Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De voetbalspeler. Een ‘zwakkere’ of professionele partij?
Naam: Fabian Wagenaar Studentnummer: 10783377
e-mailadres: fabianwagenaar@hotmail.com
Mastertrack: Arbeidsrecht (arbeid en sport) Begeleider: mr. R.C. Branco Martins Inleverdatum: 24 juli 2020
Abstract
Omdat er in de toepasselijke wet- en regelgeving in de relatie tussen de intermediair en voetbalspeler/club geen eenduidige lijn wordt getrokken met betrekking tot de kwalificatie van een voetbalspeler als natuurlijke persoon of professionele partij, brengt dit rechtsonzekerheid en juridische onjuistheid met zich mee. Dit onderzoek behandelt de vraag of de voetbalspeler gekwalificeerd dient te worden als een natuurlijke persoon of professionele partij. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt: dient een voetbalspeler te worden gekwalificeerd als een natuurlijke persoon of als een professionele partij?
Door middel van een literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en het afnemen van interviews is er tot een antwoord op de onderzoeksvraag gekomen.
Na onderzoek te hebben gedaan naar de achterliggende gedachten en doelstellingen van de toepasselijke wet- en regelgeving op de relatie tussen de intermediair en voetbalspeler/club, komen verschillende resultaten naar voren. In de WAADI wordt de voetbalspeler gezien als een ‘zwakkere’ partij die extra bescherming geniet volgens het Nederlandse arbeidsrecht en derhalve als natuurlijke persoon wordt gekwalificeerd. Uit verschillende bepalingen die verankerd liggen in de standaard vertegenwoordigingsovereenkomsten van de KNVB en Pro-Agent die zijn afgeleid uit artikel 7:400 e.v. Burgerlijk Wetboek, blijkt juist dat de
voetbalspeler gekwalificeerd dient te worden als professionele partij.1 Daarnaast heeft de
arbitragecommissie van de KNVB zich in verschillende uitspraken expliciet uitgesproken en bepaald dat de voetbalspeler handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Deze tegenstrijdigheid valt juridisch niet te verantwoorden.
Er kan momenteel geen eenduidig antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag of de voetbalspeler gekwalificeerd dient te worden als natuurlijke persoon of professionele partij. Er dient hiervoor een belangenafweging te worden gemaakt. Het is van belang dat de belanghebbende partijen tezamen om de tafel gaan zitten en tot een oplossing komen.
Mijns inziens is het aan te bevelen om de voetbalspeler te kwalificeren als professionele partij. Dit zal voor de praktijk de meest gunstigste oplossing bieden.
1
Bepalingen die betrekking hebben op de overeenkomst van opdracht zijn te vinden onder artikel 7:400 e.v. BW.
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen ... 5
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6
Hoofdstuk 2: De intermediair ... 8
2.1: Begrip ... 8
2.2: Geschiedenis ... 8
2.2.1: Bosman-arrest ... 8
2.2.2: De Players Agent Regulations (PAR) ... 9
2.2.3: Noodzaak tot regulering van de activiteiten van de intermediair ... 10
2.2.4: FIFA Regulations on Working with Intermediaries (RWWI) ... 11
2.3: De kwalificatie van de intermediair in relatie tot de speler en club ... 12
2.4: Toepasselijke regelgeving ... 14
Hoofdstuk 3: De voetbalspeler als natuurlijke persoon ... 15
3.1: WAADI ... 15
3.1.1: Toepassing van de WAADI ... 15
3.1.2: Af te leiden bepalingen uit de WAADI ... 17
3.1.3: Achtergrond artikel 3 lid 1 WAADI ... 18
3.2: Tussenconclusie speler als natuurlijke persoon ... 20
Hoofdstuk 4: De voetbalspeler als professionele partij ... 21
4.1: Overeenkomst van opdracht ... 21
4.1.1: Kwalificatie overeenkomst van opdracht ... 21
4.1.2: Toepassing bepalingen overeenkomst van opdracht op de vertegenwoordigingsovereenkomst ... 21
4.1.2.1: Opzeggingsbevoegdheid ... 21
4.1.2.2: Boetebeding ... 23
4.1.2.3: Schadevergoeding ... 23
4.2: Jurisprudentie van de arbitragecommissie van de KNVB ... 24
Hoofdstuk 5: Vergelijking ... 26
5.1: Belanghebbende partijen ... 26
5.1.1: Perspectief vanuit de clubs ... 26
5.1.2: Perspectief intermediairsvertegenwoordiging ... 27
5.1.3: Perspectief spelersvertegenwoordiging ... 27
5.2: Eigen inzicht en aanbevelingen voor de praktijk ... 28
Hoofdstuk 6: Conclusie ... 30 Bibliografie ... 32 7.1: Literatuurlijst ... 32 7.2: Reglementen/richtlijnen etc ... 34 7.3: Andere bronnen ... 35 7.4: Jurisprudentielijst ... 36
Lijst van gebruikte afkortingen
BVO’s Betaald Voetbal Organisaties
CHF Zwitserse Frank (munteenheid)
EC Europese Commissie
EP Europees Parlement
EU Europese Unie
FBO Federatie van betaald voetbal organisaties
FIFA De Fédération Internationale de Football Association
(Wereldvoetbalbond)
Het Hof Hof van Justitie van de Europese Unie
KNVB Koninklijke Nederlandse Voetbalbond
PAR Players Agent Regulations
RWWI Regulations on Working with Intermediaries
UEFA Union of European Football Association
(Europese voetbalbond)
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
1. Inleiding
Het was een kwestie van een paar seconden geweest en dan had niet Tottenham Hotspur,
maar Ajax sinds 23 jaar aan de aftrap gestaan van de Champions League finale in Madrid.2
Ondanks het mislopen van de Champions League finale had Ajax een historisch seizoen achter de rug. Door het succesvolle seizoen van Ajax stonden een aantal spelers in de belangstelling van Europese topclubs zodra de transferperiode aanving.
Onderstaand persbericht heeft betrekking op de transfer van de oud Ajax speler Matthijs de Ligt (hierna: De Ligt). De ligt was een van de spelers die in de belangstelling stond van Europese topclubs. De ligt werd in dit proces vertegenwoordigt door Mino Raiola.
“Mino Raiola is een even begenadigde als harde onderhandelaar. Hij weet keer op keer de beste financiële deal voor de speler en zichzelf eruit te slepen. Een belangrijk kenmerk van zijn handelswijze is dat Raiola eerst de toekomst van de speler zelf veilig stelt. In dit geval was de Italiaan al maanden in de weer met het beste contract voor Matthijs de Ligt.”3
De grens tussen sport als spel en sport als arbeid vervaagt steeds meer. Voetbalspelers (hierna: spelers) lijken meer en meer een product te worden.
Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst onderhandelen normaliter de werknemer en werkgever over de arbeidsvoorwaarden zoals die in het contract tot stand moeten komen. In de voetballerij worden professionele spelers daarentegen in de regel vertegenwoordigd door een tussenpersoon, ook wel intermediair of spelersmakelaar genoemd. Dit illustreert het bovenstaande persbericht waarin Mino Raiola als tussenpersoon voor De Ligt de onderhandelingen met zijn toekomstige werkgever/club (hierna: de club) uitvoert. Een intermediair is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die, al dan niet tegen een vergoeding, spelers en/of clubs vertegenwoordigt of wenst te vertegenwoordigen bij onderhandelingen betreffende de totstandkoming van spelerscontracten en/of overeenkomsten betreffende de overschrijving van spelers, zo volgt uit het reglement van de Koninklijke Nederlandse
Voetbalbond (hierna: KNVB).4 In de huidige reglementen wordt overwegend de term
intermediair gebruikt. In deze scriptie zal dan ook aansluiting worden gezocht bij de term intermediair.
Op de relatie tussen intermediair, speler en club zijn verschillende wet- en regelgeving van toepassing. Denk bijvoorbeeld aan de standaard vertegenwoordigingovereenkomsten van de
KNVB en Pro-Agent5, jurisprudentie van de arbitragecommissie van de KNVB en daarnaast
ook het Nederlandse (arbeids)recht. Uit de toepasselijke wet- en regelgeving kan echter niet eenduidig worden afgeleid wat de positie van de speler is in relatie met zijn intermediair en club. Dient de speler gekwalificeerd te worden als een natuurlijke persoon waardoor hij als ‘zwakkere’ partij volgens het Nederlandse arbeidsrecht extra bescherming geniet? Of dient de speler gekwalificeerd te worden als een professionele partij? Het is niet mogelijk om de speler als natuurlijke persoon én professionele partij te kwalificeren. Er dient één lijn getrokken te worden.
2
NOS.nl 1 juni 2019.
3
Jansen, AD.nl 10 juli 2019.
4
KNVB, Reglementen bondsvergadering, januari 2020, p. 105.
In deze scriptie wordt onderzocht of de speler gekwalificeerd dient te worden als natuurlijke persoon of als professionele partij. Er wordt gekeken wat de meest begunstigde uitkomst zal bieden en of dat zich rechtvaardigt in de praktijk.
De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Dient een voetbalspeler te worden gekwalificeerd als een natuurlijke persoon of als een professionele partij?
Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, wordt er gebruik gemaakt van literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en het afnemen van interviews.
Eerst wordt er gekeken naar de intermediair. Wat is een intermediair, wat is zijn positie in de relatie met de speler en club en welke wet- en regelgeving zijn op deze relaties van toepassing.
Daarna worden de bepalingen waarin de speler als natuurlijke persoon dan wel als professionele partij wordt aangemerkt naar voren gehaald en nader onderzocht. Er zal onder andere gekeken worden naar de wetsgeschiedenis, de memorie van toelichting en de bedoeling van deze bepalingen. De uitkomsten van deze bevindingen zullen naast elkaar worden gelegd en worden afgewogen.
In dit onderzoek zal slechts worden ingegaan op de kwalificatie van de speler zoals deze in Nederland is geregeld met betrekking tot het betaald voetbal.
In hoofdstuk 2 wordt er ingezoomd op de intermediair. In hoofdstuk 3 worden de bepalingen waarin de speler als natuurlijke persoon wordt aangemerkt naar voren gehaald en nader onderzocht. In hoofdstuk 4 worden de bepalingen waarin de speler als professionele partij wordt aangemerkt naar voren gehaald en nader onderzocht. Vervolgens zal in hoofdstuk 5 de bevindingen uit hoofdstuk 3 en 4 met elkaar worden vergeleken. Tot slot wordt het onderzoek afgesloten met een conclusie in hoofdstuk 6.
2. De intermediair
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden of een speler gezien dient te worden als een natuurlijke persoon of een professionele partij, is het van belang om eerst stil te staan bij de intermediair. Er wordt ingegaan op het begrip intermediair, de geschiedenis en het belang van intermediairs, wat zijn positie is in de relatie met de speler en de club en welke regels en bepalingen op deze relaties van toepassing zijn.
2.1 Begrip
De letterlijke betekenis van intermediair is: ‘bemiddelaar’, zo volgt uit het Van Dale
woordenboek.6 In de context van de voetbalsport worden er meerdere uitwisselbare definities
gegeven.
Zoals in de inleiding al naar voren kwam volgt uit het reglement intermediairs van de KNVB (wat is vastgesteld in de bondsvergadering) dat een intermediair een natuurlijk persoon of rechtspersoon is die, al dan niet tegen een vergoeding, spelers en/of clubs vertegenwoordigt of wenst te vertegenwoordigen bij onderhandelingen betreffende de totstandkoming van
spelerscontracten en/of overeenkomsten betreffende de overschrijving van spelers.7
In Player’s Agents Worldwide: Legal Aspects wordt een vergelijkbare definitie gegeven van het begrip intermediair. Hier wordt het begrip als volgt omschreven: “Een spelersmakelaar is een persoon die bevoegd is om namens iemand anders op te treden bij onderhandelingen met
een derde partij.”8
Volgens de leden van Pro-Agent zijn de activiteiten die behoren tot de uitoefening van het beroep van een intermediair met betrekking tot het betaald voetbal het volgende:
“De spelersmakelaar begeleidt en adviseert clubs en spelers rondom het aangaan en uitvoeren van arbeidsovereenkomsten. De spelersmakelaar dient, direct dan wel indirect, doch aantoonbaar, de volgende diensten aan te kunnen bieden: Juridisch advies; Fiscaal advies; Financieel advies; Arbeidsbemiddeling; Carrièreplanning; (mental) Coaching. De spelersmakelaar beschikt over een professioneel netwerk in het internationale voetbal. Spelersmakelaar is een uniek beroep, een spelersmakelaar is een ondernemer en een all round manager op voetbaltechnisch gebied in de internationale arbeidsmarkt van de voetbalsector en een career manager van de speler.”9
2.2 Geschiedenis
2.2.1 Bosman-arrest
In het betaald voetbal wordt al lange tijd gebruik gemaakt van intermediairs. De opkomst van het beroep van de intermediair hangt nauw samen met de ontwikkeling van de positie van de (professionele) voetballer en het internationale transfersysteem. Deze ontwikkeling deed zich
6
‘intermediair’, vandale.nl.
7
KNVB, Reglementen bondsvergadering, januari 2020, p. 105.
8
Parrish, Siekmann, Soek & Martins 2007, p. 1.
met name voor na het baanbrekende Bosman-arrest. In de situatie voordat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) uitspraak had gedaan in het Bosman-arrest, kon de voormalige club een transfervergoeding eisen van de nieuwe club bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst wanneer het contract van de speler was afgelopen. In het Bosman-arrest
heeft het Hof de 3+2 regel10 afgeschaft en werd de betaling van een transfervergoeding na
afloop van spelerscontracten verboden voor transfers binnen de Europese Unie (hierna: EU). Het Hof achtte dit systeem in strijd met het vrij verkeer van werknemers wat zijn grondslag
vindt in artikel 45 van het Verdrag van de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).11
Vanaf dat moment waren spelers vrij om aan het einde van hun contract over te gaan naar een andere club zonder dat er een transfervergoeding betaald hoefde te worden.
De Bosman uitspraak resulteerde in een grote migratie van EU-spelers naar andere clubs en nationale competities binnen de EU. Doordat er na het aflopen van spelerscontracten geen transfervergoeding meer betaald hoefde te worden, hadden spelers een sterke onderhandelingspositie en konden zij hogere salarissen vragen. Dit leidde tot grote concurrentie op arbeidsvoorwaarden tussen clubs. Als reactie op de stijgende salariskosten en het feit dat de beperking op het opstellen van EU-werknemers verviel, gingen clubs op zoek naar ‘goedkope’ arbeidskrachten uit landen buiten de EU. Hierdoor intensiveerde de ‘import’
van spelers uit bijvoorbeeld Afrika en Zuid-Amerika naar de EU.12 De arbeidsmarkt in het
voetbal werd steeds meer internationaal en clubs konden uit een veel groter gebied spelers werven.
Daarnaast resulteerde de Bosman uitspraak in het aangaan van steeds meer langlopende tijdelijke contracten. Hiermee wilden clubs voorkomen dat spelers aan het einde van hun contract ‘transfervrij’ vertrekken. Door deze langlopende tijdelijke contracten wilden clubs bewerkstelligen om een alternatieve transfersom te ontvangen in de vorm van een schadevergoeding wegens een voortijdig contractbreuk. Dit vertaalde zich in een systeem van het betalen van vergoedingen van de nieuwe club aan de oude club van de speler wegens het
voortijdig beëindigen van contracten voor bepaalde tijd.13
Ook wilden clubs door middel van clausules in de contracten spelers kunnen binden en bepaalde vergoedingen garanderen. Hierdoor werden contracten steeds complexer. Door de toenemende complexiteiten in contracten hebben de actoren in deze markt (denk vooral aan spelers, maar ook de clubs) behoefte aan ondersteuning. Aangezien de spelers, zeker in het begin van hun carrière, jong en onervaren zijn, werd de professionele begeleiding van de loopbaan van een speler noodzakelijker. Het gevolg hiervan was een explosieve groei van het
beroep van de intermediair.14
2.2.2 De Players Agent Regulations (PAR)
Om het beroep van intermediair uit te mogen oefenen, dienden gegadigden een FIFA licentie te hebben. Om een FIFA licentie te bemachtigen diende er een mondeling examen afgelegd te worden dat werd afgenomen door de nationale voetbalbonden. Na het behalen van het
10
De “3+2-regel” houdt in dat er maar een beperkt aantal buitenlandse spelers in een wedstrijd van de nationale competitie mogen worden opgesteld. Bijvoorbeeld dat in een officiële wedstrijd van een nationale competitie van de UEFA slechts drie buitenlandse spelers mogen worden opgesteld. Daarnaast mochten nog twee buitenlandse spelers worden opgesteld, die door te voldoen aan bepaalde voorwaarden met een binnenlandse speler gelijk werden gesteld (vijf seizoenen ononderbroken in het land van de club voetballen, waarvan drie in de jeugdopleiding).
11
HvJ EU 15 december 1995, C-415/93, ECLI:EU:C:1995:463 (Bosman).
12
Jellinghaus & Hahn 2018, p. 263.
13
Jellinghaus & Hahn 2018, p. 263.
examen, in combinatie met een bankgarantie van CHF 200.000 en een verklaring van goed
gedrag, gaf de FIFA een licentie af en kon de intermediair zijn beroep uitoefenen.15
Door de explosieve groei van het aantal intermediairs en de internationale transfers van spelers na het Bosman-arrest, kwam er een vernieuwd licentiesysteem in 2001. In plaats van een mondeling examen wat voorheen het geval was, ging het nieuwe licentiesysteem gepaard met een schriftelijk examen. Daarnaast werd de licentie niet meer door de FIFA afgegeven, maar door de nationale voetbalbonden.
In 2008 kam er een nieuwe versie van het licentiesysteem die voortborduurde op het licentiesysteem van 2001. De 2008 Players Agent Regulations (PAR) kenmerkt zich door de volgende bepalingen. De PAR 2008 bepaalde dat alleen erkende intermediairs als zodanig het beroep als intermediair uit konden oefenen. Advocaten en eerstelijns familieleden waren echter wel vrijgesteld van een licentieplicht, mits zij niet onder de jurisdictie van de FIFA vielen. Daarnaast moest de intermediair na het behalen van het schriftelijk examen een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten en gedragscode ondertekenen. De intermediair was verder verplicht om een schriftelijke vertegenwoordigingsovereenkomst af te sluiten met de speler die hij vertegenwoordigde. Deze vertegenwoordigingsovereenkomst had een maximale
duur van twee jaar en diende gedeponeerd te worden bij de nationale voetbalbond.16 De
licentie had een duur van vijf jaar en kon worden verlengd door het behalen van een herexamen. Ook kwam er een uiteenzetting van de wijze van betaling van intermediairs en een sanctiesysteem bij het niet naleven van de bepalingen in de PAR door intermediairs,
spelers en clubs.17
2.2.3 Noodzaak tot regulering van de activiteiten van de intermediair
In 2005 deed het Hof uitspraak in een zaak die was aangespannen door de intermediair
Laurent Piau (hierna: Piau).18 Piau stelde dat de FIFA in strijd handelde met het vrij verkeer
van diensten door regels (afkomstig uit de PAR) op te leggen op de activiteiten van de intermediair. Deze regels hadden betrekking op de wijze van betaling aan intermediairs, het ondertekenen van gedragscodes en het stellen van eisen aan contracten. Volgens Piau maakte de FIFA misbruik van haar machtspositie en handelde daarom in strijd met artikel 102 VWEU. Het Hof oordeelde dat ondanks de dominante positie van de FIFA op de markt van dienstverlening van intermediairs, er geen sprake was van misbruik van die dominante positie. Door middel van het licentiesysteem wordt de mededinging niet uitgeschakeld. Daarnaast oordeelde het Hof dat er een groot belang wordt gehecht aan de spelers die bescherming nodig hebben. Het Hof verwoorde zijn standpunten als volgt: “de professionalisering en morele verheffing van de activiteit van spelersmakelaars zijn noodzakelijk om de spelers, die een loopbaan van korte duur hebben, te beschermen, mede in aanmerking genomen dat de mededinging door het licentiesysteem niet uitgeschakeld wordt, nationale regelgeving nagenoeg geheel ontbreekt en het niet bestaan van een collectieve organisatie van
spelersmakelaars.”19
Zoals het Hof in de zaak Piau aangeeft is het noodzakelijk om het beroep van de intermediair te reguleren. De intermediair oefent zijn werkzaamheden uit in een sector waar veel geld in
15
Jellinghaus & Hahn 2018, p. 265.
16 Artikel 19 PAR. 17
Jellinghaus & Hahn 2018, p. 265/266.
Branco Martins, Tijdschrift voor Sport & Recht 2011.
18
HvJ EU 26 januari 2005, T-193/02, ECLI:EU:T:2005:22 (Piau).
omgaat. Voetballers zijn hierdoor een kwetsbare groep omdat ze over het algemeen zeer jong en soms zelfs minderjarig zijn. Dit brengt wanpraktijken als misbruik van jonge (minderjarige) spelers met zich mee. Daarnaast is regulering noodzakelijk omdat de loopbaan van spelers relatief kort is, er nagenoeg geen nationale wetgeving bestond op dit terrein en een collectieve organisatie van intermediairs ontbrak. De spelers diende de bescherming te hebben die zij nodig hadden door middel van regulering van het beroep van de intermediair.
Naast het Hof en de FIFA zijn er meerdere partijen die het noodzakelijk achten om de activiteiten van de intermediair te reguleren. Zo oefende het Europees Parlement (hierna: EP) naar aanleiding van twee rapporten druk uit op de Europese Commissie (hierna: EC) om over
te gaan tot strikter reguleren van de activiteiten van de intermediair.20 Naast het EP
ondersteunde de UEFA een rapport uit 2006: ‘The Independent European Sport Review’.21
Uit zowel de rapporten van het EP als ‘The Independent European Sport Review’ putten het EP en de UEFA argumenten om de activiteiten van de intermediair strikt(er) te reguleren. Deze argumenten komen neer op wanpraktijken in de sector en bestaan onder andere uit corruptie, witwassen van geld en uitbuiting van minderjarige spelers.
Naar aanleiding van bovenstaande bevindingen heeft de EC deze wanpraktijken opgenomen
in het Witboek over sport in 2007.22 De doelstelling van het Witboek over sport is “het geven
van een strategische oriëntatie op de rol van sport in Europa, het aanmoedigen van het debat over specifieke problemen, het vergroten van de zichtbaarheid van sport in EU-beleidsvorming en het bewust maken van de behoeften en specifieke kenmerken van de
sector.”23 Door deze publicatie is er een studie naar intermediairs binnen de EU verricht en in
2009 gepubliceerd.24 Hieruit vloeide voort dat de vermeende wanpraktijken rondom de
activiteiten van intermediairs leiden tot een aanbeveling voor striktere en juridisch solide regulering.
2.2.4 FIFA Regulations on Working with Intermediaries (RWWI)
Uit bovenstaande paragraaf is duidelijk geworden dat er een grote behoefte bestond om de activiteiten van de intermediair goed te controleren. De behoefte op het controleren van de activiteiten van de intermediair en de bescherming van spelers ontstond vanwege de wanpraktijken die aan het licht kwamen en betrekking hebben op corruptie, witwassen van geld en uitbuiting van minderjarige spelers.
Naar aanleiding van een onderzoek van de FIFA zou blijken dat slechts 25% tot 30% van de transfers werd bemiddeld door intermediairs met een licentie. Daarnaast kon de FIFA niet bewerkstelligen om haar licentiesysteem te implementeren in verband met de tegenstrijdige
20
Europees Parlement, Resolution of the European Parliament on the Future of Professional Football in Europe, A6-0036/2007, 2007 (Belet-rapport). Zie ook Europees Parlement, Resolution of May 8 2008 on the White Paper on Sport (2007/2261(INI)), The Mavrommatis Report.
21
J.L. Arnaut, Independent European Sport Review 2006, te raadplegen via [http://eose.org/wp- content/uploads/2014/03/independant_european_sports_review1.pdf].
22
Commission of the European communities, ‘White Paper on Sport’, Brussel: 2007, te raadplegen via [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52007DC0391&from=NL].
23 Jellinghaus & Hahn 2018, p. 269.
Commission of the European communities, ‘White Paper on Sport’, Brussel: 2007, te raadplegen via [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52007DC0391&from=NL].
24
De studie is te vinden op http://ec.europa.eu/assets/eac/sport/library/studies/study-sports-agents-in-eu.pdf.
nationale wetgevingen van de vele verschillende voetbalbonden. Ook zou het systeem van
niet-gelicentieerde intermediairs naast gelicentieerde intermediairs oncontroleerbaar zijn.25
De FIFA ging over tot een nieuw systeem wat in 2015 zijn intrede deed. De PAR 2008 werd vervangen door de FIFA Regulations on Working with Intermediairs (RWWI).
De regelingen uit de RWWI bevatten minimumbepalingen die de nationale voetbalbonden dienen te implementeren, behoudens strijd met nationale wetgeving. De nationale voetbalbonden dienen de minimumbepalingen te garanderen en kunnen daarnaast verder gaan door strengere regelgeving te maken. Er was daarnaast ook geen termijn opgelegd waarbinnen de regelingen uit de RWWI geïmplementeerd diende te worden. Hierdoor ontstond er een
grote diversiteit aan regelgeving tussen de verschillende nationale voetbalbonden.26
Andere kenmerken die de RWWI met zich meebrengt is dat er geen examen meer hoeft te worden afgelegd en een licentie niet meer nodig is. Iedereen kan hierdoor de activiteiten van een intermediair uitoefenen en de partijen die gebruik maken van de intermediair zijn verantwoordelijk voor het feit of de intermediair zich wel aan alle regelgeving en wetten houdt. Wel dient de intermediair een intermediairsverklaring te ondertekenen, waarin onder andere wordt verklaard dat de intermediair relevante documenten inzichtelijk maakt voor de
nationale voetbalbond.27 Ook dient de intermediair verplicht een
vertegenwoordigingsovereenkomst te sluiten met de speler of club waarvoor hij gaat
werken.28 Daarnaast wil de FIFA met Artikel 7 RWWI het risico beperken dat spelers worden
uitgebuit door hun tussenpersonen. Daarom is er een limiet gesteld aan de vergoeding die aan intermediairs moet worden betaald: 3% van het bruto-inkomen van de speler (in geval van het bedingen van een arbeidsovereenkomst) of van de overdracht compensatie (in geval van het sluiten van een overdrachtsovereenkomst).
De nationale voetbalbonden dienen zelf een sanctioneringssysteem op te zetten voor intermediairs, spelers en clubs bij het overtreden van de bepalingen uit de RWWI.
Uit bovenstaande komt naar voren dat de focus van de FIFA is verplaats van het reguleren van de intermediairs in brede zin, naar enkel het reguleren van de activiteiten van de intermediair bij een transfer. Er wordt enkel nog gekeken naar de activiteiten van de intermediair in transferzaken tussen de primair geadresseerden van de FIFA: de nationale voetbalbonden, de clubs en de spelers.
2.3 De kwalificatie van de intermediair in relatie tot de speler en club
Sinds de Laseroms uitspraak in 1967 is er een einde gekomen aan alle onduidelijkheid en
discussie over de kwalificatie van de relatie tussen de speler en zijn werkgever, de club.29 In
deze uitspraak heeft het kantongerecht te Rotterdam bepaald dat de relatie tussen de speler en zijn club gekwalificeerd wordt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 610 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast is in artikel 4 lid 2 van de cao contractspelers betaald voetbal Nederland 2017-2021 bepaald dat de werkgever (BVO/ de club) verplicht is om met iedere werknemer schriftelijk en in drievoud een individuele arbeidsovereenkomst
25
Presentatie O. Ongaro, Current Initiatives on Good Governance in Football, Brussel, 2011.
26 Jellinghaus & Hahn 2018, p. 275.
Branco Martins, Tijdschrift voor Sport & Recht 2011.
27
Zie annex 1 en 2 bij de RWWI.
28
Artikel 5 RWWI.
aan te gaan waarin deze cao van toepassing wordt verklaard. Ook in artikel 53 uit het reglement Betaald Voetbal van de KNVB blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst
tussen de speler en zijn werkgever, de club.30
De intermediair is als tussenpersoon een derde partij die bevoegd is om namens een ander (de speler en/of club) op te treden en betrokken is bij onderhandelingen en de totstandkoming van spelerscontracten en/of overeenkomsten betreffende de overschrijving van spelers. De relatie tussen de intermediair en speler en/of club kan niet gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst. Hiervoor moet namelijk aan drie voorwaarden voldaan zijn zoals deze in de wet zijn geregeld in artikel 610 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te weten het verrichten van arbeid tegen betaling van loon en er moet sprake zijn van een gezagsverhouding. Daarnaast dient men te kijken naar de partijbedoeling. In het Groen/Schoevers arrest formuleerde de Hoge Raad dat “wat tussen partijen heeft te gelden bepaald wordt door hetgeen zij bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij dient rekening te worden
gehouden met de maatschappelijke positie van de partijen.”31
Alle factoren dien je naar de omstandigheden van het geval af te wegen om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven reeds aan de orde kwam werd in het Laseroms arrest bepaald dat de relatie tussen de speler en zijn club als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd.
De relatie tussen de intermediair en speler en/of club kan echter niet als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd omdat niet aan alle voorwaarden is voldaan. Als tussenpersoon verricht de intermediair arbeid tegen betaling van loon. Echter wanneer de intermediair als tussenpersoon optreedt ten behoeve van de speler ontvangt hij geen loon van de speler zelf,
omdat dat bij wet verboden is.32 Daarnaast is er geen sprake van een gezagsverhouding
(hoewel hierover te discussiëren valt) en gaat de partijbedoeling hier niet op. De intermediair en speler en/of club hebben nooit de bedoeling gehad om hun relatie als arbeidsovereenkomst
aan te merken of hier feitelijk uitvoering aan gegeven.33
De relatie tussen de intermediair en speler en/of club moet daarentegen gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht, in het bijzonder de bemiddelingsovereenkomst. In dit geval verbindt de opdrachtnemer, de intermediair, zich jegens de opdrachtgever, de speler en/of club, om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de opdrachtgever. De overeenkomst van opdracht is niet aan te merken als een arbeidsovereenkomst en betreft niet het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven
van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.34 In die zin wordt de
overeenkomst van opdracht nog steeds als een restcategorie gezien.35
Aangezien de relatie tussen de intermediair en de speler en/of club gekwalificeerd wordt als een overeenkomst van opdracht is titel 7 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing op hun onderlinge relatie.
30
KNVB, Reglement Betaald Voetbal, januari 2020.
31 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers). 32
Zie artikel 3 lid 1 WAADI.
33
Hof ’s-Hertogenbisch 19 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3105. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers).
34
Schelhaas & Verheij 2019.
35
Kortmann, De Leede & Thunnissen 1994, p. 34 en 44. Boot (thesis Leiden), 2005.
2.4 Toepasselijke regelgeving
Op de relatie tussen de intermediair en de speler is verschillende wet- en regelgeving van toepassing. Zoals hierboven reeds is aangemerkt, kan de relatie tussen de intermediair en de speler gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht. Dit maakt dat de artikelen uit het Burgerlijk Wetboek betreffende de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn op de relatie tussen de intermediair en de speler/club.
Naast de toepasselijke wetgeving uit het Burgerlijk Wetboek betreffende de overeenkomst van opdracht, is er meer wet- en regelgeving van toepassing op de relatie tussen de intermediair en de speler/club. Zo is de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB en Pro-Agent van toepassing. Maar ook de bepalingen die volgen uit het Nederlandse arbeidsrecht, regelgeving van de UEFA en FIFA en jurisprudentie (welke onder andere volgt uit uitspraken van de arbitragecommissie van de KNVB).
De standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB ziet op de relatie tussen de
intermediair en speler/club.36 Deze vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB ziet met
name op het registreren van de arbeidsovereenkomst van de speler. Hierin zijn bepalingen opgenomen die onder andere zijn af te leiden uit bindende wet- en regelgeving zoals de bepalingen die voortvloeien uit de overeenkomst van opdracht. Ook zijn er bepalingen opgenomen die voortvloeien uit de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI), welke ook van toepassing zijn op de relatie tussen intermediair en speler/club. Naast de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB, is de standaard
vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent (in zekere zin) van toepassing.37 Pro-Agent
is een erkende vakvereniging die de belangen van de intermediairs behartigd. Veel leden van Pro-Agent gebruiken een variant van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst. Deze standaard vertegenwoordigingsovereenkomst sluit de intermediair met de speler en ziet dan ook puur op de relatie tussen de intermediair en de speler.
Ook bepalingen die van bovenaf worden opgelegd, wordt door de KNVB in de nationale reglementen geïmplanteerd en zijn in die zin van toepassing. Denk daarbij aan regelgeving van de UEFA en FIFA die door de KNVB worden geïmplementeerd in de nationale
reglementen.38
Als laatste is jurisprudentie van toepassing op de relatie tussen de intermediair en speler. Hierbij moet vooral gedacht worden aan uitspraken van de arbitragecommissie van de KNVB.
36
KNVB standaard vertegenwoordigingsovereenkomst.
37
Pro-agent standaard vertegenwoordigingsovereenkomst.
38
KNVB, Reglement Intermediairs, januari 2020, art. 6 lid 3. KNVB standaard vertegenwoordigingsovereenkomst, art. 2.
3. De voetbalspeler als natuurlijke persoon
Zoals in het voorgaande hoofdstuk naar voren kwam, zijn er meerdere bepalingen en regels van toepassing op de relatie tussen intermediair, speler en club. Denk bijvoorbeeld aan de
standaard vertegenwoordigingovereenkomsten van de KNVB en Pro-Agent,
geïmplementeerde regelgeving van de UEFA en FIFA, jurisprudentie van de arbitragecommissie van de KNVB en daarnaast ook het Nederlandse overeenkomsten- en arbeidsrecht. Uit deze regels en bepalingen kan echter niet eenduidig worden afgeleid wat de positie van de speler is in relatie met zijn intermediair en de club. Dient de speler gekwalificeerd te worden als een natuurlijke persoon waardoor hij als ‘zwakkere’ partij volgens het Nederlandse arbeidsrecht extra bescherming geniet? Of dient de speler gekwalificeerd te worden als een professionele partij?
In dit hoofdstuk wordt er gekeken naar de bepalingen uit de toepasselijke wet- en regelgeving die zien op de speler die als natuurlijke persoon wordt gekwalificeerd.
3.1 WAADI
3.1.1 Toepassing van de WAADI
Naast de verenigingsrechtelijke regels krijgen intermediairs ook te maken met wetgeving op het gebied van het Nederlandse arbeidsrecht. Zo bepaalt artikel 5 lid 1 onder g van het KNVB reglement intermediairs dat een intermediair verplicht is te voldoen aan de toepasselijke wetgeving, waaronder de wetgeving betreffende arbeidsbemiddeling. In Nederland is de wetgeving betreffende arbeidsbemiddeling neergelegd in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI). Indien er sprake is van arbeidsbemiddeling zoals genoemd in de WAADI, dan zijn de regels inzake deze wet van toepassing. Het is de vraag of de activiteiten van de intermediair met betrekking tot het betaald voetbal gekwalificeerd kunnen worden als arbeidsbemiddeling in de zin van de WAADI. De memorie van toelichting bij de WAADI brengt geen duidelijkheid met zich mee over welke activiteiten onder het begrip arbeidsbemiddeling kunnen worden gebracht.
In de WAADI wordt het begrip arbeidsbemiddeling als volgt gedefinieerd: “dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd”.39
Een eerste voorwaarde die uit de definitie van het begrip arbeidsbemiddeling volgt, is dat de intermediair zijn diensten uitoefent ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’. Er is sprake van uitoefening van beroep of bedrijf indien er sprake is van een economische activiteit die
gericht is op het behalen van winst.40 Voor de uitoefening van zijn activiteiten wordt de
intermediair beloond (gericht op het behalen van winst) en bijgevolg een economische
39
Artikel 1 lid 1 sub b WAADI.
40
Van Drongelen, Tijdschrift voor Sport & Recht 2011, afl. 2, p. 51. Van Drongelen & Fase 2005, p. 41.
activiteit van dienstverrichting.41 Er kan dus gezegd worden dat een intermediair zijn diensten uitoefent ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’.
Ten tweede dient er sprake te zijn van dienstverlening (arbeidsbemiddeling) ten behoeve van een werkgever (de club), een werkzoekende (de speler), of beiden. Hoever het begrip arbeidsbemiddeling reikt en welke activiteiten van de intermediair onder de WAADI vallen, is nog niet helemaal duidelijk. De arbitragecommissie van de KNVB oordeelde dat onder arbeidsbemiddeling het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst valt. Daarnaast valt ook het openbreken van een bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het opnieuw aangaan van de arbeidsovereenkomst op andere voorwaarden en/of voor een andere
termijn onder arbeidsbemiddeling in de zin van de WAADI.42 Ook Van Drongelen is van
mening dat er bij het verlengen van een arbeidsovereenkomst (anders dan door een eenzijdig optiebeding) sprake is van arbeidsbemiddeling. Dus ook het louter bijstaan van de speler bij het verlengen van zijn arbeidsovereenkomst (het gaat dan niet om het contact leggen tussen de speler en de club, maar om het onderhandelen over nieuwe arbeidsvoorwaarden), kan onder
arbeidsbemiddeling in de zin van WAADI worden begrepen.43 De federatie van betaald
voetbal organisaties (FBO) stelt echter in een model voor een commissieovereenkomst tussen de intermediair en de club het volgende: ‘in dit artikellid is vastgelegd dat het betalen van een vergoeding slechts verplicht is voor zover de door de spelersmakelaar verrichte diensten te bestempelen zijn als arbeidsbemiddeling in de zin van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI), dan wel als onderhandelingen betreffende de inhoud van de tussen
de speler en club gesloten arbeidsovereenkomst’.44
Ten derde is het van belang dat er een totstandkoming van een arbeidsovereenkomst wordt beoogd. In paragraaf 2.3 kwam reeds naar voren dat er een contractuele relatie bestaat tussen
de speler en de club.45 Naast de Laseroms uitspraak is in artikel 4 lid 2 van de cao
contractspelers betaald voetbal Nederland 2017-2021 bepaald dat de werkgever (BVO/de club) verplicht is om met iedere werknemer schriftelijk en in drievoud een individuele arbeidsovereenkomst aan te gaan waarin deze cao van toepassing wordt verklaard. Ook in artikel 53 uit het reglement Betaald Voetbal van de KNVB blijkt dat er sprake is van een
arbeidsovereenkomst tussen de speler en zijn werkgever, de club.46
De activiteiten van de intermediair kunnen, voor zover ze betrekking hebben op het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst, aangemerkt worden als arbeidsbemiddeling in de zin van de WAADI.
41
HvJ EU 26 januari 2005, T-193/02, ECLI:EU:T:2005:22 (Piau), r.o. 73.
42 Arbitragecommissie KNVB 19 december 2011, arbitraal vonnis nr. 1299 (De Besloten Vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid Ger Lagendijk Players’ Agent B.V. / Saïdi Ntibazonkiza).
43
Van Drongelen, Tijdschrift voor Sport & Recht 2011, afl. 2, p. 51.
Van den Wijngaard (doctoraalscriptie Tilburg), 2013.
44
FBO, ‘Toelichting Commissieovereenkomst mei 2013’, te raadplegen via [www.fbo.nl], artikel 1.2.
45
Van Drongelen, Tijdschrift voor Sport & Recht 2011, afl. 2, p. 51. Van Drongelen, Tijdschrift voor Sport & Recht 2010, afl. 1, p. 1 e.v. Bungener & Verhulp, ArbeidsRecht 2004, afl. 12, p. 8 e.v.
Lankers 2009, p. 23.
Van den Wijngaard, Tijdschrift voor Sport & Recht 2013.
3.1.2 Af te leiden bepalingen uit de WAADI
In voorgaande paragraaf is uiteengezet dat de activiteiten van de intermediair, voor zover deze activiteiten betrekking hebben op het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst, aangemerkt worden als arbeidsbemiddeling in de zin van de WAADI. De WAADI is dus van toepassing op de relatie tussen de intermediair en de speler en club. Dit is terug te zien in meerdere bepalingen die van toepassing zijn bij de arbeidsbemiddeling tussen de intermediair en speler/club.
In artikel 4 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB is het volgende bepaald:
“Met betrekking tot de vergoeding voor de vertegenwoordiging door de Intermediair geldt het navolgende:
- De Intermediair zal geen vergoeding ontvangen.
- De Intermediair zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding, al dan niet in termijnen, van de Club ontvangen van ………. % van het door de Speler en de Club overeengekomen bruto basisjaarsalaris inclusief tekengeld naar rato, exclusief al dan niet gegarandeerde premies en/of bonussen. Deze vergoeding zal (al dan niet in termijnen) worden betaald aan de Intermediair volgens navolgend overzicht: ………. ………. ………. ………. ………. ………. ………. ………. (hoogte vergoeding(en) en dat(um)(a) betaling(en))
- De Intermediair zal van de Club een eenmalige/jaarlijkse* vergoeding, al dan niet in termijnen, ontvangen ad € ………. . Deze vergoeding zal (al dan niet in termijnen) worden betaald aan de Intermediair volgens navolgend overzicht: ………. ………. ………. ………. ………. ………. ………. ………. (hoogte vergoeding(en) en dat(um)(a) betaling(en))” Daarnaast is in artikel 2.1 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent
het navolgende bepaald:
“Indien Speler als gevolg van de arbeidsbemiddeling door Intermediair,zoals genoemd in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) een contract heeft gesloten met een voetbalclub, dient de voetbalclub Intermediair te vergoeden voor deze arbeidsbemiddeling. Intermediair sluit hiertoe een separate overeenkomst met de voetbalclub. Speler zal worden geïnformeerd over de inhoud van deze overeenkomst.”
Zowel artikel 4 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van de KNVB als artikel 2.1 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent zijn af te leiden uit de WAADI, in het bijzonder artikel 3 lid 1. Artikel 3 lid 1 van de WAADI zegt namelijk het volgende:
“Bij het verrichten van arbeidsbemiddeling wordt geen tegenprestatie van de werkzoekende bedongen.”
Daarnaast heeft artikel 9 van de WAADI een soortgelijke strekking. In dit artikel wordt namelijk bepaald dat bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie wordt bedongen van de arbeidskracht die ter
beschikking wordt gesteld.47 Beide artikelen hebben dezelfde strekking. Vooral als we kijken
naar artikel 3 lid 1 van de WAADI heeft dit tot gevolg dat wanneer de intermediair een speler bijstaat bij het zoeken naar een nieuwe club, de intermediair niet door de speler zelf maar door de club wordt vergoed. Wanneer wordt gehandeld in strijd met deze bepaling, is de rechtshandeling, voor zover deze betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst tegen een vergoeding, vernietigbaar op grond van artikel 40 van boek 3 van het Burgerlijk
Wetboek.48
Het is dus op grond van artikel 3 lid 1 van de WAADI verboden dat de werkzoekende (de speler) een vergoeding dient te betalen aan de arbeidsbemiddelaar (de intermediair). Uit de jurisprudentie volgt dat wanneer de tegenprestatie indirect in mindering wordt gebracht op het salaris van de speler, de speler feitelijk betaalt voor de arbeidsbemiddeling. Indien de speler kan aantonen dat een deel van zijn salaris is ingehouden om zijn intermediair te betalen, is er sprake van strijd met de WAADI en kan deze vergoeding worden vernietigd en worden
teruggevorderd.49 Hetzelfde deed zicht voor in de zaak Ger Lagendijk/Saïdi Ntibazonkiza. In
deze zaak kwam naar voren dat partijen afspraken hadden gemaakt die de intermediair (Lagendijk) recht gaven op een percentage van de salarisuitkering (door N.E.C. aan Ntibazonkiza) bij een mogelijk tussentijds vertrek van Ntibazonkiza naar een andere club. De arbitragecommissie van de KNVB oordeelde in deze zaak dat er sprake is van een bepaling die in strijd is met de WAADI. Er wordt namelijk indirect een tegenprestatie van de speler gevraagd wat in strijd is met de dwingende wettelijke bepaling van de WAADI, artikel 3 lid
1.50 Ook blijkt uit de jurisprudentie dat het voor de toepassing van de WAADI niet uitmaakt
dat de door de werkzoekende (de speler) tot stand te brengen arbeidsovereenkomst in het buitenland is bemiddeld. Zolang de intermediair de werkzoekende (de speler) in Nederland heeft benaderd en de speler op het moment van aangaan van de bemiddelingsovereenkomst in
Nederland woonde.51 Daarnaast is het een club niet toegestaan om een vergoeding, die betaald
moet worden aan een andere club (denk hierbij aan een opleidingsvergoeding, solidariteitsbijdrage, een vergoeding die verband houdt met de overschrijving van een speler), geheel of gedeeltelijk te betalen aan de intermediair of door een intermediair te doen
betalen.52 Het is een intermediair verboden om een belang te hebben in een dergelijke
vergoeding.53
3.1.3 Achtergrond artikel 3 lid 1 WAADI
Zoals uit vele bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht blijkt, wordt de werknemer als ‘zwakkere’ partij gezien die extra bescherming geniet. De werknemers worden vaak als ‘zwakkere’ partij gezien omdat zij niet beschikken over grote financiële middelen en minder deskundigheid in huis hebben, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de werkgever of de
intermediair.54
48
Artikel 3:40 BW.
Rb. Amsterdam 17 november 2010, JAR 2011/14, m.nt. A.F. Bungener. Rb. Amsterdam 17 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP8891.
49
Rb. Amsterdam 17 november 2010, JAR 2011/14, m.nt. A.F. Bungener. Zie ook Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Uitleg bij Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, artikel 3, Grapperhaus, bijgewerkt tot 1 juli 2012.
50
Arbitragecommissie KNVB 19 december 2011, arbitraal vonnis nr. 1299 (De Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ger Lagendijk Players’ Agent B.V./Saïdi Ntibazonkiza).
51 Hof Amsterdam 18 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2730.
Van den Wijngaard, Tijdschrift voor Sport & Recht 2013.
52
KNVB, Reglement Intermediairs, januari 2020, art. 8 lid 8.
53
KNVB, Reglement Intermediairs, januari 2020, art. 8 lid 9.
“In het arbeidsrecht gaat het om het regelen van de verhouding tussen degene die in afhankelijkheid arbeid verricht en degene die van die arbeid gebruik maakt”. Dit kwam naar voren in de wetsgeschiedenis Flexibiliteit en Zekerheid. Deze omschrijving geeft aan wat de bedoeling was van het arbeidsrecht bij de totstandkoming ervan in het begin van de twintigste eeuw, namelijk het scheppen van een extra vorm van bescherming voor een zwakkere groep, de werknemers.
Zo is ook de WAADI in het leven geroepen. Onder andere met de doelstelling om de werkzoekende te beschermen. Zeker als we kijken naar de voetbalsector, liggen wanpraktijken zoals misbruik van spelers op de loer. Spelers zijn een kwetsbare groep omdat
ze over het algemeen zeer jong (en soms zelfs minderjarig) zijn.55 Bescherming van spelers is
hier dus essentieel. Dit komt ook naar voren in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel van de WAADI. In de memorie van toelichting van de WAADI komt de achtergrond van het wetsvoorstel naar voren. Hierin wordt duidelijk dat de overheid zich wil beperken tot de kerntaken inzake de verdeling van de verantwoordelijkheid tussen het publieke en private domein. Waar een basisniveau van bescherming en ordening in het geding
zijn, ligt er een taak voor de overheid.56 Een basisniveau van bescherming is terug te vinden
in artikel 3 lid 1 van de WAADI waar een dwingende wetsbepaling is geformuleerd zoals in paragraaf 3.1.2 ook al naar voren kwam:
“Bij het verrichten van arbeidsbemiddeling wordt geen tegenprestatie van de werkzoekende bedongen.”57
Het derde lid van artikel 3 van de WAADI maakt het wel mogelijk om bij algemene maatregel van bestuur af te wijken van het eerste lid van artikel 3 WAADI. Na raadpleging van werkgevers- en werknemersorganisaties is het mogelijk om een uitzondering op de hoofdregel (verbod op het bedingen van een tegenprestatie van de werkzoekende) te maken,
indien de uitzondering in het belang van de werkzoekende is.58
Naast dat de overheid een basisniveau van bescherming geeft aan de werkzoekende, komt deze bescherming ook naar voren in internationale verdragen. Zo is Nederland lid van de International Labour Organization (hierna: ILO). De ILO is een globale organisatie die zich bezighoudt met een aantal belangrijke taken op het gebied van ‘werk’. Denk daarbij aan sociale rechtvaardigheid en menselijke waardigheid. Dit uit zich onder andere in het bestrijden van ongelijkheid en onveiligheid op de werkvloer en het tegengaan van
concurrentie op arbeidsvoorwaarden.59 Nu de ILO zich richt op het wereldwijd doen
implementeren van fundamentele arbeidsrechten, heeft Nederland het ILO-96 en ILO-181
verdrag geratificeerd. Deze verdragen zien op overeenkomsten inzake
arbeidsbemiddelingskosten en op uitzendwerk. Uit beide verdragen valt af te leiden dat bij het verrichten van arbeidsbemiddeling geen tegenprestatie van de werkzoekende wordt bedongen. De werkzoekende wordt namelijk als ‘zwakkere’ partij beschouwd die extra bescherming geniet. Nu Nederland partij is bij de ILO en deze verdragen heeft geratificeerd, is de bescherming van de werkzoekende in artikel 3 lid 1 van de WAADI geïmplementeerd.
De aanleiding voor het formuleren en implementeren van specifieke regels ligt dus ook in verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen. Het formuleren van deze
55 Jellinghaus & Hahn 2018, p. 267. 56
Kamerstukken 1996/97, 25264, nr. 3 (MvT).
B. Eilers, vergadering Tweede Kamer 23 oktober 1997.
57 Artikel 3 lid 1 WAADI. 58
ILO-verdrag 181.
Kamerstukken II 2002/03, 28465, nr. 5, p. 5. Tanja 2004.
specifieke regels zijn noodzakelijk om de belangen van de betrokken werkzoekende extra
bescherming te genieten.60
Ook had het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: CBA), met betrekking tot de voorheen geldende Arbeidsvoorzieningswet, bepalingen opgenomen die zagen op de arbeidsbemiddeling. Een van de materieel belangrijkste bepaling van de CBA-regeling voor arbeidsbemiddeling was dat aan de werkzoekende geen tegenprestatie in rekening mocht worden gebracht voor de verleende bemiddeling. De in de CBA-regeling opgenomen bepalingen stoelde op de gedachte dat deze gedragsnorm, die als essentieel wordt gezien, in
de wet verankerd dient te worden.61
3.2 Tussenconclusie speler als natuurlijke persoon
Uit dit hoofdstuk kunnen een paar conclusies worden getrokken met betrekking tot de kwalificatie van de speler.
Omdat de activiteiten van de intermediair, voor zover deze betrekking hebben op het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst, aangemerkt worden als arbeidsbemiddeling in de zin van de WAADI, is deze wet van toepassing op de relatie tussen de intermediair en de speler en club. Zodoende zijn in de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van zowel de KNVB als Pro-Agent bepalingen opgenomen die zijn afgeleid uit de WAADI. Namelijk het feit dat van de werkzoekende geen tegenprestatie wordt bedongen bij het verrichten van arbeidsbemiddeling. Deze bepaling is tot stand gekomen met als doel het verzekeren van bescherming van de ‘zwakkere’ partij, de werkzoekende. De werkzoekende wordt namelijk als niet-professionele (dan wel ‘zwakkere’) partij gezien die volgens het arbeidsrecht extra bescherming dient te genieten.
Hieruit kan worden afgeleid dat de speler, in zijn relatie met de intermediair en de club, gezien wordt als een ‘zwakkere’ partij die extra bescherming geniet vanuit de wet en dus gekwalificeerd dient te worden als een natuurlijke persoon.
60
Kamerstukken 2002/03, 28465, nr. 3 (MvT).
4. De voetbalspeler als professionele partij
Zoals in het tweede hoofdstuk naar voren kwam, zijn er meerdere bepalingen en regels van toepassing op de relatie tussen intermediair, speler en club. Uit deze regels en bepalingen kan echter niet eenduidig worden afgeleid wat de positie van de speler is in relatie met zijn intermediair en de club. In het voorgaande hoofdstuk kwam naar voren dat de speler als ‘zwakkere’ partij extra bescherming geniet volgens het Nederlandse arbeidsrecht en gekwalificeerd dient te worden als een natuurlijke persoon.
In dit hoofdstuk wordt er gekeken naar de bepalingen uit de toepasselijke wet- en regelgeving die zien op de speler die als professionele partij wordt gekwalificeerd.
4.1 Overeenkomst van opdracht
4.1.1 Kwalificatie overeenkomst van opdracht
In paragraaf 2.3 is reeds naar voren gekomen dat de relatie tussen de intermediair en speler en/of club gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van opdracht. Dientengevolge zijn de bepalingen van de opdrachtovereenkomst die verankerd liggen in
artikel 400 en verder van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.62
4.1.2 Toepassing bepalingen overeenkomst van opdracht op de vertegenwoordigingsovereenkomst
De bepalingen van de opdrachtovereenkomst zijn dus van toepassing op de relatie tussen de intermediair en speler/club. Dit is terug te zien in meerdere bepalingen die van toepassing zijn op de arbeidsbemiddeling tussen de intermediair en speler/club. Er wordt ingegaan op een aantal van deze bepalingen.
4.1.2.1 Opzeggingsbevoegdheid
In artikel 4.2 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent is het volgende bepaald:
“Tussentijdse opzegging van deze overeenkomst is niet mogelijk. Uiterlijk drie maanden voor het verstrijken van deze overeenkomst zullen Partijen aan elkaar schriftelijk kenbaar maken of ze deze overeenkomst willen verlengen. Het is Speler niet toegestaan om vóór deze periode van drie maanden met andere intermediairs/agententen onderhandelen over het aangaan van een soortgelijke overeenkomst als de onderhavige.”
Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever (de speler) te allen tijde de overeenkomst opzeggen. De regel uit artikel 7:408 lid 1 BW is niet van toepassing indien uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere
rechtshandeling, of de gewoonte iets anders voortvloeit.63 Daarnaast kan de regel uit artikel
7:408 lid 1 worden beperkt indien, kijkend naar de omstandigheden van het geval, in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid sprake is van een onaanvaardbare
62
Artikel 7:400 e.v. BW.
uitoefening van die bevoegdheid.64 Voorts kan op grond van artikel 7:413 BW (expliciet dan wel impliciet) worden afgeweken van de hoofdregel uit artikel 7:408 lid 1 BW. Hierbij dient wel aangemerkt te worden dat uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW niet te snel mogen worden aangenomen. Vanwege de aard van de overeenkomst van opdracht, namelijk het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever, ligt een ruime opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever voor de hand. De opdrachtgever is namelijk vrij om te bepalen hoe en op welke wijze hij zijn opdracht vervuld wil zien. Indien zijn belangen niet worden behartigd, is de opdrachtgever in beginsel vrij om van de overeenkomst van opdracht af te zien. Indien er een beroep wordt gedaan op de uitzondering van de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW, dient een partij gemotiveerd te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat partijen een afwijking van de hoofdregel zijn overeengekomen, dan wel dat de
feiten en omstandigheden van het geval een afwijking van die regel rechtvaardigen.65
Omdat Pro-Agent in artikel 4.2 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst een bepaling heeft opgenomen die tussentijdse opzegging verbied, maken zij gebruik van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 7:413 BW. Contractueel kan namelijk worden overeengekomen dat de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW niet van toepassing is. Echter kan op grond van artikel 7:413 lid 1 BW niet worden afgeweken van artikel 7:408 lid 3 BW. Hierin in bepaald dat een natuurlijke persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf geen schadevergoeding verschuldigd is ter zake van een opzegging. Daarnaast kan op grond van artikel 7:413 lid 2 BW ook niet worden afgeweken van artikel 7:408 lid 1 BW ten nadele van een opdrachtgever als bedoeld in artikel 7:408 lid 3 BW. Deze bepalingen zijn van dwingend recht waarvan niet kan worden afgeweken. Wanneer de speler als een natuurlijke persoon zou worden aangemerkt, zou op basis van het dwingend recht niet van artikel 7:408 lid 1 BW kunnen worden afgeweken. Wanneer de speler zou worden aangemerkt als een persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is
er sprake van regelend recht en kan van artikel 7:408 lid 1 contractueel worden afgeweken.66
Aangezien Pro-Agent een tussentijdse opzegverbod in de standaard
vertegenwoordigingsovereenkomst heeft opgenomen, impliceert dit dat de speler handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.
Verder moet worden opgemerkt dat de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW zich niet beperkt tot overeenkomsten van onbepaalde tijd. Ook overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, zijn opzegbaar op grond van de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van dit artikel. In de memorie van toelichting wordt vermeld: “De bevoegdheid tot opzegging bestaat wel bij een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan of wordt voortgezet, alsook indien zij van dien aard is
dat zij niet door volbrenging eindigt”.67 Vertegenwoordigingsovereenkomsten tussen de
intermediair en speler worden voor een duur van maximaal twee jaar aangegaan.68 De
hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW is dus ook van toepassing op de vertegenwoordigingsovereenkomst nu is bepaald dat ook overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, opzegbaar zijn.
64
Artikel 6:2 lid 2 jo. 6:248 lid 2 BW.
65 Hof Arnhem 27 december 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BV0717, r.o. 5.12. 66
Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 17779, nr. 3, p. 6.
67
Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 17779, nr. 3, p. 6.
68
KNVB, Reglement Intermediairs, januari 2020, art. 6 lid 2.
4.1.2.2 Boetebeding
Een boetebeding zal je, zeker in Nederland, niet snel tegenkomen. Bij opzegging houdt de overeenkomst op te bestaan en dus heeft een boetebeding op basis van de overeenkomst weinig kracht. In sommige gevallen is er wel een schadevergoedingsbeding opgenomen in de overeenkomst, aangezien dit nog wel te eisen is na het ‘aflopen’ van de overeenkomst. Omdat je hiervoor naar de arbitragecommissie van de KNVB (in bij uitzondering naar de rechter) moet, wordt deze bepaling vaak uit de vertegenwoordigingsovereenkomst gelaten en de begroting van de schadevergoeding aan de arbitragecommissie/rechter overgelaten. Het opnemen van een schadevergoedingbeding verschilt per vertegenwoordigingsovereenkomst en is lastig te achterhalen omdat het moeilijk is om aan vertegenwoordigingsovereenkomsten te komen aangezien de meeste intermediairs hier geheimzinnig over zijn.
In de volgende paragraaf zal verder worden ingegaan op de schadevergoeding.
4.1.2.3 Schadevergoeding
In artikel 4.5 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent is het volgende bepaald:
“Indien Speler de overeenkomst opzegt zonder geldige reden voor het einde van de looptijd van deze overeenkomst, dan is hij schadeplichtig jegens Intermediair. Onder de schade wordt dan in ieder geval verstaan de gemaakte investeringen door Intermediair en de misgelopen vergoedingen die Intermediair gedurende de looptijd van deze overeenkomst zou hebben ontvangen indien deze overeenkomst niet zou zijn opgezegd en Intermediair namens Speler de activiteiten had kunnen blijven uitoefenen.”
In artikel 4.5 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent is bepaald dat wanneer de speler voor het einde van de looptijd zijn overeenkomst met de intermediair zonder geldige reden opzegt, hij schadeplichtig is jegens de intermediair.
Op grond van artikel 7:408 lid 3 BW is bepaald dat een natuurlijke persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf geen schadevergoeding verschuldigd is ter zake van een opzegging, onverminderd artikel 7:406 BW. In artikel 7:406 lid 1 BW is bepaald dat de opdrachtgever een onkostenvergoeding verschuldigd is aan de opdrachtnemer die verbonden is aan de uitvoering van de opdracht, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen. Er kan in dit geval louter gesproken worden van een onkostenvergoeding die aan de uitvoering van de opdracht zijn verbonden. De aanspraak op deze onkostenvergoeding is beperkt tot de kosten die passend zijn voor een goede uitvoering
van het werk.69 De particuliere opdrachtgever die de overeenkomst heeft opgezegd is dus
slechts de onkosten die de opdrachtnemer heeft gemaakt en eventueel loon, verschuldigd.70
Van toekomstige schadevergoeding zoals gemaakte investeringen en misgelopen
vergoedingen is hier geen sprake.71 Daarnaast is er op grond van artikel 7:406 lid 2 BW in
beperkte mate recht op schadevergoeding. Dit is alleen het geval wanneer de schade het gevolg is van de verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan is er pas recht
69 TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 337.
Castermans & Krans, Tekst & Commentaar BW 1993.
70
Artikel 7:411 BW.
Nijland, Groene Serie bijzondere overeenkomsten 1993.
op schadevergoeding indien dat gevaar de risico’s welke de uitoefening van dat beroep of
bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat.72
Artikel 7:413 lid 1 maakt de regel van 7:408 lid 3 tot dwingend recht. Er kan immers niet van worden afgeweken. Dit waarborgt dat de particuliere opdrachtgever te allen tijden de mogelijkheid heeft om op te zeggen. Dit artikel beoogd de belangen van de ‘zwakkere’ partij
te beschermen. 73
Wanneer de speler als een natuurlijke persoon wordt aangemerkt, is de speler dus geen
(toekomstige) schadevergoeding verschuldigd (onverminderd artikel 7:406 BW).74 Aangezien
in artikel 4.5 van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent de bepaling is opgenomen dat de speler schadeplichtig is jegens de intermediair wanneer de speler de overeenkomst met zijn intermediair opzegt zonder geldige reden voor het einde van de looptijd van deze overeenkomst, kan ook hieruit worden afgeleid dat in de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent wordt uitgegaan van de speler als professionele partij die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.
4.2 Jurisprudentie van de arbitragecommissie van de KNVB
Naast de toepasselijke vertegenwoordigingsovereenkomsten en wet- en regelgeving, kan ook uit de jurisprudentie van de arbitragecommissie van de KNVB worden afgeleid dat de speler wordt gekwalificeerd als professionele partij en handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.
Dit was onder andere het geval in de zaak tussen de heer Blakborn en Assaïdi.75 In deze zaak
handelde Blakborn als intermediair voor Assaïdi. De overeenkomst was aangegaan voor de duur van twee jaar. Daarnaast was overeengekomen dat Assaïdi zich door Blakborn wereldwijd liet vertegenwoordigen met betrekking tot zijn exploitatie als professioneel voetbalspeler. Wanneer Assaïdi per brief aan Blakborn meedeelde dat hij de overeenkomst opzegt, oordeelde de arbitragecommissie van de KNVB dat Assaïdi in strijd heeft gehandeld met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De arbitragecommissie van de KNVB formuleerde het volgende:
“Uit de wet volgt voorts niet dat Assaïdi de overeenkomst tussentijds kon opzeggen. Partijen zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 BW. De arbitragecommissie acht een dergelijke afwijking mogelijk, nu Assaïdi de overeenkomst in de uitoefening van een beroep of bedrijf is aangegaan.”76
In een andere zaak tussen de heer Lagendijk en Aarab oordeelde de arbitragecommissie van de KNVB eveneens dat Aarab zijn overeenkomst met Lagendijk in het kader van zijn beroep
heeft gesloten.77
72 Kamerstukken II 1989/90, 17 779, nr. 4, p. 11 (MvA). 73
Wildenbeest, Sdu commentaar letselschade 2019. Nijland, Groene Serie bijzondere overeenkomsten 1993.
74 Artikel 7:408 lid 3 BW. 75
Arbitragecommissie KNVB 1 december 2008, arbitraal vonnis nr. 1216 (Blakborn/Assaïdi).
76
Arbitragecommissie KNVB 1 december 2008, arbitraal vonnis nr. 1216 (Blakborn/Assaïdi), r.o. 24.
77
Uit beide uitspraken komt naar voren dat de arbitragecommissie van de KNVB het mogelijk acht om van het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 BW af te wijken. Dit is enkel mogelijk indien de speler is te kwalificeren als opdrachtgever die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien de speler is te kwalificeren als een natuurlijke persoon, kan namelijk op grond
van het dwingende recht niet worden afgeweken van artikel 7:408 lid 1 BW.78 Dit
onderscheid ziet de arbitragecommissie van de KNVB ook en formuleert daarom in beide uitspraken dat de speler de overeenkomst in de uitoefening van beroep of bedrijf is aangegaan.
4.3 Tussenconclusie speler als professionele partij
Uit dit hoofdstuk kan het volgende worden geconcludeerd. Nu de relatie tussen de intermediair en speler gekwalificeerd wordt als een overeenkomst van opdracht, zijn de bepalingen betreffende de opdrachtovereenkomst van toepassing. Uit de bepalingen van de standaard vertegenwoordigingsovereenkomst van Pro-Agent die betrekking hebben op het verbod van tussentijdse opzegging en de verplichting tot schadevergoeding, kan, in het licht van de bepalingen van de overeenkomst van opdracht, geconcludeerd worden dat er wordt uitgegaan van een speler als professionele partij die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Daarnaast heeft de arbitragecommissie van de KNVB zich expliciet uitgesproken en geoordeeld dat de speler bij het aangaan van een overeenkomst handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de speler in zijn relatie tot de intermediair en club handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf en dus gekwalificeerd dient te worden als een professionele partij.
