; het brengt ook mee dat een derde niet gebonden is, in ieder geval in beginsel, aan een overeenkomst waarvan hij de totstandkoming niet heeft kunnen beïnvloeden en de bedoelingen van de contractspartijen niet kent.64 Daarnaast wordt het partijen bij goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding bemoeilijkt om financiering aan te trekken.65
60 R.o. 3.4.2. In par. 2.5.1 heb ik betoogd dat deze uitlegregel ten aanzien van onoverdraagbaarheidsbedingen
geldt, omdat deze derdenwerking kunnen hebben.
61
Evenzo: Hartman, TOP 2014 (7) 581. Anders: Schuijling in zijn noot onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma), par. 5.
62 Wibier, TBR 2014/119; Wibier, WPNR 2015(7046), par. 2.3. 63
Ik kom hier in hoofdstuk 3 van deze scriptie op terug.
64
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/41.
Wel deel ik Wibiers mening dat de Hoge Raad er goed aan had gedaan om zijn uitlegregel van toepassing te verklaren op overeenkomsten die gesloten zijn nadat het arrest Coface/Intergamma was gepubliceerd.66 Ondanks het feit dat de Hoge Raad geen uitlegregel geformuleerd heeft in Oryx/Van Eesteren, is het niet onbegrijpelijk dat men daar in de praktijk wel een uitlegregel uit heeft afgeleid. Het gevolg hiervan is dat partijen na Oryx/Van Eesteren een vergelijkbaar beding in hun overeenkomst hebben opgenomen als het beding uit Oryx/Van Eesteren, ervan uitgaande dat dit beding goederenrechtelijk zou werken. Thans blijkt dat dit beding enkel verbintenisrechtelijk werkt. Gevolg hiervan is dat vorderingen die voorheen onoverdraagbaar en/of onverpandbaar waren, nu overgedragen of verpand worden. Een financier zal in de overeenkomst met de gefinancierde vermoedelijk namelijk een beding hebben opgenomen dat aldus is geformuleerd dat “alle bestaande vorderingen tot zekerheid van terugbetaling worden verpand”. Dit betekent dat automatisch een pandrecht komt te rusten op vorderingen waarvan de partijen beide in de veronderstelling waren dat deze niet te verpanden waren en waarop aanvankelijk dus ook geen pandrecht rustte. Vanuit de literatuur is een hoop kritiek op de uitspraak in Oryx/Van Eesteren geleverd. De Hoge Raad was zich hiervan bewust.67 Ondanks deze kritiek had de praktijk zich wel ingesteld op deze uitspraak. Ook hiervan was de Hoge Raad op de hoogte.68 De Hoge Raad had mijns inziens dus moeten voorzien dat zijn uitspraak in Coface/Intergamma tot praktische problemen zou kunnen leiden. Hij had er dus verstandig aan gedaan als hij had bepaald dat de uitlegregel slechts van toepassing is op overeenkomsten gesloten na Coface/Intergamma.69
2.5.3 De formulering van een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding
Door de uitlegregel is voor partijen die na Coface/Intergamma een overeenkomst sluiten of hebben gesloten duidelijk hoe zij een onoverdraagbaarheidsbeding dienen te formuleren. Als partijen een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijk wensen te laten werken, dient zulks naar objectieve maatstaven uit de formulering van het beding te blijken. Althans dient voor derden kenbaar te zijn wat partijen met het beding beoogd hebben te bereiken.70
In de literatuur wordt regelmatig de stelling geponeerd dat uit het beding moet blijken of aan een vordering de eigenschap van overdraagbaarheid of verpandbaarheid is ontnomen, wil het beding
66
Evenzo: Snijders in zijn noot onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL: HR:2014:682, NJ 2015/167 (Coface/Intergamma), nr. 2 sub g.
67 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.3.2. 68 R.o. 3.3.2.
69
Evenzo: Wibier, TBR 2014/119; Wibier, WPNR 2015(7046).
70
Evenzo: Hartman, TOP 2014 (7) 581. Anders: Schuijling in zijn noot onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma), par. 5.
goederenrechtelijk werken.71 Een beding kan enerzijds zijn geformuleerd als een gebod of verbod aan een contractpartij om een vordering over te dragen. In dat geval mag een vordering niet worden overgedragen. Anderzijds kan een beding aldus zijn geformuleerd dat het overdraagbare karakter van een vordering aangetast wordt; als gevolg van het onoverdraagbaarheidsbeding wordt de overdraagbaarheid aan een vordering ontnomen en kan de vordering niet worden overgedragen.72 Een vordering waaraan goederenrechtelijke werking kan worden toegekend zou bijvoorbeeld kunnen luiden:
“Vorderingen die voortvloeien uit deze overeenkomst zijn niet overdraagbaar en ook niet vatbaar voor verpanding.”
Alternatieven op deze formulering evenals toevoegingen zijn mogelijk.73 Zo noemde ik in paragraaf 1.1 reeds de mogelijkheid van een boetebeding. Partijen kunnen een toestemmingsvereiste stellen aan de overdraagbaarheid van een vordering, zoals in Coface/Intergamma het geval is. Zekerheidshalve zouden partijen aan bovenstaande omschrijving kunnen toevoegen “als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW” en ik zou partijen ook adviseren dat te doen. Door deze toevoeging wordt mijns inziens namelijk iedere twijfel dat het niet om een goederenrechtelijk werkend beding zou gaan, weggenomen. De toevoeging is echter niet noodzakelijk om een goederenrechtelijk effect aan het beding toe te kennen. Er blijkt uit dit beding immers ondubbelzinnig dat de aard van de vordering aangetast wordt en niet dat aan een partij alleen een verbod opgelegd wordt.
2.6 Samenvatting: de overdraagbaarheid moet ondubbelzinnig aan de vordering ontnomen worden In Oryx/Van Eesteren en Coface/Intergamma staan vergelijkbare bedingen centraal staan. Daar waar de Hoge Raad in Oryx/Van Eesteren tot het oordeel lijkt te zijn gekomen dat aan het beding in kwestie goederenrechtelijke werking toekomt, kent hij in Coface/Intergamma aan het vergelijkbaar geformuleerde verbod slechts verbintenisrechtelijke werking toe. Het verschil wordt verklaard door het feit dat in Oryx/Van Eesteren de Hoge Raad zich over een andere rechtsvraag heeft moeten buigen dan in Coface/Intergamma het geval was. Niet onbegrijpelijk is desondanks dat men in de praktijk uit Oryx/Van Eesteren heeft afgeleid dat aan bedingen die op vergelijkbare wijze zijn geformuleerd als het beding in die zaak, goederenrechtelijke werking toekomt. Onder hen partijen
71
Evenzo: Beekhoven van den Boezem & Bergervoet, TvI 2012/13; Wibier, TBR 2014/119, par. 3.4.
72 Schuijling in zijn noot onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma),
nr. 8; De Serière, OR 2015/2, par. 4.
73
Zie: Rb. Amsterdam 22 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:493, JOR 2014/150, r.o. 4.5. In deze uitspraak oordeelt de rechtbank over de werking van een aantal onoverdraagbaarheidsbedingen. Zie ook: Spanjaard,
die nu dus wanprestatie plegen. De Hoge Raad had er dus beter aan gedaan om de uitlegregel van toepassing te verklaren op overeenkomsten die gesloten zijn na publicatie van het arrest, nu hij de mogelijke problemen in de praktijk had moeten voorzien. Hij was zich er immers van bewust dat er vanuit de literatuur kritiek was geleverd op Oryx/Van Eesteren en dat de praktijk zich wel op Oryx/Van Eesteren had ingesteld.74 Partijen die na Oryx/Van Eesteren in de veronderstelling waren dat hun beding goederenrechtelijk werkte, worden door de uitspraak in Coface/Intergamma geconfronteerd met een verbintenisrechtelijk werkend beding. Hierdoor pleegt een deel van die partijen thans wanprestatie.75
De uitlegregel die de Hoge Raad in Coface/Intergamma heeft geformuleerd is van toepassing op ieder beding dat invloed uit kan oefenen op de rechtspositie van derden en derhalve op onoverdraagbaarheidsbedingen en verpandingsverboden. Bij deze uitleg dient als uitgangspunt te worden genomen dat het beding verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de objectieve formulering van het beding blijkt dat partijen (tevens) goederenrechtelijke werking beoogd hebben. Het gaat er daarbij om dat voor derden die niet bij de contractonderhandelingen aanwezig zijn geweest, uit de objectieve formulering van het beding afgeleid kan worden welke werking partijen aan het beding hebben willen geven. Uit het beding zal dus ondubbelzinnig moeten blijken dat partijen hetzij de aard van de vordering hebben willen aantasten, hetzij een verbod aan de wederpartij hebben willen opleggen om vorderingen over te dragen en/of te verpanden.
74
HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167, m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.3.2.
Hoofdstuk 3 – Redenen voor opname van een onoverdraagbaarheidsbeding met
goederenrechtelijke werking
3.1 Inleiding
Als een vordering verpand wordt, heeft dit tot gevolg dat de pandhouder exclusief bevoegd is zich ter voldoening van een vordering, met voorrang te verhalen op de verpande vordering.76 Hij dient dan wel mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar om inningsbevoegd te worden.77 Doet de pandhouder mededeling, dan betekent dit voor de schuldenaar dat hij in plaats van aan de oorspronkelijke schuldeiser casu quo pandgever aan de pandhouder moet betalen om bevrijd te worden van zijn betalingsverplichting. Deze wissel van betalingsgerechtigde is juist hetgeen waartegen een schuldenaar zich met de opname van een onoverdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking in een overeenkomst wenst te beschermen.78 Het zou om deze reden niet in lijn met de bedoeling van de schuldenaar zijn om onoverdraagbaar gemaakte vorderingen verpandbaar te doen zijn. Een schuldenaar kan dan namelijk tegenover een inningsbevoegde pandhouder komen te staan in plaats van tegenover de oorspronkelijke schuldeiser. De vraag die in dit hoofdstuk centraal zal staan, is de vraag of uit het belang van de schuldenaar om niet met een andere betalingsgerechtigde te worden geconfronteerd, voortvloeit dat onoverdraagbaarheid van een vordering onverpandbaarheid van die vordering impliceert.
3.2 Redenen79
Een reden voor een schuldenaar om een onoverdraagbaarheidsbeding op te nemen in een overeenkomst is dat een schuldenaar niet met een andere betalingsgerechtigde dan de oorspronkelijke schuldeiser geconfronteerd wenst te worden.80 Reden hiervan kan zijn dat de oorspronkelijke schuldeiser zich flexibel en coulant opstelt jegens de schuldenaar. Zo kan het zijn dat de schuldenaar met de oorspronkelijke schuldeiser een (soepele) betalingsregeling overeengekomen is, terwijl een andere schuldeiser zich mogelijk minder coulant zal opstellen jegens de schuldenaar. Een veelvuldig genoemd voorbeeld is dat van de schuldenaar die niet wil dat zijn oorspronkelijke schuldeiser zijn vordering overdraagt aan een bank of factormaatschappij. Laatstgenoemde
76
Art. 3:227 lid 1 BW.
77
Art. 3:246 lid 1 BW.
78 Onder meer om deze reden is Wibier van mening dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat een
onoverdraagbaarheidsbeding of verpandingsverbod goederenrechtelijk werkt. Ik verwijs hiervoor naar par. 2.5.2 van deze scriptie, waar in voetnoot 61 wordt verwezen naar de betreffende bijdrage.
79
Zie: Beekhoven van den Boezem 2003, p. 63-65.
schuldeisers zullen zich naar alle waarschijnlijkheid zakelijker opstellen jegens de schuldenaar dan welke andere schuldeiser dan ook. Zij zullen wellicht minder snel akkoord gaan met een voor de schuldenaar soepele betalingsregeling of sneller overgaan tot het treffen van incassomaatregelen bij het uitblijven van een betaling.
Voorts voorkomt een schuldenaar door middel van een onoverdraagbaarheidsbeding dat hij administratieve en boekhoudkundige kosten moet maken. De schuldenaar zal namelijk bij moeten houden aan wie hij bevrijdend moet betalen, wat kosten met zich meebrengt. Houdt een schuldenaar niet bij aan wie hij bevrijdend moet betalen, dan loopt hij het risico dat hij niet-bevrijdend aan de cedent betaalt en dus twee keer moet betalen. Hoewel de schuldenaar/cessus jegens de cedent een vordering uit onverschuldigde betaling kan instellen, kan worden betwijfeld of het instellen van een dergelijke vordering succesvol zal zijn. De bewijslast zal immers op de cessus rusten en lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat hij geen afdoende bewijs zal kunnen leveren. Daarnaast zal het instellen van een vordering uit onverschuldigde betaling proceskosten dan wel advocaatkosten met zich meebrengen. Het is mijns inziens daarom meer voor de hand liggend dat partijen het maken van administratieve en boekhoudkundige kosten zullen verkiezen boven het risico dat een vordering uit onverschuldigde betaling niet succesvol zal zijn.
Ook in de mogelijkheid tot verrekening ligt voor de schuldenaar een motief om een onoverdraagbaarheidsbeding op te nemen in de overeenkomst.81 Door overdracht van de vordering wordt deze immers beperkt ten opzichte van de situatie dat de vordering niet overgedragen wordt.82 Na overdracht kan de debiteur enkel een beroep doen op verrekening als de vordering die hij heeft op de oorspronkelijke schuldeiser voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering, of als de vordering reeds voor de cessie aan hem is opgekomen en opeisbaar was.
Een schuldeiser ondervindt geen voordeel van een onoverdraagbaarheidsbeding. Het levert voor hem zelfs nadelen op om rechthebbende te zijn van een onoverdraagbare vordering. Een schuldeiser beperkt zichzelf immers in zijn kredietmogelijkheden door akkoord te gaan met een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding.83
81
Orval, WPNR 2009(6823), par. 2.
82
Vgl. art. 6:127 met 6:130 BW.
3.3 Faillissement schuldeiser, last tot inning, beslaglegging, subrogatie en contractoverneming Door middel van een onoverdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking bereikt een schuldenaar dat een vordering niet overgedragen wordt. Hiermee beperkt hij dus de kans dat hij wordt geconfronteerd met een ander dan de oorspronkelijke schuldeiser. ‘Beperkt’, want hij voorkomt het niet, gezien de overige mogelijkheden dat een schuldenaar met een ander dan de oorspronkelijke schuldeiser kan worden geconfronteerd.
Een eerste mogelijkheid vindt plaats als de schuldeiser failliet gaat. In dat geval zal er een curator aangesteld worden die ten doel heeft de boedel te beheren en te vereffenen.84 Dit betekent dat de curator, ten behoeve van de boedel, kan overgaan tot inning van de vordering. Een tweede mogelijkheid is de last tot inning.85 Dit is een overeenkomst waarbij de lasthebber zich jegens de lastgever – in dit geval tevens schuldeiser – verplicht voor diens rekening een vordering te innen van een schuldenaar.86 De overeenkomst van lastgeving kan bepalen dat de lasthebber in eigen naam handelt, maar ook dat de lasthebber in naam van de lastgever handelt.87 Handelt een lasthebber in naam van de lastgever, dan zal hij alleen feitelijk worden geconfronteerd met de schuldenaar. Handelt de lasthebber evenwel in eigen naam, dan wordt de schuldenaar zowel feitelijk als juridisch geconfronteerd met een andere schuldeiser dan de oorspronkelijke.88 Dit komt doordat de lastgeving dan tevens een volmacht omvat.89 Een derde mogelijkheid wordt gevormd door de beslaglegging. Een schuldeiser kan de schuld van een schuldenaar aan hem op alle goederen van deze schuldenaar verhalen, behalve als de wet zich daartegen verzet.90 Dit betekent dat een schuldeiser zijn verhaal kan nemen op de vorderingen die zijn schuldenaar heeft op diens schuldenaar – hierna: de derde. Een tussen de derde en de schuldenaar geldend onoverdraagbaarheidsbeding beperkt deze mogelijkheid niet, aangezien dit beding niet voortvloeit uit de wet zoals bedoeld in artikel 3:276 BW.91 Een vierde mogelijkheid is subrogatie.92 In dat geval treedt een derde in de positie van de oorspronkelijke schuldeiser, omdat de derde de schuld die de schuldenaar op deze schuldeiser had, heeft voldaan.93 Een vijfde mogelijkheid is de mogelijkheid van contractoverneming, zoals in Coface/Intergamma het geval was tussen AFK Holland en AFK
84 Art. 68 lid 1 Fw. 85 Art. 7:414 BW. 86 Art. 7:414 lid 1 BW. 87 Art. 7:414 lid 2 BW. 88 Orval, WPNR 2009(6823), par. 4.1.
89 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/228. 90 Art. 3:276 BW.
91
Orval, WPNR 2009(6823), par. 4.2.
92
Art. 6:150 BW.
Duitsland.94 Vermoedelijk zal deze mogelijkheid zich in de praktijk echter niet snel voordoen, omdat de overdragende schuldeiser daarvoor de medewerking van zijn wederpartij - de schuldenaar – nodig heeft en dat nou juist de persoon is die niet tegenover een andere schuldeiser wenst te komen te staan.
3.4 Partijen die een belang hebben bij het niet verpandbaar maken van een vordering, dienen zulks expliciet overeen te komen.
Uit de vorige paragraaf blijkt dat er een aantal mogelijkheden is, waarbij een schuldenaar wordt geconfronteerd met een andere betalingsgerechtigde dan de oorspronkelijke schuldeiser. Door een onoverdraagbaarheidsbeding wordt slechts één van die mogelijkheden uitgesloten. Het belang van de schuldenaar bij een onoverdraagbaarheidsbeding weegt mijns inziens dan ook niet op tegen het belang van het handelsverkeer. Wat ik hierbij van belang acht, is dat partijen, in ieder geval sinds Oryx/Van Eesteren, de mogelijkheid hebben om expliciet de verpandbaarheid uit te sluiten.95 Als een partij het dusdanig van belang acht dat hij niet met een andere betalingsgerechtigde geconfronteerd wordt, dan is het in mijn optiek niet in lijn met dat belang dat die partij met zijn wederpartij niet expliciet overeenkomt dat een vordering niet verpandbaar is.96 Uit de partijbedoelingen vloeit mijns inziens dan ook voort dat een vordering die door middel van een partijbeding onoverdraagbaar is gemaakt, nog wel vatbaar is voor verpanding.97
94 Art. 6:159 BW. Zie verder: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/308. 95
R.o. 3.4.2.
96
Rb. Arnhem 19 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY9349, JOR 2013/219, m.nt. A. Steneker, r.o. 4.4.
Hoofdstuk 4 – Het overdraagbaarheidsvereiste in de wet
4.1 De tekst van de artikelen 3:81 en 3:228 BW
Artikel 3:81 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten kan vestigen. Enkele in de wet genoemde beperkte rechten zijn het recht van vruchtgebruik (artikel 3:201 BW), het hypotheekrecht (artikel 3:227 lid 1 BW) en de erfdienstbaarheid (artikel 5:70 lid 1 BW). Ook het recht van pand is een in de wet genoemd beperkt recht (artikel 3:227 lid 1 BW). Hierdoor kan het recht van pand gevestigd worden op een vordering, mits deze vordering zelfstandig en overdraagbaar is en het vestigen van een pandrecht erop binnen de grenzen van dat vorderingsrecht valt. Voorts bepaalt artikel 3:228 BW dat op alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn een pandrecht (of een recht van hypotheek) kan worden gevestigd. Zowel artikel 3:81 BW als 3:228 BW is in positieve zin geformuleerd. Dit houdt in dat deze bepalingen aldus zijn geformuleerd dat verpanding van vorderingen mogelijk is, indien deze vorderingen overdraagbaar zijn. Dit hoeft echter niet te betekenen dat dús onoverdraagbare vorderingen niet te verpanden zijn.98 Desalniettemin wordt uit de bepalingen 3:81 en 3:228 BW veelal afgeleid dat onoverdraagbare vorderingen tevens niet verpandbaar zijn.99 Maar waarom stelt de wetgever dit vereiste? En stelt de wetgever dit vereiste terecht? Beide vragen zullen in de volgende paragraaf beantwoord worden.
4.2 De gedachte van de wetgever achter het overdraagbaarheidsvereiste
In de Toelichting Meijers bij artikel 3:81 BW wordt het vestigen van een beperkt recht omschreven als:
“een beschikken over een gedeelte van de bevoegdheden, die aan hem, die het beperkt recht vestigt, toekomen. Mitsdien moet degene, die een beperkt recht vestigt, de bevoegdheid hebben over zijn recht te beschikken, met andere woorden zijn recht moet overdraagbaar zijn.” 100
98
Vgl. Biemans, MvV 2013/4, voetnoot 43.
99 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/25 & 2010/196; Beekhoven van den Boezem 2003, p. 97-98;
Goossens, MvV 2013/6, p. 182; Orval, WPNR 2009(6823), par. 4.3; Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 507; Spanjaard, Contracteren 2014/2, par. 3; Verdaas 2009, nr. 138; Vriesendorp, WPNR 1996(6211), p. 105.
Anders: Biemans, MvV 2013/4, p. 120; Rongen 2012, p. 716.
Uit de bovenstaande passage uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de artikel 3:81 en 3:228 BW zo moeten worden gelezen dat alleen overdraagbare vorderingen in aanmerking komen voor verpanding. Het recht van degene die een beperkt recht vestigt, moet namelijk overdraagbaar zijn.101 Daarnaast beschouwt de wetgever het vestigen van een beperkt recht als het afsplitsen en overdragen van een deel van de bevoegdheden die toekomen aan degene die het moederrecht heeft.102 Hieruit kan worden afgeleid dat overdracht van het moederrecht vereist is voor de vestiging van een beperkt recht. Gevolg van deze opvatting is dus dat een vordering overdraagbaar moet zijn om er een beperkt recht op te kunnen vestigen. Deze opvatting is evenwel bekritiseerd.103
Bij het vestigen van een pandrecht worden namelijk weliswaar bevoegdheden toegekend aan de pandhouder, maar deze bevoegdheden zijn geen van het moederrecht afgesplitste en overgedragen bevoegdheden.104 De bevoegdheden die de pandhouder door het vestigen van een pandrecht verwerft, zijn het recht om zich als separatist op een vordering te verhalen door de vorderingen uit te winnen en het recht zich met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen uit hetgeen is uitgewonnen.105 Dit zijn zelfstandige bevoegdheden die de pandhouder onafhankelijk van de rechthebbende van de vordering kan uitoefenen. Alle overige bevoegdheden die de rechthebbende van een vordering heeft met betrekking tot deze vordering blijven rusten bij de rechthebbende. Door het vestigen van een pandrecht krijgt de pandhouder bijvoorbeeld niet de bevoegdheid de vordering voor een tweede keer te bezwaren door er nog een pandrecht op te vestigen. De visie van de wetgever om het vestigen van een beperkt recht te beschouwen als een vorm van overdracht, is gezien het bovenstaande dus niet de juiste met betrekking tot de vestiging van een pandrecht.
Bovendien, al zou de visie van de wetgever wel juist zijn, maakt de wetgever er zelf een uitzondering op.106 Artikel 5:91 lid 1 BW bepaalt namelijk dat in de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen, welke beperking goederenrechtelijke werking heeft.107 Dit betekent dat de erfpacht dus onoverdraagbaar is indien de eigenaar geen toestemming heeft gegeven. Als gevolg hiervan kan dan op de erfpacht geen recht
101
T.M. Parl. Gesch. Boek 3, 5 en 6, p. 131.
102 Art. 3:8 BW. In deze bepaling wordt het moederrecht aangeduid als het ‘meeromvattende recht’. Ik zal
echter het woord moederrecht bezigen.
103
Beekhoven van den Boezem 2003, p. 101-102; Rongen 2012, nr. 585; Verdaas 2008, nr. 139; Vriesendorp,
WPNR 1996(6211), p. 106.
104 Rongen 2012, nr. 585. 105
Art. 3:227 BW.
106
Breeman & Houdijk, MvV 2014/6, p. 158.
van pand of hypotheek gevestigd worden.108 Desondanks valt in de wetsgeschiedenis te lezen, dat de mogelijkheid om het recht met beperkte rechten zonder toestemming van de eigenaar te bezwaren, ten volle blijft bestaan.109 Volgens de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW geldt hetzelfde voor het zelfstandig recht van opstal.
Overigens valt uit de literatuur tevens af te leiden dat, al zou de visie van de wetgever op het vestigen van een beperkt recht juist zijn, daaraan niet allerlei rechtsgevolgen verbonden zouden moeten worden. De gedachtegang van de wetgever dient slechts als hulpmiddel om te verduidelijken wat het pandrecht voor gevolgen heeft voor de rechthebbende van een vordering. Die wordt namelijk beperkt in het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden.110
4.3 Tussenconclusie: geen terecht overdraagbaarheidsvereiste
Uit het bovenstaande blijkt op basis van de tekst en ratio van artikel 3:81 en 3:228 BW dat krachtens partijbeding onoverdraagbare vorderingen tevens niet verpandbaar zijn, maar dat kan worden getwijfeld aan de reden die de wetgever heeft om het overdraagbaarheidsvereiste te stellen aan de verpanding. De wetgever beschouwt het vestigen van een beperkt recht namelijk als een vorm van overdracht111, terwijl het vestigen van een pandrecht enkel het verkrijgen van een recht van executie met voorrang voor een pandhouder tot gevolg heeft.112 De wetgever stelt het overdraagbaarheidsvereiste dus niet terecht.113 En al zou de wetgever het vereiste wel terecht stellen, dan maakt hij er zelf ook uitzonderingen op via de erfpacht (art. 5:91 lid 1 BW) en het zelfstandig recht van opstal (art. 5:104 lid 2 BW).114
108
Art. 3:228 BW.
109
MvA II Parl. Gesch. Boek 3, 5, 6, p. 395.
110 Vriesendorp, WPNR 1996(6211), p. 106; Rongen 2012, nr. 586. 111 T.M. Parl. Gesch. Boek 3, 5 en 6, p. 131.
112
Art. 3:227 lid 1 BW.
113
Vriesendorp, WPNR 1996(6211), p. 105.
Hoofdstuk 5 – Uitwinning van een verpande vordering
5.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk heb ik betoogd dat het overdraagbaarheidsvereiste weliswaar voortvloeit uit de artikelen 3:81 en 3:228 BW, maar dat de wetgever het vereiste niet terecht stelt voor zover de eis wordt betrokken op het vestigen van een pandrecht. Het vestigen van een pandrecht is namelijk niet aan te merken als een afsplitsing en overdracht van bevoegdheden van het moederrecht; een pandhouder krijgt het recht om een vordering met voorrang op andere schuldeisers uit te winnen. In dit hoofdstuk zal ik ingaan op deze uitwinning. Een vordering kan, in tegenstelling tot een zaak, op twee manieren uitgewonnen worden: door verkoop gevolgd door overdracht en door inning. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is de vraag of uit de uitwinning van een vordering een ratio voor het overdraagbaarheidsvereiste afgeleid kan worden.
5.2 Uitwinning door inning
Het doel van het vestigen van een pandrecht is om de pandhouder zekerheid te verschaffen tot voldoening van een vordering. De zekerheid wordt verschaft doordat de pandhouder bevoegd is zich met voorrang op andere schuldeisers te verhalen uit de opbrengst van de uitwinning van het verpande goed.115 Met betrekking tot zaken geldt dat uitwinning geschiedt door verkoop, gevolgd door een overdracht van de zaak aan de koper.116 Uit de opbrengst van de verkoop verhaalt de schuldeiser zich.
Bij de uitwinning van vorderingen ligt dit evenwel anders. Het komt in de praktijk zelfs zelden voor dat een vordering uitgewonnen wordt door verkoop en overdracht.117 Een vordering kan namelijk ook uitgewonnen worden door inning, mits de pandhouder aan de schuldenaar mededeling heeft gedaan van de verpanding.118 Voor de uitwinning van een vordering is overdraagbaarheid van de vordering dan ook niet vereist.119
Het kan evenwel zijn, dat inning van een vordering niet mogelijk is.120 Dit is het geval als de vordering niet opeisbaar is en als de vordering ook niet opeisbaar kan worden gemaakt door opzegging.121 115 Art. 3:227 lid 1 BW. 116 Art. 3:248 e.v. BW. 117 Vriesendorp, WPNR 1996(6211); Verdaas 2008, p. 110. 118 Art. 3:246 lid 1 BW. 119 Evenzo: Vriesendorp, WPNR 1996(6211).
Gevolg hiervan is, dat de pandhouder zich niet kan verhalen op het verpande goed. Een pandrecht zou dan krachteloos zijn. Voor die gevallen zou het terecht zijn dat de wetgever het overdraagbaarheidsvereiste stelt aan de verpanding van vorderingen.122 Verdaas wijst echter op het feit dat als de vordering niet opeisbaar is, dit ook de pandgever treft.123 Het gaat er volgens hem om dat de vordering op enig moment moet kunnen worden geïnd. Het feit dat een vordering oninbaar is, heeft naar mijn mening dus niet tot gevolg dat een onoverdraagbare vordering dus niet te verpanden is.
5.3 Voor inning is overdraagbaarheid van een vordering niet noodzakelijk
In tegenstelling tot zaken kunnen vorderingen ook uitgewonnen worden door inning. Voor inning van een vordering is geen overdraagbaarheid van de vordering vereist. Daarom ben ik van mening dat geen overdraagbaarheid van een vordering vereist zou moeten zijn voor de verpanding daarvan.124 Het feit dat een vordering niet opeisbaar is en dit ook niet kan worden gemaakt door opzegging, doet hier mijns inziens niet aan af125, omdat dit een eigenschap is van de vordering zelf en dus ook de pandgever treft.
121 Art. 3:246 lid 2 BW.
122 Beekhoven van den Boezem 2003, p. 105. 123
Verdaas 2008, p. 111.
124
Anders: Biemans, MvV 2013/4, par. 5.2.
Hoofdstuk 6 – De werking van het onoverdraagbaarheidsbeding in andere rechtsstelsels
6.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de vraag wat de werking is van onoverdraagbaarheidsbedingen in andere landen centraal staan. Ik zal het Duitse, Franse en Belgische rechtssysteem inzake de onoverdraagbaarheidsbedingen vergelijken met het Nederlandse. Ook zal ik het Nederlandse recht vergelijken met twee internationale regelingen: het cessieverdrag en het factoringverdrag.
6.2 Duitsland, Frankrijk, België
In Duitsland is het uitgangspunt – net als in Nederland – dat een vordering in beginsel overdraagbaar is. §398 van het Bürgerliges Gesetzbuch (hierna: BGB) bepaalt immers:
“Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.”
§399 BGB bepaalt verder:
“Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist [cursivering FK].”
Uit het door mij gecursiveerde deel van deze bepaling blijkt dat ‘Abtretung’ (cessie) kan worden uitgesloten door middel van een partijbeding. Uit de bepaling is verder af te leiden dat een vordering als gevolg van dat partijbeding niet overgedragen kan worden, waaruit ik opmaak dat het uitgangspunt is dat het beding goederenrechtelijk werkt.126 In het Handelsgesetzbuch (hierna: HGB) worden evenwel een aantal situaties uitgezonderd van dit uitgangspunt. Zo is in §354a HGB te lezen dat als partijen op grond van §399 BGB een onoverdraagbaarheidsbeding zijn overeengekomen dat de cessie dan niettemin geldig is, onder andere als tussen beide partijen van een ‘Handelsgeschäft’ sprake is. Een ‘Handelsgeschäft’ is een overeenkomst tussen kooplieden.127 Dit betekent dat als de
126 Evenzo: Beekhoven van den Boezem 2003, p. 191; Rongen 2012, nr. 564. 127
§343 HGB. Voorts bepaalt §354a (1) HGB dat indien de schuldenaar ‘eine juristische Person des öffentlichen
Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen’ is, een cessie ondanks een onoverdraagbaarheidsbeding, geldig is.
