AB 2020/85
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE
23 oktober 2019, nr. 201900753/1/A2 (Mrs. J.A. Hagen, H.G. Sevenster, B.P.M. van Ravels)
m.nt. A. Drahmann en D.K. Jongkind*
Art. 3:4 Awb; art. 16 lid 5, art. 18, 21a Awir; art. 1.7, 1.52 lid 1 Wko V-N Vandaag 2019/2324 NJB 2019/2369 RSV 2020/22 V-N 2019/52.20 ABkort 2019/516 ECLI:NL:RVS:2019:3535
Afdeling gaat om. Bij de bepaling van het recht op kinderopvangtoeslag moet de Belastingdienst/ Toeslagen voortaan een belangenafweging ver-richten.
De Afdeling komt terug van de eerdere jurispruden-tie. Door het grote aantal vergelijkbare zaken dat in de loop der jaren aan de Afdeling is voorgelegd, zijn de ernst en omvang van de fi nan ciële gevolgen van de jurisprudentie als hiervoor beschreven in meer-dere gevallen kenbaar geworden. Het is de Afdeling in deze periode niet gebleken dat dergelijke gevol-gen in ernst of omvang zijn afgevol-genomen. Deze zaak staat dus niet op zichzelf. Verschillende publicaties bevestigen dat gezinnen in situaties zoals hier aan de orde in grote fi nan ciële problemen terecht kun-nen komen. In artikel 1.7, eerste lid, van de Wko is bepaald dat de hoogte van de te ge moet ko ming af-hankelijk is van de draagkracht en de hoogte van de kosten van kinderopvang in het berekeningsjaar. In het licht van het voorgaande komt de Afdeling thans tot een uitleg van die bepaling waarbij uit deze bepaling, op zichzelf en in samenhang met ar-tikel 1.52, eerste lid, wordt afgeleid dat de Belastingdienst/Toeslagen wettelijk gezien ruimte heeft om ook een recht op kinderopvangtoeslag vast te stellen als de aanvrager een deel van de kos-ten van kinderopvang heeft voldaan. Dit brengt mee dat, anders dan de Afdeling eerder heeft over-wogen (…), de Belastingdienst/Toeslagen bij de be-paling van het recht op voorschotten kinderop-vangtoeslag kan beoordelen welk bedrag aan kinderopvangtoeslag moet worden vastgesteld in-dien een deel van de kosten is betaald. Bij deze be-oor de ling moet de Belastingdienst/Toeslagen inge-* A. Drahmann is universitair hoofddocent aan de afdeling
staats- en bestuursrecht van de universiteit Leiden en D.K. Jongkind is promovenda aan de afdeling staats- en bestuurs-recht van de universiteit Leiden.
volge artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen. Daarbij mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb, de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het be-sluit te dienen doelen.
Uitspraak op het hoger beroep van appellante te-gen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 december 2018 in zaak nr. 17/6910 in het geding tussen:
Appellante, en
De Belastingdienst/Toeslagen. Procesverloop
Bij besluit van 16 augustus 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het verzoek van appel-lante om herziening van haar voorschot kinder-opvangtoeslag over 2014 en 2015 afgewezen.
Bij besluit van 7 november 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond ver-klaard.
Bij uitspraak van 21 december 2018 heeft de rechtbank het door appellante daartegen inge-stelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 november 2017 vernietigd en de rechtsgevol-gen van dat besluit in stand gelaten. Deze uit-spraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).
Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schrif-telijke uiteenzetting gegeven.
Appellante heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behan-deld op 28 augustus 2019, waar appellante en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. E.J.E. Groothuis, zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
Met toestemming van par tijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen Voorgeschiedenis
14 november 2015 heeft de Belastingdienst/ Toeslagen de door appellante tegen voornoemde besluiten gerichte bezwaren ongegrond verklaard omdat appellante niet heeft aangetoond dat zij de volledige kosten van kinderopvang over 2014 en 2015 heeft betaald. Bij uitspraak van 14 juli 2016 heeft de rechtbank het door appellante tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep onge-grond verklaard. De Afdeling heeft het hiertegen ingestelde hoger beroep van appellante bij uit-spraak van 24 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1366) ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Herziening
2. Appellante heeft de Belastingdienst/ Toeslagen op 6 juli 2017 verzocht haar voorschot kinderopvangtoeslag over 2014 en 2015 te her-zien. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit ver-zoek afgewezen bij het besluit van 16 augustus 2017, gehandhaafd bij besluit van 7 november 2017. De Belastingdienst/Toeslagen heeft ook nu aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd dat appellante niet heeft aangetoond dat zij de op-vangkosten over 2014 en 2015 (tijdig) volledig heeft betaald.
Het wettelijk kader
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De uitspraak van de rechtbank
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek om herziening terecht is afgewezen. Het indienen van een op artikel 21a van de Algemene wet in ko mens af han ke lijke regelingen (hierna: de Awir) gebaseerd verzoek om herziening was niet mogelijk omdat de kinderopvangtoeslag voor de berekeningsjaren 2014 en 2015 nog niet definitief was vastgesteld. Omdat dit niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag is gelegd, heeft de recht-bank geoordeeld dat de Belastingdienst/ Toeslagen op basis van een onjuiste motivering is gekomen tot afwijzing van het herzieningsver-zoek, maar de rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het om die reden vernietigde besluit in stand gelaten.
Het hogerberoepschrift
5. Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek om herziening terecht is afgewezen. Zij voert hiertoe aan dat zij heeft aangetoond dat zij de kosten voor kinderopvang over 2014 en over 2015 tot en met mei 2015 volledig heeft voldaan.
Kon appellante een verzoek om herziening doen? 6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwo-gen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:773) kan de Belastingdienst/Toeslagen een voorschot herzien op grond van artikel 16, vijfde lid, van de Awir, zo-lang de te ge moet ko ming niet is vastgesteld en toegekend.
Toen appellante bij brief van 6 juli 2017 ver-zocht om herziening van haar voorschot opvangtoeslag over 2014 en 2015 was de kinder-opvangtoeslag voor appellante over deze jaren nog niet definitief be re kend en vastgesteld. Ter zitting is gebleken dat ook nu nog geen definitie-ve berekening en vaststelling odefinitie-ver deze jaren heeft plaatsgevonden. Daarnaast blijkt uit de brief van 6 juli 2017 niet dat het verzoek van ap-pellante is gebaseerd op artikel 21a van de Awir. Dit betekent, zoals de Belastingdienst/Toeslagen ter zitting ook heeft erkend, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een verzoek om herziening in dit geval niet mogelijk was. 7. Gelet hierop heeft de rechtbank ten on-rechte niet beoordeeld of de Belastingdienst/ Toeslagen het verzoek om herziening van appel-lante terecht heeft afgewezen omdat zij niet heeft aangetoond dat zij de kosten (tijdig) volledig heeft voldaan.
Heeft appellante aangetoond dat zij de kosten vol-ledig heeft voldaan?
Berekeningsjaar 2014
7.1. Vaststaat dat appellante in 2014 € 15.769 aan kosten voor kinderopvang heeft gehad en dat de Belastingdienst/Toeslagen zelf een bedrag van € 12.635 direct aan kinderdagverblijf heeft over-gemaakt. Niet in geschil is dat appellante een be-drag van € 959,70 per bank heeft betaald aan kin-derdagverblijf. Daarnaast heeft appellante kwitanties overgelegd van door haar gestelde contante betalingen. De Belastingdienst/ Toeslagen stelt zich echter terecht op het stand-punt dat onverklaard blijft waarom deze kwitan-ties — die deels afwijken van eerder overgelegde kwitanties — niet eerder zijn overgelegd en dat deze bovendien niet worden ondersteund door bank af schriften waaruit blijkt van corresponde-rende geldopnames. De Belastingdienst/ Toeslagen heeft de kwitanties dan ook niet als wijs van de door appellante gestelde contante be-talingen hoeven accepteren.
Berekeningsjaar 2015
7.2. Vaststaat dat appellante in 2015 € 15.937 aan kosten voor kinderopvang heeft gehad. De Belastingdienst/Toeslagen heeft een bedrag van € 4.919 direct aan kinderdagverblijf overgemaakt. Daarnaast is niet in geschil dat appellante met de door haar overgelegde bank af schriften een be-drag van € 3.002 heeft verantwoord. Voor het overige heeft zij, afgezien van betalingen op 10 april 2017 van in totaal € 120, welke betalingen de dienst terecht buiten beschouwing heeft gela-ten, geen betalingsbewijzen overgelegd.
Dit betekent dat appellante van het totaalbe-drag aan kosten van € 15.937 voor kinderopvang over 2015 een bedrag van € 8.016 niet heeft aan-getoond (tijdig) te hebben voldaan.
Heeft de om stan dig heid dat appellante niet heeft aangetoond dat zij de kosten volledig heeft betaald als gevolg dat zij in het ge-heel geen recht heeft op voorschotten kin-deropvangtoeslag?
8. Voor zover appellante betoogt dat het niet redelijk is dat de Belastingdienst/Toeslagen heeft besloten dat zij — ondanks dat zij en haar partner hebben gewerkt, hun zoon naar de op-vang is gegaan en zij kosten heeft voldaan — in het geheel geen recht heeft op voorschotten, overweegt de Afdeling als volgt.
De jurisprudentie van de Afdeling
8.1. Volgens vaste rechtspraak van de Afde-ling (uitspraak van 30 juli 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:2829) volgt uit artikel 18 van de Algemene wet in ko mens af han ke lijke regelin-gen, gelezen in verbinding met artikel 1.7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet kinderopvang en kwa li teits eisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko), dat degene die kinderopvangtoeslag ont-vangt moet kunnen aantonen dat hij kosten voor kinderopvang heeft betaald en wat de hoogte daarvan is.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling moet, om voor kinderopvangtoeslag in aan mer-king te komen, worden aangetoond dat het gehele bedrag aan kosten dat blijkens de gemaakte af-spraken over kinderopvang over een jaar ver-schuldigd is, daadwerkelijk is betaald. Indien een deel van de kosten aantoonbaar is voldaan, kan geen aanspraak worden gemaakt op een lagere te ge moet ko ming (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 2 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1114 en 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1610). De Afdeling heeft daarbij geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Wko hem geen ruimte biedt bij de vaststelling van een voorschot kinderopvangtoeslag, te ge-moet ko ming of terugvordering rekening te
hou-den met dat deel van de kosten dat wel aantoon-baar is betaald. Voor zover recht banken tot een ander oordeel kwamen, heeft de Afdeling deze uitspraken vernietigd.
8.2. Op de hiervoor beschreven hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen.
8.3. Zo gaat de dienst er bij af ron dings ver-schil len, dat wil zeggen bij kleine verver-schillen tus-sen de totale kosten van kinderopvang en de aan-toonbaar betaalde kosten, van uit dat alle kosten van kinderopvang zijn voldaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:773). Hetzelfde geldt in het ge-val dat gegevens bij de vraagouder zijn opge-vraagd, deze zijn overgelegd en vervolgens bij de Belastingdienst/Toeslagen een langere periode (minimaal drie jaar) zijn blijven liggen zonder vervolgstappen van de dienst. De eventueel daar-door ontstane bewijsnood van de vraagouder wordt de ouder niet tegengeworpen.
In het geval het totale bedrag aan voorschot-ten hoger was dan de totale kosvoorschot-ten van kinderop-vang, is geen sprake van een af ron dings ver schil als hiervoor bedoeld (uitspraak van 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:137), maar dat laat on-verlet dat onder bepaalde om stan dig he den spra-ke kan zijn van een zodanig klein verschil dat de Belastingdienst/Toeslagen niet kan tegenwerpen dat de kosten in dit geval niet zijn voldaan (uit-spraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1333). 8.4. De Belastingdienst/Toeslagen aanvaardt de kosten van kinderopvang ook indien zij niet ten tijde van de opvang of kort daarna zijn ge-maakt, mits aannemelijk wordt gemaakt dat tij-dige voldoening niet mogelijk was en een door par tijen overeengekomen uitstel van de voldoe-ning tijdig aan hem wordt doorgegeven en bin-nen een redelijke termijn de kosten alsnog wor-den voldaan.
betalingsonmacht en dat het bedrag dat voor ei-gen rekening komt wel tijdig is betaald (uitspraak van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:806). Toepassing van deze jurisprudentie in de
onderha-vige zaak
8.6. Voor beide jaren zou toepassing van deze jurisprudentie betekenen dat de Belastingdienst/ Toeslagen zich terecht op het standpunt stelt dat appellante geen recht heeft op voorschotten kin-deropvangtoeslag. Zij heeft immers voor een groot deel van de kosten niet aangetoond dat zij deze heeft voldaan en niet is gebleken dat tijdige voldoening niet mogelijk was. In hetgeen appel-lante naar voren heeft gebracht, is bovendien geen grond gelegen om aan te nemen dat zij on-der één van de in overweging 8.3 en volgende op-genomen uitzonderingen valt.
8.7. Dit zou betekenen dat appellante — hoe-wel zij een aanzienlijk deel van de kosten heeft voldaan en niet in geschil is dat haar kind opvang heeft genoten — in het geheel geen recht heeft op voorschotten kinderopvangtoeslag over de jaren 2014 en 2015. Dit zou bovendien als gevolg heb-ben dat zij alle door haar ontvangen voorschotten moet terugbetalen, waarmee zij aanzienlijk meer moet terugbetalen dan het bedrag aan kosten dat zij niet aantoonbaar heeft betaald. Ook kan dit betekenen dat het terug te betalen bedrag wordt verrekend met eventueel nog te ontvangen voor-schotten. Dit kan langdurig grote gevolgen heb-ben voor appellante en haar gezin.
De Afdeling komt terug van de eerdere jurispru-dentie
8.8. Hoewel de jurisprudentie als samengevat onder 8.1. bestendig is, heeft de Afdeling aanleiding gezien om dat oordeel te heroverwegen en thans tot het hierna vervatte oordeel te komen (zie ook de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2019:3536). Daartoe is het volgende van belang.
8.9. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de Af-deling tot nu het standpunt van de Belastingdienst/ Toeslagen gevolgd dat om voor kinderopvangtoe-slag in aan mer king te komen moet worden aange-toond dat het gehele bedrag aan kosten dat over een jaar verschuldigd is daadwerkelijk is betaald. 8.10. Onder 8.7. is vastgesteld dat dit vergaan-de consequenties kan hebben voor appellante. Door het grote aantal vergelijkbare zaken dat in de loop der jaren aan de Afdeling is voorgelegd, zijn de ernst en omvang van de fi nan ciële gevol-gen van de jurisprudentie als hiervoor beschre-ven in meerdere gevallen kenbaar geworden. Het is de Afdeling in deze periode niet gebleken dat dergelijke gevolgen in ernst of omvang zijn afge-nomen. Deze zaak staat dus niet op zichzelf. Ver-schillende publicaties bevestigen dat gezinnen in
situaties zoals hier aan de orde in grote fi nan ciële problemen terecht kunnen komen. De Afdeling wijst in dat verband op de publicatie van de We-tenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: de WRR), ‘Eigen schuld? Een gedragswe-tenschappelijk perspectief op problematische schulden' (WRR-Verkenning, nr. 33 van 30 juni 2016) en naar het rapport van de Nationale Ombuds man van 9 augustus 2017, ‘Geen po-werplay maar fair play. Onevenredig harde aan-pak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’. Daarnaast wijst de Afdeling op het rapport van de WRR ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid‘ (WRR-rapport nr. 97 van 24 april 2017).
8.11. In artikel 1.7, eerste lid, van de Wko is be-paald dat de hoogte van de te ge moet ko ming af-hankelijk is van de draagkracht en de hoogte van de kosten van kinderopvang in het berekenings-jaar. In het licht van het voorgaande komt de Af-deling thans tot een uitleg van die bepaling waar-bij uit deze bepaling, op zichzelf en in samenhang met artikel 1.52, eerste lid, wordt afgeleid dat de Belastingdienst/Toeslagen wettelijk gezien ruim-te heeft om ook een recht op kinderopvangtoe-slag vast te stellen als de aanvrager een deel van de kosten van kinderopvang heeft voldaan. Dit brengt mee dat, anders dan de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1610), de Belastingdienst/Toeslagen bij de bepaling van het recht op voorschotten kinderopvangtoeslag kan beoordelen welk bedrag aan kinderopvangtoe-slag moet worden vastgesteld indien een deel van de kosten is betaald. Bij deze be oor de ling moet de Belastingdienst/Toeslagen ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuurs-recht (hierna: de Awb) de bestuurs-rechtstreeks bij het be-sluit betrokken belangen afwegen. Daarbij mo-gen, ingevolge het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb, de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het be-sluit te dienen doelen.
ko-men of controle plaatsvindt. Vindt deze niet plaats, dan ontvangen zij een te hoge toeslag, ge-relateerd aan de te hoog opgegeven kosten. Vindt controle wel plaats, dan zou in een andere dan de gevolgde benadering bijstelling naar een lager toeslagbedrag plaatsvinden, waarmee de stimu-lans om correcte opgave te doen zou komen te ontbreken. De Afdeling kan de gedachtegang van de Belastingdienst/Toeslagen op zichzelf volgen, maar is van oordeel dat deze niet moet leiden tot het meest vergaande gevolg dat geen enkele aan-spraak op toeslag bestaat als vaststaat dat een ge-deelte van de kosten wel is betaald.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft ter verde-diging van haar huidige lijn daarnaast aange-voerd dat kinderopvangtoeslag is bedoeld als te-ge moet ko ming en dat de aanvrate-ger dus steeds een deel van de kosten, aangeduid als eigen bij-drage, zelf moet betalen. Als gekozen zou worden voor een "toekenning naar evenredigheid" zou dit de kans verkleinen dat de aanvrager de eigen bijdrage betaalt, aldus de Belastingdienst/ Toeslagen. De Afdeling onderschrijft dat de rege-ling van de kinderopvangtoeslag ver on der stelt dat altijd een gedeelte van de kosten door de aan-vrager zelf wordt gedragen. De vrees dat als de Belastingdienst/Toeslagen op een te hoge kosten-opgaaf niet langer zou reageren met een nihilstel-ling, dit zal leiden tot een toename van gevallen waarin de eigen bijdrage niet wordt betaald, deelt de Afdeling evenwel niet. Immers, ook wanneer de definitieve berekening geschiedt aan de hand van de aangetoonde kosten, brengt de bereke-ningssystematiek mee dat de aanspraak op kin-deropvangtoeslag de kosten niet volledig zal dek-ken en dat dus een deel van de kosten voor rekening van de aanvrager komt. Als het voor-schot het uiteindelijke toeslagbedrag overschrijdt, leidt dit tot een vordering van de Belastingdienst/ Toeslagen op de aanvrager.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft er ook op gewezen dat een te hoog aangevraagd en toege-kend voorschot het niet wenselijke gevolg kan hebben dat de daadwerkelijk gemaakte lagere kos-ten hieruit volledig kunnen worden voldaan. Deze constatering is juist, maar staat los van de kwestie die aan de orde is, te weten de vraag welk gevolg dient te worden verbonden aan het niet aantonen van volledige betaling van de kosten die zijn opge-geven in de fase waarin de Belastingdienst/ Toeslagen overgaat tot definitieve berekening van de toeslag. Ook bij voortzetting van de huidige werkwijze door de Belastingdienst/Toeslagen be-staat altijd het risico dat aanvragen te ruim wor-den gedaan, dat de voorschotten die de aanvraag plegen te volgen te hoog worden toegekend en dat de daadwerkelijke kosten hiermee volledig gefinancierd kunnen worden.
8.13. De Afdeling komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de door de Belastingdienst/Toeslagen gegeven redenen de bij het besluit van 7 november 2017 toegepaste lijn niet langer rechtvaardigen. Binnen het gel-dende wettelijke kader is het mogelijk tot een andere berekening te komen die minder ingrij-pende gevolgen heeft. In het licht van het voor-gaande heeft de Belastingdienst/Toeslagen onvol-doende gemotiveerd waarom hij geen aanleiding heeft gezien de voorschotten over 2014 en 2015 te herzien.
Het betoog slaagt.
8.14. Het gevolg van deze nieuwe uitleg van de wettelijke bepalingen is dat de Belastingdienst/ Toeslagen bij de kinderopvangtoeslagen meer mogelijkheden krijgt om in individuele gevallen maatwerk te leveren. Daarbij worden het belang van het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik en de gerechtvaardigde belangen van de burger meer met elkaar in evenwicht gebracht. Slotsom
9. Het hoger beroep is gegrond. De aan ge-val len uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal het beroep van appellante tegen het besluit van 7 november 2017 gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:4, tweede lid, en 7:12 van de Awb voor ver nie ti-ging in aan mer king. De Belastingdienst/Toeslagen dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Met het oog op een efficiënte af-doening van het geschil ziet de Afdeling aanlei-ding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden inge-steld.
10. Dit betekent dat de Belastingdienst/ Toeslagen het bezwaar van appellante opnieuw moet beoordelen, waarbij de dienst moet uitgaan van de nieuwe uitleg van artikel 1.7 van de Wko, zoals hiervoor beschreven onder 8.11. Als appel-lante het niet eens is met het nieuwe besluit op bezwaar, hoeft zij niet eerst in beroep bij de rechtbank, maar mag zij met een in beroep ko-men bij de Afdeling.
11. Het ligt op de weg van de Belastingdienst/ Toeslagen te bepalen hoe hij om zal gaan met an-dere gevallen waarin hij eerder heeft beslist dat geen recht bestaat op kinderopvangtoeslag om-dat niet is aangetoond om-dat de kosten volledig zijn voldaan.
12. Van proceskosten die voor vergoeding in aan mer king komen is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 december 2018 in zaak nr. 17/6910;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 7 november 2017 (kenmerk BOB KO);
V. draagt de Belastingdienst/Toeslagen op om binnen 26 weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen en dit be-sluit bekend te maken;
VI. bepaalt dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen nieuwe be-sluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VII. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 220 (zegge: tweehonderden-twintig euro) voor de behandeling van het be-roep en het hoger bebe-roep vergoedt.
Bijlage
Algemene wet in ko mens af han ke lijke regelingen Artikel 16
"[…]
5. De Belastingdienst/Toeslagen kan het voorschot herzien, met dien verstande dat het voorschot daarbij niet kan worden verlaagd indien op het tijdstip van de herziening ten minste vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar.
[…]." Artikel 21a
"In bij ministeriële regeling aan te wijzen ge-vallen herziet de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende of herziene te ge moet ko ming die onherroepelijk is geworden in het voor-deel van de belanghebbende."
Wet kinderopvang en kwa li teits eisen peuter-speelzalen
Artikel 1.7
"De hoogte van de kinderopvangtoeslag is af-hankelijk van:
a. de draagkracht, en
b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:
1. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,
2. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, be-doeld in het tweede lid, en
3. de soort kinderopvang. […]"
Artikel 1.52
"1. Kinderopvang geschiedt op basis van een schriftelijke over een komst tussen de hou-der van een kinhou-dercentrum of van een gastou-derbureau en de ouder.
[…]" Noot
1. Deze uitspraak is van belang omdat de Af-deling terugkomt van haar vaste jurisprudentie over het op nihil stellen van (voorschotten op) kin-deropvangtoeslag (KOT) door de Belastingdienst/ Toeslagen (B/T). Op dezelfde dag heeft de Afdeling een vergelijkbare uitspraak gedaan over de terug-vordering van KOT. Deze uitspraak is ook geanno-teerd in deze aflevering van de AB.
In de kern komt het erop neer dat het wette-lijk stelsel werd uitgelegd als een “alles of niets”-systeem, maar dat de Afdeling nu van oor-deel is dat de Wet kinderopvang (Wko) en de Al-gemene wet in ko mens af han ke lijke regelingen (Awir) niet aan de toepassing van het even re dig-heids be gin sel in de weg staan en B/T dus maat-werk moet bieden. Twee uitspraken die naar ver-wachting verstrekkende gevolgen zullen hebben voor de toeslagenpraktijk. Alle reden dus voor een bespreking van deze uitspraken in de AB.
wij deze punten zullen behandelen, merken we op dat er diverse grote problemen spelen in het kinderopvangtoeslagdossier. Het is niet mogelijk om al deze problemen in een beknopte annotatie te verwerken. Daarom beperken we ons hier tot de ju ri disch relevante aspecten van deze uit-spraak.
2. Waar ging het in deze zaak om? Appellan-te heeft voorschotAppellan-ten KOT ontvangen voor de op-vang van haar zoon in 2014 en 2015. De voor-schotbesluiten zijn door B/T in 2015 herzien en op nihil gesteld, omdat appellante niet zou heb-ben aangetoond dat zij de volledige kosten van kinderopvang over 2014 en 2015 daadwerkelijk heeft betaald. Appellante gaat hiertegen in be-zwaar, beroep en hoger beroep en in 2017 ver-klaart de Afdeling haar hoger beroep ongegrond. Vervolgens dient appellante in juli 2017 op grond van artikel 16 lid 5 Awir een herzieningsverzoek in. Ook dit verzoek wordt afgewezen. Centraal staat de vraag of de om stan dig heid dat appellan-te niet heeft aangetoond de kosappellan-ten volledig appellan-te hebben betaald tot gevolg heeft dat zij in het ge-heel geen recht heeft op KOT. Concreet heeft ap-pellante voor het jaar 2014 € 15.769 aan kosten voor kinderopvang gehad en kan zij betaling van een bedrag van € 2.174,30 niet aantonen door middel van kwitanties. Voor het jaar 2015 had zij € 15.937 aan kosten en kon € 8.016 niet worden aangetoond. Is het in dit geval redelijk dat B/T be-sluit dat appellante in het geheel geen recht meer heeft op KOT?
3. De oude lijn van de Afdeling. De oude lijn die in zaken omtrent KOT werd gehanteerd was nogal rigide: wanneer niet alle kosten voor kin-deropvang voor een jaar zijn betaald, vervalt het volledige recht op KOT en dient de ontvanger alle voorschotten terug te betalen (zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2473). Dat een deel van de kosten zijn voldaan, betekent niet dat er aanspraak kan worden gemaakt op een evenredig lager voorschot (zie bijvoorbeeld ABRvS 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1702). Dit zou volgen uit de wetssystematiek: uit artikel 18 Awir en artikel 1.7 Wko werd afgeleid dat degene die aanspraak maakt op KOT, moet kunnen aan-tonen dat hij kosten van kinderopvang heeft ge-maakt en wat de hoogte ervan is. Het is de ver-antwoordelijkheid van de ontvanger van de KOT om daartoe een deugdelijke administratie bij te houden. De ontvanger moet documenten kun-nen overleggen waaruit de hoogte en de daad-werkelijke betaling van de gemaakte kosten kun-nen worden afgeleid. Er bestaat geen aanspraak op KOT als niet kan worden aangetoond dat het volledige bedrag aan kosten ook daadwerkelijk is betaald. In de loop der jaren heeft de Afdeling een aantal kleine uitzonderingen op deze hoofdregel
geformuleerd. Deze worden in r.o. 8.2–8.5 van de hier geannoteerde uitspraak weergegeven. Eén van de uitzonderingen zijn zogenoemde ‘af ron-dings ver schil len’: als sprake is van een dusdanig klein verschil tussen de totale kosten van de kin-deropvang en de aantoonbaar betaalde kosten, mag het voorschot niet op nihil worden gesteld. Het moet dan echt gaan om kleine bedragen, want een verschil van € 164,52 (tussen een be-drag aan kinderopvangkosten van € 6.902,52 en een betaald bedrag van € 6.738) werd door de Af-deling al als te groot beschouwd (ABRvS 15 no-vember 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3137). In de hier geannoteerde uitspraak kon appellante dus geen beroep doen op deze uitzondering. Ook de ande-re uitzonderingen waande-ren niet van toepassing. Op grond van de oude lijn zou het hoger beroep dus ongegrond zijn verklaard.
4. De nieuwe lijn van de Afdeling. In deze uit-spraak komt de Afdeling terug van haar eerdere jurisprudentie en zet zij een nieuwe koers in. De Afdeling geeft een andere uitleg aan artikel 1.7 Wko. Uit deze bepaling wordt nu, op zichzelf en in samenhang met artikel 1.52 Wko afgeleid dat B/T wettelijk gezien wél ruimte heeft om ook een recht op KOT vast te stellen als de aanvrager een deel van de kosten van kinderopvang heeft vol-daan. In plaats van de nadruk te leggen op de be-wijslast die op de aanvrager rust (artikel 18 Awir), wordt nu de nadruk gelegd op de wijze waarop de hoogte van de KOT wordt bepaald — namelijk op basis van o.a. het aantal uren opvang (artikel 1.7 Wko). Daarom moet B/T de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen en mo-gen op grond van artikel 3:4, lid 2 Awb de nadeli-ge nadeli-gevolnadeli-gen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Zonder dat de wet gewijzigd is, heeft B/T nu niet alleen de ruimte, maar op grond van het even re dig heids be gin sel zelfs de verplichting om maatwerk leveren. Ter uitvoering van de uit-spraak van de Afdeling heeft B/T inmiddels in het Verzamelbesluit Toeslagen (Besluit van 20 de-cember 2019, nr. 2019-215337, Stcrt. 2019, 70486) vastgelegd hoe de KOT proportioneel zal worden vastgesteld.
Af-deling is voorgelegd. De tweede bron is de litera-tuur. De Afdeling wijst op twee publicaties van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbe-leid (WRR) en naar een rapport van de Nationale Ombuds man. Deze uitspraak is daarmee een uit-zonderlijk voorbeeld waarbij (wetenschappelij-ke) literatuur wordt gebruikt voor de interpreta-tie van wetgeving. Voor de interpretainterpreta-tie van wetten wordt veelal een grammaticale, wets his-to ri sche, systematische of teleologische intertatie gehanteerd (T. Groenewegen, Wets in ter pre-ta tie en rechtsvorming (diss. UvA), Den Haag: Boom Ju ri dische uitgevers 2006). Volgens Cliteur ligt de focus bij de interpretatie van een wet op de wettekst en de geschiedenis (P.B. Cliteur, Neder-lands recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 16–17). De oude jurisprudentielijn ging ook uit van een grammaticale en wetssystematische uitleg van de Awir en Wko door de nadruk te leggen op het volledig moeten kunnen aantonen van de aan-spraak op KOT. Des te opvallender is dat de Afde-ling nu rapporten van de WRR en de Nationale Ombuds man als bron gebruikt om te komen tot een andere uitleg van het systeem van de wet. In het rapport van de Nationale Ombuds man wordt ingegaan op de grote fi nan ciële gevolgen die de plotselinge stopzetting van de voorschotten KOT tot gevolg heeft. De Ombuds man betoogt in het rapport dat met de strenge aanpak die B/T hanteert ‘buitenproportioneel’ hard wordt ingegrepen en zodoende geen enkele ruimte wordt overgelaten voor het burgerperspectief (p. 3). Er wordt gepleit voor een proportionele en behoedzame aanpak, zodat meer recht wordt gedaan aan de burgers en grote fi nan ciële gevolgen kunnen worden voorko-men (p. 20). In het rapport van de WRR ‘Eigen schuld? Een gedragswetenschappelijk perspectief op problematische schulden’, wordt de schulden-problematiek in zijn algemeenheid bekeken vanuit een gedragswetenschappelijk perspectief en wordt geconcludeerd dat de overheid te hoge verwachtingen heeft van de fi nan ciële zelfred-zaamheid van de burger en dit tot problemen leidt (p. 7). In het andere rapport van de WRR waar de Afdeling naar verwijst ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op red-zaamheid’, wordt benoemd dat cruciale oplet-tendheid van burgers wordt vereist in de huidige samenleving en dat daardoor weinig ruimte overblijft voor fouten (p. 9). Het is goed om te zien dat de Afdeling expliciet benoemt dat we-tenschappelijk onderzoek van invloed kan zijn bij wets in ter pre ta tie. Het draagt bij aan de transpa-rantie van de aspecten die een rol spelen bij de totstandkoming van uitspraken en kan daarmee zorgen voor een vergroting van het draagvlak voor die uitspraken. De Afdeling laat hiermee zien dat haar uitspraken niet uit de vaak
genoem-de ‘ivoren toren’ komen, maar dat zij oog en oor heeft voor kritiek op haar jurisprudentie. Daar-naast laat het indirect ook de maatschappelijke relevantie van wetenschappelijk onderzoek zien.
Het is wel enigszins cru voor belanghebben-den van wie het hoger beroep eerder ongegrond is verklaard, om te moeten lezen dat hun zaak kennelijk niet voldoende schrijnend was voor het oordeel dat de wets uit leg door B/T onevenredige gevolgen zou hebben, maar dat er een groot aan-tal rechtszaken nodig was voor dit inzicht. De uit-spraak van de Afdeling laat daarmee ook goed één van de beperkingen van het systeem van in-dividuele rechts be scher ming zien, namelijk dat het voor de Afdeling niet eenvoudig is om te over-zien wat de gevolgen van een uitspraak in een in-dividuele zaak voor andere zaken zal zijn. Dit is ook één van de redenen voor het concept-wets-voorstel Wet amicus curiae dat in oktober 2019 op internetconsultatie.nl is gepubliceerd. In de concept-memorie van toelichting wordt aange-geven dat door de inbreng van anderen dan par-tijen, de rechter een beter, breder zicht kan krij-gen op de mogelijke maatschappelijke gevolkrij-gen van een te nemen beslissing (p. 1). Uiteraard had de Afdeling dan wel destijds bij een van de eerste KOT-zaken aanleiding moeten zien om de amicus curiae-procedure te starten.
hand om te kiezen voor een boete of korting van-wege het schenden van die verplichting, maar niet voor een gehele nihilstelling.
In aanvulling hierop wijzen wij erop dat het sinds 1 juli 2019 duidelijk is dat er meer ruimte is voor een indringender exceptieve toetsing van al-gemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het even re dig heids be-gin sel (CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2018, AB 2019/463, m.nt. M. van Zanten). De Awir en Wko zijn echter wetten in formele zin en deze kunnen niet buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het even re dig heids be gin sel. Dit toetsingsverbod, dat is neergelegd in artikel 120 Grondwet, kan een rol hebben gespeeld bij de keuze die de Afdeling heeft gemaakt om een nieuwe uitleg te geven aan (ongewijzigde) wette-lijke bepalingen. Een andere optie om tot een ge-grondverklaring van het hoger beroep te komen, had zij niet.
7. Herziening. Bij een dergelijk grote jurispru-dentiewijziging komt de vraag op welke gevolgen dit heeft voor andere, eerder afgedane zaken. Hier-bij is van belang dat B/T een andere terminologie hanteert dan in het algemeen bestuursrecht (met name subsidierecht) gebruikelijk is. Het KOT-stel-sel gaat (net als het subsidierecht) uit van een sys-teem van voorschotverlening. Artikel 16 Awir be-paalt dat deze voorschotten kunnen worden herzien. Dit kan op verzoek van de ouders (bijvoor-beeld omdat het inkomen is gewijzigd) of ambts-halve. In het subsidierecht zou gesproken worden van een wijziging van de voorschotbeschikking. Dit is van belang omdat het woord herziening normali-ter wordt gehanteerd in de context van herhaalde aanvragen (artikel 4:6 Awb). Het is vaste jurispru-dentie dat een herhaalde aanvraag mag worden af-gewezen als geen sprake is van nieuwe feiten en om stan dig he den (nova) en dat nieuwe jurispru-dentie geen nova vormt (ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3131, AB 2017/101, m.nt. H.E. Bröring). In deze uitspraak was sprake van een herhaalde aanvraag. Toch hoeft niet voldaan te worden aan de eis van nova, omdat in dit geval niet artikel 4:6 Awb van toepassing is, maar artikel 16 Awir. Dit betekent volgens ons dat alle ouders van wie de KOT nog niet is toegekend (in subsidieter-minologie: vastgesteld) en dus nog ‘slechts’ spra-ke is van voorschotverlening, een herzieningsver-zoek kunnen indienen. Bij dit herzieningsverherzieningsver-zoek zal B/T de nieuwe jurisprudentielijn in acht moe-ten nemen. Uit de hier geannoteerde uitspraak blijkt echter dat B/T in de praktijk niet of pas zeer laat overgaat tot het definitief toekennen van KOT: de rechten over de jaren 2014 en 2015 wa-ren in 2017 nog altijd niet vastgesteld. Dit bete-kent dat deze uitspraak van de Afdeling niet
al-leen voor toekomstige gevallen, maar ook voor gevallen uit het verleden grote gevolgen kan heb-ben. Gelet op de grote politieke aandacht die er voor deze affaire is, kunnen wij ons echter voor-stellen dat de Tweede Kamer het onaanvaardbaar acht dat deze ouders tot een nieuwe ju ri dische procedure worden gedwongen.
Een tweede aandachtspunt is dat er een ver-schil in behandeling zou kunnen ontstaan tussen de ouders van wie de KOT al wel definitief is toe-gekend en de ouders bij wie dat niet het geval is. Artikel 21a Awir jo. artikel 5a UR Awir bepaalt na-melijk expliciet dat herziening van een onherroe-pelijk toegekende te ge moet ko ming in het voor-deel van de ouders niet plaatsvindt als de onjuistheid van de te ge moet ko ming voortvloeit uit jurisprudentie. Volgens ons is het moeilijk te verdedigen dat de vraag of een ouder wel of niet alsnog KOT ontvangt afhangt van het (op het oog toevallige) definitief toekennen van de te ge moet-ko ming. Een wijziging van de uitvoeringsregeling (UR Awir) op dit punt zou dan uitkomst kunnen bieden. Opvallend in dit verband is dat het in de-cember 2019 vastgestelde Verzamelbesluit Toeslagen terugwerkende kracht heeft tot en met 23 oktober 2019, de datum van de uitspraken van de Afdeling. In het besluit wordt niet ingegaan op de vraag hoe B/T zal omgaan met herzieningsver-zoeken over eerdere toeslagjaren.
