Representations & warranties in een Nederlandse
aandelenkoopovereenkomst
Welk effect sorteren representations & warranties in een Nederlandsrechtelijke aandelenkoopovereenkomst?
Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam; Faculteit der
Rechtsgeleerdheid
Student: Michael Julian Bruijn
Email-adres: Michael.jb@live.nl
Studentnummer: 10728147
Masteropleiding: Privaatrecht; Track Commerciële Rechtspraktijk
Scriptiebegeleider: Dhr. dr. drs. G.J.P. De Vries
Abstract
De inhoud van de aandelenkoopovereenkomst is in aanzienlijke mate afhankelijk van de conditie waar de onderneming zich op het moment van de aandelenoverdracht in bevindt. De koper wenst zich een accuraat en volledig beeld van de onderneming te kunnen schetsen, en om deze reden heeft een nauwkeurige en waarheidsgetrouwe weergave van de onderdelen van die onderneming voor hem de hoogste prioriteit. Aan deze vraag wordt uiteindelijk voldaan bij het opstellen van de overeenkomst, waarin (de conditie van) de bedrijfsonderdelen zijn omschreven en gegarandeerd.
De afgelopen jaren lijkt er een veramerikanisering van het Nederlands contractenrecht te hebben plaatsgevonden.1 Contract drafters zijn op steeds frequentere basis gebruik gaan
maken van Amerikaanse contractuele terminologie. Deze bepalingen worden door
Nederlandse advocaten veelvuldig gebruikt in Engelstalige contracten waar Nederlands recht op van toepassing is. Het betreft in veel gevallen het gebruik van Amerikaanse
contractmodellen en de daarin standaard opgenomen bepalingen. Deze bepalingen zijn echter niet a priori in te passen in het Nederlands verbintenissenrecht.2
Een van deze Amerikaanse contractuele begrippen is de zogenaamde representation &
warranty-clause.3 Dit begrippenpaar is in het Amerikaanse contractenrecht een standaard
contractbepaling, welke beantwoordt aan de vraag van de koper naar uitputtende
opsommingen van feiten en omstandigheden die de verkoper garandeert. Deze vraag komt voort uit het feit dat het Amerikaanse recht geen precontractuele mededelingsplicht van de verkoper kent, zodat de positie van de koper wordt bepaald door inlichtingen die door hem zelf zijn afgedwongen.4
Ter gelegenheid van mijn masterscriptie heb ik mij tot doel gesteld enig rechtsvergelijkend onderzoek te verrichten. De onderzoeksvraag is of het gebruik van de representation & warranty in de Nederlandsrechtelijke aandelenkoopovereenkomst in verhouding tot de leerstukken van de dwaling, de conformiteitseis en de garantie van toegevoegde waarde is. Ik heb de representation & warranty tegen de achtergrond van het Amerikaanse recht
geanalyseerd (i), vervolgens de leerstukken van de dwaling, de conformiteitseis en de garantie naar Nederlands recht omschreven (ii) en tot slot de toegevoegde waarde van het
representation & warranty-beding in vergelijking met deze leerstukken verduidelijkt (iii). Uit mijn onderzoek is gebleken dat het gebruik van de representation & warranty-bepaling in de Nederlandsrechtelijke aandelenkoopovereenkomst in beginsel niet nodig zou hoeven zijn. De koper geniet bij de standaard koopovereenkomst op grond van het dwalingsberoep en de conformiteitsregeling reeds aanzienlijke bescherming. Hoewel de aandelenkoopovereenkomst een bijzonder geval is, en de formulering van de representation & warranty vanuit dit
perspectief enigszins valt te begrijpen, is niet aantoonbaar wat de meerwaarde is van deze boilerplate ten opzichte van de Nederlandsrechtelijke garantiebepaling.
1 C.E. Drion: Anglo-Amerikaanse invloeden (NJB 2010) en Anglo-Amerikaanse contracten naar Nederlands recht (NJB
2014)
2 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 1 en 3 3 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 1 4 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 2
Inleiding
Ik ben voornemens onderzoek te doen naar de vraag in hoeverre het gebruik van Amerikaansrechtelijke contractuele terminologie in de Nederlandse
aandelenkoopovereenkomst van toegevoegde waarde is. Ik zal deze vraag proberen te beantwoorden in een aantal stappen. Als eerste is een uiteenzetting van kenmerkende Amerikaansrechtelijke beginselen noodzakelijk. Vervolgens zal één contractuele bepaling worden geanalyseerd. Hierbij zal worden onderzocht welke functies deze representation & warranty-clause heeft in het Amerikaanse contractenrecht.
In hoofdstuk twee passeren enkele Nederlandsrechtelijke leerstukken de revue, en zal worden bekeken in hoeverre deze de koper tegemoet komen bij de aandelenkoopovereenkomst. In hoofdstuk drie vindt enige rechtsvergelijking plaats, waarbij de functies van het Amerikaanse contractbeding zullen worden afgezet tegen de Nederlandsrechtelijke leerstukken, wederom in het licht van de aandelenkoopovereenkomst.
Voor mijn scriptieonderzoek heb ik gebruik gemaakt van een dogmatisch rechtsvergelijkende onderzoeksmethodologie. Het Amerikaanse en Nederlandse contractenrecht vormden tezamen het onderzoeksgebied, en aan de hand van de Amerikaansrechtelijke representation &
warranty-clause is een vergelijking gemaakt tussen beide rechtssystemen. Deze vergelijking is tot stand gekomen na uitvoerig literatuuronderzoek. Voor zowel het Amerikaans- als
Inhoudsopgave
Voorblad Bladzijde 1
Abstract Bladzijde 2
Inleiding Bladzijde 3
Inhoudsopgave Bladzijde 4
Hoofdstuk 1 Wat is het representation & warranty-beding en Bladzijde 6
wat is zijn betekenis naar Amerikaans recht?
1.1 De achtergrond van het representation & warranty- Bladzijde 6
beding: het Amerikaanse contractenrecht
1.2 Wat is de representation als afzonderlijk juridisch begrip Bladzijde 8
binnen het Amerikaanse rechtssysteem?
1.2.1 Vereisten voor een representation Bladzijde 8
1.2.1.1 Material representation Bladzijde 8
1.2.1.2 Het reliance-vereiste Bladzijde 8
1.2.2 Misrepresentation Bladzijde 9
1.2.2.1 Drie categorieën misrepresentation Bladzijde 9
1.2.3 Contractenrechtelijke aspecten van de Bladzijde 10
representation
1.2.3.1 Remedies bij misrepresentation Bladzijde 10
1.2.3.2 Contractenrechtelijke functies van Bladzijde 11
de representation
1.3 Wat is de warranty als afzonderlijk juridisch begrip
binnen het Amerikaanse rechtssysteem? Bladzijde 13
1.4 Conclusies Bladzijde 15
Hoofdstuk 2 Welk soelaas bieden de Nederlandsrechtelijke Bladzijde 17
regelingen van de dwaling, de conformiteitseis en de garantie aan de koper die de aandelen van een bedrijf overneemt?
2.1 Dwaling Bladzijde 17
2.1.1.1 Causaliteitsvereiste Bladzijde 17
2.1.1.2 Kenbaarheidsvereiste Bladzijde 17
2.1.1.3 Verkoper te goeder- of te kwader Bladzijde 18
trouw?
2.1.1.4 Mededelingsplicht verkoper Bladzijde 19
2.2 De conformiteitseis Bladzijde 20
2.2.1 Artikel 7:17, lid 1 BW Bladzijde 20
2.2.2 Conformiteit en de aandelenkoopovereenkomst Bladzijde 20
2.2.2.1 Artikel 7:17, lid 2 BW Bladzijde 20
2.2.2.2 Alternatieve conformiteitsmaatstaf Bladzijde 22
2.3 De garantiebepaling Bladzijde 23
2.4 Conclusies Bladzijde 24
Hoofdstuk 3 Wat is de toegevoegde waarde van het Bladzijde 25
representation & warranty-beding in vergelijking met het Nederlands recht?
3.1 Rechtsvergelijking: dwaling en de representation Bladzijde 25
3.1.1 Lid 1, sub a Bladzijde 25
3.1.2 Lid 1, sub b Bladzijde 26
3.2 Rechtsvergelijking: de conformiteitseis en het Bladzijde 26
representation & warranty-beding
3.3 Rechtsvergelijking: de Nederlandsrechtelijke
garantiebepaling en het representation & warranty-beding Bladzijde 27
Conclusies Bladzijde 29
Nawoord Bladzijde 30
Hoofdstuk 1 Wat is het representation & warranty-beding en wat is zijn betekenis naar Amerikaans recht?
De representation & warranty-clause is een Amerikaansrechtelijk boilerplate contractbeding. Het standaard gebruik van de representation & warranty in koopovereenkomsten is een consequentie van de wijze waarop het Amerikaanse contractenrecht is ingericht. Daarom is, voor aan de bestudering van een representation en van een warranty kan worden toegekomen, een toelichting van het Amerikaanse contractenrecht passend.
1.1 De achtergrond van het representation & warranty-beding: het Amerikaanse contractenrecht
De koper heeft naar Amerikaans recht een achtergestelde onderhandelingspositie. Dit is treffend geïllustreerd door de Supreme Judicial Court of Massachusetts in zijn uitspraak van 22 juni 1942 (Swinton v. Whitinsville Savings Bank). Het betrof de verkoop van een huis. De verkoper was van een bepaald gebrek op de hoogte (een termietenplaag die de fundering van het huis wegsnoepte), maar had hieromtrent – zonder een mededelingsplicht te schenden – niets aan de koper verteld. Hij had daarentegen ook geen belofte gedaan dat een dergelijk gebrek níet aanwezig was. Koper had bovendien alle gelegenheid gekregen eigen onderzoek te doen naar eventuele gebreken.5 De koper was niet van het gebrek op de hoogte en kon het
niet aan de verkoper tegenwerpen.
De Amerikaansrechtelijke precontractuele fase staat in het teken van het non disclosure-beginsel. De verkoper is tegenover de koper in het algemeen niet gehouden inlichtingen te verstrekken die nodig zouden zijn om de verwachtingen van de koper ten aanzien van het voorwerp van de koop af te stemmen op de realiteit (no duty to disclose).6 Wanneer de koper
op zijn beurt nalaat zich afdoende te laten informeren door de wederpartij, kan hij zich bij een incongruentie tussen zijn verwachtingen en de realiteit bij de uitleg van de overeenkomst in beginsel niet beroepen op een door de verkoper geschonden mededelingsplicht.
Het non-disclosure beginsel wordt versterkt door een aantal specifieke kenmerken van het Amerikaanse contractenrecht. Ten eerste wordt de Amerikaanse koopovereenkomst strikt uitgelegd. Dit houdt in dat de uitleg plaatsvindt aan de hand van een strikt grammaticale interpretatie, en de verkoper dus alleen verbintenisrechtelijke verplichtingen heeft voor zover die letterlijk uit de overeenkomst blijken.7
Bij de uitleg van in de overeenkomst opgenomen verplichtingen wordt aan eventuele
precontractuele omstandigheden in beginsel geen waarde toegekend. De parole evidence-rule – welke partijen in de regel op hun overeenkomsten van toepassing verklaren – bepaalt dat aan mededelingen of beloftes die gedurende de precontractuele fase zijn gedaan bij de uitleg van de overeenkomst in beginsel geen waarde kan worden toegekend, in die zin dat partijen geen bewijs mogen aandragen ter ondersteuning van hun stelling dat de overeenkomst andere afspraken bevat dan die welke letterlijk onderdeel zijn geworden van die overeenkomst. Tot slot worden verbintenissen maar zeer beperkt beïnvloed door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (duty of good faith).8
5 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 4 6 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 5(a)
7 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 439: ‘Interpretation is the process by which a
court ascertains the meaning that it will give to the language used by the parties in determining the legal effect of the contract.’
Gezien bovenstaande contractenrechtelijke beginselen is het gebruik van representations & warranties in de Amerikaanse koopovereenkomst goed verklaarbaar. Een koper die dusdanig weinig heeft om op terug te vallen, is volledig aangewezen op in de precontractuele fase ondubbelzinnig afgedwongen en vastgelegde inlichtingen en beloftes, ten aanzien waarvan consensus bestaat dat deze tot in de overeenkomst door zullen werken. Deze functie wordt vervuld door het representation & warranty-beding.
De koper in Swinton v. Whitinsville Savings Bank zou tegen het betreffende gebrek beschermd zijn geweest, indien hij een representation & warranty had bedongen dat het huis niet door ongedierte zou zijn aangetast. Verkoper zou in dat geval op basis van zijn kennis omtrent het gebrek gedwongen zijn geweest mededelingen te doen, in dier voege dat hij anders ontbinding van de overeenkomst en schadevergoedingsvorderingen tegen zich zou moeten hebben laten gelden.9
1.2 Wat is de representation als afzonderlijk juridisch begrip binnen het Amerikaanse rechtssysteem?
Een representation is een formele verklaring van de verkoper, inhoudende dat het voorwerp van de koop beschikt over specifieke – door de koper verlangde – eigenschappen, de
aanwezigheid waarvan voor de koper van doorslaggevend belang is voor het aangaan van de overeenkomst.
1.2.1 Vereisten voor een representation
De representation structureert het Amerikaansrechtelijke disclosureproces. Het is de
voornaamste wijze van informatieverstrekking in het licht van non disclosure, waarmee door partijen nadrukkelijk wordt voorgesorteerd op de totstandkoming van de uiteindelijke
overeenkomst.
1.2.1.1 Material representation
De representation als formele verklaring van de verkoper wordt gedefinieerd door de kwalificatie van die verklaring als material. Een material representation is een inlichting op basis waarvan het waarschijnlijk zou zijn dat deze een redelijk denkende koper er toe zou hebben aangezet de overeenkomst te sluiten (of eventueel de niet redelijk denkende koper wanneer de verkoper in het concrete geval wist dat de inlichting die koper aan zou zetten tot het sluiten van de overeenkomst).10 De koper is voornemens elk mogelijk material adverse effect te voorkomen.11 Dit materieel nadelige gevolg manifesteert zich indien de inlichting
onjuist blijkt te zijn. In dat geval is sprake van een misrepresentation.12,13
1.2.1.2 Het reliance-vereiste
De verklaringen van de verkoper, zullen – tegen de achtergrond van de Amerikaansrechtelijke uitgangspunten zoals hierboven omschreven – voor de koper in beginsel van doorslaggevend belang zijn, in die zin dat de verkoper niet zal strooien met inlichtingen, maar alleen
mededelingen zal doen voor zover de koper heeft aangegeven dat hij voor zijn koopbesluit in doorslaggevende mate vertrouwt op de juistheid van die specifieke informatie. Dit
doorslaggevende belang heet het reliance-vereiste (purchaser relied in manifesting assent).14
Aan het reliance-vereiste is niet pas voldaan indien de inlichting de enigste doorslaggevende factor was, of zelfs de meest overheersende factor. Als ondergrens kan worden geformuleerd de aanzienlijke mate waarin de inlichting heeft bijgedragen aan het koopbesluit.15 Hier zal in
beginsel aan zijn beantwoord wanneer het een material representation betreft. Het reliance-criterium komt aldus tot uitdrukking in de materiality van de representation, en in die zin geldt de materiality als voorwaarde voor de (remedies voortvloeiende uit) misrepresentation.
10 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 244
11 Hier is een belangrijke nuance op zijn plaats, namelijk dat niet elke representation betrekking hoeft te hebben op
zaakseigenschappen met een direct ‘op geld waardeerbaar’ materieel aspect. Het kan ook gaan om zaakseigenschappen van een andere aard (zoals bijvoorbeeld het personeelsbestand), of zelfs buiten de doelvennootschap als zodanig gelegen omstandigheden (denk aan de bevoegdheid van de verkoper). Zie ook J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 5(a) (voetnoot 45)
12 Practical Law Corporate & Securities: Stock Purchase Agreement Commentary, p. 5 13 Het begrip misrepresentation wordt behandeld in Hoofdstuk 1.1.2
14 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 245 15 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 245
Met andere woorden: met de materiality is voldaan aan het reliance-vereiste. Het
doorslaggevende belang van de inlichting voor de koper (reliance) zal in beginsel afhangen van de materiality van die inlichting. Dit betekent dat wanneer de inlichting eenmaal is verheven tot een material omstandigheid, tevens is voldaan aan het reliance-vereiste en kan van een (mis)representation worden gesproken.
1.2.2 Misrepresentation
Een misrepresentation is een niet waarheidsgetrouwe (inaccurate) representation. Een
misrepresentation betekent de aantasting van de wil en bereidheid die de koper heeft getoond bij het aangaan van de overeenkomst (informed assent).16 Wanneer de wil van de koper is
beïnvloed door een (material) misrepresentation, is de fundering van het contract onherstelbaar beschadigd en kan de koper de overeenkomst op elk gewenst moment ontbinden.17
1.2.2.1 Drie categorieën misrepresentation
Er kunnen drie categorieën misrepresentation worden onderscheiden, te weten de fraudulent misrepresentation, de negligent misrepresentation en de innocent misrepresentation. Ik zal elke categorie kort toelichten.
1. Fraudulent misrepresentation
De fraudulent misrepresentation is de opzettelijk onjuiste misrepresentation. De opzet bestaat uit twee componenten: de wetenschap van de onwaarheid van de inlichting (scienter) en de intentie de ontvanger van de inlichting te misleiden (intent to mislead).18
Als aan deze twee vereisten is voldaan en de misrepresentation naast fraudulent ook material is, is de misrepresentation onrechtmatig en kan de koper schadevergoeding vorderen ter hoogte van het negatief contractsbelang.19
2. Negligent misrepresentation
Een misrepresentation is negligent wanneer de verkoper weliswaar niet weet dat bepaalde informatie niet juist is, dan wel expliciet uitgaat van de onjuistheid zonder dit zeker te weten, maar hij zich wel bewust is van zijn eigen onbekendheid. De verkoper heeft een indicatie dat de opgevraagde informatie onjuist is, maar in plaats van nader onderzoek te doen presenteert hij zichzelf tegenover de koper alsof hij wetenschap heeft van een voldongen feit (intent to
mislead). De verkoper laat na de nodige inspanningen te verrichten om die wetenschap alsnog
te verkrijgen, welke tot gevolg zou kunnen hebben dat de feitelijke onwaarheid boven tafel komt. Ook een negligent misrepresentation kan naar omstandigheden als onrechtmatig worden gekwalificeerd, en dus als basis dienen voor tort damages.20,21
16 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 234
17 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 252: ‘Misrepresentation in the inducement
makes the resulting contract voidable at the instance of the recipient’. Zie ook Hoofdstuk 1.2.3.1
18 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 243
19 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 243: ‘For the purpose of tort damages […] the
fraudulent misrepresentation must be both consciously false and intended to mislead.’
20 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 243 21 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6(a)
3. Innocent misrepresentation
Een misrepresentation kan daarnaast ook een inlichting zijn die wordt gedaan in de veronderstelling dat hetgeen is medegedeeld feitelijk juist is (een innocent of honest
misrepresentation). In dit geval is dus geen sprake van intent to mislead, en is
schadevergoeding uit onrechtmatige daad in beginsel niet mogelijk.22,23
Het verschil met de negligent misrepresentation is de indicatie die de verkoper bij de
negligent misrepresentation heeft dat de verstrekte informatie onjuist zou kunnen zijn, en hoe hij daar voor zichzelf en in de richting van de koper mee omgaat. Het gaat om de vraag of de verkoper aanleiding had om de inlichting niet alleen voor de koper, maar ook voor zichzelf voor waarheid aan te nemen.
1.2.3 Contractenrechtelijke aspecten van de representation
Wanneer een contractuele misrepresentation is geconstateerd, heeft de koper naar Amerikaans recht een aantal remedies tot zijn beschikking. De koper kan de overeenkomst ontbinden bij een misrepresentation van elke categorie.Voorts komt hem bij een onrechtmatige
misrepresentation een beroep toe op vergoeding van het negatief contractsbelang. Ik zal eerst de contractuele remedies bespreken, alvorens in te gaan op enkele meer algemene
contractuele functies van de representation.24
1.2.3.1 Remedies bij misrepresentation 1. Ontbinding
Avoidance is de contractuele remedie die de koper ter beschikking staat wanneer een
misrepresentation na closing aan het licht komt.25Ontbinding is mogelijk bij elke soort
misrepresentation (ook als deze alleen fraudulent/negligent/innocent of material is, en dus niet onrechtmatig26).27 In de praktijk zal een frauduleuze misrepresentation die niet ook material is
echter niet vaak voorkomen. Het zou in dat geval namelijk gaan om een representation op basis waarvan de koper de overeenkomst was aangegaan (reliance, manifesting assent),
terwijl de verkoper geen enkele aanleiding had de representation te doen, in die zin dat hij niet kon verwachten dat de representation een redelijk denkende koper, of de specifieke ‘niet redelijk denkende’ koper tot het sluiten van de overeenkomst zou aanzetten, waarmee hij dus voor zichzelf het onnodige risico van ontbinding in het leven zou roepen.28
22 E.A. Farnsworth: Contracts (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 243 23 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6(a)
24 Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 221
25 Een belangrijke nuance is hier op zijn plaats, namelijk de situatie dat een misrepresentation aan het licht komt in de (vaak
substantiële) periode tussen signing en closing. De koper gaat akkoord met de representations op het moment van signing (ondertekening van de overeenkomst), maar tot het moment van closing (tenuitvoerlegging) kunnen zich met betrekking tot de representations nog aanzienlijke veranderingen voordoen, welke daarom bij closing worden geactualiseerd. Wanneer bij die actualisatie een misrepresentation wordt geconstateerd, kan de koper de overeenkomst beëindigen (terminatation). Van
avoidance is pas sprake bij een misrepresentation na closing. Zie ook Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing
Law Institute (second edition (2008)), p. 221, 223, 241
26 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 243
27 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 244: ‘Even if the misrepresentation is not
fraudulent, the contract is voidable if the misrepresentation is material.’
28 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 244: ‘Although there is no shortage of cases
allowing avoidance where the misrepresentation was both material and fraudulent, or material but not fraudulent, it is difficult to find cases that have done so where the misrepresentation was fraudulent but not material. Under the definition of material, such a case would have to involve a misrepresentation that succeeded in inducing the recipient to make the
Dit betekent dat de koper:
- in geval van een fraudulent misrepresentation de overeenkomst kan ontbinden; - in geval van een material misrepresentation de overeenkomst kan ontbinden; - in geval van een fraudulent én material misrepresentation de overeenkomst kan
ontbinden én schadevergoeding kan vorderen (tort damages), bestaande uit het negatief contractsbelang
2. Schadevergoeding wegens onrechtmatige daad
De (onrechtmatige) misrepresentation als onderdeel van de overeenkomst geeft in beginsel recht op vergoeding van het negatief contractsbelang. Deze mogelijkheid tot
schadevergoeding bestaat dus naast de schadevergoedingsvordering wegens breach of contract ter hoogte van het positief contractsbelang.29 De misrepresentation is daarmee een
zelfstandige grondslag voor een schadevergoedingsvordering, en in die zin niet per definitie onderdeel van het representation & warranty-beding.
Als het bovenstaande wordt toegepast op de casus van Swinton v. Whitinsville Savings Bank kan worden aangenomen dat de koper de overeenkomst had kunnen ontbinden en vergoeding had kunnen vorderen van het negatief contractsbelang, indien hij een representation had bedongen.
1.2.3.2 Contractuele functies van de representation 1. Smoking out the facts
Smoking out the facts houdt in dat de koper aan de verkoper duidelijk maakt dat hij ten
aanzien van specifieke bedrijfsonderdelen inlichtingen wil hebben om een koopbesluit op te kunnen baseren. Dit ‘duidelijk maken’ geschiedt door middel van het afdwingen van de representation – een inlichting die het reliance-element in zich draagt, en waarmee de koper blijk geeft van de waarde die hij aan bepaalde informatie hecht. Met de representation worden eventuele problemen en gebreken aan het licht gebracht die van invloed zouden kunnen zijn op de onderhandelingen en de koopprijs.30
De representation helpt de koper om te gaan met de afwezigheid van een precontractuele mededelingsplicht zijdens de verkoper. Het is de ammunitie in de onderhandelingsstrijd die wordt gekenmerkt door non-disclosure, en de manier waarop de representation daar op inhaakt – namelijk het gericht afdwingen van informatie – heeft tot gevolg dat voor de verkoper duidelijk moet zijn dat die informatie voor de koper van doorslaggevend belang is.31
contract, even though it would not have been likely to have induced a reasonable recipient to do so, and even though the maker knew of no special reason why it was likely to induce the particular recipient to do so.’
29 De misrepresentation als voorwaarde voor een breach of contract wordt in Hoofdstuk 1.2 besproken. 30 Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 221 31 Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 10
2. Risicoverdeling
De representation functioneert voorts als risicoverdelend mechanisme, waarbij de juistheid van de inlichting voor risico van de verkoper komt, maar eventuele gebreken waaromtrent géén representation is afgegeven voor rekening van de koper blijven.32
Representations zijn een feitelijke verdeling van de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van bepaalde zaakseigenschappen van de over te nemen onderneming. Door aan de verkoper duidelijk te maken dat hij behoefte heeft aan concrete inlichtingen legt de koper de
verantwoordelijkheid voor (de juistheid van) deze inlichting bij de verkoper. Het staat de verkoper vervolgens vrij geen mededeling te doen en het risico bij de koper te laten, maar dit zal de onderhandelingen en het koopbesluit uiteraard negatief beïnvloeden.33
Non reliance-clause
Om contractueel gestalte te geven aan deze risicoverdeling wordt ter verduidelijking dikwijls een non reliance-clause in de overeenkomst opgenomen.34 Dit beding beperkt de reikwijdte
van eventuele contractuele remedies tot de representations die daadwerkelijk in de
overeenkomst zijn genoteerd. Ik zou deze stap willen omschrijven als de formalisering van de verantwoordelijkheid van de verkoper ten aanzien van de betreffende inlichtingen.
Met de non reliance-clause bevestigen partijen het reliance-element ten aanzien van de in de precontractuele fase gemaakte representations, door in het contract zelf als breekpunt een nader onderscheid te maken tussen representations die daadwerkelijk in de overeenkomst zijn opgenomen (en waar de koper dus voor de tenuitvoerlegging van het contract op heeft
vertrouwd; reliance), en de representations waarvan men in het voortraject alleen die intentie had. Ten aanzien van die tweede categorie geldt dat de koper daar voor het bewijzen van een verbintenisrechtelijke verplichting van de verkoper niet op kan teruggrijpen (lees: die niet als bewijs kan gebruiken (parole evidence-rule)).
32 (Selected Provisions of the) Model Stock Purchase Agreement (American Bar Association (2005)), p. 38; J.W.A. Dousi:
Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6; Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 11
33 Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 10 34 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6
1.3 Wat is de warranty als afzonderlijk juridisch begrip binnen het Amerikaanse rechtssysteem?
De warranty is de contractuele verbintenis van de verkoper, inhoudende een bevestiging van de integriteit van een zaak, waarmee hij tot doel heeft de koper te verzekeren dat de
representations (waarin die integriteit tot uitdrukking is gebracht) waarheidsgetrouw zijn, teneinde de koper aan te zetten tot het aangaan van de overeenkomst.
De warranty-bepaling is een contractuele bevestiging, welke als verbintenis moet worden uitgelegd.35 Een verbintenis is naar Amerikaans recht een risicoaansprakelijkheid, welke
wordt geactiveerd bij de gebleken onwaarheid van hetgeen met de warranty werd bevestigd. De warranty wordt als een soort ontstekingsmechanisme aan de representations toegevoegd, teneinde in de contractuele sfeer risicoaansprakelijkheid van de verkoper te bewerkstelligen bij misrepresentation.
Naast de expliciete contractuele belofte dat de representations waarheidsgetrouw zijn, is de warranty ook een impliciete bevestiging dat de verkoper financiële verantwoordelijkheid accepteert voor het geval dat die representations onwaar zijn en hij zijn belofte dus niet waar kan maken.36
In Hoofdstuk 1.2.2.1 is reeds ter sprake gekomen dat de onrechtmatige misrepresentation in beginsel aanleiding kan zijn voor een schadevergoedingsvordering ter hoogte van het negatief contractsbelang (tort damages).37 De contractuele misrepresentation moet tegelijkertijd
worden uitgelegd in samenhang met de warranty-clause. De misrepresentation is in dat geval een breach of warranty en daarmee een breach of contract.38
De breach of warranty heeft dikwijls betrekking op de contractuele misrepresentation. Dit is echter geen gegeven. Ook de warranty blijft binnen de contractuele sfeer immers een
zelfstandige bepaling, in die zin dat ook een precontractuele belofte – ten aanzien waarvan het reliance-element geen rol heeft gespeeld – kan resulteren in een breach of warranty.39 Bij een
dergelijke ‘zelfstandige’ breach of contract kan de koper wel schadevergoeding vorderen (positief belang), maar de overeenkomst niet ontbinden.
Contractuele schadevergoeding wegens misrepresentation krijgt gestalte via indemnification, te weten de algemene schadeloosstelling van de benadeelde contractspartij. Voor wat betreft vergoeding van het positief contractsbelang wordt deze geactiveerd door de breach of contract, bestaande uit een breach of warranty. Voor vergoeding van het negatief
contractsbelang volgt deze uit de onrechtmatige misrepresentation als zodanig. Dit betekent dat de koper in beginsel via twee juridische routes invulling kan geven aan zijn
schadevergoedingsvordering.40
35 Naast de express warranty kent het Amerikaanse recht ook de implied warranty, maar deze is contractueel en dus met
betrekking tot de representation & warranty-clause niet relevant. Ik beperk mij voor dit onderzoek om deze reden tot de express warranty Zie ook H.O. Hunter: Modern Law of Contract (April 2019) (par. 9.5).
36 Practical Law Commercial Transactions: Representations, Warranties, Covenants, Rights and Conditions, p. 4: ’A warranty
is a promise that an assertion of fact is true, supported by an implied promise of indemnity if the promise is false.’
37 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 234 38 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6(b) 39 Ik verwijs op dit punt graag vooruit naar de hieronder te behandelen entire agreement-clause
40 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 234: ‘[…] both tort and contract law provide
Omdat contractuele aansprakelijkheid naar Amerikaans recht een risicoaansprakelijkheid betreft (strict liability), is het onderscheid tussen de verschillende categorieën
misrepresentation voor wat betreft de contractuele schadevergoeding (positief belang) niet relevant. De toerekenbaarheid is voor een breach of contract niet vereist en dus maakt het niet uit of de verkoper de misrepresentation fraudulent, negligent of innocent heeft gedaan. De koper heeft in elk geval recht op vergoeding van het positief contractsbelang – voor zover daar in de zogenaamde indemnity-clause in is voorzien.
Indemnity-clause
Amerikaanse overnamecontracten bevatten vaak een algemene indemnity-clause. Dit beding is zeer breed van opzet, maar in de praktijk zal de meeste aandacht uitgaan naar
schadevergoeding voortvloeiende uit de schending van de representation & warranty. De schade die de koper lijdt wordt in veel gevallen immers veroorzaakt door een
misrepresentation.41,42 Voor een goed beeld van de potentiële omvang van de indemnification,
moet deze aldus worden gelezen in samenhang met de grondslag van de vordering.43
Entire agreement-clause
Een belangrijke inkadering van de warranty-bepaling is dat partijen zich vaak binden aan een
entire agreement-clause. Met deze boilerplate leggen contractspartijen vast dat de
overeenkomst alleen verbintenissen (warranties) kent voor zover deze als zodanig in die overeenkomst zijn opgenomen. Eventuele beloftes die in het precontractuele stadium zijn gedaan, maar geen onderdeel zijn van de letterlijke overeenkomst – worden met de entire agreement-clause gepasseerd en zijn dus definitief van de uitleg van het contract uitgesloten.44
Dit betekent dat de verkoper een risicoaansprakelijkheid accepteert voor uitsluitend
contractuele beloftes, ten aanzien van uitsluitend contractuele representations (in combinatie met de hierboven beschreven non reliance-clause).
41 Practical Law Corporate & Securities: Indemnification Clauses in Private M&A Transactions 42 Charles M. Fox: Working with Contracts, Practicing Law Institute (second edition (2008)), p. 242
43 Practical Law Corporate & Securities: Indemnification Clauses in Private M&A Transactions: ‘Indemnification provisions
should be read together with the representations and warranties to determine the full scope of what is covered.’
44 E.A. Farnsworth: ‘Contracts’ (Aspen Publishers, Fourth Edition (2004)), p. 423. Zie ook: J.W.A. Dousi: Representations
en warranties (Contracteren, december 2017), par. 6(d)
Indemnification Misrepresentation
Positief contractsbelang Negatief contractsbelang
Het risico van de verkoper wordt aldus op twee manieren gedefinieerd. Enerzijds kan een mogelijke misrepresentation alleen voortvloeien uit de list of representations die is
opgenomen in de overeenkomst, anderzijds heeft de risicoaansprakelijkheid enkel betrekking op beloftes voor zover die contractueel (dus als warranty) zijn gedaan.
1.4 Conclusies
De representation and warranty heeft als boilerplate grote invloed op de totstandkoming en tenuitvoerlegging van de aandelenkoopovereenkomst.45 De formele precontractuele
inlichtingen en de contractuele risicoverdeling vormen samen de ruggengraat van de transactie.46
Vanwege de reeds benoemde Amerikaansrechtelijke uitgangspunten kan worden aangenomen dat de koper de zwakkere contractspartij is. De overeenkomst wordt naar Amerikaans recht uitgelegd op een strikt grammaticale wijze. Bij de uitleg is bovendien ook geen rol weggelegd voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, op basis waarvan aan
precontractuele omstandigheden enige waarde zou moeten worden toegekend bij de specificering van de verbintenisrechtelijke verplichtingen van de verkoper. Voorts kan de koper ook geen precontractuele mededelingen of beloftes aandragen om een verbintenis van de verkoper mee te bewijzen, voor zover die niet in de overeenkomst is opgenomen (parole evidence-rule). De koper is gedurende de precontractuele fase aldus zoekende met een kandelaar in de duisternis van non disclosure. Het is daarom in zijn belang representations & warranties te formuleren. Wanneer bepaalde precontractuele inlichtingen en beloftes als zodanig worden verstrekt bestaat tussen partijen consensus over de waarde die bij de uitleg van de overeenkomst aan dergelijke informatie zal worden toegekend.
Bij die uitleg staat voorts centraal de misrepresentation. Bij de gebleken onjuistheid van een representation kan de koper ontbinden wegens misrepresentation en schadevergoeding vorderen ter hoogte van het positief contractsbelang wegens breach of contract. Hoewel de representation & warranty leest als een inclusief beding, blijven zowel de representation als de warranty ook binnen het contract zelfstandige begrippen. Dit onderscheid komt tot
uitdrukking in de aard van de eventuele schadevergoedingsvordering, maar ook in de remedie van avoidance, welke alleen bij misrepresentation mogelijk is, en niet bij een breach of contract als zodanig.
45 (Selected Provisions of the) Model Stock Purchase Agreement (American Bar Association (2005)), p. 4
46 S.M. Lorne & J.M. Bryan: Acquisitions and Mergers: Negotiated and Contested Transactions (June 2019), par. 3:57: ‘In
practical effect, the function of representations and warranties in the typical agreement is to consider each separate aspect of the business being acquired, and as to each such aspect, (i) to obtain a description and understanding of the current state of affairs (ii) and to allocate responsibility and liability.’
Representation & warranty
Rechtsvergelijkend perspectief
Naar aanleiding van het bovenstaande kan bovendien worden geconstateerd dat de
Amerikaanse koper ook in vergelijking met de Nederlandse koper in een zwakkere positie verkeert. Waar de koper naar Amerikaans recht een representation & warranty nodig heeft om zijn positie te verstevigen (zoals geïllustreerd aan de hand van Swinton v. Whitinsville Savings
Bank), kan bij de uitleg van de Nederlandse koopovereenkomst aan precontractuele
omstandigheden daarentegen wél doorslaggevende betekenis worden toegekend, op grond van de aanvullende werking die de redelijkheid en billijkheid (en de consequente toepassing van de Haviltex-maatstaf) op de verbintenisrechtelijke verplichtingen van de verkoper kunnen hebben. Dit betekent dat naar Nederlands recht van non-disclosure geen sprake is en dat in bepaalde gevallen zelfs een mededelingsplicht van de verkoper kan worden gedestilleerd, op grond van het dwalingsleerstuk en de conformiteitsregeling.
Hoofdstuk 2 Welk soelaas bieden de Nederlandsrechtelijke regelingen van de dwaling, de conformiteitseis en de garantie aan de koper die de aandelen van een bedrijf overneemt?
Het Nederlands recht kent een aantal wettelijke bepalingen die de koper significante bescherming bieden wanneer de conditie van het voorwerp van de koop niet in
overeenstemming is met zijn verwachtingen. Deze incongruentie kan op twee manieren worden ingekleurd. De nadruk kan enerzijds op het gebrek aan informatie aan de zijde van de verkoper worden gelegd (dwaling), en anderzijds op de zaak als zodanig (conformiteit).
2.1 Dwaling
Wanneer twee partijen een koopovereenkomst sluiten, kan vanwege een onjuiste voorstelling aan de zijde van de koper omtrent het voorwerp van de koop sprake zijn van dwaling.
Dwaling als wilsgebrek van de koper betekent een onherstelbare beschadiging van het fundament van de overeenkomst, welke tijdens de precontractuele onderhandelingen en het disclosureproces is ontstaan en zich bij de tenuitvoerlegging heeft gemanifesteerd.
2.1.1 Artikel 6:228, lid 1 BW
Volgens lid 1 van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan dwaling worden onderverdeeld in drie hoofdcategorieën (sub a, b en c47), waarbij telkens leidend is dat de
tenuitvoerlegging van de overeenkomst niet beantwoordt aan de gerechtvaardigde voorstellingen van de koper.48
2.1.1.1 Causaliteitsvereiste
Uit de aanhef (juiste voorstelling van zaken) blijkt dat dwaling alleen betrekking kan hebben op feiten ten aanzien waarvan bekendheid met de onjuistheid zijdens de koper reden zou zijn geweest de overeenkomst niet aan te gaan. Dit betekent dat voor elke categorie is vereist dat de koper de (verzwegen) informatie van doorslaggevende waarde achtte. Er moet, met andere woorden, sprake zijn van een causaal verband tussen de waarde van de informatie voor de koper en diens bereidheid de overeenkomst aan te gaan.49
Bij een onjuiste voorstelling is er dus een overeenkomst tot stand gekomen, ten aanzien waarvan bij de tenuitvoerlegging moet worden geconstateerd dat feitelijk niet kan worden beantwoord aan de gerechtvaardigde (maar onjuiste) verwachtingen van de koper. In een dergelijk geval geldt dat de koper de overeenkomst niet was aangegaan indien de betreffende mededeling niet was gedaan – althans op waarheid gestoeld zou zijn geweest – (sub a) of juist wel was verstrekt (sub b).
2.1.1.2 Kenbaarheidsvereiste
Ook bij het bepalen van de positie van de verkoper is het hierboven beschreven
causaliteitsvereiste van grote betekenis. Voor de verkoper geldt dat hij voor een succesvol
47 Ik zal mij voor het vervolg van de behandeling van het dwalingsleerstuk beperken tot de meest kenmerkende
dwalingsgronden, te weten sub a en sub b.
48 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 163 49 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 170
dwalingsberoep van de koper van het doorslaggevende belang op de hoogte moet zijn geweest (kenbaarheidsvereiste).50 Hij moet wetenschap hebben gehad van het causaal verband.51
2.1.1.3 Verkoper te goeder- of te kwader trouw?
Voor zowel sub a als sub b geldt dat de bekendheid bij de verkoper met het doorslaggevende belang nadrukkelijk moet worden onderscheiden van de wetenschap bij de verkoper van (de onjuistheid van) de betreffende informatie. Het eerste is voor beide categorieën een vereiste voor een succesvol dwalingsberoep, maar het tweede alleen voor sub b. Dwaling volgens sub a is dus mogelijk zonder dat de verkoper kennis had van de onjuistheid van de betreffende informatie (de verkoper was te goeder trouw). Wanneer de verkoper een onjuiste
doorslaggevende mededeling heeft gedaan terwijl hij met die onjuistheid niet bekend was, draagt hij daar niettemin de verantwoordelijkheid voor.52
Lid 1, sub a
r ‘Indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht
aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten’ [lid 1, sub a],
Van de verkoper mocht worden verwacht dat hij de doorslaggevende betekenis van de inlichting kende en dus kon weten dat de onjuistheid van de betreffende informatie dwaling bij de koper tot gevolg kon hebben (kenbaarheidsvereiste), ongeacht de vraag
of hij daadwerkelijk van die onjuistheid op de hoogte was.
Lid 1, sub b
r ‘Indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde
te weten, de dwalende had behoren in te lichten’ [lid 1, sub b],
Hieruit volgt dat sprake is van dwaling wanneer bepaalde informatie niet is verstrekt, maar van de verkoper wel mocht worden verwacht dat hij die informatie (op grond van zijn mededelingsplicht) aan de koper zou hebben verstrekt, juist vanwege het belang dat de koper aan die informatie hechtte (hetgeen als kenbaarheidsvereiste aan de zijde van de verkoper kan worden uitgelegd)53, mits hij zelf op de hoogte was van (de onjuistheid van) de betreffende informatie.
Voor sub b geldt dat niet van dwaling kan worden gesproken wanneer de verkoper geen weet had (en ook niet behoorde te hebben54) van de informatie die tot dwaling aanleiding had
kunnen geven. De verkoper moet van (de onjuistheid van) bepaalde feiten op de hoogte zijn geweest alvorens hem verweten kan worden dat hij die niet met de koper heeft gedeeld.55,56
50 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 171
51 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 342 52 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 337 53 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 165 en 171
54 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 340;
zie par. 2.1.1.4 voor HR 27 november 2015 (Inbev/Van der Valk)
55 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 165
56 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr.
2.1.1.4 Mededelingsplicht verkoper
De verkoper heeft op grond van artikel 6:228, lid 1, sub b BW een mededelingsplicht.57 Deze
moet worden afgeleid uit het kenbaarheidsvereiste in combinatie met zijn wetenschap van de betreffende informatie zoals hierboven omschreven. Hij is gehouden mededelingen te doen zonder de voorwaarde dat tussen hem en de koper ten aanzien van die informatie een vorm van reliance is uitonderhandeld, in die zin dat er overeenstemming zou zijn bereikt dat er mededelingen worden gedaan die in de overeenkomst dienen te worden opgenomen en daarmee verbintenisrechtelijke effecten zouden moeten sorteren (zoals dat voor de representation & warranty het geval is).
De verkoper heeft een zelfstandige duty to disclose die, anders dan naar Amerikaans recht, niet geheel afhankelijk is van de inspanningen van de koper. Dit betekent dat de koper in vergelijking met het Amerikaanse recht (non disclosure) naar Nederlands recht steviger in zijn schoenen staat. De koper in Swinton v. Whitinsville Savings Bank zou aldus gebaat zijn
geweest bij een mededelingsplicht die hem zou hebben beschermd tegen gebreken waarvan de verkoper weet dat die voor de koper van doorslaggevend belang zijn en diens voorstelling van zaken op negatieve wijze beïnvloeden.
Hoge Raad 27 november 2015 (Inbev/Van der Valk)
De voornaamste begrenzing van verkopers’ mededelingsplicht volgt uit de eigen onderzoeksplicht van de koper op grond van lid 2, en de invulling die daar in de
jurisprudentie aan is gegeven. Uitgangspunt is dat wanneer de verkoper bepaalde informatie heeft verzwegen omdat hij van die informatie geen weet had, in beginsel niet van dwaling kan worden gesproken. Ten aanzien van deze specifieke wetenschap zijdens de verkoper doet zich vervolgens de vraag voor in welke mate van hem mocht worden verwacht dat hij die
wetenschap had moeten hebben (waarbij ook met de onderzoeksplicht van de koper rekening moet worden gehouden, in dier voege dat hij niet zonder meer van de wetenschap bij de verkoper uit mag gaan, noch dat deze hieromtrent mededelingen zou doen). De inspanning die van de verkoper mag worden verwacht teneinde geïnformeerd te geraken over (de
(on)juistheid van) die informatie wordt door de Hoge Raad met terughoudendheid uitgelegd als een verplichting.
57 De kwalificatie als ‘verplichting’ is enigszins onnauwkeurig. De verkoper is niet gehouden mededelingen te doen, maar hij
zal bij een verzwijging wel een dwalingsberoep tegen zich moeten laten gelden (het betreft een zgn. ‘obliegenheit’). Zie ook C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 339
2.2 De conformiteitseis
De wettelijke conformiteitsregeling is de stroomlijning van elke commerciële transactie. Voorafgaand aan de eigen ideeën van partijen wordt op objectieve wijze invulling gegeven aan de kwaliteitsstandaard van een specifieke zaak.
2.2.1 Artikel 7:17, lid 1 BW
r ‘De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.’
De breed opgezette conformiteitsregeling van artikel 7:17 BW biedt de koper bij een gebrek ten aanzien van het voorwerp van de koop in het algemeen voldoende bescherming. De afgeleverde zaak moet beantwoorden aan de conformiteit zoals die in de overeenkomst tot uitdrukking is gekomen. Hierover bestaat in de meeste gevallen geen discussie.
2.2.2 Conformiteit en de aandelenkoopovereenkomst 2.2.2.1 Artikel 7:17, lid 2 BW
r ‘Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van
de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. […]’
Aard van de zaak
Met artikel 7:17, lid 2 BW wordt op twee manieren gespecificeerd waar de koper zijn verwachtingen van de zaak op mocht baseren: de aard van de zaak, en de mededelingen van de verkoper ten aanzien van die zaak. In de praktijk zal de (consument-) koper bij de
koopovereenkomst in het algemeen (dus zonder dat door de verkoper mededelingen zijn gedaan) beschermd zijn tegen non-conformiteit. Hij mag op grond van de aard van de zaak al het nodige verwachten. Een toerekenbare tekortkoming is dan gegeven, als gevolg waarvan de koper kan ontbinden en vergoeding kan vorderen van het positief contractsbelang.
Dit neemt echter niet weg dat het in sommige gevallen nodig kan zijn meerdere
gezichtspunten en omstandigheden bij de uitleg van het gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de koper te betrekken.58
Mededelingen van de verkoper
Naast formele inlichtingen (garanties) dienen ook mededelingen van een meer algemene strekking – met uitzondering van de spreekwoordelijke losse flodder – bij de totstandkoming van de conformiteitsmaatstaf in het concrete geval te worden meegenomen.59 Wel is vereist
dat het een serieuze inlichting betreft, en daarbij gaat de voorkeur nog steeds uit naar een garantie.60 De reden hiervoor is dat de onjuistheid van een garantie gelijk staat aan
58 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 486;
en ook 485: 7:17 BW is een ‘soepel’ artikel, waarmee wordt ingespeeld op de veelheid aan manieren waarop de verkoper de verwachtingen van de koper kan beïnvloeden.
59 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 489 60 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 489
conformiteit en direct een toerekenbare tekortkoming oplevert.61 Een enkele ‘serieuze
mededeling’ daarentegen staat niet op zichzelf, maar is slechts een manier om (op basis van nadere uitleg, vaak in combinatie met andere omstandigheden (Haviltex)) non-conformiteit uit te kunnen concluderen. De onjuistheid van een contractuele garantie is dus zowel wanprestatie (‘wangarantie’), als een grondslag voor non-conformiteit.62
Normaal gebruik
r ‘De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal
gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen […]’
De verwachtingen die de koper heeft omtrent de conformiteit kunnen via twee wegen gestalte krijgen. Het criterium van normaal gebruik heeft in eerste instantie een objectiverende lading, inhoudende dat naar algemene maatstaven moet worden vastgesteld wanneer daar in het concrete geval aan is voldaan.63 In dat geval is sprake van ‘eenvoudige’ non-conformiteit.64
Wanneer die geobjectiveerde algemene maatstaf voor een specifieke zaak geen duidelijkheid biedt, wordt gekeken naar de omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst, (met als belangrijkste pijler de mededelingsplicht van de verkoper).65 Deze tweede route is
een stuk gecompliceerder.
Wanneer het normale gebruik namelijk niet eenvoudig kan worden geduid, wordt tegen de achtergrond van die omstandigheden gekeken naar de zin die partijen hebben gegeven aan de overeenkomst en de bepalingen waar dat normale gebruik uit zou moeten blijken. Bij de uitleg van de overeenkomst aan de hand van deze maatstaf kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248, lid 1 BW) teweeg brengen dat de koper zijn gerechtvaardigde verwachtingspatroon ten aanzien van de conformiteit mocht baseren op bepaalde (precontractuele) mededelingen van de verkoper.
Mededelingsplicht van de verkoper
Op de verkoper kan in het kader van de conformiteitsregeling naar omstandigheden een mededelingsplicht rusten. Zoals hierboven uiteen is gezet is in eerste instantie het
uitgangspunt dat op basis van bepaalde omstandigheden als zodanig non-conformiteit kan worden aangenomen, los van eventuele mededelingen die de verkoper heeft gedaan, of juist niet (geschonden mededelingsplicht) – de eenvoudige non-conformiteit.66 Als bepaalde
omstandigheden onder kopers’ begrip van conformiteit mochten worden geschaard (aard van
de zaak) kan dus sprake zijn van non-conformiteit, ook als de verkoper geen
mededelingsplicht heeft geschonden. De eventueel geschonden mededelingsplicht van de verkoper is bij de duiding van de eenvoudige non-conformiteit dus niet van belang.67
61 Ik verwijs voor een uitgebreidere behandeling van de garantie graag naar Hoofdstuk 2.3
62 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 489 63 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 500 64 Dit betekent dat de koper in Swinton v. Whitinsville Savings Bank ook met toepassing van de conformiteitsregeling
beschermd zou zijn geweest. Een termietenplaag zou bij de koop van een huis naar algemene maatstaven immers vanzelfsprekend non-conformiteit teweegbrengen. Een representation & warranty was in dat geval ook niet nodig geweest.
65 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 502 66 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 502 67 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 502
Vervolgens geldt dat de koper voor zijn begrip van het normale gebruik enerzijds mag vertrouwen op de mededelingen die de verkoper in het voortraject heeft gedaan,68 en dat de
verkoper anderzijds is gehouden inlichtingen te verstrekken indien hij redelijkerwijs kon verwachten dat die informatie aan het normale gebruik in de weg zou kunnen staan. Verkoper heeft een verplichting een onvoorzichtige koper te beschermen door diens verwachtingen zo veel mogelijk af te stemmen op de realiteit.69
Normaal gebruik bij de aandelenkoopovereenkomst?
Bij de duiding van het normale gebruik van een onderneming staat mijns inziens voorop dat dit niet kan geschieden aan de hand van een geobjectiveerde algemene maatstaf. Een
onderneming kent geen normaal gebruik in de eenvoudige zin van het woord. Dit betekent dat bij de specificatie van het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper al snel de (precontractuele) omstandigheden de boventoon zullen voeren. Dit tast de rechtszekerheid van de transactie aan. De koper heeft weliswaar de gerechtvaardigde verwachting dat hij de onderneming op de in de overeenkomst tot uitdrukking gebrachte manier kan drijven, maar wanneer zich bij de tenuitvoerlegging toch een gebrek manifesteert moet nog blijken of gezien de omstandigheden ook van non-conformiteit en dus een toerekenbare tekortkoming kan worden gesproken, in die zin dat het betreffende gebrek niet onomwonden in de
overeenkomst was ingecalculeerd, in ieder geval voor zover de betreffende bepaling – waarin die verwachtingen waren uitgewerkt – nader moet worden uitgelegd.
2.2.2.2 Alternatieve conformiteitsmaatstaf
De aandelenkoopovereenkomst is een geval apart. Het betreft de overdracht van een
vermogensrecht. Artikel 7:17 BW is (in combinatie met artikel 7:47 BW) weliswaar ook op de overdracht van een vermogensrecht van toepassing, maar de conformiteitsregeling heeft op de aandelenoverdracht als zodanig maar beperkt effect.70 De conformiteitseis is alleen van
belang voor zover het normale gebruik van de onderneming ter discussie staat.71 Hierboven is
reeds omschreven dat deze onderliggende activa zich moeilijk laten inkaderen door dat normale gebruik en om die reden kan bij partijen met oog op de rechtszekerheid behoefte bestaan aan een meer op maat gemaakte oplossing.
Als partijen Titel 1 van Boek 7 BW hebben uitgesloten genieten zij aanzienlijke vrijheid omtrent het vormgeven van hun unieke conformiteitsmaatstaf. De koper kan zich voor de contractuele verbintenissen van de verkoper alleen nog baseren op hetgeen in de
garantiebepalingen is afgedwongen. In de context van de conformiteit van de onderneming kan dus alleen de schending van een garantie een toerekenbare tekortkoming opleveren. De meerwaarde van deze route moet worden gezocht in de rechtszekerheid die wordt bereikt wanneer partijen het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de automatische piloot van artikel 7:17 BW halen. Met garanties wordt kortom niet langer invulling gegeven aan de
68 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 489 69 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 497.
Zie ook: R.J. Tjittes: Remedies bij inbreuken op garanties in overnamecontracten (Contracteren, december 2015, nr. 4), par. 2
70 R.J. Tjittes: Remedies bij inbreuken op garanties in overnamecontracten (Contracteren, december 2015, nr. 4), par. 2 71 Artikel 7:17 BW kan in feite zo worden gelezen dat de conformiteit betrekking heeft op de kwaliteit en integriteit van de
onderneming waar de aandelen het eigendom van behelzen. De conditie van de zaakseigenschappen weerspiegelt de waarde die in de overeenkomst aan het aandeel als vermogensrecht wordt toegekend (via artikel 7:1 en 7:47 BW). Er zou dan dus kunnen worden gesproken over het ‘indirecte’ normale gebruik, namelijk dat het normale gebruik van de onderneming de conformiteit van de aandelen betekent. Zie in dit kader ook T.J. Mosk: De kooptitel en aandelen (Maandblad voor Vermogensrecht (2016, nr. 5), par. 2.2 en P.J. van Uchelen: Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract (Ondernemingsrecht (2003)), par. 4
wettelijke conformiteitsmaatstaf, maar wordt reeds in het voortraject consensus
(rechtszekerheid) bereikt over wat de contractuele verplichtingen van de verkoper inhouden.72
2.3 De garantiebepaling
De Nederlandsrechtelijke garantiebepaling is geen vastomlijnd begrip, en is daarmee niet geschikt voor een categorische benadering73. ‘De’ garantie komt niet als zodanig voor in de
wet. Ze heeft in plaats daarvan de verschijningsvorm van een contractuele bepaling. De garantie creëert een verbintenis van de persoon die hem heeft gemaakt, en men spreekt in dit verband ook wel van de ‘garantieverbintenis’.74 In de context van de koopovereenkomst
betekent dit dat de verkoper een verplichting op zich heeft genomen een rechtshandeling te verrichten die bestaat uit de uitdrukkelijke of stilzwijgende toezegging waarin hij aangeeft in te staan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen, waarvan het voorvallen of juist uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat.75
De garantieverbintenis is een resultaatsverbintenis die weliswaar een handeling inhoudt, maar geen prestatief element in zich draagt, in die zin dat de verkoper niet verplicht is tot een concreet doen of nalaten, maar in plaats daarvan een bevestiging geeft van bepaalde feiten of omstandigheden76 (dat het voorwerp van de koop in de afgesproken conditie verkeert en over
bepaalde eigenschappen beschikt77).
De contractuele garantie behelst de invulling van de wettelijke conformiteitsregeling, voor zover de koper zijn gerechtvaardigde verwachtingspatroon ten aanzien van de kwaliteit van het voorwerp van de koop mag baseren op de precontractuele mededelingen van de verkoper. Het is echter pas bij de aandelenkoopovereenkomst dat deze invulling betekenis krijgt. De garantie speelt bij de koopovereenkomst in beginsel minder op de voorgrond. Met de schending van een garantie is de toerekenbaarheid van de tekortkoming (non-conformiteit) gegeven, en in die zin is de garantie bij elke koop van toegevoegde waarde78, maar de
conformiteitseis biedt de koper bij de koopovereenkomst in het algemeen voldoende
bescherming. Van non-conformiteit kan immers al veel sneller sprake zijn dan de schending van een formele garantiebepaling.79 En ook zonder dat sprake is van wangarantie kan de
koper de overeenkomst ontbinden en schadevergoeding vorderen ter hoogte van het positief contractsbelang.
Met de uitsluiting van de conformiteitsregeling gaat het beroep op de toerekenbare
tekortkoming dus niet verloren, maar wordt de drempel voor zo’n beroep wel hoger gelegd. Voor de uitleg van de overeenkomst en de vaststelling van een toerekenbare tekortkoming kunnen niet langer alle omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst meewegen (waaronder de meer informele mededeling of belofte), maar kan aan de hand van
72 P.J. van Uchelen: Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract (Ondernemingsrecht (2003)), par. 10
73 C. Assers, J. Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 601 74 Assers, C.H. Sieburgh: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 6-I, (2016, 15e druk), nr.
21
75 C. Assers, C.H. Sieburgh: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 6-I, (2016, 15e druk),
nr. 21
76 C. Assers, C.H. Sieburgh: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 6-I, (2016, 15e druk),
nr. 21
77 Assers, Hijma: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-I (2019, 9e druk), nr. 473 78 Ik verwijs op dit punt graag terug naar Hoofdstuk 2.2.2.1 (Mededelingen van de verkoper)
een strikt grammaticale uitleg alleen nog gekeken worden naar de letterlijke bewoordingen van de garantie-bepalingen (uitputtende invulling).80,81
2.4 Conclusies
Op basis van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de (consument-) koper naar Nederlands recht in een bevoorrechte positie verkeert. Zonder dat überhaupt enige
onderhandelingen hebben plaatsgevonden mag hij vertrouwen op de (naar een
geobjectiveerde algemene maatstaf vastgestelde) integriteit van de zaak, en mag hij zich bepaalde verwachtingen aanmatigen waar de verkoper vervolgens op kan worden
aangesproken. Bovendien biedt de garantiebepaling een uitweg voor de rechtsonzekerheid in het kader van de aandelentransactie. Het een en ander geeft aanleiding tot rechtsvergelijking.
80 J.W.A. Dousi: Representations en warranties (Contracteren, december 2017), par. 8(c)
81 P.J. van Uchelen: Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract (Ondernemingsrecht (2003)), par.10: de verkoper
Hoofdstuk 3 Wat is de toegevoegde waarde van het representation & warranty-beding in vergelijking met het Nederlands recht?
De afzonderlijke bestudering van Amerikaans- en Nederlandsrechtelijke contractuele beginselen heeft als sluitstuk een weging van beide juridische doctrines. Uit het onderzoek werd duidelijk hoe verschillend er gekeken wordt naar de positie van de koper, maar bleef onbeantwoord de vraag waarom in de Nederlandse juridische praktijk wordt gekozen voor een Amerikaansrechtelijke manier van denken.
3.1 Rechtsvergelijking: dwaling en de representation 3.1.1 Lid 1, sub a
Het reliance-vereiste
De meest overtuigende gelijkenis is dat net als voor de representation voor een succesvol dwalingsberoep (een vorm van) reliance als voorwaarde geldt (de juiste voorstelling van zaken). De koper moet overeenkomstig het reliance-criterium voor zijn koopbesluit in
doorslaggevende mate hebben vertrouwd op de mededeling van de verkoper, in die zin dat hij de overeenkomst bij kennis van een juiste stand van zaken niet zou hebben gesloten
(manifesting assent). Tort damages
Een andere overeenkomstigheid tussen de representation en het dwalingsberoep op grond van lid 1, sub a is dat de mededeling op grond waarvan de koper heeft gedwaald ook kan dienen als grondslag voor een schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad ter hoogte van het negatief contractsbelang, mits de mededeling te kwader trouw is gedaan (hetzelfde geldt overigens voor de opzettelijke verzwijging (sub b)). Waar de intenties van de verkoper voor het dwalingsberoep zelf dus niet van belang zijn (zie Hoofdstuk 2.1.1.3), is voor de
aansprakelijkheid van de verkoper kwade trouw (opzet) vereist.82 De representation volgt
deze opzet in grote lijnen: alleen een fraudulent of negligent misrepresentation kan aanleiding geven tot tort damages ter hoogte van het negatief contractsbelang.
Misrepresentation
Het dwalingsberoep op grond van lid 1, sub a zal in de meeste gevallen zijn gestoeld op een precontractuele mededeling van de verkoper. Dit is een belangrijk verschil met de
(mis)representation, welke alleen kan volgen uit de strikt grammaticale uitleg van de
overeenkomst. Het dwalingsberoep kan dus zowel een inlichting betreffen als onderdeel van de overeenkomst, als een precontractuele mededeling die daar géén deel van uitmaakt. Zwaarte van de mededeling
Een belangrijk verschil met de representation is daarnaast dat dwaling volgens lid 1, sub a ook kan volgen op een meer informele mededeling. Een koper mag bij dwaling in beginsel afgaan op de juistheid van de door de verkoper verstrekte mededelingen.83 Dit kan ook een
82 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 164 83 Hoge Raad 15 november 1957 (Baris/Riezenkamp)
precontractuele mededeling betreffen.84 De mededeling hoeft ook niet als formele verklaring
te zijn gedaan, maar moet in plaats daarvan worden begrepen als onderdeel van de
omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst. Pas wanneer sprake is van een in algemene bewoordingen geformuleerde of onvoldoende gespecificeerde mededeling is het dwalingsberoep niet gerechtvaardigd. De enkele mededeling ‘u koopt een mooi en degelijk huis’ zal voor een dwalingsberoep op grond van lid 1, sub a dus niet voldoende zijn. Wanneer de verkoper daarentegen verklaart dat geen belemmerend bestemmingplan van toepassing is, zal dit dwalingsberoep wellicht wel succesvol zijn.
Een representation is daarentegen altijd een formele, gerichte verklaring die is gedaan met het doel bij de wederpartij een bepaald denken of handelen te initiëren.De drempel voor een succesvol dwalingsberoep wegens een onjuiste mededeling ligt dus lager dan die voor een misrepresentation.
3.1.2 Lid 1, sub b
Ten aanzien van lid 1, sub b geldt dat de inlichting die niet is gegeven, naar Nederlands recht wel dwaling tot gevolg kan hebben (verkoper heeft zijn mededelingsplicht geschonden)85,
maar dat deze situatie niet past binnen de essentie van de (mis)representation, die naar Amerikaans recht altijd als een expliciete inlichting moet zijn verstrekt.86 Dit betekent dat in
tegenstelling tot het Amerikaanse recht – waar non disclosure in de weg staat aan een
verplichting inlichtingen te verstrekken waarvan de verkoper wist of kon weten dat deze voor de koper essentieel zouden kunnen zijn – de verkoper naar Nederlands recht gedurende de precontractuele fase naar omstandigheden wel gehouden kan zijn mededelingen aan de koper te doen.
3.2 Rechtsvergelijking: de conformiteitseis en het representation & warranty-beding
Zoals hierboven aangestipt is het uitgangspunt bij de conformiteitseis dat de koper ook zonder mededelingen van de verkoper in de meeste gevallen beschermd is. Vanwege het non
disclosure-beginsel is naar Amerikaans recht daarentegen altijd een formele verklaring nodig (de representation & warranty). Bovendien is ook in het geval dat wel mededelingen zijn gedaan non-conformiteit sneller aangenomen dat een misrepresentation. De reikwijdte van deze noemer is immers omvangrijker dan naar Amerikaans recht. De koper heeft op grond van de conformiteitseis een aanzienlijk sterkere positie, niet alleen omdat de koper op grond van de aard van de zaak reeds erg veel mag verwachten, maar ook omdat eventuele
mededelingen van de verkoper moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, wat betekent dat ook informele mededelingen van belang kunnen zijn.
84 Hoge Raad 21 januari 1966 (Zelfrijdende Kraan)
85 J. Hijma e.a.: Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer, 8e druk (2019), nr. 165
