Thema’s Cao-recht
Thema’s Cao-recht
Ronald M. Beltzer
Eerste druk, 2020 Omslag
[●]
© 2020 COREL – Corporate Employment Law
Alle rechten voorbehouden. Niks uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in geautomatiseerd gegevensbestand en/of openbaar worden gemaakt in enige vorm of op enige wijze, dan wel elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere wijze, zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van COREL – Corporate Employment Law. Auteur en COREL – Corporate Employment Law aanvaarden geen aansprakelijkheid voor drukfouten en andere onjuistheden die mogelijk in deze eerste druk voorkomen.
ISBN – [●]
NUR – [●]
INHOUDSOPGAVE
Woord vooraf 9
Hoofdstuk 2. De uitleg van cao-bepalingen ... 11
2.1. Inleiding ... 11
2.2. De cao-norm versus de Haviltex-doctrine ... 12
2.3. Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal ... 14
2.4. De contra proferentem-uitleg ... 19
Woord vooraf
Woord vooraf
Het cao-recht behoort niet tot de standaard gereedschapskist van menig jurist. Ook personen die vakmatig met cao’s bezig zijn, zoals vakbondsonderhandelaars, ondernemingsraadleden en HR-adviseurs, zijn niet steeds op de hoogte van de karakteristieken van het cao-recht. Zo wordt nogal eens verondersteld dat een nieuwe cao de oude doet vergeten (is lang niet altijd zo), dat een algemeenverbindendverklaring de arbeidsovereenkomst blijvend verandert (het is maar tijdelijk) en dat al het personeel automatisch onder de cao valt (alleen voor leden van een cao-sluitende vakbond geldt dat).
Zelfs de doorgewinterde juridische professional loopt regelmatig tegen lastige cao- vraagstukken aan, getuige de bijdragen in de rechtswetenschappelijke literatuur over onderwerpen als de uitleg van cao-bepalingen, terugwerkende kracht bij afwijking van driekwart-dwingend recht en samenloop van cao’s. De lakmoesproef in mijn tijd aan de universiteit was aan een aspirant-docent vragen of hij of zij in staat was in een paar minuten de essentie van het arrest Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet uit te leggen. De keuze voor dat arrest was uiteraard niet willekeurig, en de gedachte was dat wie daartoe in staat was, het cao-recht (maar ook: de kunst van het systematisch denken) goed in de vingers had.
Toegegeven: het cao-recht is zeker geen eenvoudige materie.1 Nu zijn er uitgaven die het cao-recht, of, vaker: het collectieve arbeidsrecht,2 kort en gedegen of juist uitvoerig behandelen. Met deze uitgave beoog ik niet die uitgaven te beconcurreren, al heb ik, om de lezer die daar behoefte aan heeft een zetje in de rug te geven, een inleidend hoofdstuk opgenomen om de weggezakte kennis over cao-recht op te halen. Het lezen ervan kost weinig tijd en raad ik daarom iedereen aan, al was het maar omdat het hoofdstuk als basis dient voor de erna te behandelen thema’s die de kern van het boek vormen en die, in mijn optiek, meer aandacht vragen dan de meeste handboeken eraan geven. Dat laatste aspect heeft overigens niets met slordigheid of desinteresse van de betreffende auteurs te maken, als wel met ruimtegebrek en het slaan van een balans tussen hoofd- en bijzaken.
Dit boek is niet alleen verdiepend van aard, maar heeft ook een sterk privaatrechtelijk karakter. De nadruk ligt op de cao als speciale overeenkomst, met zijn eigenaardigheden als doorwerking, ‘nawerking’, terugwerkende kracht en van het algemene contractenrecht afwijkende uitlegregels. Meer publiekrechtelijk getinte onderwerpen, zoals de vrijheid van vereniging, de verdragsrechtelijke overheidsplicht sociaal overleg te bevorderen of de bestuursrechtelijke procedure inzake algemeenverbindendverklaring komen slechts zijdelings aan de orde. De lezer met interesse in de geschiedenis van de collectieve- arbeidsvoorwaardenvorming verwijs ik evenzeer naar andere uitgaven.
Aan het einde van elk hoofdstuk zijn overhoringen (meerkeuzevragen) opgenomen. De antwoorden op deze vragen zijn online na te lezen op www.corel-cel.nl, onder de subpagina
“uitgaven”. Rechtspraak zal worden geannoteerd en staat bovendien, gerangschikt naar instantie en datum, in een lijst achter in dit boek opgenomen. Daartoe hanteer ik als uitgangspunt de European Case Law Identifier (ECLI). Waar ik een dergelijk nummer niet
1 Ik telde 22 proefschriften over cao-recht in Nederland.
2 Hiertoe behoren, naast het cao-recht, het stakingsrecht (collectieve-actierecht) en het medezeggenschapsrecht.
Woord vooraf
10
heb kunnen vinden, vermeld ik een andere vindplaats. Ook van de aangehaalde literatuur is een alfabetisch geordende lijst opgenomen achter in dit boek.
Suggesties ter verbetering van deze uitgave waardeer ik zeer. Deze kunnen worden gestuurd naar: beltzer@corel-cel.nl.
Hoofdstuk 2 Inleiding
11
Hoofdstuk 2. De uitleg van cao-bepalingen
Tussen perceptie en werkelijkheid staan bedoelingen in de weg en praktische bezwaren
2.1. Inleiding
De vraag hoe een cao-bepaling dient te worden uitgelegd, is in de praktijk van groot belang.
Denk hierbij aan de vraag of een onderneming onder de werkingssfeerbepaling van een bedrijfstak-cao valt waarvan de bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. De rechtspraak heeft vele voorbeelden laten zien waarin een werkgever van mening was dat hij niet onder de betreffende werkingssfeer viel. Vaak lag daaraan niet alleen de wens ten grondslag de handen vrij te houden voor een eigen arbeidsvoorwaardenpakket (al dan niet opgenomen in een cao), maar speelde evenzeer het bezwaar dat de werkgever in kwestie er niet voor voelde bij te dragen aan de bij cao in het leven geroepen scholings- en pensioenfondsen. Zo heeft het pensioenfonds voor uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers (StiPP) meermalen rechtszaken aangespannen tegen werkgevers om hen ertoe te bewegen pensioenpremies af te dragen, welke verplichting zou voortvloeien uit algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen uit de ABU-cao en de NBBU-cao.
Indien de vraag naar toepasselijkheid van de cao als zodanig geen punt van discussie is, kunnen evenzeer uitlegproblemen ontstaan. Een eenvoudig voorbeeld moge het uitlegdilemma verduidelijken: stel dat een cao-bepaling regelt dat de werkgever “gedurende de eerste twee jaar van ziekte het loon tot 100% aanvult”. Met deze bepaling wordt aangesloten bij de regeling van artikel 7:629 BW, waarin staat dat de werkgever, vereenvoudigd gesteld, gedurende ziekte 70% van het loon moet doorbetalen. Stel nu dat de wetgever vervolgens besluit dat de werkgever voortaan nog maar één jaar het loon voor minimaal 70% dient door te betalen. Wat is dan het lot van de cao-bepaling? Dient de werkgever dan alsnog het tweede jaar het volle pond te betalen? Of geldt de aanvulling alleen het eerste jaar doordat de wet is veranderd?
De uitlegvraag komt in de rechtspraak veelvuldig aan de orde. Cao-teksten zijn “werk in uitvoering” – vaak bouwen zij voort op oudere cao-teksten; soms wordt een tekst aangepast vanwege een nieuw gesloten compromis3 of een veranderde wet, of omdat men denkt dat men de tekst daardoor verduidelijkt. Ook is denkbaar dat een cao-tekst ‘achterloopt’, zoals in het hierboven geschetste voorbeeld. Het gevolg hiervan kan zijn dat de gedachte achter de bepaling en de reikwijdte ervan voor de lezer niet goed te achterhalen zijn. Dat bezwaar wint aan urgentie indien andere bepalingen in diezelfde cao, die er een samenhang mee vertonen, niet meer goed in lijn zijn met de bepaling waarvan de uitleg onduidelijk is geworden. Het is om die reden belangrijk welke overwegingen gelden indien men tegen een voor meerderlei uitleg vatbare cao-bepaling aanloopt.
3 Schelhaas (2017, p. 5) noemt dit als (enige) argument: “Dat kan wellicht worden verklaard door het gegeven dat de uiteindelijke cao het resultaat is van onderhandelingen en dus van compromissen. Een dergelijk compromis kan zich heel wel vertalen in een minder scherpe tekst.”
Hoofdstuk 2 De cao-norm versus de Haviltex-doctrine
2.2. De cao-norm versus de Haviltex-doctrine
Tot het arrest Gerritse/Has uit september 19934 ging men ervan uit dat de in 1981 door de Hoge Raad geformuleerde Haviltex-norm voor de uitleg van alle overeenkomsten – individueel of collectief – van toepassing was. Die norm luidt:
“Voor de beantwoording van de vraag hoe bepalingen van een overeenkomst moeten worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”5
In september 1993 besliste de Hoge Raad dat voor de uitleg van cao-bepalingen een andere norm geldt dan deze Haviltex-formule. Bij de uitleg van cao-bepalingen zijn de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst (dus ook:
andere bepalingen in de cao), in beginsel van doorslaggevende betekenis. De ratio van deze maatstaf is dat de individuele werknemers op wie de cao-bepalingen van toepassing zijn, niet bij de totstandkoming ervan betrokken zijn geweest. De bedoelingen die aan de onderhandelingstafel een rol gespeeld hebben en de verwachtingen die daar gewekt zijn, zijn hun niet bekend. Daarom moeten de werknemers kunnen vertrouwen op de tekst van de ter discussie staande cao-bepaling, gelezen in het licht van de tekst van de gehele cao. Met dat laatste bedoelt de Hoge Raad dat andere bepalingen in de cao licht kunnen werpen op de meest waarschijnlijke uitleg van een bepaling.6
De Hoge Raad oordeelde in 2000 in het arrest Akzo Nobel/FNV Bondgenoten dat het niet uitmaakt wie een beroep op de bepaling doet: een bepaling mag niet op verschillende wijzen worden uitgelegd al naar gelang wie om de uitleg vroeg: een cao-partij (die de ‘werkelijke bedoelingen’ van partijen kent) of een werknemer.7 Het ging hier om de uitleg van een bepaling in een sociaal plan met de status van cao.8 In het arrest Baron e.a./Terra Nigra heeft de Hoge Raad zijn leer uit de voorafgaande jaren samengevat in de volgende passage die de meeste arbeidsrechtjuristen inmiddels goed kennen:
“Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO de bewoordingen daarvan en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de
4 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 (Gerritse/Has).
5 HR 13 maart 1982, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes/Haviltex).
Het ging in de Haviltex-zaak om de uitleg van een bepaling in een koopovereenkomst.
6 Een enkel voorbeeld uit de overvloedige, casuïstische rechtspraak: het ligt niet voor de hand dat indien de cao in het algemeen een reiskostenvergoeding berekent aan de hand van de gebruikelijke route, de voorliggende cao-bepaling – waarvan de uitleg wordt betwist – zou uitgaan van de kortste route. Het is “onaannemelijk dat de CAO-partijen een dergelijk duaal stelsel in het leven hebben willen roepen.” Zie HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5921 (BAM Woningbouw/VNB voor de Bouw- en Houtnijverheid).
7 HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961 (Akzo Nobel/FNV Bondgenoten).
8 Het is de vraag of de cao-norm ook geldt t.a.v. een met de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan. Ook daarvoor geldt immers dat werknemers niet betrokken zijn bij de totstandkoming ervan. De Laat was (in 2000) van mening dat de cao-norm hiervoor niet geldt.
Hoofdstuk 2 De cao-norm versus de Haviltex-doctrine
bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.”9 Met deze uitspraken stond vast dat voor de uitleg van cao’s een andere norm wordt gehanteerd dan voor andere overeenkomsten. Niet geheel zuiver werd hiervoor veelal de term “grammaticale uitleg” gehanteerd. Hiermee werd echter miskend dat de uitleg net zo goed systematisch was – andere cao-bepalingen dienden immers te worden meegenomen in de beoordeling van de inhoud van een cao-bepaling, en zelfs een “redelijke uitleg” kon worden genoemd, omdat volgens de Hoge Raad ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen die het gevolg zijn van de ene of de andere uitleg moeten worden beoordeeld. A-G Bakels zette het als volgt uiteen in zijn conclusie bij voornoemd arrest Akzo Nobel/FNV Bondgenoten (§2.8):
“De juiste interpretatie is mijns inziens, dat een CAO dient te worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen daarvan volgt.
Bij het bepalen van hetgeen objectieve maatstaven in het gegeven geval meebrengen, dient mede te worden gelet op voor de hand liggende gezichtspunten zoals (i) de formuleringen die elders in dat stuk worden gebruikt en hetgeen dienaangaande in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is, (ii) het wettelijk systeem en (iii) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekst interpretaties zouden leiden.”
Hoewel de ratio achter de uitleg naar objectieve maatstaven (ik gebruik hiervoor de term:
cao-norm) te rechtvaardigen is, had men echter evenzeer van oordeel kunnen zijn dat, nu werknemers de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden voor hun onderneming of sector uit handen hebben gegeven aan de vakbonden, zij ook gebonden zijn aan de bedoeling van hun vertegenwoordigers. Zeker voor leden is dit een relevant betoog, omdat zij, door lid te worden, expliciet hun onderhandelingspositie in de handen van de vakbond leggen, die immers op grond van artikel 2 Wet Cao bevoegd zal zijn cao’s te sluiten. De relevante bedoeling kan dan alleen nog maar die van de vertegenwoordiger zijn, te weten: de vakbond die de cao sluit.10 Ook voor niet-gebonden werknemers is een betoog te houden dat erop neerkomt dat in hun belangen al is voorzien door de vakbonden, zoals de Hoge Raad in de zaak Bollemeijer/TPG Post (zie paragraaf 3.4.1)11 het al formuleerde ten aanzien van de mogelijkheid af te wijken van bepalingen van driekwart-dwingend recht bij niet-gebonden werknemers. Niettemin: zo is het niet gelopen.
9 Zie voor een uitgebreide bespreking van dit arrest Loonstra 2003.
10 Zo ook Duk 1998. Ten aanzien van ongebonden werknemers redeneert hij dat deze ook aan de bedoeling van partijen zijn gebonden wanneer zij de cao hebben geaccepteerd.
11 HR 21 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post).
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal
14
2.3. Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal
De tegenstelling tussen de Haviltex-formule en de cao-norm zat dus, zoals de rechtspraak van de Hoge Raad had laten zien, in het gegeven dat bij de cao-norm slechts objectief kenbare informatie betrokken mocht worden bij uitlegkwesties, al had de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat “de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen” van een bepaalde uitleg tevens een rol speelde. Het belang van dat laatste aspect mag niet worden onderschat. In de rechtspraak zijn vele voorbeelden te vinden van zaken waarin de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg een letterlijke lezing opzij heeft gezet. Daarbij is in de rechtspraak onder meer acht geslagen op de wettekst,12 bepalingen uit andere cao’s13, het spraakgebruik14 en de bedoeling en uitwerking van een Europese richtlijn.15 De Hoge Raad heeft er evenmin moeite mee een situatie onder een cao-bepaling te scharen die daar niet in geregeld is, maar daar “redelijkerwijs mee moet worden gelijkgesteld.16 Zoals De Valk &
Zondag17 terecht hebben geconcludeerd in hun behandeling van de uitleg van cao’s: de Hoge Raad verlangt van de werknemer beslist enige reflectie op de mogelijke bedoelingen van cao-partijen op grond van de door hen geconcipieerde tekst.
Een omslag kwam met de richtinggevende zaak DSM/Fox: de tegenstelling is niet scherp;
er is veeleer sprake van een graduele overgang van de ene naar de andere norm.18 DSM/Fox
Fox trad in april 1954 in dienst bij de Staatsmijnen. Sinds zijn indiensttreding heeft Fox pensioenaanspraken opgebouwd. Per 1 november 1978 werd het dienstverband van Fox beëindigd; daarna werd zijn pensioenopbouw voortgezet. Fox is kort daarop werkzaam geworden in de Sociale Werkvoorziening waar hij meedeed aan een individuele spaarregeling, de AOV. Het fonds beheerde het tegoed en keerde dat, vanaf het moment dat de spaarder 65 werd, in termijnen uit. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd geworden. Fox had inmiddels een maximaal pensioen opgebouwd bij zijn vorige werkgever. Het pensioenfonds kortte het pensioen van Fox met het bedrag dat hij maandelijks van zijn AOV-rekening ontving en beriep zich daartoe op artikel 16 lid 5 van de bij het pensioenreglement behorende overgangsbepalingen, waarin een anticumulatieregeling was vervat:
12 Hof ‘s-Gravenhage 30 juli 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR5353 (over de betekenis van jaar/kalenderjaar).
13 Hof ‘s-Hertogenbosch 13 mei 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9130 (over hoe loonsuppletie bij ziekte is geregeld).
14 HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6699 (Zutekouw/Van Oort) (over de woorden “schuld”
en “toedoen”).
15 HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039 (ISS/Lavos) (over Richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen).
16 HR 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307 (Stichting Thuiszorg/Bulters).
17 De Valk & Zondag 2019.
18 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox).
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal
15
“Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in art. 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.”
De uitkeringen die Fox ontving uit hoofde van zijn AOV-rekening waren volgens het fonds aan te merken als “pensioen” in de zin van artikel 16 lid 5. Fox meende dat daarvan geen sprake kon zijn.
De Hoge Raad overwoog dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang bestaat. Bij de toepassing van de Haviltex- norm geldt dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd – nog afgezien van het bepaalde in artikel 3:36 BW in de verhouding tot derden – de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
De cao-norm leidt daarentegen niet tot een louter taalkundige uitleg, maar tot een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao (en de toelichting daarop) gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Er is dus sprake van een gradueel verloop. Of de ene of de andere norm als principe wordt gehanteerd, is nog wel van belang: bij de cao-norm lijken interpretatiefactoren die niet objectief kenbaar zijn, per definitie geen rol te mogen spelen. Bij de Haviltex-norm kunnen dergelijke factoren aan belang winnen naarmate de regeling naar haar aard minder bestemd is een groeiende groep derden uniform te binden. Welke van de twee normen als uitgangspunt wordt gekozen, hangt af van het antwoord op de vraag of het gaat om een regeling met een regulier contractueel karakter (dan geldt de Haviltex-norm) of om een regeling waaraan later anderen dan contractspartijen contractueel gebonden worden, zoals een cao of een pensioenreglement (dan geldt de cao-norm). Wat pensioenreglementen betreft, is het van belang op te merken dat deze soms wel en soms niet een regulier contractueel karakter hebben. Daarom kon de Hoge Raad in het arrest Pieterse/Nationale Nederlanden19 oordelen dat op de pensioenregeling de Haviltex-norm van toepassing was, terwijl in DSM/Fox de cao-norm gold: in het eerste geval ging het namelijk om een regeling die werkgever en werknemer zelf waren overeengekomen; in DSM/Fox ging het om een regeling tussen DSM en het pensioenfonds van DSM, waaraan Fox indirect – dus niet als
19 HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002 (Pieterse/Nationale Nederlanden).
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal contractspartij – gebonden werd. Vlak na de uitspraak DSM/Fox heeft de Hoge Raad enkele malen uitspraak gedaan over uitlegkwesties. In zijn arrest van 2 april 200420 werd door de Hoge Raad (impliciet, A-G Keus ging er in de conclusie expliciet op in) de Haviltex-norm toegepast op de uitleg van een tussen werkgever en werknemer gesloten vaststellings- overeenkomst. Ook op een afspraak tussen een curator en een potentiële koper van de failliete onderneming is de cao-norm van toepassing, indien en voor zover derden rechten aan die overeenkomst kunnen ontlenen.21 In casu had de koper zich verbonden tevens het personeel mee over te nemen. Ten slotte: op de uitleg van een in een arbeidsovereenkomst opgenomen cao-bepaling is de Haviltex-norm van toepassing is: het gaat immers om een bepaling met een regulier contractueel karakter – de door werkgever en werknemer zelf gesloten arbeidsovereenkomst. Dat het onderwerp van de overeenkomst vervolgens ontleend is aan een regeling waarop zelf de cao-norm van toepassing is, doet niet ter zake.22 Hier doet zich dan wel de situatie voor dat een cao-bepaling verschillend kan worden uitgelegd, al naar gelang deze als scharnier voor geldigheid de cao zelf heeft (cao-norm), of in de arbeidsovereenkomst zelf staat opgenomen (Haviltex-norm). Dat lijkt mij niet in alle gevallen bevredigend.23
Na het arrest DSM/Fox raakte de uitlegdiscussie in rustiger vaarwater – anno 2020 is de daarin geformuleerde leer nog steeds leidend, al zijn er enkele nuances op aangebracht (waarover hierna meer). Hiermee is niet gezegd dat alle uitlegkwesties zijn opgelost. Wat moet een werkgever of werknemer met de “glijdende schaal” in de praktijk? In hoeverre moet de werknemer rekening houden met het feit dat een bepaling naar haar aard bedoeld is om meerdere personen te binden? Wanneer moet hij meer of minder gewicht toekennen aan de letterlijke bewoordingen? Welke maatstaf hanteer je daarbij en, minstens zo belangrijk, hoe bepaal je wat een werknemer in deze redelijkerwijs kan weten? Daarbij is de waardering van de “aannemelijkheid van de rechtsgevolgen” een grillige factor. In feite betekent deze factor in de praktijk niets meer en minder dan toepassing van de redelijkheid en billijkheid, zonder duidelijk ankerpunt. Een wat bijzondere zaak vormt het arrest FNV e.a./Condor uit 2016.24 Zoals ik hierna zal toelichten, zijn de feiten in de zaak in mijn optiek vrij specieus. Niettemin vormt de uitspraak een goede samenvatting van de eraan voorafgegane rechtspraak.
FNV e.a./Condor
Door het van faillissement van tapijtfabriek Ossfloor in 2011 verloren 39 werknemers hun baan. Een jaar eerder waren bij een reorganisatie al circa 80 arbeidsplaatsen verloren gegaan. Voor die groep werknemers was een sociaal plan overeengekomen tussen Ossfloor en FNV. De ondernemingsraad van Ossfloor was akkoord gegaan met dit sociaal plan, op voorwaarde dat het ook zou worden ondertekend door moederbedrijf Condor. In het positief geformuleerde advies van
20 HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1948 (Eemsmond Beheer).
21 HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496 (Taxicentrale Middelburg/Gesink).
22 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7000 (Hoevers/Van Dijk).
23 Voor een uitvoerige behandeling van deze en enkele andere in dit verband van belang zijnde uitspraken verwijs ik naar de bijdrage van Sagel in ArA 2004/3.
24 HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV e.a./Condor).
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal de ondernemingsraad is te lezen dat het sociaal plan door deze medeondertekening
“voor de circa 35 medewerkers die in dienst van Ossfloor BV blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt”. Condor tekende mee, waarbij werd vermeld dat Condor “zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet”.
FNV e.a. vorderen na het faillissement van Ossfloor dat Condor haar belofte gestand doet jegens de 39 getroffen werknemers. Daartoe betogen zij dat de garantstelling naar de bedoeling van partijen bij het sociaal plan – FNV enerzijds, Ossfloor en Condor anderzijds – ertoe strekte dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers. Condor beriep zich op de cao-norm: de bewuste partijbedoeling – die werd bevestigd door getuigenverklaringen van de zijde van beide onderhandelende partijen - was niet kenbaar uit de tekst van het sociaal plan of uit andere voor derden kenbare bronnen. Nadat FNV e.a. in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden bot vingen, klaagden zij in cassatie dat het hof had miskend dat in een geval als het onderhavige wel degelijk rekening mag worden gehouden met de voor derden niet kenbare bedoelingen van het sociaal plan, en met niet-openbare stukken. De reden hiervoor zou liggen in het feit dat de ratio van de cao-norm – derdenbescherming – hier geen opgeld doet. Zoals A-G Timmerman in zijn conclusie onder 3.17 had opgemerkt: “Hier doen de werknemers, die niet bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken zijn geweest, (samen met FNV) juist een beroep op de subjectieve partijbedoeling. En het is een partij (Condor) die wél betrokken was bij de totstandkoming van het sociaal plan, althans op de hoogte was van de werkelijke bedoelingen van de contractspartijen, die zich beroept op een uitleg naar objectieve maatstaven.”
De Hoge Raad volgt de A-G en acht het cassatiemiddel gegrond: toepassing van de cao-norm is in het voorliggende geval “niet gerechtvaardigd”; het hof bij zijn uitleg van het sociaal plan niet voorbij mogen gaan aan het door FNV e.a. gedane beroep op de niet-openbare eerdere concepten van het sociaal plan en het positieve advies van de ondernemingsraad.
Hoewel de Hoge Raad in deze uitspraak bevestigt dat de cao-norm strekt ter bescherming van niet bij de totstandkoming betrokken derden (zoals werknemers) en dat uniformiteit van de uitleg van cao-bepalingen als principe geldt, kan niettemin ook bij een in beginsel objectief uit te leggen overeenkomst, zoals een sociaal plan, betekenis toekomen aan de niet voor derden kenbare subjectieve partijbedoeling. Dan moet, naar mijn mening, wel sprake zijn van bijzondere omstandigheden, en die lijken mij in deze zaak aanwezig. Ten eerste werd een beroep op de cao-norm gedaan door een der cao-partijen: Condor, dat immers had meegetekend. Dan zijn dus niet de rechten van derden in het geding die op de tekst moeten kunnen afgaan. Sterker nog: een niet-subjectieve uitleg zou die derden – werknemers – zelfs benadelen. Ten tweede bestond het gevaar van een niet-uniforme uitleg in deze zaak niet, omdat in de procedure alle relevante partijen betrokken waren. Er bestond dus niet het risico dat een (bekende of onbekende) derde zich op de cao-norm zou beroepen. Onder die omstandigheden is er alle aanleiding in deze zaak het punt op de glijdende schaal, zoals geformuleerd in het arrest DSM/Fox, bij een subjectieve uitleg te
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal
18
plaatsen. De uitspraak vormt dus geenszins een breuk met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Schelhaas merkt op dat de situatie zoals in de zaak FNV e.a./Condor zich in feite beperkt tot een cao of sociaal plan in een kleine onderneming, waarbij de garantie bestaat dat de rechtpositie van alle betrokkenen op uniforme wijze geregeld blijft en de subjectieve uitleg voor de werknemer (die niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van die cao of dat sociaal plan) voordelig is.25 Dat eerste element kan ik goed volgen: de uniformiteit moet ook met een subjectieve uitleg gewaarborgd zijn. Men mag immers een cao-bepaling maar op één manier uitleggen en indien niet zeker is of zich in de toekomst anderen dan de bij de procedure betrokken partijen zullen melden die een beroep doen op de cao-norm, zal een beroep op de subjectieve bedoelingen van cao-partijen (en wie daarvan kennis heeft mogen nemen) er niet meer toe mogen doen. In de woorden van de Hoge Raad in de zaak DSM/Fox: de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven winnen aan gewicht
“in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.” Het tweede element in Schelhaas’
redenering is misschien niet direct overtuigend. Ervan uitgaande dat aan het eerste element is voldaan, kan men zich afvragen waarom een subjectieve uitleg slechts kan gelden indien deze gunstiger is voor werknemers. Geldt hier caveat scriptor? Daarbij moet bedacht worden dat een uitleg contra proferentem (zie paragraaf 2.4) door de Hoge Raad in het arrest Baron e.a./Terra Nigra is afgewezen. De crux zit uiteraard daarin dat een werknemer zich nimmer op een subjectieve uitleg van cao-partijen zal beroepen indien deze voor hem nadeliger uitpakt dan een uitleg volgens de cao-norm. Slechts in de situatie dat alle geadresseerden van de cao (dus: ook alle werknemers) betrokken zijn geweest bij de totstandkoming ervan en dus de subjectieve bedoelingen van cao-partijen kennen, is er reden de subjectieve, voor de werknemer nadeligere uitleg te volgen. Die situatie lijkt mij puur theorie.
Een laatste arrest dat hier behandeling verdient, is de zaak FNV/Uitzendorganisatie Bouw.26 De zaak is vooral van belang voor het antwoord op de vraag of documenten die geen onderdeel uitmaken van de cao, van invloed zijn op de uitleg van een cao-bepaling. Het ging in casu om de uitleg van artikel 55 van de (algemeen verbindend verklaarde) Cao Bouwnijverheid 2014, en in het bijzonder om de daar gebezigde term “woning”. De FNV was van oordeel dat voor de uitleg daarvan mede betekenis toekwam aan een (later opgestelde) gezamenlijke verklaring van cao-partijen die was gepubliceerd op de website van het betrokken cao-handhavingsorgaan en (daarmee) voor iedereen kenbaar was. De Hoge Raad volgde die redenering niet (r.o. 3.4.1.):
“Anders dan het middel betoogt, kan bij de toepassing van de cao-norm geen betekenis worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting. Dat wordt niet anders indien dergelijke andere stukken algemeen kenbaar zijn, afkomstig zijn van de gezamenlijke cao-partijen en bedoeld zijn om werkgevers en werknemers voor te lichten over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Zij vormen ook dan immers geen deel van de uit te leggen rechtsbron (de tekst van de cao), en hebben evenmin de status van een bij die tekst behorende toelichting. Bij een andere
25 Schelhaas 2017, p. 8.
26 HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 (FNV/Uitzendorganisatie Bouw).
Hoofdstuk 2 Geen tegenstelling, maar een glijdende schaal & de contra proferentem-uitleg
19 opvatting zou voor degenen voor wie de cao geldt onvoldoende duidelijk zijn welke bronnen wel en welke niet bij de uitleg mogen worden betrokken. Gelet op de bestaansgrond van de cao-norm (zie het hiervoor genoemde arrest FNV/Condor, rov.
3.5) kan dit niet worden aanvaard. Het middel faalt daarom.”
Partijen doen er om die reden goed aan, mochten zij in een later stadium de behoefte voelen een cao-bepaling (nader) uit te leggen, deze uitleg deel van de cao te maken. Zo wordt iedere discussie omtrent het karakter van de toelichting vermeden.
Bij de voorgaande behandeling dient bedacht te worden dat de uitlegdiscussie zich concentreert op normatieve bepalingen – arbeidsvoorwaarden dus. De ratio achter de cao- norm verliest aan kracht wanneer het gaat om diagonale en obligatoire bepalingen. Er is aanleiding voor obligatoire bepalingen, die gelden tussen werkgeversverenigingen en vakbonden, wel aan te sluiten bij de in het arrest Haviltex neergelegde maatstaf. Bij diagonale bepalingen, waarin aan derden én werknemers veelal rechten worden toegekend, is er mijns inziens weer meer aanleiding de cao-norm te hanteren, nu de geadresseerden niet bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest.
2.4. De contra proferentem-uitleg
Wie zich bedient van een onduidelijk geredigeerd beding, draagt daarvan het uitlegrisico. De voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Dit is, samengevat, de betekenis van het principe van de uitleg contra proferentem.27 Het principe kent (in Nederland) geen wettelijke basis, anders dan via de implementatie van Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Artikel 5 van deze richtlijn luidt: “In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie (…).” Deze contra proferentem-regel is terug te vinden in artikel 6:238 lid 2 BW. Deze bepaling heeft echter algemene voorwaarden tot onderwerp en niet cao-bepalingen. Artikel 6:245 BW bepaalt zelfs expliciet dat de gehele derde afdeling van Titel 5 van Boek 6 BW niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten – zowel individuele als collectieve. Als reden voor de uitsluiting is wel genoemd dat cao’s automatisch doorwerken in de arbeidsovereenkomsten van gebonden werknemers, zodat geen sprake is van algemene voorwaarden, terwijl, bij toepasselijkheid, ongebonden werknemers (van wie immers eerst instemming met toepasselijkheid van de cao is vereist) zich wel op de regeling inzake algemene voorwaarden zouden kunnen beroepen. Deze rechtsongelijkheid heeft de wetgever willen voorkomen.28 Het staat partijen volgens de wetgever zelfs niet vrij anders te bepalen.29
Afgezien van de uitsluiting in artikel 6:245 BW is het de vraag of de contra proferentem-regel wel een rol zou kunnen spelen in het cao-recht. In het individuele arbeidsrecht is de regel
27 Letterlijk: tegen de aanbrenger.
28 Nota II, Parlementaire Geschiedenis BW inv. 3, 5 en 6, Boek 6, p. 1802-1803.
29 MvA I, Parlementaire Geschiedenis BW inv. 3, 5 en 6, Boek 6, p. 1815. Zie voor een pleidooi voor het toepassen van algemene voorwaarden in het arbeidsrecht: De Laat 2016.
Hoofdstuk 2 De contra proferentem-uitleg in de rechtspraak enkele malen toegepast, zoals bij de uitleg van een concurrentiebeding30 en een geheimhoudingsbeding.31 Tegen toepassing in het cao-recht kan men als argument noemen dat de werknemer – gebonden én ongebonden32 – vertegenwoordigd wordt door vakbonden, zodat een zekere equality of arms gewaarborgd is en men minder hoeft te vrezen voor al te bezwarende bedingen in een cao. Een eventueel onduidelijk redigeren van een cao-bepaling kan men ook lastig op het conto van een der sociale partners schuiven: cao- teksten schuiven in concept veelal regelmatig heen en weer en worden aangepast alvorens zij hun definitieve vorm krijgen. Ten slotte heeft een cao een bepaalde looptijd, terwijl algemene voorwaarden meestal voor onbepaalde tijd van toepassing zijn op een rechtsverhouding.33 Ook Houweling en Loonstra hebben al eens geoordeeld dat de contra proferentem-regel in het cao-recht niet goed past.34 De Hoge Raad heeft in de zaak Baron e.a./Terra Nigra35 de toepassing van het contra proferentem-beginsel in het cao-recht afgewezen.
Na de vaststelling door de Hoge Raad dat de rechtbank de uitleg van de betreffende cao- bepaling op juiste wijze had aangevat, oordeelde de Hoge Raad, bijna tussen neus en lippen door, dat “nog aantekening verdient dat, anders dan het onderdeel wil, niet als regel kan worden aanvaard dat minder duidelijke CAO-teksten dienen te worden uitgelegd in het voordeel van degene wiens positie de CAO beoogt te beschermen.” Aangezien dit de enige tekst is die de Hoge Raad eraan wijdt, is het niet eenvoudig de gedachte(n) erachter te reconstrueren. Feit lijkt nu wel te zijn dat de uitleg contra proferentem bij de uitleg van cao’s geen rol van betekenis speelt. Ik zie geen aanleiding verschillend te oordelen over obligatoire, diagonale en normatieve bepalingen: bij de laatste twee soorten bepalingen is voorts veelal geen contractueel afhankelijkere partij betrokken.
30 Zie bijv. Hof Leeuwarden 14 december 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AU8170; Hof Leeuwarden 3 mei 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AX1349; Rb. Arnhem 2 mei 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA4561.
31 Zie Rb. Midden-Nederland 8 augustus 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3964.
32 De Hoge Raad past deze gedachtegang ook toe op werknemers die geen lid zijn van een cao- sluitende vakbond, zoals in de zaak Bollemeijer/TPG Post (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166), waarin de Hoge Raad afwijking van driekwart-dwingend recht jegens ongebonden werknemers sauveert. Zie paragraaf 3.4.1.
33 Het belang van dit argument is te relativeren door het gegeven dat cao-bepalingen na afloop van de cao kunnen nawerken.
34 Houweling & Loonstra 2011.
35 Zie over deze zaak Loonstra 2003.
