De gevolgen van implementatie van de CFC-regels uit ATAD-1 voor het
Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de uitvoeringspraktijk.
Misbruikbenadering en passive income approach tegenover elkaar afgezet.
Maurits van de Sande
E: mauritsvandesande@gmail.com Studentnummer: 10191631
Mastertrack: Internationaal en Europees Belastingrecht Scriptiebegeleider: Prof. dr. P.J. Wattel
Abstract
In deze scriptie wordt ingegaan op de gevolgen van de passive income approach en de misbruikbenadering voor het Nederlandse vestigingsklimaat en uitvoeringspraktijk die in het kader van ATAD-1 in Nederland dienen te worden geïmplementeerd. De misbruikbandering zit reeds in het Nederlandse belastingrecht verwerkt, de passive income approach vereist verdergaande aanpassing van het Nederlandse belastingrecht, te weten uitkleding van de deelnemingsvrijstelling en de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Ook is het Nederlandse verdragennetwerk meer toegerust op toepassing van de misbruikbenadering. Enig mogelijk nadeel vormt het feit dat bij deze benadering de bewijslast op de inspecteur rust, zodat deze dient aan te tonen dat sprake is van misbruik. Echter, Nederland handhaaft slechts haar fiscaal gunstige positie door haar kroonjuwelen in stand te houden, en het heeft er niet de schijn van dat omkering van de bewijslast ertoe zal leiden dat Nederland zich in een bezwaarlijker positie zal bevinden. Immers, ook nu rust de bewijslast reeds bij de inspecteur en heeft Nederland een fiscaal gunstig vestigingsklimaat. Het verdient daarom aanbeveling de misbruikbenadering te implementeren, hetgeen behoud van het huidige fiscale systeem in Nederland betekent.
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst... 4
Inleiding... 5
1. De problematiek rond CFC’s in OECD BEPS Action 3...7
1.1. De fiscale problematiek van Controlled Foreign Companies...7
1.2. Methoden tot bestrijding van fiscale winstverschuiving naar laagbelastende jurisdicties door middel van CFC’s... 9
1.3. De Nederlandse benadering van CFC’s tot op heden...12
1.4. OECD BEPS Action 3... 14
2. De benadering van CFC’s in ATAD-1...20
2.1. Achtergrond en ontstaansgeschiedenis van ATAD-1...20
2.2. CFC-regelgeving uit ATAD-1... 21
2.3. Artikelen 7 en 8 ATAD-1 nader toegelicht...21
3. De Nederlandse implementatie van de CFC-bepalingen uit de ATAD-1...29
3.1. Wetswijzigingen bij keuze voor de passive income approach...29
3.2. Wetswijzigingen bij een keuze voor de misbruikbenadering...30
3.3. Wetswijzigingen wat betreft de voorkoming van dubbele belasting...31
3.4. Tijdpad: wanneer moet Nederland gekozen en geïmplementeerd hebben?...31
4. Gevolgen voor de Nederlandse belastingverdragen...38
4.1. Relatie tussen belastingverdragen en implementatie van de CFC-bepalingen...38
4.2. Mogelijke strijd tussen CFC-maatregelen en belastingverdragen...38
4.3. Verdragswijzigingen noodzakelijk bij een keuze voor de passive income approach?... 39
4.4. Verdragswijziging noodzakelijk bij een keuze voor de misbruikbenadering?...39
4.5. Vrijstellings- en verrekeningsmethode in relatie tot artikel 8 lid 7 ATAD-1...39
5. Welke keuze moet Nederland maken?...41
5.1. Gevolgen voor het Nederlandse vestigingsklimaat en voor de uitvoeringspraktijk van een keuze voor de passive income approach...41
5.2. Gevolgen voor het Nederlandse vestigingsklimaat en voor de uitvoeringspraktijk van een keuze voor de misbruikbenadering... 41
5.3. Conclusie: welke keuze?... 41
6. Samenvatting en Conclusie... 42
Afkortingenlijst
OESO: Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling CCTB: Common Corporate Tax Base
CCCTB: Common Consolidated Corporate Tax Base
CFC: controlled foreign corporations / controlled foreign companies ATAD-1: Anti-Tax Avoidance Directive
CIN: capital import neutrality CEN: capital export neutrality BEPS: base erosion and profit shifting EER: Europese Economische Ruimte
Inleiding
De afkorting CFC staat binnen de OESO en de EU voor controlled foreign company (corporation) en behelst de in een laag belastende, buitenlandse jurisdictie gevestigde vennootschap of vaste inrichting waarin een binnenlands belastingplichtige een controlerend belang houdt. De inkomsten uit een CFC die in de vorm van dividend gewoonlijk toekomen aan de moedervennootschap worden door toepassing van een bilateraal belastingverdrag veelal vrijgesteld van belasting. Ook kan de dochtervennootschap niet overgaan tot uitkering aan de moedervennootschap waarbij de laag belaste dochtervennootschap als spaarpot gaat fungeren (deferral). Bij de jurisdictie van de moedervennootschap ontstaat hierdoor irritatie omdat export van kapitaal niet resulteert in effectieve belasting van de inkomsten die hieruit voortvloeien. Met behulp van specifieke wetgeving kan dit probleem echter worden aangepakt door inkomsten van de dochtervennootschap aan de moedervennootschappen toe te rekenen.
Omdat op grote schaal gebruik wordt gemaakt van de bovengeschetste mogelijkheden met CFC’s, heeft de OESO in het kader van het BEPS-project (waarbij methoden tot bestrijding van belastingontwijking op internationaal niveau worden gepresenteerd) ook specifieke aandacht besteed aan de problematiek rond CFC’s in BEPS Action 3. Op EU-niveau heeft de strijd tegen belastingontwijking geresulteerd in een richtlijn (ATAD-1) die in grote mate geïnspireerd is op het werk van de OESO. Ook CFC-maatregelen maken onderdeel uit van deze richtlijn en wel in artikel 7 en 8 ATAD-1. Alle lidstaten van de EU, ook Nederland, worden geacht de bepalingen uit ATAD-1 voor 1 januari 2019 te hebben geïmplementeerd. De CFC-regels uit ATAD-1 bieden de keuze tussen twee benaderingen om CFC’s op lidstaat-niveau aan te pakken, te weten de passive income approach en de misbruikbenadering.
Deze scriptie gaat over de implementatie van de CFC-bepalingen uit de ATAD-1 in Nederland en heeft als probleemstelling de vraag welke de vermoedelijke gevolgen zijn voor het fiscale vestigingsklimaat en de uitvoeringspraktijk van een keuze voor de passive income approach of voor de misbruikbenadering. Betoogd zal worden dat de misbruikbenadering het meest gunstig is voor het fiscale vestigingsklimaat en de uitvoeringspraktijk in Nederland. Om dat betoog te onderbouwen zal de voorgestelde CFC-regelgeving worden beschreven en toegelicht. Daarna wordt ingegaan op de huidige wetgeving op het gebied van CFC’s in
Nederland. Vervolgens wordt stilgestaan bij de wetswijzigingen (of mogelijk zelfs nieuwe wetgeving) die vereist is voor implementatie van een van de twee CFC-benaderingen uit ATAD-1 in Nederland. Met deze achtergrondkennis zal vervolgens antwoord op de onderzoeksvraag worden gegeven.
1. De problematiek rond CFC’s in OECD BEPS Action 3
1.1. De fiscale problematiek van Controlled Foreign Companies
BEPS staat voor base erosion and profit shifting en is een door de G20 geïnitieerd project waarbij door middel van verschillende, door de OESO aan te bevelen maatregelen internationale belastingontwijking moet worden tegengegaan.1 De introductie of aanscherping van een CFC-regeling in alle lidstaten vormt hier onderdeel van en is in het Final Report BEPS Action 3 Designing Effective Controlled Foreign Company Rules uitgewerkt.2 In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag waarom CFC’s een fiscaalrechtelijk probleem vormen, de verschillende methoden tot bestrijding van misbruik van CFC’s, de Nederlandse benadering tot op heden, de definitie van CFC (dus de omstandigheden waarin sprake is van CFC) en tot slot de benadering van misbruik van CFC’s door de OECD.
1.1.1. Wat zijn CFC’s en waarom zijn zij fiscaalrechtelijk een probleem?
Capital export neutrality (CEN) houdt in dat investeren in het binnenland niet minder voordelig dan investeren in het buitenland mag zijn. Belasting wordt geheven over het wereldinkomen. Een voorbeeld hiervan zijn de Verenigde Staten waar binnenlands inkomen en buitenlands inkomen even zwaar wordt belast door de toepassing van CFC-regels.3 Dubbele heffing wordt in CEN-jurisdicties voorkomen door het verschaffen van een tax credit voor de in het buitenland betaalde belasting, in het Nederlands ook wel bekend als de verrekenmethode. Globaal gesproken kan deze methode worden herleid tot het Anglo-Amerikaanse systeem (in tegenstelling tot het continentale systeem).4 In het verlenen van een tax credit zijn twee manieren te onderscheiden: ordinary credit en full credit. Verlenen van een tax credit voor de te veel in het buitenland betaalde belasting resulteert in teruggaaf van buitenlandse belasting, een full credit. Om te voorkomen dat per saldo in het buitenland verschuldigde belasting wordt teruggegeven wordt een credit gegeven tot het niveau van de binnenlandse belasting. Dit wordt een ordinary credit genoemd.5
1 Zie: http://www.oecd.org/tax/beps/beps-about.htm. Geraadpleegd op 7 december 2017. 2 OECD 2015.
3 Dourado, BTR 2015/3, p. 357.
4 Frommel 1978, p. 44. 5 Terra & Wattel 2012, p. 132.
1.1.2. Capital import neutrality (CIN)
Bij capital import neutrality (CIN) stelt de woonstaat van de moedermaatschappij uit het buitenland ontvangen winsten van dochters vrij. Dat inkomen is immers al in het bronland belast en belasting in de woonstaat van de moedermaatschappij zou leiden tot dubbele heffing. Het doel van CIN is dat inkomen alleen daar belast wordt waar het ontstaan is (source market neutrality). Gevolg van CIN is dat binnenlandse en buitenlandse investeerders op dezelfde markt op een gelijk belastingniveau met elkaar concurreren. Landen, waaronder Nederland, die CIN beogen, doen dit door toepassing van de exemption method (in Nederland ook wel bekend als de vrijstellingsmethode) door ofwel het buitenlandse inkomen in het geheel niet op te nemen in de belastbare basis (base exemption), dan wel het buitenlandse inkomen op te nemen in de belastbare basis uitsluitend voor de berekening van het tarief op het binnenlandse inkomen (exemption with progression). Deze methode vindt voornamelijk navolging in continentale jurisdicties.6 In het laatste geval wordt de moedermaatschappij in de belasting betrokken voor haar wereldinkomen maar wordt dit inkomen proportioneel verminderd naar rato van het buitenlandse inkomen. Dit in tegenstelling tot de credit method waarbij een belastingkorting wordt gegeven voor de buitenlandse belasting tot maximaal het bedrag dat binnenslands geheven zou worden.7
1.1.3. Relatie van deferral tot CFC-regelgeving
De credit method vindt internationaal veel navolging, maar de exemption method wordt ook vaak toegepast. Binnen de EU hanteren meerdere lidstaten het laatste systeem om dubbele belasting te voorkomen, daaronder ook Nederland. Groot onderscheid tussen de werking van de credit method en de exemption method is er op het eerste gezicht ook niet omdat dochtervennootschappen in laagbelaste jurisdicties ervoor kunnen kiezen dividend niet uit te keren om zo heffing in de jurisdictie van de moedervennootschap tegen te gaan. De voordelen zullen vervolgens op andere, onbelaste wijze (bijvoorbeeld een lening van de dochter- aan de moedermaatschappij) de moedervennootschap toekomen (die dan ook nog de rente daarop kan aftrekken in het hoogbelastende thuisland).8 Het op deze wijze uitstellen van belastingheffing wordt deferral genoemd.9 Om te voorkomen dat door middel van deferral moederstaatbelasting van in dochtervennootschappen aanwezige winsten wordt ontlopen, worden regels geïntroduceerd die dit inkomen alsnog in de moederstaatheffing betrekt. De 6 Frommel 1978, p. 44.
7 Terra & Wattel 2012, p. 134.
8 OECD 2015, p. 9-10. Zie ook: Prebble, APTB 2016/1, p. 3.
twee manieren waarop dit gebeurt, zijn 1) door de bij de dochtervennootschap aanwezige winst op te nemen in de heffingsgrondslag van de moedervennootschap (deemed income) dan wel 2) te fingeren dat de in de dochtervennootschap aanwezige winst in de vorm van dividend is uitgekeerd aan de moedervennootschap (deemed dividend).10Andere benaderingen zijn formula apportionment en mark-to-market. Een manier om te bepalen of de vrijstelling daadwerkelijk wordt verleend vormt switch over waarbij ontvangen dividend in beginsel worden vrijgesteld van belasting, tenzij afkomstig uit niet- of laagbelastende jurisdicties.11
In toenemende mate wordt in CFC-regelgeving capital export neutrality met capital import neutrality gecombineerd. Voorbeelden van heffingssystemen die volledig voldoen aan de criteria van capital export neutrality of capital import neutrality zijn er eigenlijk niet. Vaak gaat het om een combinatie van elementen uit beide methoden.12 Binnen dit steeds vaker gebruikte en ook wel quasi-territoriaal genoemde systeem (dit wordt zo genoemd omdat elementen uit het Anglo-Amerikaanse systeem en het continentale systeem worden gecombineerd) wordt actief buitenlands inkomen vrijgesteld terwijl passief inkomen (dividend, interest of royalty’s), dat naar de laagbelaste dochter is overgeheveld en niet daadwerkelijk in de vorm van dividend aan de moedervennootschap is uitgekeerd, in de belastbare grondslag van de moeder opgenomen.13
1.2. Methoden tot bestrijding van fiscale winstverschuiving naar laagbelastende
jurisdicties door middel van CFC’s
1.2.1. Deemed Income
In de literatuur wordt onder deemed income verstaan de methode waarbij de CFC zonder meer wordt vereenzelvigd met de moedervennootschap. Het inkomen dat aan de CFC kan worden toegerekend wordt zodoende niet als apart dividend maar als inkomen van de moedervennootschap beschouwd. Het buitenlandse inkomen wordt opgenomen in de grondslag van de moedermaatschappij.14 Een voorbeeld hiervan vormt de in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten bestaande wetgeving op het gebied van CFC’s waarin het
10 Terra & Wattel 2012, p. 136. 11 Malherbe 2015, par. 231. 12 Kofler, BIT 2012/2, p. 78.
13 Turley, Chamberlain & Petriccione 2016, par. 8.1.1. 14 Malherbe 2015, par. 231.
inkomen van de CFC aan de moeder wordt toegerekend en wordt opgenomen in de grondslag van de moedervennootschap.15
1.2.2. Deemed Distribution
In de literatuur wordt met deemed distribution het stelsel bedoeld waarbij de in de CFC aanwezige winsten weliswaar niet worden uitgekeerd aan de moeder maar geacht worden te zijn uitgekeerd aan de moedervennootschap. De CFC wordt dan als een zelfstandige entiteit gezien en de winsten die zij genereert, worden geacht te zijn uitgekeerd aan de moedervennootschap. CFC-wetgeving in de Verenigde Staten gaat uit van deemed distribution.16
1.2.3. Mark-to-market methode
Een andere benadering is de mark-to-market methode. Mark-to-market is een economisch begrip dat inhoudt dat assets worden gewaardeerd naar de waarde in het economisch verkeer. Toegespitst op CFC’s kan worden voorgesteld dat in plaats van deemed distribution of deemed income deze mark-to-market regels op de waardering van buitenlandse deelnemingen wordt losgelaten.17 Gevolg hiervan is dat op de fiscale balans van de moedervennootschap de buitenlandse deelneming wordt opgewaardeerd naar de werkelijke waarde in het economisch verkeer (waardoor dientengevolge over de waardestijging wordt afgerekend). Onderscheid met de deemed income en deemed distribution benadering is dat bij de mark-to-market methode de stille reserves en goodwill tot uitdrukking komen. Bij deemed income en deemed distribution wordt slechts een winst of dividend gefingeerd dat verondersteld wordt te zijn uitgekeerd respectievelijk te zijn gegeneerd op het niveau van de moedervennootschap.
1.2.4. Formula apportionment
De Europese Commissie wil met het voorstel tot een Common Consolidated Corporate Tax Base-richtlijn (CCCTB) de regels voor vennootschapsbelasting harmoniseren om het daarmee voor ondernemingen te vergemakkelijken op de interne markt actief te zijn en grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien. Met de CCCTB-benadering wordt gestreefd naar “effectief instrument voor de toerekening van inkomsten aan de plaats waar de waarde wordt gecreëerd”.18 Een andere benadering van de CFC’s vormt formula apportionment
15 Pinskaya, Malis & Miligolov 2015, p. 280-281. 16 Ault & Arnold 2004, p. 380 e.v.
17 Malherbe 2015, par. 230. 18 CCCTB, p. 2.
waarbij het heffingsrecht over inkomen volgens een bepaalde verdeelsleutel wordt toegewezen aan respectievelijke jurisdicties. In het kader van een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB)19 is een voorstel gedaan voor formula apportionment binnen de EU. Formula apportionment maakt onderdeel uit van dit voorstel van de Europese Commissie en houdt toerekening van de winst van een grensoverschrijdende onderneming aan de verschillende jurisdicties in. De formule lijkt in ruime mate gebaseerd op de Massachusetts formula, enkele nuances in de verdeelsleutel daargelaten.20
Formula apportionment moet worden onderscheiden van separate accounting, waarbij de inkomsten per entiteit per jurisdictie afzonderlijk worden berekend en de waarde transacties tussen de groepsmaatschappijen worden berekend met behulp van het at arm’s length-beginsel. Formula apportionment gaat uit van de per jurisdictie aangegeven activiteit, terwijl separate accounting, waarop deemed income en deemed distribution zijn terug te voeren, uitgaat van de aangegeven winst per jurisdictie.21
Formula apportionment ziet er in het voorstel22 van de Europese Commissie als volgt uit:
In deze formule staat Deel A voor het aandeel in de winst van een grensoverschrijdende onderneming dat aan een lidstaat kan worden toegerekend en dat daar dient te worden belast. Voorts vormt ieder van de genoemde variabelen (omzet, loonkosten, aantal werknemers en activa) een element dat in het voorstel van belang wordt geacht voor een rechtvaardige verdeling van de winst. Daarnaast heeft ieder element een bepaald deel (een derde voor zowel omzet en activa en een zesde voor loonkosten en aantal werknemers).
Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt dat in reactie op het voorstel het Europese Parlement, in het kader van BEPS Action 1: Digital Economy, heeft voorgesteld een breuk toe te voegen aan de verdeelsleutel waardoor ook de verhouding tussen verzamelde en gebruikte data in een lidstaat een element vormt om het toerekenbare inkomen mee te berekenen. In de binnen het Europese Parlement verzamelde opmerkingen over het CCCTB-voorstel23 is deze
19 CCCTB.
20 Zie: Ortmann & Pummerer, WUITRPS 2015, p. 12.
21 Nielsen, Raimondos-Møller & Schjelderup, EER 2010, p. 122.
22 CCCTB.
suggestie overgenomen en wordt voorgesteld data als een afzonderlijk element op te nemen in de formule:
Implementatie van een dergelijke formule in lidstaten van de Europese Unie zou toepassing van CFC-regels binnen de EU voor een groot deel overbodig maken omdat de toedeling van winst niet geschiedt op basis van de nationale wetgeving en geïmplementeerde CFC-bepalingen, maar op grond van voornoemde verdeelsleutel.
1.3. De Nederlandse benadering van CFC’s tot op heden
In Nederland heeft de problematiek rond CFC’s tot op heden slechts op beperkte schaal geresulteerd in aanpassingen van de Nederlandse belastingwet. De bepalingen uit de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) die zien op CFC’s zullen in deze paragraaf worden behandeld.
1.3.1. At arm’s length-beginsel (artikel 8b Vpb)
Artikel 8b Vpb behandelt de winstbepaling van gelieerde lichamen indien tussen die lichamen transacties zijn verricht onder voorwaarden van dien aard dat deze transacties niet in het normale economische verkeer zouden plaatsvinden. De voorwaarden die niet-gelieerde ondernemingen zouden bedingen zijn dan leidend. De voordelen die daarbij zijn behaald dienen dan at arm’s length te worden bepaald.
1.3.2. Deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Vpb e.v.)
De deelnemingsvrijstelling ziet in dit kader toe op mogelijke vrijstelling van winst uit buitenlandse dochtermaatschappijen, ook wel bekend als indirect foreign investment. Artikel 13 lid 9 Vpb verklaart de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op beleggingsdeelnemingen. Van een beleggingsdeelneming is sprake indien het oogmerk van de moedermaatschappij in overwegende mate is gericht op beleggen. Daarnaast bevat lid 10 van het betreffende artikel nog twee ficties op grond waarvan een lichaam eveneens als beleggingsdeelneming kan kwalificeren. Lid 11 biedt een tweetal ‘vluchtroutes’ voor
lichamen die op grond van de oogmerktoets van lid 9 reeds als beleggingsdeelneming worden aangemerkt. Indien sprake is van een naar Nederlandse maatstaven reële heffing gaat lid 9 niet op en is sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming (reële heffingstoets). Eveneens geldt dat, indien de directe of indirecte bezittingen voor minder dan de helft (dus minder dan 50%) bestaan uit vrije beleggingen, ook sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming (bezittingentoets). De deelnemingsvrijstelling is in beide gevallen alsnog op de inkomsten afkomstig van het betreffende lichaam van toepassing. Daarnaast moet artikel 3.29a IB jo. artikel 8 lid 1 en 13a Vpb worden genoemd.24 Op grond van deze bepalingen moet een belastingplichtige die een belang van 25% of meer in een deelneming heeft die zowel niet aan de reële heffingstoets als aan de bezittingentoets voldoet (artikel 13a lid 1 sub a en b Vpb) het belang in deze deelneming waarderen op de waarde in het economisch verkeer.
1.3.3. Objectvrijstelling buitenlandse winsten (artikel 15e Vpb)
Artikel 15e ziet op de belasting van winsten uit buitenlandse vaste inrichting, te weten direct foreign investment. Het artikel bepaalt dat de wereldwinst van een belastingplichtige kan worden verminderd met de winsten en verliezen uit het buitenland. De belastbare grondslag vermindert hierdoor, niet de verschuldigde belasting. Dit leidt er in de situatie dat er in meerdere jaren slechts winst is toe dat de belastingvrijstelling en de objectvrijstelling gelijk uitpakken. Bij verliezen en winsten over verschillende jaren kunnen beide methoden echter verschillend uitpakken, aangezien bij de belastingvrijstelling latere verliezen kunnen worden ingehaald en bij de objectvrijstelling dit niet kan.25
Belangrijke kanttekening bij de objectvrijstelling vormt de in lid 7 geformuleerde uitzondering voor winsten uit laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen. Deze winsten dienen te worden verrekend op grond van artikel 15h en 23d Vpb. Een uitzondering hierop vormt dan weer de situatie dat op grond van een belastingverdrag wel vrijstelling wordt verleend en zodoende niet wordt voorzien in een regeling voor ‘passieve buitenlandse ondernemingswinsten’.26
24 Gutmann, ET 2017/1, par. 5.6. 25 Pötgens 2017.
1.3.4. Verrekening laag belaste beleggingsondernemingen (15h jo. 23d Vpb)
Op grond van artikelen 15h jo. 23d Vpb dient, indien door toepassing van artikel 15e lid 7 Vpb de buitenlandse winst wel in de grondslag wordt, de in het buitenland door die onderneming betaalde belasting alsnog te worden verrekend in Nederland. Op grond van lid 3 van artikel 23d Vpb vindt deze verrekening geen toepassing indien de buitenlandse onderneming is vrijgesteld van een belasting naar winst, of niet onderworpen is aan een daadwerkelijke heffing. Ook vindt op grond van lid 4 het artikel geen toepassing op belastingplichtigen die als beleggingsinstelling kunnen worden aangemerkt. Tot slot voorziet lid 2 van artikel 23d Vpb in een winstvermindering bij een buitenlands verlies.
1.4. OECD BEPS Action 3
Met BEPS Action 3 worden suggesties gedaan tot de invoering van CFC-regelgeving waarbij de OESO-lidstaten een grote mate van vrijheid wordt gelaten in de exacte invulling.
1.4.1. Definitie CFC in OECD BEPS Action 3 Report
Onder CFC wordt door de OESO verstaan het buitenlandse lichaam waarin een binnenlands belastingplichtig lichaam een controlerend belang houdt. Hoe kan echter nader worden vastgesteld of sprake is van zo een CFC? In OECD BEPS Action 3 worden twee criteria geformuleerd: (i) is de buitenlandse deelneming van zodanige aard dat zij als CFC zou kunnen worden aangemerkt en (ii) is het belang dat wordt gehouden van dusdanige aard en omvang dat het als een controlerend belang kan worden aangemerkt? Wat betreft het eerste criterium geldt dat CFC-regels in principe alleen dochtervennootschappen omvatten. Onder omstandigheden kan een vaste inrichting echter ook onder het CFC-begrip vallen.27 Vervolgens moet worden vastgesteld wat onder ‘controlerend belang’ kan worden verstaan, hetgeen verschilt per jurisdictie. Elk land heeft zijn eigen CFC-doctrine, indien er überhaupt al CFC-wetgeving is.28 Het begrip ‘controle’ kan in twee delen worden opgesplitst: 1) het type controle en 2) de mate van controle (het percentage deelname in het kapitaal of stemrechten of winstrecht). Wat betreft de typen controle kan onderscheid gemaakt worden tussen 1) juridische controle (het aantal aandelen en/of stemrechten dat gehouden wordt), 2) economische controle (aan wie komt de winst van de buitenlandse entiteit toe?), 3) de facto controle (hierbij worden meerdere factoren in overweging genomen om controle te constateren, om vast te stellen wie de feitelijke macht heeft binnen het bedrijf) en 4) controle 27 OECD 2015, par. 2.2.1.
volgens de consolidatie-benadering (waarbij wordt gekeken of de buitenlandse dochtervennootschap geconsolideerd zou moeten worden op moeder-niveau op grond van Generally Accepted Accounting Principles (GAAP)). In haar rapport doet de OESO de aanbeveling om in nationale wetgeving een combinatie van zowel de juridische als de economische benaderingen op te nemen.29
Wat betreft de mate van controle beschouwt de OESO een bezit van 50% van de aandelen als een controlerend belang. Tegelijkertijd wordt de lidstaten de keuze gelaten om een lager procentueel belang reeds als controlerend aan te merken als daarmee omzeiling van CFC-regels wordt tegengegaan. Daarnaast wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat verschillende, met elkaar samenwerkende moedermaatschappijen die elk afzonderlijk niet de bezitsdrempel van 50% overschrijden maar dat mogelijk gezamenlijk wel doen. Op basis van het gezamenlijk gehouden belang worden deze alsnog aangemerkt als controlerende vennootschappen. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin de uiteindelijke moedervennootschap via verschillende tussenhoudstervennootschappen (in verschillende jurisdicties) elk afzonderlijk niet de 50%-drempel halen, maar dat de optelsom van de door de uiteindelijke moeder indirect gehouden belangen in de dochter deze drempel wel overschrijdt. Ook voor deze gevallen raadt de OESO aan om wetgeving te introduceren die dergelijke indirecte uiteindelijke belangen binnen de reikwijdte het begrip controlerend belang brengt.30
1.4.2. Ingangseisen voor CFC-regelgeving
Voordat over kan worden gegaan tot belasting van zowel het inkomen van de dochtervennootschap als CFC-inkomen bij de moedervennootschap is er nog een aantal hobbels in nationale wetgeving die verhinderen dat inkomen als CFC-inkomen wordt aangemerkt. Het gaat hier om drie zogenaamde CFC exemptions and threshold requirements31, te weten een de minimis-drempel, een anti-belastingontwijking drempel en een tax rate exemption. Met een de minimis-drempel wordt bedoeld dat de winst slechts boven een bepaalde hoogte als CFC-inkomen wordt behandeld. Vaak wordt ervoor gekozen om een bepaald minimumpercentage van het inkomen van de CFC (dat zou kunnen worden toegerekend aan de moedervennootschap) te vereisen of een vast bedrag van het inkomen van de CFC te verlangen. De OESO staat in principe positief tegenover deze drempel mits deze gepaard gaat met een anti-fragmentatie-bepaling. Deze houdt in dat door de CFC’s moet
29 OECD 2015, par. 2.2.2. 30 OECD 2015, par. 2.1 en 2.2.2.2. 31 OECD 2015, par. 3.2.
worden heen gekeken om te zien of de verschillende inkomsten die afzonderlijk wellicht onder de minimumgrens vallen niet te herleiden zijn tot een en dezelfde entiteit waardoor wel boven de minimumgrens zou worden uitgekomen).32 Met het anti-belastingontwijking-vereiste wordt bedoeld dat alleen transacties en structuren die het resultaat zijn van belastingontwijking onderworpen zijn aan CFC-regels. De OESO staat kritisch tegenover dit vereiste omdat het de effectiviteit van CFC-regels zou verkleinen en anti-ontwijkingsvereisten niet nodig zijn indien de CFC-regels zelf voldoende duidelijk en effectief zijn.33 Tot slot wordt een tax rate exemption geïntroduceerd die om twee redenen zou kunnen worden ingevoerd. Het zorgt er allereerst voor dat de pijlen van de CFC-regels alleen gericht zijn op inkomen uit laagbelastende jurisdicties. Ook vergroot het de rechtszekerheid voor belastingbetalers en vermindert het de administratieve lasten voor de belastingplichtige. Door de CFC-regels wordt echter nog niet elk gevaar van base erosion and profit shifting verminderd (omdat het CFC-jurisdictie weliswaar een hoog tarief kan hebben, maar een kleine heffingsgrondslag; of een laag tarief en een grote heffingsgrondslag). Relevant is ook de overweging dat indien de CFC-jurisdictie de winst uit buitenlandse vaste inrichting uitsluit van heffing, de effectieve belastingdruk van deze vaste inrichting van de CFC apart dient te worden berekend zodat de tax rates die voor de CFC en de vaste inrichting afzonderlijk gelden niet kunnen worden vermengd en dien ten gevolge de belastingdruk van de CFC lager zou uitvallen dan deze daadwerkelijk is.34 Hiermee wordt gedoeld op een dochtervennootschap die als CFC kwalificeert en een vaste inrichting heeft in een hoog belaste jurisdictie. Naar deze laatste jurisdictie worden inkomsten overgeheveld. Bij de berekening van de effectieve belastindruk worden vervolgens de hoger belaste inkomsten uit de vaste inrichting vermengd met de laagbelaste inkomsten die opkomen bij de CFC zelf. Hierdoor wordt een hogere belastingdruk gefingeerd dan waarvan sprake is in de jurisdictie van de CFC. De omgekeerde situatie, waarin de dochtervennootschap niet als CFC wordt aangemerkt en vrijgesteld inkomen geniet uit een laagbelaste vaste inrichting, levert in potentie dezelfde problemen op. In deze situatie moet echter wel worden aangenomen dat in de jurisdictie van de deelneming geen CFC-wetgeving bestaat zoals in ATAD-1 voorgesteld. Zou deze bestaan, dan zou het laagbelaste inkomen uit vaste inrichting als CFC-inkomen zou worden aangemerkt.
32 OECD 2015, par. 3.2.1. 33 OECD 2015, par. 3.2.2. 34 OECD 2015, par. 3.2.3.
1.4.3. Inkomen dat kwalificeert als CFC-inkomen
Als aan de voorwaarde is voldaan dat sprake is van een CFC en aan het in 1.1.2 opgeworpen vereiste is voldaan dat sprake is van een CFC waarvan het inkomen zou moeten worden belast, komt de vraag aan de orde wat het inkomen van de CFC is.35 In principe laat de OESO de verschillende landen vrij in hun keuze voor een inkomstenkwalificatiesysteem. Wel worden een aantal approaches geïntroduceerd die in deze paragraaf kort zullen worden behandeld. Het gaat hier om 1) de categorical analysis, 2) de substance-benadering, 3) de excess profits analysis en 4) de transactional- en de entity-benadering. Met categorical analysis36 wordt bedoeld dat het inkomen wordt verdeeld in verschillende categorieën en toerekening plaatsvindt afhankelijk van de betreffende categorie. Afhankelijk van de factoren die op relevant worden geacht wordt de betreffende categorie vastgesteld. Het gaat hier om de juridische kwalificatie (dividend, rente, royalty’s), de verhouding tussen de lichamen (dan wordt gekeken naar de transacties tussen de CFC en gelieerde partijen) en de bron van inkomsten (waar is het inkomen verdiend, waar met name aandacht wordt besteed aan inkomen dat buiten de CFC-jurisdictie is verworven). Met de substance-benadering37 wordt bedoeld dat wordt gekeken of de CFC zelf substance heeft (dus een materiële onderneming, in plaats van slechts een tussenhoudster te zijn zonder echte activiteiten). Veel landen binnen de Europese Unie hanteren de categorical analysis maar combineren dit met de substance-benadering door inkomsten uit echte economische activiteiten niet als CFC-inkomen aan te merken. De excess profits analysis38 houdt in dat het inkomen als CFC-inkomen wordt aangemerkt voor zover het de normal return, verworven in een laag belaste jurisdictie, overtreft.39 Tot slot worden nog de transactional- en entity-benaderingen behandeld.40 Met de entity-benadering wordt bedoeld dat een lichaam niet geacht wordt toerekenbaar inkomen te genieten indien niet aan een bij wet voorgeschreven verhouding of omvang wordt gekomen. Met de transactional-benadering wordt bedoeld dat naar iedere bron van inkomen wordt gekeken, ongeacht de vraag of het toerekenbaar is. Het verschil tussen beide benaderingen is dat bij de entity-benadering het gehele inkomen wél of niet onder toerekenbare inkomen valt, terwijl bij de transactional-benadering een deel van het inkomen wel en een ander deel van het inkomen niet onder het toerekenbare deel van het inkomen valt.
35 OECD 2015, hfst. 4. 36 OECD 2015, par. 4.2.1. 37 OECD 2015, par. 4.2.2. 38 OECD 2015, par. 4.2.3.
39 Deze wordt met de volgende formule berekend: normal return = rate of return x eligible equity 40 OECD 2015, par. 4.2.4.
1.4.4. Berekening CFC-inkomen
Nadat is komen vast te staan welk inkomen als CFC-inkomen kwalificeert, moet nog de hoogte van dit inkomen worden berekend. De OESO stelt vier methoden voor berekening voor. Ten eerste kan voor de berekening van dit inkomen worden gekeken naar de regels die hiervoor in de moeder-jurisdictie gelden. Ook zou kunnen worden gekeken naar de regels in de jurisdictie van de dochtervennootschap, de CFC. Ten derde wordt geopperd dat de keuze tussen de methode uit de moeder- of dochterjurisdictie aan de belastingplichtige wordt gelaten. Als laatste wordt geopperd dat het inkomen volgens een common standard wordt berekend, bijvoorbeeld de International Financial Reporting Standards. 41
1.4.5. Toerekening CFC-inkomen
Als de omvang van het CFC-inkomen door toepassing van de een van de berekeningsmethoden is komen vast te staan moet nog worden gekeken naar de toerekening van dit inkomen. Hiertoe doet de OESO een specifieke aanbeveling. Voor de vraag of het inkomen kan worden toegerekend is van belang vast te stellen 1) aan wie het inkomen kan worden toegerekend, 2) hoeveel inkomen kan worden toegerekend, 3) onder welke voorwaarden het inkomen in de belastingaangifte moet worden opgenomen, 4) hoe het inkomen moet worden behandeld en 5) welk percentage van toepassing zou moeten zijn op het inkomen. Met name de vierde vraag, namelijk hoe het inkomen moet worden behandeld, levert een aantal interessante mogelijkheden op. Zo kan de deemed dividend-benadering worden toegepast, waarbij het toerekenbare CFC-inkomen wordt behandeld alsof het als dividend aan de belastingplichtige is uitgekeerd. Ook kan het CFC-inkomen worden behandeld alsof het door de belastingplichtige zelf is verdiend (de deemed income-benadering). In aanvulling op de suggesties uit het BEPS-rapport kan nog de mark-to-market-benadering worden genoemd waarbij een waardeverandering van de CFC op de fiscale balans van de belastingplichtige in een op- of afwaardering van de betreffende deelneming resulteert.42
1.4.6. Voorkoming van dubbele belasting
Tot slot gaat de OESO in BEPS Action 3 ook nog in op dubbele belasting en de voorkoming daarvan als gevolg van de toepassing van CFC-regelgeving.43 De drie problemen die de
41 OECD 2015, par. 5.2.
42
OESO hierbij voorziet zijn 1) dat de aan de belastingplichtige toegerekende CFC-inkomsten ook aan buitenlandse belastingheffing kunnen zijn onderworpen, 2) dat toepassing van de CFC-regels in meerdere lidstaten kan plaatsvinden en zo de CFC-inkomsten in meerdere lidstaten treffen en 3) dat de CFC aan haar toegerekende inkomsten daadwerkelijk kan uitkeren aan de belastingplichtige. De OESO presenteert voor elk van deze problemen een oplossing. De eerste twee problemen zouden volgens de OESO kunnen worden opgelost door een foreign tax credit toe te staan waarin ook de CFC-belasting wordt inbegrepen die in tussenhoudstervennootschappen reeds in aanmerking is genomen. Deze foreign tax credit zou bestaan uit de belastingen die door de CFC zijn betaald (ook ingehouden dividendbelasting), voor zover deze niet hoger is van de belasting die over dit inkomen zou moeten worden betaald indien het inkomen in de jurisdictie van de belastingplichtige zou zijn verdiend. Wat betreft het derde probleem formuleert de OESO als oplossing dividenden en inkomsten uit de verkoop van aandelen in een CFC van heffing uit te sluiten indien het inkomen van de CFC al onderworpen is geweest aan CFC-heffing. De exacte behandeling van deze dividenden en inkomsten wordt door de OESO aan de individuele landen overgelaten.
2. De benadering van CFC’s in ATAD-1
2.1. Achtergrond en ontstaansgeschiedenis van ATAD-1
De Richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijking-praktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (ATAD-1) is de door de Europese Commissie voorgestelde en op 13 juli 2016 door de Europese lidstaten aangenomen richtlijn die geïnspireerd is op het in het eerste hoofdstuk aangehaalde BEPS-project van de OESO. Het vormt een set aan maatregelen die lidstaten dienen te implementeren om belastingontwijking tegen te gaan.44
Nadat de Europese Raad zich in de loop van 2013 positief had uitgelaten over de werkzaamheden van de OESO op dit gebied heeft de Europese Commissie, om de onder lidstaten bestaande behoefte aan een eerlijker vennootschapsbelasting gestalte te geven, op 17 juni 2015 een actieplan gepresenteerd.45 Na de presentatie van de BEPS-eindverslagen toonde de Raad zich geïnteresseerd om hier op EU-niveau iets mee te doen. EU-richtlijnen zouden de meest geijkte methode zijn om uitvoering te geven aan de conclusies van de BEPS-rapporten. De interne markt zou namelijk gediend zijn met maatregelen gericht op het tegengaan van belastingontwijking op coherente wijze zouden worden ingevoerd op EU-breed niveau.46 Eerdere maatregelen die werden genomen om uitdrukking te geven aan het BEPS-project waren de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn en het uitbreiding van de mogelijkheden tot automatische uitwisseling van gegevens in de zin van de Richtlijn inzake administratieve bijstand.47 ATAD-1 kan als een eerste stap in de richting van een Europese vennootschapsbelasting, die later nog gestalte zal krijgen in een Common Corporate Tax Base en uiteindelijk een Common Consolidated Corporate Tax Base. Met ATAD-1 zijn de misbruikelementen uit zo een toekomstige Europese vennootschapsbelasting geïntroduceerd, mede omdat implementatie ervan op dit ogenblijk de minste weerstand oproept bij lidstaten in vergelijking met de directe introductie van een (C)CCTB.
Onderdeel van het pakket maatregelen dat in ATAD-1 wordt uiteengezet, vormen regels die renteaftrek beperken (artikel 4), exit-heffingen (artikel 5), een algemene antimisbruikregel (artikel 6), regels met betrekking tot CFC’s (artikelen 7 en 8) en tot slot maatregelen die
44 Gutmann, ET 2017/1, par. 1.1. 45 ATAD-1 Preambule, par. 1. 46 ATAD-1 Preambule, par. 2.
hybride mismatches tegengaan (artikel 9). Wat betreft de implementatie van de richtlijn stelt artikel 11 dat de lidstaten uiterlijk 31 december 2018 de richtlijn moeten hebben geïmplementeerd en de uit de implementatie voortvloeiende bepalingen uiterlijk 1 januari 2019 daadwerkelijk moeten worden toegepast. Ten aanzien van de artikelen 4 en 5 gelden enkele uitzonderingen wat betreft de implementatie die nader zijn uitgewerkt in artikel 11 van ATAD-1.
De uniekheid van ATAD-1 bestaat eruit dat nog niet eerder op EU-niveau op zodanige schaal directe belastingen zijn geregeld en dat het zo een divers aantal belastingregels omvat. ATAD-1 zou als een eerste stap kunnen worden gezien op weg naar een volledig geharmoniseerde EU-vennootschapsbelasting.48
In dit hoofdstuk zullen alle elementen van de CFC-regeling in ATAD-1 worden uitgewerkt en toegelicht. Aandacht zal worden besteed aan het heffingssubject, het heffingsobject (met aandacht voor zowel de passive income approach als de misbruikbenadering), de berekening en toerekening van het CFC-inkomen en de voorkoming van dubbele belasting.
2.2. CFC-regelgeving uit ATAD-1
Zoals reeds opgemerkt bevat ATAD-1 ook CFC-bepalingen. De reden dat deze zijn opgenomen is dat CFC-regelgeving een wezenlijk onderdeel vormt van het pakket maatregelen gericht tegen belastingontwijking dat in het kader van het BEPS-project door de OESO is voorgesteld. ATAD-1 voorziet in twee benaderingen van CFC-inkomen, te weten de passive income approach en de misbruikbenadering. Beide benaderingen zullen aan bod komen nadat eerst uiteen is gezet onder welke voorwaarden een lichaam of filiaal als CFC wordt aangemerkt. In de Preambule van de richtlijn wordt reeds ingegaan op de CFC-maatregelen uit de Richtlijn. Hierin wordt in paragraaf 12 de mogelijkheid geopperd voor het opstellen van witte, grijze en zwarte lijsten op grond waarin de lidstaten de CFC-wetgeving kunnen omzetten en waardoor zij deze kunnen handhaven.
2.3. Artikelen 7 en 8 ATAD-1 nader toegelicht
Zoals eerder aangegeven handelen artikel 7 en 8 uit ATAD-1 over de behandeling van CFC’s door lidstaten. Artikel 7 bepaalt wat het belastbare subject (lid 1) en object (lid 2) zijn. Artikel 8 biedt nadere regels met betrekking tot de toerekening, berekening en voorkoming
van dubbele belasting. Alle aspecten van voornoemde bepalingen zullen in de volgende paragrafen aan bod komen.
2.3.1. Belastbaar subject (art. 7, lid 1 ATAD-1)
In het eerste lid van artikel 7 worden de twee cumulatieve voorwaarden geformuleerd op grond waarvan een lidstaat een entiteit of vaste inrichting, die niet aan belasting in de betreffende lidstaat is onderworpen, aanmerkt als CFC en dus ook als zodanig zal behandelen. Dit vormt een uitzondering op het Amerikaanse systeem, waarbij CFC-wetgeving van toepassing is op deelnemingen in met aandelenkapitaal verdeelde vennootschappen. Immers, strikt genomen kan de winst van een vaste inrichting al volledig worden toegerekend aan de moedervennootschap (hetgeen de vraag of tot effectieve heffing wordt overgegaan op het niveau van de moedervennootschap nog onbeantwoord laat).
Bij een entiteit moet de belastingplichtige ten minste rechtstreeks of middellijk 50 procent van de stemrechten, het kapitaal of winstrechten in bezit hebben (sub a). Dit wordt ook wel de deelnemingsdrempel genoemd.49 Wat betreft de vaste inrichting zijn geen nadere voorwaarden gesteld ten aanzien van de controle door de belastingplichtige. Strikt genomen is nationale wetgeving dus van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag of de CFC-regelgeving op een vaste inrichting van toepassing is.50
Daarnaast moet de door de buitenlandse entiteit of vaste inrichting betaalde vennootschapsbelasting lager zijn dan het verschil tussen de vennootschapsbelasting die zou zijn geheven als de entiteit of vaste inrichting in de lidstaat van de belastingplichtige zou zijn gevestigd en de daadwerkelijk door de entiteit of vaste inrichting betaalde vennootschapsbelasting (sub b). Dit betekent dat de door de entiteit/v.i. betaalde vennootschapsbelasting minder dan de helft moet bedragen dan de belasting die entiteit/v.i. in de jurisdictie van de CFC zou hebben betaald. Dit wordt ook wel de belastingdruktoets genoemd.51 Wat betreft de entiteit die een vaste inrichting heeft in een derde land geldt dat indien de winst daarvan is vrijgesteld in het land van de CFC het land van de belastingplichtige moedervennootschap met deze winst geen rekening zal houden.52
49 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 2. 50 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3 onder b. 51 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 2. 52 Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
2.3.2. Belastbaar object (art. 7 lid 2 ATAD-1)
ATAD-1 biedt de lidstaten twee methoden om het object van heffing te bepalen. De eerste methode (art. 7 lid 2 sub a) biedt de mogelijkheid specifieke inkomsten-categorieën te belasten (passive income approach). De tweede methode (art. 7 lid 2 sub b) biedt lidstaten de mogelijkheid om die inkomsten te belasten die op kunstmatige wijze zijn overgebracht naar de CFC (misbruikbenadering).53
Passive income approach (art. 7 lid 2 sub a ATAD-1)
De passive income approach54 betekent dat niet-uitgekeerd (passieve)55 inkomsten uit bepaalde categorieën dienen te worden opgenomen in de grondslag. Deze categorieën staan opgesomd onder de romeinse cijfers i tot en met vi van die bepaling. Het gaat hier om:
“i) rente of andere inkomsten die worden gegenereerd door financiële activa;
ii) royalty’s of andere inkomsten die worden gegenereerd door intellectueel eigendom; iii) dividenden en inkomsten uit de vervreemding van aandelen;
iv) inkomsten uit financiële leasing;
v) inkomsten uit verzekerings-, bank- en andere financiële activiteiten; en
vi) inkomsten uit [facturering-vennootschappen] die hun verkoop- en [diensten-]inkomsten uit goederen en diensten halen die zijn gekocht van en verkocht aan gelieerde ondernemingen en weinig of geen economische waarde toevoegen.”56
In de volzin die volgt op deze lijst met categorieën worden de omstandigheden genoemd waaronder de passive income approach toch niet van toepassing is. Het gaat hier om de situatie dat de CFC “een wezenlijke economische activiteit, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en lokalen, uitoefent zoals blijkt uit de relevante feiten en omstandigheden”.
Wat hieruit kan worden afgeleid is dat binnen deze uitzondering het zwaartepunt bij substance ligt.57 Onduidelijk blijft echter onder welke omstandigheden sprake is van substance.58 De bewijslast ligt niet bij de belastingplichtige of de belastingdienst maar “het
53 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 3.
54 Ook wel de inkomstenbenadering en categorische benadering genoemd. Zie: Van der Kurk & Bodelier, WFR 2017/17, par. 5.
55 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
56 Met deze opsomming is het doel van deze benadering ook meteen helder, namelijk het tegengaan van de vestiging van passieve entiteiten in laag belaste jurisdicties, dan wel het tegengaan van de overdracht van passieve inkomensbestanddelen naar laag belaste jurisdicties. Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3 onder b.
57 Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 3.1. 58 Van der Kruk & Bodelier, WFR 2017/17, par. 5.
vergaren van de relevante feiten en omstandigheden om te bepalen of de uitzonderingsregel van toepassing is”59, is een taak is van zowel de belastingplichtige als de fiscale autoriteit.
Indien de CFC buiten de EER of EU is gelegen kan door lidstaten worden besloten af te zien van de substance-uitzondering zo blijkt uit de derde alinea van de betreffende bepaling. Voorts bepaalt lid 3 van de artikel 7 nog dat lidstaten ervoor kunnen kiezen om, indien met toepassing van de inkomsten-benadering het inkomen van de CFC wordt berekend, de entiteit of vaste inrichting niet als CFC aan te merken indien ten hoogste een derde van de inkomsten van de CFC uit voornoemde categorieën voortvloeit.60 Daarnaast biedt dit derde lid de mogelijkheid deelnemingen in financiële ondernemingen niet als CFC aan te merken indien ten hoogste een derde van de inkomsten uit deze deelneming, die onder de voornoemde categorieën vallen, voortvloeien uit “transacties met de belastingplichtige of zijn gelieerde ondernemingen”.
Misbruikbenadering (art. 7 lid 2 sub b ATAD)
De misbruikbenadering vloeit voort uit het tweede lid, sub b van artikel 7 van ATAD-1. Deze houdt in dat de belastingplichtige niet-uitgekeerd inkomen van de CFC in de grondslag moet opnemen indien dat inkomen voortvloeit uit kunstmatige constructies gericht op het behalen van belastingvoordeel.61 Van een kunstmatige constructie is sprake “voor zover de entiteit of vaste inrichting geen eigenaar van activa zou zijn, of niet de risico’s zou hebben genomen die al haar inkomsten, of een deel ervan, genereren indien zij niet onder de zeggenschap stond van een vennootschap waar de voor die activa en risico’s relevante sleutelfuncties worden verricht, welke een essentiële rol vervullen bij het genereren van de inkomsten van de gecontroleerde vennootschap”. CFC-inkomen wordt dus alleen in de heffingsgrondslag van de moedervennootschap betrokken indien de “[winst generende] sleutelfuncties van de [...] CFC-activiteiten zich in de [moederstaat] bevinden”.62 De bewoordingen zijn de afspiegeling van de in OESO BEPS Action 8 tot en met 10 voorgestelde “functionele analyse voor transfer pricing-doeleinden”.63 Deze bepaling is echter minder snel van toepassing dan de
59 Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 3.1.
60 In dat geval zal namelijk sprake zijn van aanzienlijke inkomsten verkregen uit materiële activiteiten. Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
61 Dit criterium lijkt voort te vloeien uit HvJ EU 2 september 2006 Cadburry Schweppes (C-196/04), ECLI:EU:C:2006:544. Zie ook: Bastiaens & Bodelier 2017, WFR 2017/113, par. 4.
62 Van der Kurk & Bodelier, WFR 2017/17, par. 5.
inkomstenbenadering aangezien op de inspecteur de bewijslast rust te onderbouwen dat sprake is van zo een kunstmatige constructie.64
Lid 4 van artikel 7 biedt lidstaten daarnaast de aanvullende mogelijkheid een entiteit of vaste inrichting uit te sluiten van de misbruikbenadering van lid 2 sub b, indien deze een “boekhoudkundige winst van ten hoogste 750.000 euro [heeft] en inkomsten [geniet] uit andere activiteiten dan handel van ten hoogste 75.000 euro” of indien deze een “boekhoudkundige winst [geniet die] ten hoogste 10 percent van de exploitatiekosten voor het belastingtijdvak bedraagt”. De navolgende alinea in het vierde lid schrijft voor dat “de exploitatiekosten niet de kosten [mogen] omvatten van goederen die worden verkocht buiten het land waarvan de entiteit inwoner is, of waar de vaste inrichting is gelegen, voor belastingdoeleinden, noch betalingen aan gelieerde ondernemingen”. Dit wordt de carve out voor low profit en low profit margin genoemd en is terug te voeren op het BEPS Action 3 Report.
2.3.3. Berekening CFC-inkomen (art. 8 lid 1 en 2 ATAD-1)
Artikel 8 lid 1 en 2 biedt regels met betrekking tot de berekening van inkomen dat door de CFC-regels dient te worden meegenomen in de belastbare grondslag van de belastingplichtige. Hier geldt dat per benadering, als onder 2.3.2 uitgewerkt, een bepaalde berekeningsmethode wordt voorgeschreven.
Passive income approach (art. 7 lid 2 sub a jo. art. 8 lid ATAD-1)
De berekening van het CFC-inkomen bij de inkomsten benadering wordt nader uitgewerkt in artikel 8 lid 1 ATAD-1. Hoofdregel is dat “in de belastinggrondslag van de belastingplichtige te begrijpen inkomsten [worden] berekend volgens de regels van de wet op de vennootschapsbelasting van de lidstaat waar de belastingplichtige zijn fiscale woonplaats heeft of is gelegen”. Van toepassing van de CFC-regels mag echter worden afgezien indien het CFC-inkomen is uitgekeerd voor het einde van het fiscale boekjaar. Onduidelijkheid bestaat echter nog over de vraag of voor de berekening het netto of het bruto CFC-inkomen als uitgangspunt moet worden genomen en wat te doen bij meerdere CFC’s (waarbij onderling dividend wordt uitgekeerd, of waarbij de CFC van de CFC dividend uitkeert).65 De verliezen van de entiteit of vaste inrichting, die als CFC wordt aangemerkt, mogen op basis van nationaal recht naar voren worden geschoven om het CFC-inkomen in de toekomst te 64 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
verminderen. Achterwaartse verliesverrekening is echter niet toegestaan.66 Onduidelijk is echter nog wat de consequenties van verkoop of liquidatie van de CFC voor de voorwaarts verrekenbare verliezen is.67
Misbruikbenadering (art. 7 lid 2 sub b jo. art. 8 lid 2 ATAD-1)
Berekening van inkomen volgens de misbruikbenadering geschiedt op grond van lid 2 van artikel 8 ATAD-1. De omvang van de resultaten die onder de misbruikbenadering als inkomen aan de belastingplichtige wordt toegerekend, moet bepaald worden op basis van het at arm’s length-beginsel. Eerst moet dus worden vastgesteld of het om “resultaten gaat die zijn behaald met activa en risico’s die verbonden zijn met de sleutelfuncties die de belastingplichtige verricht ten behoeve van de CFC-entiteit”68. De voordelen moeten vervolgens at arm’s length worden bepaald (dus volgens het zakelijkheidsbeginsel69). Omdat toerekening op basis van het zakelijkheidsbeginsel “alleen op de directe verhouding van de CFC en de belastingplichtige ziet”70, betrekt deze benadering enkel inkomsten in de heffingsgrondslag die uit kunstmatige constructies zijn verkregen.
2.3.4. Toerekening CFC-inkomen (art. 8 lid 3 en 4 ATAD-1)
Het CFC-inkomen wordt in principe volledig toegerekend aan de belastingplichtige indien deze een 100%-belang heeft in de CFC. Indien echter geen 100%-belang wordt gehouden in de CFC bepaalt artikel 8 lid 3 dat “de in de belastinggrondslag te begrijpen inkomsten worden berekend naar evenredigheid van de deelneming van de belastingplichtige in de entiteit als omschreven in artikel 7, lid 1, punt a”. Artikel 7 lid 1 sub a ATAD-1 bepaalt dat sprake is van een entiteit als “de belastingplichtige zelf, of tezamen met zijn gelieerde ondernemingen, een rechtstreekse of middellijke deelneming [houdt] van meer dan 50 percent van de stemrechten, middellijk of rechtstreeks meer dan 50 percent van het kapitaal [bezit] of recht [heeft] op meer dan 50 percent van de winst van die entiteit”. Dit doet het vermoeden ontstaan dat de bepaling voor tweeërlei uitleg vatbaar is.71 Verwijst de formulering “als omschreven in artikel 7, lid 1, punt a” naar “de entiteit”? Als dat het geval zou zijn, zou alleen inkomen van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend indien de moeder een directe deelneming heeft. Echter, “als omschreven 66 Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
67 Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.1. 68 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
69 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.2.
70 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.2. Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3. 71 Snel, NTFR 2016/1895.
in artikel 7, lid 1, punt a” kan echter ook verwijzen naar “de deelneming van de belastingplichtige in de entiteit”. In dat geval zouden zowel de inkomsten die uit een directe als die indirecte deelname van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij voortvloeien kunnen worden toegerekend.
Bij een vaste inrichting speelt dit lid overigens geen rol; artikel 8 lid 3 verwijst immers alleen terug naar artikel 7 lid 1 sub a, dat alleen toeziet op kapitaalvennootschappen.72
Artikel 8 lid 4 ATAD-1 bepaalt daarnaast dat “de [CFC-]inkomsten worden begrepen in het belastingtijdvak van de belastingplichtige waarin het belastingjaar waarin het belastingjaar van de entiteit eindigt”.
2.3.5. Voorkoming dubbele belastingheffing (art. 8 lid 5-7 ATAD-1)
Toepassing van de CFC-maatregel kan drie gevallen van dubbele belastingheffing opleveren (zie ook paragraaf 1.3.5 over het hoofdstuk hierover in BEPS Action 3). De aan de belastingplichtige toegerekende CFC-inkomsten kunnen ook aan buitenlandse belastingheffing zijn onderworpen.73 Dit wordt opgevangen door artikel 8 lid 7. Deze bepaling voorziet in belastingverrekening met de door de CFC in het buitenland betaalde belasting. Onduidelijk is echter hoe de term “door de entiteit of vaste inrichting [in het buitenland] betaalde belasting” moet worden uitgelegd.74 Ook kunnen de CFC-inkomsten zijn uitgekeerd aan de belastingplichtige die door toepassing van de CFC-regels reeds aan hem zijn toegerekend.75 Artikel 8 lid 5 biedt een oplossing voor dit probleem. Door een grondslag-verlaging bij de belastingplichtige wordt het CFC-inkomen niet nogmaals belast. Toepassing van de regels kan tot slot in meerdere lidstaten plaatsvinden en zo dezelfde CFC-inkomsten in meerdere lidstaten treffen.76 Dit probleem wordt echter niet door ATAD-1 ondervangen.77 Met name bij houdsterstructuren verspreid over de jurisdicties van meerdere lidstaten ontstaat het risico hierop. Toepassing van de CFC-regels wordt in dat geval in meerdere opzichten bemoeilijkt, te weten bepaling van de effectieve belastingdruk en het toerekenen van de CFC-inkomsten. Lidstaten kunnen daarnaast voor verschillende benaderingen hebben gekozen (misbruikbenadering of passive income approach). Tevens moet worden gedacht aan de situatie dat CFC’s onder elkaar hangen en in verschillende 72 Zie ook: Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
73 OECD 2015, par. 7.1. Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 5. 74 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 5.
75 OECD 2015, par. 7.1. Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 5. 76 OECD 2015, par. 7.1. Zie ook: Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 5.
lidstaten gevestigd zijn. De situatie kan zich dan voordoen dat de aan de CFC inkomsten worden toegerekend die ook al aan kleindochter-CFC’s zijn toegerekend.78 Tot slot bepaalt artikel 8 lid 6 dat “indien de belastingplichtige zijn deelneming of bedrijf van vaste inrichting vervreemdt en een deel van de vervreemdingsopbrengsten reeds in de belastinggrondslag [...] is begrepen, dat bedrag wordt afgetrokken van de belastinggrondslag bij de berekening van de belasting die verschuldigd is over die opbrengen”. Zodoende wordt ook dubbele heffing over de met vervreemding gepaard gaande winst voorkomen. Het kan opmerkelijk worden genoemd dat alleen voor de opbrengsten ter zake van vervreemding van het bedrijf van de vaste inrichting voorkoming wordt gegeven, maar voor de vervreemding van individuele activa en passiva niet. Onduidelijk is ook hoe met vervreemdingsverliezen dient te worden omgegaan.79
Het heeft er echter de schijn van dat lidstaten zelf mogen voorzien in oplossingen die dubbele heffing voorkomen. ATAD-1 introduceert immers slechts een aantal minimumregels die dienen te worden geïmplementeerd. Per lidstaat kan hierdoor de gevonden oplossing anders zijn, met mismatches tot gevolg.80
78 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 5. 79 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
3. De Nederlandse implementatie van de CFC-bepalingen uit de ATAD-1
Uiterlijk 1 januari 2019 dient de Nederlandse wetgever een keuze te hebben gemaakt tussen de passive income approach of de misbruikbenadering. In deze paragraaf zal worden gekeken naar de mogelijke wetswijzigingen ten gevolge van keuze voor de passive income approach dan wel de misbruikbenadering en een update worden gegeven over de stand van zaken betreffende de Nederlandse keuze begin januari 2018.3.1. Wetswijzigingen bij keuze voor de passive income approach
Keuze voor de passive income approach zou specifieke implicaties hebben voor het Nederlandse belastingrecht. Zoals uit de omschrijving van de passive income approach in het vorige hoofdstuk blijkt, heeft deze een specifiek object, een specifieke berekening en speciale regels om de winst toe te rekenen aan de moedervennootschap. In de paragraaf die is gewijd aan de internetconsultatie zal ook worden ingegaan op de kritiek die is geuit tegen implementatie van de passive income approach en zullen mogelijke wetwijzigingen wederom de revue passeren.
3.1.1. Deelnemingsvrijstelling (art. 13 Vpb)
De deelnemingsvrijstelling vereist geen aanpassing, alhoewel door uitkering van CFC-inkomen met toepassing van de CFC-regels de deelnemingsvrijstelling wordt uitgehold.81 Immers, strikte toepassing van de CFC-regels volgens de passive income approach zorgt ervoor dat het inkomen niet meer onder de deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld maar dient te worden belast.
3.1.2. Rotte appel-benadering (art. 13 lid 11 Vpb)
Lid 3 van artikel 7 van ATAD-1 laat passief inkomen buiten aanmerking voor zover dit niet meer dan een derde bedraagt van het totale inkomen van de moedervennootschap. Dit vertoont gelijkenissen met de rotte appel-benadering, die onderdeel uitmaakt van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, waarbij niet een grens van een derde maar 30% besmette beleggingen wordt gehanteerd om uit te maken of sprake is van een beleggingsdeelneming.82 Keuze voor de passive income approach zou wat dat betreft enkel geringe aanpassing van de rotte appel-benadering binnen de deelnemingsvrijstelling behoeven.
81 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7. 82 Vermeulen & Schuurman, VFC 2017/22, par. 7.
3.1.3. Herwaardering beleggingsdeelnemingen (13a Vpb)
Tevens zou keuze voor de passive income approach afschaffing van het reeds eerdergenoemde artikel 13a Vpb en invoering van aanvullende CFC-regels vereisen.83
3.1.4. Objectvrijstelling (art. 15e Vpb)
De winstallocatie van de vaste inrichting, die thans onderdeel is van de objectvrijstelling op grond van de leden 1 en 6 van 15e Vpb, zal moeten worden gewijzigd. Op grond van de passive income approach moeten CFC-inkomsten immers worden belast tenzij sprake is van substance.84
3.2. Wetswijzigingen bij een keuze voor de misbruikbenadering
Indien voor de misbruikbenadering zou worden gekozen zou dit voor zover bekend geen gewichtige implicaties hebben voor de Nederlandse wetgeving. Dit wordt bevestigd door reacties voortvloeiend uit het internetconsultatievoorstel dat later in dit hoofdstuk aan bod komt.85
3.2.1. Deelnemingsvrijstelling (art. 13 Vpb e.v.)
De deelnemingsvrijstelling lijkt onder de misbruikbenadering geen gevaar te lopen.86 Immers, dividenden uit CFC’s kunnen nog steeds worden ontvangen mits aan de oogmerktoets wordt voldaan. Dit is een toets die thans door toepassing van het Cadburry Schweppes-arrest reeds geldt.87
3.2.2. Objectvrijstelling vaste inrichting (art. 15e lid 6 jo. 15h en 23d Vpb)
Ten aanzien van objectvrijstelling voor buitenlandse winsten uit vaste inrichting zijn geen gewichtige wijziging vereist. Artikel 15e lid 6 Vpb bevat immers al een zelfstandigheidsfictie voor de vaste inrichting met daarin een verwijzing naar de sleutelfunctie, activa en risico’s. De artikelen 15h en 23d Vpb maken verrekening mogelijk van de in het buitenland betaalde winstbelasting die op de bedrijfswinst drukt die aan de vaste inrichting kan worden toegerekend en waarop de objectvrijstelling niet van toepassing is. Met de implementatie van artikel 8 lid 7 van ATAD-1 zouden deze Vpb-bepalingen ook toegepast moeten worden op de
83 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7. 84 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7.
85 Reactie NOB en Reactie Vakstudie Nieuws.
86 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7. Zie ook: Reactie NOB.
ondernemingswinst van de CFC die door toepassing van de CFC-regels toerekenbaar zou zijn aan de moedervennootschap maar waarop buitenlandse winstbelasting rust.88
3.2.3. At arm’s length-beginsel (art. 8b Vpb)
Tevens zou de keuze voor de misbruikbenadering met zich meebrengen dat de toepassingsbereik van het at arm’s length-beginsel uit 8b Vpb moet worden uitgebreid naar de toerekening van de inkomsten van CFC’s om daarmee uitdrukking te geven aan de berekeningsvereisten van artikel 8 lid 2 van ATAD-1.89
3.3. Wetswijzigingen wat betreft de voorkoming van dubbele belasting
Onafhankelijk van de benadering die wordt gekozen, is implementatie van de leden 5 tot en met 7 van artikel 8 ATAD-1 in ieder geval nodig. Van der Lans en Verhoog betogen dat de leden 5 en 6 van artikel 8 ATAD-1 moeten worden geïmplementeerd in geval de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, doch dat implementatie van artikel 8 lid 5 van ATAD-1 wat betreft de vaste inrichting niet nodig is, omdat een vaste inrichting geen winstuitkeringen doet. De auteurs vinden ook dat lid 6 van artikel 8 van ATAD-1, dat toeziet op vervreemding-opbrengsten, moet worden geïmplementeerd voor zover de objectvrijstelling niet van toepassing is op de vaste inrichting.90
Wat betreft het zevende lid, dat toeziet op de door de vaste inrichting reeds betaalde belasting, is de vraag of implementatie niet reeds overbodig is gemaakt door de objectvrijstelling van 15e Vpb.91 Van der Lans en Verhoog betogen echter dat de verrekenregels overeenkomstig lid 7 van artikel 8 van ATAD-1 afzonderlijk dienen te worden geïmplementeerd, bijvoorbeeld door uitbreiding van artikel 15h en 23d Vpb.92
3.4. Tijdpad: wanneer moet Nederland gekozen en geïmplementeerd hebben?
Nadat door de Raad ATAD-1 is vastgesteld zijn in de Tweede Kamer meerdere discussies gevoerd over implementatie van de CFC-bepalingen. Tot op heden heeft de Nederlandse wetgever nog niet voor een van de varianten gekozen ter de definitieve implementatie van
88 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7.
89 Zie ook: Reactie NOB.
90 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7. 91 Kavelaars, TFO 2016/147.1, par. 3.3.
ATAD-1. Wel is er al een consultatieronde geweest waarin meerdere partijen input hebben gegeven. Uiterlijk 1 januari 2019 dienen bepalingen uit ATAD-1 te zijn geïmplementeerd.
3.4.1. Periode voorafgaand aan het aannemen van ATAD-1
Tijdens een overleg, gehouden op 19 mei 2016 (dus voorafgaand aan officiële vaststelling van ATAD-1), komen ook de CFC-bepalingen aan bod, zowel naar aanleiding van het dan nog onderhanden zijnde voorstel tot ATAD-1 en OECD BEPS Action 3. De vaste commissies Financiën en Europese zaken bevragen hier Staatssecretaris over de twee CFC-benaderingen uit ATAD-1 waarover op dat moment nog steeds wordt onderhandeld. De staatssecretaris verdedigt beide benaderingen door te stellen dat zowel de misbruikbenadering als de passive income approach uitwerkingen zijn van OESO-gedachtengoed. Nederland heeft een voorkeur voor de misbruikbenadering omdat Nederland al een dergelijke benadering in haar wetgeving heeft.93 Ter verdediging van deze voorkeur betoogt de staatssecretaris dat de misbruikbenadering “een veel preciezere methode [is] om daadwerkelijk te kijken naar reële activiteiten en om te bepalen wat die in de bedrijfsketen voor waarde toevoegen, in plaats van gewoon wat algemene labels van activiteiten op te dreunen”.94 Met dit laatste verwijst de staatssecretaris naar de passive income approach, die hem voor Nederland ongeschikt lijkt.
3.4.2. Parlementair overleg na aanname van ATAD-1
Op 15 juni 2016 vindt wederom een algemeen overleg plaats tussen de vaste commissie voor Financiën en de vaste commissie voor Europese Zaken enerzijds en staatssecretaris Wiebes en minister Dijsselbloem anderzijds. Uit de overleg wordt duidelijk dat staatssecretaris Wiebes geen gevaren ziet voor de deelnemingsvrijstelling omdat hier al voldoende anti-misbruikelementen in verwerkt zitten.95 De CFC-bepalingen uit ATAD-1 bieden een variëteit aan mogelijkheden om aan te sluiten bij de in Nederland geldend praktijk. Er zou zodanig kunnen worden geïmplementeerd dat de deelnemingsvrijstelling overeind blijft maar tegelijkertijd misbruik wordt tegengegaan. Minder nadrukkelijk dan in het voorgaand algemeen overleg op 23 mei 2016, toen ATAD-1 nog niet officieel was aangenomen laat de staatssecretaris doorschemeren dat misbruikbenadering hierbij de voorkeur geniet.96
93 Kamerstukken II 2015/16, 34 418, 15, p. 31. 94 Kamerstukken II 2015/16, 34 418, 15, p. 34 en 46. 95 Kamerstukken II 2016/17, 21 501-07, 1390, p. 32-33. 96 Kamerstukken II 2016/17, 21 501-07, 1390, p. 33.
