De geruisloze terugkeer uit de besloten vennootschap

(1)

Bachelor Thesis Fiscale Economie

De geruisloze terugkeer uit de besloten vennootschap

Naam: C.T.A.G. Troquay SNR: 1274094

Begeleider: J.J.H. Gortzak

Tweede Beoordelaar: S.A. Stevens Coördinator: A.E. Feldhoffer

(2)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Geruisloze terugkeer 3

1.1 Inleiding 3

1.2 IB- of VPB-sfeer 3

1.2.1 De inkomstenbelasting 3

1.2.2 De vennootschapsbelasting 4

1.3 De geruisloze terugkeer uit de BV 5

Hoofdstuk 2: de Geschiedenis 6

2.1 Inleiding 6

2.2 De Duitse bezetting 6

2.3 De Jaren ’80 en de bouwstenennotitie 6

2.4 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 7

2.5 Samenvatting 7

Hoofdstuk 3: De systematiek van de geruisloze terugkeer 9

3.1 Inleiding 9

3.2 De voorwaarden 9

3.2.1 Op verzoek voortzetten 9

3.2.2 De rechtsvorm 9

3.2.3 De ontbindingseis 10

3.2.4 De standaardvoorwaarden 10

3.3 De gevolgen 10

3.3.1 De vennootschapsbelasting 11

3.3.2 De inkomstenbelasting 11

3.3.2.1 De terugkeerreserve 11

3.3.2.2 Box 2 12

3.3.2.3 Andere IB bepalingen 13

3.3.3 De overdrachtsbelasting 13

Hoofdstuk 4: De ruisende Terugkeer 14

4.1 Inleiding 14

4.2 Ruisende terugkeer door overdracht aan de aandeelhouders 14

4.3 Gedeeltelijke overdracht van de BV 15

4.4 De VOF tussen BV en aandeelhouders 15

4.4.1 Ondernemingsvermogen 15

4.4.2 Winstverdeling 17

4.4.3 Voor- en nadelen 17

Hoofdstuk 5: Knelpunten van de geruisloze terugkeer 19

5.2 De ontbindingseis 19

5.2.1 De lijfrentevoorziening 19

5.2.2 Pensioen in eigen beheer 20

5.2.3 Stakingslijfrente 20

5.3 Natuurlijk persoon als aandeelhouder 20

Hoofdstuk 6: Suggesties voor de knelpunten 22

6.2 Pensioen en lijfrentevoorzieningen 22

6.3 holdingstructuur 22

Hoofdstuk 7: conclusie 24

Literatuurlijst 26

Bijlage 27

(3)

3 Hoofdstuk 1: Geruisloze terugkeer

1.1 Inleiding

Een bedrijf dat wordt opgezet in Nederland heeft veel opties om uit te kiezen op welke manier dit wordt opgezet. De oprichters kunnen kijken naar hun doel, verwachte winst en verwachte grootte van het bedrijf en daarop gebaseerd kiezen welke rechtsvorm het beste bij het bedrijf past. Enkele opties die beschikbaar zijn voor een onderneming zijn de eenmanszaak, de besloten vennootschap (hierna BV), de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna VOF), de stichting en de vereniging. Al deze rechtsvormen hebben zo hun eigen voordelen, nadelen en voorwaarden. Zo is de stichting alleen belastingplichtig voor zover iemand een winstmotief hebt, is een BV belastingplichtig voor zijn gehele vermogen en zijn er bij de maatschap minder administratieve lasten. Een oprichter van een onderneming moet daarom een goed totaal beeld krijgen van wat voor een bedrijf wordt opgestart en welke rechtsvorm daar het beste bij past.

De economie is altijd in beweging en de situatie in en rondom bedrijven verandert, door andere fiscale wetgeving, nieuwe uitvindingen en fusies. Wanneer iemand zijn bedrijf opricht kan daar niet altijd vooraf rekening mee worden gehouden. Dit kan voor een probleem zorgen, aangezien de rechtsvorm die gekozen is voor het bedrijf wellicht niet meer de meest optimale vorm is door al deze veranderingen. Om een beter economisch klimaat te creëren en mensen niet vast te laten zitten aan de keuzes die ze aan het begin hebben gemaakt, is er in de wet de ruimte gelaten voor een verandering van de rechtsvorm en de manier waarop hij belast wordt. Dit wordt vorm gegeven in de faciliteiten bekend als de inbreng naar en de terugkeer uit de BV. Deze faciliteit geeft de mogelijkheid voor een onderneming die belast wordt met de vennootschapsbelasting (hierna VPB) om uit die belastingsfeer te komen en belast te worden in de inkomstenbelasting (hierna IB), of van de IB-sfeer naar de VPB- sfeer. Dit kan dan gebeuren op twee manieren: ruisend en geruisloos. Bij een ruisende terugkeer/inbreng wordt er afgerekend over stille reserves in de activa en zal er belasting betaald moeten worden over winsten die daardoor ontstaan. Bij de geruisloze variant worden deze reserves behouden en de fiscale afrekening over deze reserves doorgeschoven en aldus uitgesteld, dientengevolge zullen er dus meestal meer liquide middelen aanwezig zijn na de inbreng/terugkeer.

1.2 IB- of VPB-sfeer

1.2.1 De inkomstenbelasting

De keuze voor een ondernemer tussen de IB- en VPB-sfeer kan worden bepaald door meerdere omstandigheden. Zo is er de bijna constante verandering van het IB en VPB tarief, wat ervoor kan zorgen dat een belastingplichtige een stuk minder belasting hoeft te betalen over zijn winst in de

(4)

4 onderneming. Voor de IB geldt dat er als voordelen nog aftrekposten zijn die uniek zijn aan de IB- ondernemer. Deze aftrekpost is bekend als de ondernemersaftrek, welke bestaat uit vijf andere aftrekposten te weten de zelfstandigenaftrek, de aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk, de meewerkaftrek, de startersaftrek bij en de stakingsaftrek. Al deze aftrekposten zijn in beginsel beschikbaar wanneer iemand in box 1 van de IB winst uit onderneming krijgt en aan het urencriterium voldoet. Het urencriterium houdt in dat een belastingplichtige ten minste 1225 uur binnen een jaar besteedt aan zijn onderneming(en) die in de IB-sfeer zitten.¹ Verder is het mogelijk voor de IB- ondernemer om over een deel van zijn winst uit onderneming de belastingplicht uit te stellen tot de AOW-leeftijd is bereikt.² Deze faciliteit wordt de Fiscale oudedagsreserve (hierna FOR) genoemd. De FOR is een doorschuiving van de belastingplicht tot na de datum van de AOW-leeftijd én waarbij voldaan moet zijn aan het urencriterium. Deze doorschuiving is gelimiteerd tot 9,44% of € 8.999 van de winst. Het voordeel dat de FOR behaald, ligt in het feit dat nadat de AOW-leeftijd is bereikt de ondernemer minder inkomen in box 1 zal krijgen en aldus zal de vrijval van de FOR dan tegen een lager tarief belast worden.

Maar ook als de ondernemer niet aan het urencriterium voldoet zijn er nog enkele voordelen in de IB sfeer voor een ondernemer. Zo heeft de ondernemer recht op de MKB-winstvrijstelling, een vrijstelling van 14% van de in box 1 genoten winst uit onderneming die is verminderd met de ondernemersaftrek als die toegepast is.³ Andere voordelen die een IB-ondernemer zal ondervinden is de lagere administratieve lasten van een IB-onderneming en het niet hoeven toepassen van een gebruikelijk loon.

1.2.2 De vennootschapsbelasting

In de VPB-sfeer worden ondernemingen belast die gezien worden als ondernemingen met een rechtspersoonlijkheid. Dit betekend dat de onderneming zelf kan optreden als persoon in het aangaan van contracten en leningen, zoals een natuurlijk persoon dat ook kan. Deze rechtspersoonlijkheid zorgt ervoor dat de onderneming in beginsel volledig aansprakelijk is voor schulden en dat de aandeelhouders in persoon, in tegenstelling tot de IB, in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor schulden die worden aangegaan door de BV. Dit kan een voordeel voor de ondernemer zijn, omdat er minder risico ligt bij de ondernemer in persoon dan bij een IB-onderneming, waar de ondernemer wél privé aansprakelijk is.

1 Artikel 3.6 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

2 Artikel 3.67 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

3 Artikel 3.79a Wet op de Inkomstenbelasting 2001

(5)

5 Voor de onderneming in de VPB geldt dat deze administratieplicht heeft, hierdoor is hij verplicht om ieder jaar een jaarrekening op te stellen. Deze administratieplicht is niet gewenst voor iedere ondernemer, omdat het voor meer werk zorgt en als het wordt uitbesteed, meer kosten. Een ander klein nadeel van de BV is de extra administratie bij oprichting van de BV, er moet namelijk naast inschrijving in het handelsregister een notariële akte worden opgesteld met daarin de statuten van de BV, waarbij er in de IB alleen een inschrijving bij de KvK nodig is. Ten slotte is er nog een probleem als een bestuurder van een BV als een directeur groot aandeelhouder (hierna DGA) wordt gezien. Dit gebeurt wanneer deze direct of indirect voor meer dan 5% van de aandelen bezit in een onderneming.

Als een bestuurder wordt aangemerkt als DGA, dan zal deze een minimumloon van € 45.000 krijgen welk belast is in box 1, terwijl normaal de aandeelhouder alleen belasting zou moeten betalen in box 2 wanneer er een dividenduitkering plaatsvindt. Hierbij geldt dat dit loon niet daadwerkelijk betaald hoeft te worden, maar er fictief wel een bedrag van € 45.000 wordt toegekend aan de DGA.

1.3 De geruisloze terugkeer uit de BV

In deze thesis zal de geruisloze terugkeer uit de BV centraal staan. De geruisloze terugkeer is een faciliteit die in de wet is toegevoegd nadat er vanuit de praktijk en de literatuur gevraagd werd om de toevoeging van een dergelijke faciliteit. De wetgever heeft hier erg lang over gedaan aangezien er meer dan 20 jaar gevraagd werd voor een dergelijke faciliteit. Dit in tegenstelling tot de geruisloze inbreng in de BV die veel eerder aan de wet was toegevoegd. Met de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 werd de geruisloze terugkeer ook toegevoegd aan de wet, maar hier werden later via besluiten nog veel voorwaarden aan gesteld. Al deze voorwaarden zijn erop gericht dat de geruisloze terugkeer niet gebruikt kan worden als een manier van belastingontwijking. Maar de voorwaarden die gesteld zijn zorgt er voor dat er vaak in de literatuur en de praktijk gesproken wordt over een faciliteit die moeilijk toe te passen is voor de onderneming. Hierom zal de centrale vraag van mijn thesis zijn:

“Welke knelpunten zijn er bij de geruisloze terugkeer uit de BV te benoemen en op welke manier zou dit in de wet kunnen worden opgelost?”

Deze thesis zal eerst ingaan op de geschiedenis van de geruisloze terugkeer en waarom deze faciliteit is ingevoerd in de wet. Daarna zal de systematiek van de geruisloze terugkeer worden behandeld. In het vierde hoofdstuk worden andere opties voor terugkeer naar de IB-sfeer behandeld voor wanneer de geruisloze terugkeer geen goede optie is. Vervolgens zullen de knelpunten worden behandeld in hoofdstuk vijf. In het zesde hoofdstuk zullen suggesties worden gegeven voor het oplossen van deze knelpunten en in het laatste hoofdstuk zal een korte samenvatting volgen met een conclusie.

(6)

6 Hoofdstuk 2: De geschiedenis

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal de geschiedenis van de geruisloze terugkeer worden besproken, want tot 2001 was er in de wet nog geen echte geruisloze terugkeer. Voor die tijd was de enige mogelijkheid voor een BV om naar de IB sfeer te gaan om af te rekenen, de ruisende terugkeer. Deze vorm van terugkeren kan onaantrekkelijk zijn voor ondernemers, omdat er afgerekend moet worden over de stille reserves.

Aangezien de stille reserves niet daadwerkelijk worden gerealiseerd kan afrekening op bezwaren stuiten in de sfeer van de beschikbare liquiditeiten.

2.2 De Duitse bezetting

De wetshistorie van de geruisloze terugkeer begint met het Liquidatiebesluit 1941⁴, dit besluit gaf de mogelijkheid aan een naamloze vennootschap (hierna NV) om geruisloos terug te keren naar de IB.

Deze faciliteit was ingevoerd om NV’s een keuze te geven nadat een ander besluit⁵ er voor zorgde dat de NV integraal belastingplichtig werd. Voorheen waren ze alleen belastingplichtig over uitdelingen.

Voordat de Duitse bezetting van Nederland begon gold namelijk de wet op de Dividend en Tantièmesbelasting 1917, deze wet maakte het voor ondernemers mogelijk om belastingheffing te ontlopen zolang men de onderneming in een NV onderbracht. Tijdens de Duitse bezetting kwam hier verandering in door afschaffing van deze wet en het invoeren van een voorloper van de VPB, het Besluit op de Winstbelasting 1940. Dit besluit had ervoor gezorgd dat men volledig belastbaar werd voor alle activiteiten van de NV. Deze integrale belastingplicht die gepaard ging met andere besluiten die voor de NV’s het belastingtarief verhoogden en het winstbegrip vergrootte⁶, zorgde ervoor dat ondernemers terug wilden keren naar de IB. Echter zou er dan moeten worden afgerekend over opgepotte winsten en reserves. Om deze overgang toch mogelijk te maken zonder dat er problemen ontstonden bij liquidatie was het Liquidatiebesluit 1941 in het leven geroepen. Dit besluit heeft tot september 1944 gegolden, in welke periode de faciliteit vaak is gebruikt.⁷

2.3 De jaren ’80 en bouwstenennotitite

Nadat in 1944 de faciliteit uit de wet werd gehaald heeft het minstens 40 jaar geduurd voordat er weer gekeken werd naar het invoeren van een geruisloze terugkeer in de wet. In een brief van de staatssecretaris van Financiën⁸ aan de Tweede Kamer stond aangegeven dat men een wetsvoorstel

4 Besluit van de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën van 4 augustus 1941

5 Besluit op de Winstbelasting 1940

6 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942

7 J. Doornebal, ‘De terugkeer uit een BV’, Deventer: Kluwer, 1991

8 Brief van de staatssecretaris van Financiën, 3 november 1986, nr. 086-3079.

(7)

7 wou invoeren wat de mogelijkheid bood tot geruisloze inbreng in de BV. Om te bekijken of de geruisloze terugkeer wenselijk was werd er toen de commissie Stevens opgezet. Deze commissie heeft in haar rapport aangegeven dat het wenselijk zou zijn als de faciliteit voor de geruisloze terugkeer uit de BV in de wet zou komen. Op basis van dit rapport heeft de staatssecretaris van Financiën vervolgens een brief aan de Tweede Kamer gestuurd, de zogeheten bouwstenennotitie, waarin de staatssecretaris enkele aanpassingen op het voorstel van de commissie Stevens voorstelde. Deze heeft echter niet tot een wet geleid. Naast de fiscale complicaties bij een mogelijke terugkeer uit de BV, was er indertijd tevens sprake van juridische verplichtingen bij liquidatie van de BV die maakten dat de liquidatie niet eenvoudig was en leidde tot aanzienlijke kosten. Bij liquidatie van de BV diende namelijk een langdurige procedure te worden gevolgd, dit met oog op de bescherming van de belangen van crediteuren⁹. Verder gaf de bouwstenennotitie zelf aan dat voor invoering van de faciliteit er omvangrijke en technische ingewikkelde wijzigingen aangebracht moesten worden.¹⁰ Dit is dan ook aanleiding geweest om de geruisloze terugkeer in te voeren met de Wet op de Inkomstenbelasting 2001, omdat toen het hele stelsel werd veranderd en het dan goed mogelijk is om deze aanpassingen te doen.

2.4 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

Uiteindelijk werd er in het beleidsplan 2001 de geruisloze terugkeer toegevoegd. De faciliteit had het doel de tegenhanger van de geruisloze inbreng te zijn en de BV’s de mogelijkheid te geven om terug te keren naar de IB-sfeer zonder dat de belastingplichtige geconfronteerd werd met fiscale consequenties met betrekking tot onroerend goed en de stille reserves die zich wel voordoen bij de ruisende terugkeer.

Nadat de geruisloze terugkeer in 2001 was ingevoerd zijn er een drietal wijzigingen geweest met betrekking tot de geruisloze terugkeer. De eerste wijziging was een besluit uit 2003 waarin de standaardvoorwaarden bekend werden gemaakt.¹¹ Daarna volgden in 2005 aanpassingen op de standaardvoorwaarden naar aanleiding van vraag en antwoord besluiten.¹² Deze beide besluiten werden later in 2018 ingetrokken nadat er een ander besluit werd ingevoerd dat deze besluiten overbodig maakte.¹³ Deze besluiten hadden het doel om ervoor te zorgen dat de overgang van VPB naar IB niet zou kunnen leiden tot misbruik van de regeling en hierdoor is de regeling erg limitatief toepasbaar bij terugkeer uit de BV.

9 J. Doornebal, ‘Geruisloze terugkeer uit een bv: bouwsteen of struikelblok?’, WFR 1995/313.

10 Bouwstenennotitie deel II, blz. 11.11

11 Besluit 20 februari 2003, nr. CPP2002/3267M

12 Besluit 27 december 2005, nr. CPP2005/2573M

13 Besluit 2 oktober 2018, nr. 2018/99281

(8)

8 2.5 Samenvatting

In dit hoofdstuk is stil gestaan bij de wetshistorie van de geruisloze terugkeer uit de BV. In de tijd van de tweede wereldoorlog was er een voorloper van de geruisloze terugkeer die tijdelijk beschikbaar was in combinatie met het invoeren van een integrale belastingplicht voor bedrijven. Deze was toen der tijd ingevoerd om het makkelijker te maken voor bedrijven om naar de IB-sfeer te gaan. Deze is in 1944 afgeschaft. Daarna kwam de geruisloze terugkeer pas weer op de agenda in de jaren ’80. Men wilde de geruisloze terugkeer in de wet krijgen, maar doordat men niet de problemen kon oplossen rondom de faciliteit is er toen der tijd niks van gekomen. In het begin van de 21^e eeuw is de geruisloze terugkeer in de wet opgenomen waardoor het voor BV’s makkelijker is geworden om terug te keren naar de IB-sfeer. Wel waren er nog problemen met vorderingen tussen DGA en de onderneming welke tot besluiten leidden. Deze besluiten en de algehele geruisloze terugkeerfaciliteit zullen in het volgende hoofdstuk besproken worden.

(9)

9 Hoofdstuk 3: De systematiek van de geruisloze terugkeer

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal de systematiek van de geruisloze terugkeer besproken worden. Hierbij worden de wetsartikelen van de geruisloze terugkeer behandeld welke zijn opgenomen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting. Verder zullen ook de fiscale gevolgen die de geruisloze terugkeer heeft voor deze belastingwetten worden besproken en hoe dat dit anders is dan bij een ruisende terugkeer.

3.2 De voorwaarden

Als een ondernemer de geruisloze terugkeer wil toepassen wanneer hij naar de IB-sfeer wil gaan moet hij eerst voldoen aan de voorwaarden in artikel 14c van de VPB en aan de voorwaarden die de minister van financiën stelt per besluit.¹⁴ In de volgende sub-paragrafen zullen de belangrijkste voorwaarden aan bod komen om gebruik te kunnen maken van de geruisloze terugkeer.

3.2.1 Op verzoek voortzetten

Als eerste geldt dat voor de toepassing van de geruisloze terugkeer gevraagd moet worden om een geruisloze terugkeer door de BV en alle voortzettende aandeelhouders.¹⁵ Wanneer er meerdere aandeelhouders zijn moeten alle aandeelhouders vragen om de faciliteit toe te passen, als hier niet aan wordt voldaan zal het verzoek voor geruisloze terugkeer niet worden toegekend. Wanneer door alle aandeelhouders het verzoek wordt ingediend treden zij in de plaats voor een gedeelte van de onderneming van de BV evenredig aan het percentage van de aandelen dat zij houden.

3.2.2 De rechtsvorm

De rechtsvorm die ontbonden wordt om over te gaan naar de IB-sfeer moet een NV of BV zijn met beperkte aansprakelijkheid en waarvan de aandeelhouders uitsluitend natuurlijke personen zijn.¹⁶ Verder bestaat er ook nog de mogelijkheid voor buitenlandse rechtsvormen die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met een Nederlandse NV of BV.¹⁷ Deze rechtsvorm moet dan in Nederland zijn gevestigd of een vaste inrichting in Nederland hebben en het heffingsrecht moet toebedeeld zijn aan Nederland¹⁸ of aan een land waarmee Nederland een verdrag heeft waarin een anti-discriminatie

14 Besluit 2 oktober 2018, nr. 2018/99281

15 Artikel 14c lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

(10)

10 bepaling is opgenomen.¹⁹ Deze anti-discriminatie bepaling geldt in ieder geval voor de BES eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten en de Europese lidstaten.

3.2.3 De ontbindingseis

Voor de toepassing van de geruisloze terugkeer moet de BV of NV die terugkeert uit de VPB sfeer worden ontbonden.²⁰ Dit vereiste is in de wet opgenomen om te voorkomen dat er lege vennootschappen ontstaan. De ontbinding van de onderneming moet geschieden binnen 3 maanden na acceptatie van het verzoek tot een geruisloze terugkeer.²¹ Het kan zijn dat de BV nog blijft bestaan 9 maanden na tekenen van de ontbindingseis voor zover dit belangrijk is voor de vereffening van de BV. In deze termijn kan de BV echter alleen handelingen aangaan die betrekking hebben tot vereffening van de BV.²²

3.2.4 De standaardvoorwaarden

In het besluit van 2018 over de geruisloze terugkeer zijn veertien standaardvoorwaarden opgenomen.

Deze standaardvoorwaarden zien erop dat na overgang naar de IB-sfeer de fiscale claims die de fiscus op de vennootschap had, behouden blijven.²³ Ook regelen deze standaardvoorwaarden hoe de activa moeten worden toegerekend aan de vennoten.²⁴ Het kan namelijk zijn dat een gedeelte van de activa van de BV niet kan toebehoren tot het ondernemingsvermogen van een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld overtollige beleggingen. Deze overtollige beleggingen worden dan belast in box 3. In het algemeen zijn de standaardvoorwaarden bedoeld om ervoor te zorgen dat de geruisloze terugkeer geen onverwachte loopholes heeft die de ondernemer kan gebruiken tot zijn voordeel.

Naast de standaardvoorwaarden kan de inspecteur die de geruisloze terugkeer beoordeelt zelf ook nog voorwaarden stellen aan de geruisloze terugkeer. Echter kunnen deze voorwaarden alleen strekken tot zekerheid met betrekking tot de heffing en de invordering van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.²⁵

3.3 De gevolgen

Als aan de voorwaarden van de geruisloze terugkeer is voldaan, moet er gekeken worden naar de Wet op de Inkomstenbelasting 2001, de Vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer (hierna WBR) specifiek de Overdrachtsbelasting. In deze wetten staan de gevolgen van

19 Artikel 14c lid 8 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

21 Besluit 2 oktober 2018, nr. 2018/99281. 4^e standaardvoorwaarde

(11)

11 het toepassen van de geruisloze terugkeer voor de aan die wet relevante onderdelen. In de volgende paragrafen zal ik per wet aangeven wat de belangrijkste gevolgen zijn van de toepassing van de geruisloze terugkeer.

3.3.1 De vennootschapsbelasting

In de vennootschapsbelasting zijn er twee gevolgen van de geruisloze terugkeer. De eerste is dat de vennootschap wordt ontbonden, het is immers een vereiste dat voor het toepassen van de geruisloze terugkeer de ontbinding van de BV moet geschieden. De termijn voor het invoeren van een ontbindingsbesluit is drie maanden na het accepteren van de voorwaarden van de geruisloze terugkeer.²⁶ Deze termijn is ingevoerd om de tijd tussen overgang van VPB- naar IB-sfeer en de ontbinding van de vennootschap te beperken. Dit wordt gedaan, omdat er volgens de minister van financiën geen goede reden is om na bekendmaking van de voorwaarden voor toepassing van de geruisloze terugkeer de feitelijke terugkeer langer dan drie maanden uit te stellen. Het tweede gevolg in de vennootschapsbelasting is dat er niet hoeft te worden afgerekend over de fiscale claims en stille reserves, omdat die worden doorgeschoven naar de IB-sfeer.²⁷

3.3.2 De inkomstenbelasting 3.3.2.1 De terugkeerreserve

Als de geruisloze terugkeer wordt toegepast, zal dit in de inkomstenbelasting enkele effecten hebben.

Ten eerste zal de terugkeerreserve worden toegepast.²⁸ De terugkeerreserve wordt gevormd op het moment dat de voortzetting van de onderneming plaatsvindt. De grootte van de terugkeerreserve wordt bepaald aan de hand van de volgende formule:²⁹

TR = 1/2(V -/- A)

Hierin is TR de terugkeerreserve, V het vervreemdingsvoordeel en A is het correctiebedrag.

De terugkeerreserve is het bedrag dat op de beginbalans van de IB-onderneming wordt gezet. Het vervreemdingsvoordeel is de waarde in het economisch verkeer van alle vermogensbestandsdelen, verminderd met 50% van de compensabele verliezen, verminderd met 19% van de winst die wordt vrijgesteld op basis van artikel 14c lid 1 VPB en ten slotte verminderd met de verkrijgingsprijs van alle vermogensbestandsdelen. Als al deze bedragen zijn afgetrokken van de vermogensbestandsdelen blijft het vervreemdingsvoordeel van de BV over. Van het vervreemdingsvoordeel wordt het

29 Artikel 3.54a lid 2 en 3 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

(12)

12 correctiebedrag afgehaald. Het correctiebedrag is 81% van de aan de onderneming toe te rekenen winst die op grond van art. 14c lid 1 VPB buiten aanmerking blijft. Om een beter beeld te krijgen van wat hiermee exact wordt bedoeld zal er in de bijlagen twee voorbeelden geven worden over het berekenen van de terugkeerreserve.

De eventueel compensabele verliezen die zich in de terugkeerreserve bevinden kunnen alleen worden verrekend met winsten direct toerekenbaar aan de voortgezette onderneming³⁰ Wanneer deze verliezen groter zijn dan het totale vervreemdingsvoordeel, zal het overig verlies worden opgenomen als een negatieve terugkeerreserve ter grootte van de helft van de overblijvende verliezen. Deze reserve zal dan bij staking van de onderneming tot een vermindering van de winst leiden. Wanneer de terugkeerreserve positief is zal deze tot een verhoging van de winst leiden bij staking van de onderneming.³¹

3.3.2.2 Box 2

Als de belastingplichtige een belang van meer dan 5% in de BV heeft, dan zal daar in box 2 regelingen ontstaan omtrent de behandeling van de reserves. Zo is er in artikel 4.12 lid 2 Wet IB bepaald dat de voordelen behaald uit de vervreemding van de vennootschap behoren tot het inkomen uit aanmerkelijk belang. Op zichzelf betekent dit niet veel, maar in combinatie met artikel 4.16 lid 1 sub c Wet IB jo. lid 5 van hetzelfde artikel, valt de ontbinding van de vennootschap onder dit aanmerkelijk belang voordeel. Waardoor de uitkering valt binnen de AB-sfeer. Om te berekenen hoe groot dit vervreemdingsvoordeel is moet gekeken worden naar artikel 4.34 lid 4 en 5 Wet IB. Daaruit blijkt dat het vervreemdingsvoordeel in box 2 gelijkgesteld moet worden aan: “de waarde van de vermogensbestanddelen van de onderneming voor zover die door de belastingplichtige wordt voortgezet, vermeerderd met 50% van het ondernemingsverlies³² en verminderd met 19% van het bedrag dat wordt vrijgesteld op grond van artikel 14c wet VPB en voorts wordt verminderd met de verkrijgingsprijs van de vermogensbestandsdelen.” Kort gezegd is de berekening van de aanmerkelijk belang winsten de waarde bij vervreemding min de verkrijgingsprijs, min een potentieel ondernemingsverlies. Het bedrag dat is berekend via dit artikel kan op verzoek van de belastingplichtige worden doorgeschoven naar een later tijdstip, echter kan de minister hier wel voorwaarden voor stellen.³³

30 Artikel 3.150 lid 8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

31 Artikel 3.54a lid 4 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

32 Dit bedrag wordt in artikel 14 lid 3 Wet op de Vennootschapsbelasting aangegeven als 19/44e van de nog niet met de terugkeerreserve verrekende verliezen die in de onderneming zitten.

(13)

13 3.3.2.3 Andere bepalingen IB

Naast de terugkeerreserve zijn er in de IB ook nog andere verschillen met een ruisende terugkeer, zo is er bij de geruisloze terugkeer het nadeel dat daar, in tegenstelling tot de ruisende terugkeer, geen gebruik gemaakt kan worden van de verhoging van de zelfstandigenaftrek.³⁴ Zo kan er bij de geruisloze terugkeer ook geen gebruik gemaakt worden van de verhoging van de Speur- en ontwikkelingsaftrek.³⁵ Ook zorgt de geruisloze terugkeer voor een beëindiging van de ter beschikkingstellingsregeling aan de BV, aangezien een belastingplichtige niet aan zichzelf een vermogensbestanddeel ter beschikking kan stellen. De winsten die hiermee behaald worden kunnen op verzoek niet in aanmerking worden genomen op de winst. Als daar voor wordt gevraagd dan wordt de boekwaarde bij de onderneming van de vermogensbestandsdelen gelijkgesteld aan de boekwaarde bij de werkzaamheid.³⁶

3.3.3 De Overdrachtsbelasting

Tenslotte zal de systematiek van de geruisloze terugkeer nog een potentieel voordeel opleveren bij de overdracht van een pand dat in de BV zat. In de WBR is een faciliteit opgenomen als de geruisloze terugkeer wordt toegepast. In artikel 15 lid 1 sub f onder 2⁰ wordt er een vrijstelling gegeven op de vereffening van een BV die geschiedt in het kader van de geruisloze terugkeer. Hierbij zijn echter wel enkele voorwaarden gegeven in artikel 4a van het uitvoeringsbesluit WBR. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de ondernemer tenminste drie jaar lang na de vereffening de onderneming moet voortzetten. Als de aandeelhouders hier niet aan voldoen zijn ze verplicht alsnog de overdrachtsbelasting te betalen.

In beginsel hoeft de aandeelhouder dus niet de 6% belasting te betalen over de overdracht van het pand, zolang de aandeelhouder niet besluit binnen drie jaar de onderneming te stoppen.

(14)

14 Hoofdstuk 4: De ruisende terugkeer

4.1 Inleiding

De toepassing van de geruisloze terugkeer is beperkt door de rigide structuur die in artikel 14c is beschreven. Dit kan ervoor zorgen dat er voor de overgang van de VPB- naar de IB-sfeer geen toepassing van de geruisloze terugkeer mogelijk is. Hierdoor zal er moeten worden afgerekend over stille reserves die zijn opgebouwd en gaan mogelijke verliezen die in de BV zitten verloren. In dit hoofdstuk zullen manieren van terugkeren uit de BV zonder de toepassing van de geruisloze terugkeer besproken worden en de voor- en nadelen die ermee gepaard gaan.

4.2 Ruisende terugkeer door overdracht aan de aandeelhouders

De eerste optie die toegepast zou kunnen worden is de terugkeer door overdracht. Dit is de standaard ruisende terugkeer waarbij de onderneming van de BV wordt verkocht aan de aandeelhouders tegen een koopsom. Bij de overdracht worden alle bezittingen en schulden overgedragen op de aandeelhouders, het kan hierbij zijn dat enkele aandeelhouders besluiten de BV niet voort te zetten, dit vormt geen probleem aangezien er geen verplichting is tot voortzetting in de IB en de voortzetting de keuze is van de aandeelhouder zelf. Bij deze overdracht zal er vanuit de BV moeten worden afgerekend over goodwill, stille- en fiscale reserves. Daarnaast bestaat ook nog de kans dat er investeringsaftrek is toegepast op de bedrijfsmiddelen. Hier zou dan sprake zijn van een desinvesteringsbijtelling waar ook nog VPB over betaald moet worden.³⁷ Ten slotte zal er ook nog bij overdracht van een pand een 6% overdrachtsbelasting van de aandeelhouders gevraagd worden.³⁸

Het toepassen van deze vorm van terugkeer is alleen realistisch wanneer voldaan is aan twee voorwaarden. Ten eerste moeten er weinig stille reserves, fiscale reserves en toegepaste investeringsaftrek in de onderneming aanwezig zijn aangezien deze de stakingswinst verhogen en aldus aanzienlijke fiscale afrekeningen tot gevolg kunnen hebben. Wel zou rekening kunnen gehouden worden met nog in de BV zittende verliezen aangezien deze verdampen bij liquidatie. Als zulke verliezen aanwezig zijn, zou het geen probleem vormen als er nog stille reserves e.d. in de BV zitten.

Ten tweede moet er in de overgedragen onderneming geen onroerende zaken zitten, aangezien dan de 6% overdrachtsbelasting betaald moet worden.

Wanneer er zich een vordering op de aandeelhouder in de BV bevindt heeft dit ook nog gevolgen voor de koopsom van de onderneming. Als de BV leent aan de DGA dan bevindt zich een lening aan de DGA op de balans van de BV. Wanneer een derde de BV zou kopen zou hij hiervoor extra moeten betalen,

37 J. Doornebal, De fiscale gevolgen van terugkeer uit een BV. TFO 2002

38 Artikel 2 lid 1 jo. Artikel 14 Wet op de belasting van rechtsverkeer

(15)

15 omdat van de vordering verwacht wordt dat die nog wordt terugbetaald. Wanneer de DGA de onderneming koopt zou een dergelijke vordering op de DGA dus de koopsom van de BV verhogen.

Omgekeerd zou een lening aan de BV de koopsom verlagen. Dit verhoogt en verlaagt respectievelijk de winst genoten bij staking.

Deze vorm van terugkeer naar de IB is alleen realistisch als er geen grote reserves in de BV zitten of er compensabele verliezen tegenover staan. Door deze gelimiteerde mogelijkheden voor toepassing van de verkoop aan aandeelhouders wordt deze mogelijkheid in de praktijk niet vaak gebruikt.

4.3 Gedeeltelijke overdracht van de BV

Naast de volledige overdracht van de BV aan de aandeelhouders bestaat ook de mogelijkheid om een gedeelte van de BV over te dragen. Het voordeel van een gedeeltelijke overdracht ten opzichte van de volledige overdracht is dat de bedrijfsobjecten waarin een grote stille reserve zit, achtergelaten kunnen worden in de BV. Deze objecten waarin een grote stille reserve zitten kunnen worden verhuurd aan de aandeelhouders welke het overgenomen deel van de onderneming voortzetten. Hierdoor wordt voorkomen dat er over deze stille reserves VPB wordt betaald. Ook zullen de mogelijke fiscale reserves die betrekking hebben op de bestanddelen die achter blijven in de BV niet vrijvallen door verkoop, immers de BV als zodanig blijft bestaan. Ten slotte heeft het als voordeel dat als een pand achter blijft in de BV en verhuurd wordt ook bij deze geen overdrachtsbelasting geheven wordt.

De nadelen van een gedeeltelijke overdracht is dat er over de gerealiseerde winsten op de overgedragen bestandsdelen vennootschapsbelasting wordt geheven. Ook zal er bij deze structuur nog steeds de verplichting zijn tot administratie van de BV in tegenstelling tot de geruisloze terugkeer.

4.4 De VOF tussen BV en aandeelhouders 4.4.1 Ondernemingsvermogen

De laatste mogelijkheid die bestaat voor een terugkeer uit de BV is het opstellen van een VOF tussen de BV en de aandeelhouders/ondernemers. Hierbij brengt de BV de onderneming in terwijl de aandeelhouders/ondernemers hun arbeid in brengen. Bij het aangaan van een VOF moet gekeken worden naar wat het ondernemingsvermogen is dat wordt ingebracht door de participanten. In deze situatie zullen de participanten de BV en de aandeelhouders/ondernemers zijn. Voor de BV is het makkelijk om te bepalen wat het ondernemingsvermogen is, aangezien wordt verwacht dat deze een onderneming drijft met zijn gehele vermogen.³⁹

39 Artikel 2 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

(16)

16 Voor de aandeelhouders/ondernemers is het moeilijker te bepalen hoe groot het ondernemingsvermogen is. Voor een natuurlijk persoon is namelijk de vermogensetikettering van belang.⁴⁰ Bij de vermogensetikettering zijn er drie verschillende opties, verplicht ondernemingsvermogen, verplicht privévermogen en het keuzevermogen. Het verplicht ondernemingsvermogen bestaat uit de vermogensbestandsdelen die voor minstens 90% worden gebruikt ten behoeve van de zaak. Hieronder vallen vaak een bedrijfsgebouw, de machines en bestelauto’s. Voor verplicht privévermogen geldt dat ze in beginsel nooit worden gebruikt voor de zaak. Hierbij geldt een grens dat het object maximaal 10% van de tijd wordt gebruikt voor de zaak.

Voorbeelden hiervan zijn een woonhuis en een privérekening. Deze objecten zouden ook in het bezit van de ondernemer kunnen zijn als hij geen bedrijf had. Ten slotte is er het keuzevermogen. Het keuzevermogen wordt geïdentificeerd doordat het wordt gebruikt ten behoeve van de zaak als wel in privé. Voor de classificering van het keuzevermogen mag de aandeelhouder/ondernemer per vermogensbestandsdeel bepalen tot welke groep hij hoort, wel moet deze keuze binnen de grenzen van de redelijkheid zijn.⁴¹ Een voorbeeld van zulk een vermogensbestandsdeel is de auto. Deze zou bij een ondernemer zowel privé als zakelijk gebruikt kunnen worden. Wanneer dit het geval is zou de ondernemer de optie hebben de auto als privévermogen te benoemen of als ondernemingsvermogen.

Om te bepalen wat de aandeelhouder/ondernemer in de VOF inbrengt als ondernemingsvermogen, moeten de vermogensbestandsdelen van de aandeelhouder/ondernemer worden geëtiketteerd.

Activa die de aandeelhouder ter beschikking stelde aan de BV, zoals machines of onroerende goed, zullen als verplicht ondernemingsvermogen worden gerekend voor de VOF. Een bestandsdeel waarover veel discussie bestaat is het aandelenbezit in de BV door de aandeelhouder. Het standpunt van de belastingdienst is dat dit tot het ondernemingsvermogen van de aandeelhouder behoort, wat ervoor zorgt dat de waardestijging van deze aandelen belast zullen worden in box 1 en ook eventuele dividenduitkeringen in box 1 belast worden. Het standpunt van Doornebal hierover is dat de aandelen tot het privévermogen horen, tenzij er een bijzondere situatie voordoet waaruit blijkt dat de gehouden aandelen direct invloed hebben op de onderneming in de VOF waardoor het keuzevermogen wordt.⁴² Deze visie wordt ook aangehouden door het hof Arnhem-Leeuwarden die in 2017⁴³ hadden bevonden dat in beginsel de aandelen in de BV horen tot het privévermogen, tenzij de voordelen behaald met de aandelen in feite afhankelijk zijn van de resultaten van de voortgezette onderneming. Op dat moment

40 Cursus belastingrecht IB.3.2.7

41 HR 25 maart 2016, nr. 14/06280

42 J. Doornebal, De fiscale gevolgen van terugkeer uit een BV. TFO 2002

43 Hof Arnhem-Leeuwarden 14-02-2017, nr. 15/01532.

(17)

17 zouden de aandelen gekenmerkt moeten worden als keuzevermogen. Dit gaat in tegen het standpunt van de Belastingdienst die wilt dat de aandelen als verplicht ondernemingsvermogen worden gezien.

4.4.2 Winstverdeling

Bij een VOF worden er afspraken gemaakt over de winstverdeling tussen participanten. Deze wordt dan bijvoorbeeld bepaald aan de hand van inbreng van vermogen en/of arbeid. Bij een VOF tussen natuurlijke personen kan onderling een afspraak gemaakt worden, maar wanneer de VOF wordt gemaakt tussen een BV en aandeelhouders, dan bestaat er een machtsverhouding tussen BV en aandeelhouders. Aangezien de aandeelhouders invloed kunnen uitoefenen op de winstverdeling kan de belastingdienst de zakelijkheid van de winstverdeling toetsen. Bij deze toetsing zal de fiscus kijken naar de feiten en omstandigheden om te bepalen wat een zakelijke winstverdeling is.

De vraag welke dan op komt is: op welke manier kan de fiscus de zakelijkheid van de winstverdeling bepalen? Voor een VOF is standaard dat de participanten worden vergoed voor de inbreng die zij doen.

Zo zou dat voor de aandeelhouders/ondernemers de vergoeding voor hun arbeid zijn en eventueel ander kapitaal dat zij hebben ingebracht. Voor de BV zal dit dan een zakelijke vergoeding zijn voor het gebruik van de machines en het onroerend goed. Voor het bepalen van de waarde van de vermogensbestanddelen en de daar op betrekking hebbende vergoedingen zou dan gekeken moeten worden naar de waarde en de vergoedingen welke zouden worden toegekend en gevraagd bij inbreng door een onafhankelijke derde. Nadat de inbreng van iedere participant wordt vergoed blijft er een restwinst over. Deze restwinst zou dan evenredig kunnen worden verdeeld onder alle participanten in de VOF. Het deel wat dan aan de BV wordt toegerekend wordt daarna weer verder belast bij de aandeelhouders/ondernemers in box 1 of box 2, afhankelijk van de etikettering van de aandelen als ondernemingsvermogen of niet.⁴⁴

4.4.3 Voor- en nadelen

De voordelen van een VOF tussen BV en aandeelhouders is dat men niet hoeft af te rekenen over de stille reserves die in de BV zitten. Immers vindt er geen verkoop van activa plaats bij het aangaan van de VOF. Verder zullen de aandelen in beginsel als box 2 vermogen worden gezien, uitgezonderd bijzondere situaties die ervoor zorgen dat de voordelen van de aandelen direct zijn gekoppeld aan het resultaat van de onderneming. Hierdoor zal de belastingdruk op de ondernemer niet zeer hoog zijn en kan hij voor een gedeelte van zijn onderneming terugkeren naar de IB.

44 De personenvennootschap tussen een BV en haar DGA, NOAB, mei 2018

(18)

18 De nadelen van deze constructie ten opzichte van de geruisloze terugkeer bestaan ook. Zo zal het niet mogelijk zijn om een compensabel verlies over te dragen naar de aandeelhouders, waardoor het mogelijk is dat de verliezen verdampen binnen de BV. Verder zal het niet mogelijk zijn onroerende goederen en activa met stille reserves over te brengen naar de IB-sfeer zonder dat er belasting is verschuldigd over deze objecten. Ten slotte zal de fiscus bij het aangaan van deze structuur kritisch kijken naar de zakelijkheid van de verdeelsleutel van de winst tussen BV en aandeelhouders. Dit komt doordat het mogelijk is dat de aandeelhouders de machtspositie over de BV zouden kunnen gebruiken om een niet zakelijke overeenkomst aan te gaan tussen de BV en aandeelhouders en aldus te arbitreren ten aanzien van de belastingdruk.

(19)

19 Hoofdstuk 5: Knelpunten van de geruisloze terugkeer

5.1 Inleiding

De geruisloze terugkeer wordt vaak in de literatuur benoemd als een faciliteit die veeleisend is en waarbij er voldaan moet worden aan veel voorwaarden om in aanmerking te komen voor een geruisloze terugkeer uit de VPB. In dit hoofdstuk zullen de knelpunten besproken worden die zich voordoen bij de geruisloze terugkeer. Uitgangspunt hierbij is dat het zal gaan om uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder en de verplichte ontbinding van de BV, wat voor problematiek kan zorgen bij lijfrente en pensioen.

5.2 De ontbindingseis

De ontbindingseis als bedoeld in de vierde standaardvoorwaarde van de geruisloze terugkeer, is in de literatuur gezien als het grootste struikelblok bij het toepassen van de faciliteit. In 2000 toen de regeling werd geïntroduceerd gaf Doornebal aan dat de ontbinding van de BV de voorwaarde was die voor de meeste problemen zal zorgen.⁴⁵ Hierbij gaf hij aan dat de ontbinding een complexe regeling is die aan veel voorschriften moet voldoen. Ook zag hij in dat het mogelijk was dat opgebouwde lijfrente- en pensioenenvoorzieningen teniet zouden gaan.

5.2.1 De lijfrentevoorziening

De lijfrentevoorziening is een fiscale oudedagsreserve (FOR) die ontstaan is bij omzetting van een IB- onderneming naar de VPB. Een IB-ondernemer heeft de keuze een gedeelte van zijn winst onbelast op te sparen als een voorziening, die bij het bereiken van de AOW-leeftijd wordt uitgekeerd over 20 jaar als extra inkomsten voor de ondernemer.⁴⁶ Deze doorschuiving van winst heeft als voordeel dat de winst die wordt doorgeschoven onbelast is in het jaar zelf en pas belast wordt bij het bereiken van de AOW-leeftijd. Bij het omzetten van IB naar VPB heeft de ondernemer de keuze om een FOR-lijfrente aan te gaan, zodat de reserve die opgespaard is blijft bestaan. Bij deze keuze ontstaat er een schuldverplichting vanuit de BV ten opzichte van de aandeelhouder. Bij toepassing van de geruisloze terugkeer zouden deze schuld en vordering dan allebei bij de aandeelhouder zitten waardoor de FOR- lijfrente dreigt te verdwijnen, echter is de mogelijkheid er voor de aandeelhouder om de FOR-lijfrente terug te zetten naar een gewone FOR, waardoor de opgebouwde claim blijft bestaan.⁴⁷

45 Doornebal 2000. WFR 2000/1178.

46 Artikel 3.68 Wet op de Inkokmstenbelasting 2001

47 Aritkel 3.69 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

(20)

20 5.2.2 Pensioen in eigen beheer

Wanneer de BV geruisloos terugkeert en deze een pensioen heeft opgebouwd voor de DGA dan zou in eerste instantie het pensioen op de balans van de IB-onderneming van de DGA komen te staan. Maar de DGA kan niet de pensioenverplichting én pensioenrechten houden, hierdoor zullen beide tegen elkaar worden verrekend en verdwijnen. Tot eind 2019 had de ondernemer twee mogelijkheden voor het behouden van zijn pensioenen bij de geruisloze terugkeer. De eerste is het onderbrengen van het pensioen bij een verzekeraar tegen de reële waarde. Het nadeel van deze optie is dat hierbij een grote hoeveelheid liquide middelen uit de onderneming gaat. Dit staat haaks op de keuze voor de geruisloze terugkeer, welk vaak uit problemen met cashflows wordt ondernomen in plaats van de ruisende terugkeer. De andere optie die toegepast had kunnen worden om vrijval van de opgebouwde pensioenen tegen te gaan was tot eind 2019 beschikbaar. Bij deze optie wordt het fiscaal opgebouwde pensioen afgestempeld naar de commerciële waarde van het pensioen, dit gebeurt fiscaal geruisloos.

Nadat het pensioen is verminderd wordt het omgezet in een oudedagsverplichting welke kan worden afgekocht. De afkoop van de oudedagsverplichting houdt in dat de resterende waarde van het pensioen wordt belast in de loonheffing, waarbij 19,5% van de waarde onbelast is vanwege de belastingkorting.⁴⁸

5.2.3 Stakingslijfrente

Ten derde kan er bij inbreng, in de BV een stakingslijfrente ondergebracht zijn. Deze ontstaat bij staking van een IB-onderneming met winst. Deze winst kan dan omgezet worden naar een oudedagsverplichting en dan worden bedongen bij de BV. Echter is er een verschil met de FOR-lijfrente.

De FOR-lijfrente kan bij geruisloze terugkeer worden omgezet in een FOR, dit is voor de stakingslijfrente niet mogelijk. Voor de stakingslijfrente is de enige mogelijkheid tot voorkoming van vrijval van de voorziening, om hem tegen reële waarde onder te brengen bij een verzekeraar. Dit gebeurt tegen de reële waarde en kan leiden tot liquiditeitsproblemen, wat de geruisloze terugkeer tegen zou kunnen zitten.

5.3 Natuurlijk persoon als aandeelhouder

De tweede eis die voor problematiek kan zorgen bij geruisloze terugkeer is het vereiste dat de aandeelhouders van de BV allemaal natuurlijke personen moeten zijn. Dit vormt een probleem wanneer de DGA een holdingstructuur heeft opgezet waardoor de DGA niet direct de aandeelhouder is van de BV. Bij een holdingstructuur is het niet mogelijk om de geruisloze terugkeer faciliteit toe te passen. De werk BV wordt niet door natuurlijke personen gehouden en de holding BV heeft geen

48 Besluit wet uitfasering pensioen in eigen beheer. 10-18-2018

(21)

21 materiële onderneming die de DGA verder zou kunnen zetten. De huidige oplossing voor de holdingstructuur is om een juridische fusie aan te gaan tussen de werk BV en holding BV waardoor de DGA de aandeelhouder is van de nieuwe onderneming. Het probleem van een juridische fusie is dat het extra geld kost en er mogelijk een reorganisatie plaatsvindt. Bij een reorganisatie bestaat de mogelijkheid dat de compensabele verliezen niet worden meegenomen naar de nieuwe BV, omdat zij aan het belasting subject zijn gebonden. Als de compensabele verliezen niet meegaan naar de nieuwe BV verliest de geruisloze terugkeer een van de voornaamste voordelen van de faciliteit.

(22)

22 Hoofdstuk 6: Suggesties voor de knelpunten

6.1 Inleiding

De geruisloze terugkeer is een faciliteit waarbij voldaan moet worden aan veel vereisten om toe te passen. Deze vereisten kunnen ervoor zorgen dat de geruisloze terugkeer niet gebruikt kan worden waarvoor de faciliteit bedoeld is, een terugkeer naar de IB zonder dat er betaald hoeft te worden.

Wanneer er pensioen- of lijfrentevoorzieningen zich in de BV bevinden kan het zijn dat afrekening over de voorzieningen plaatsvindt wat de geruisloze terugkeer niet geheel geruisloos maakt. Hierna zullen enkele suggesties besproken worden die het afrekenen over vermogensbestandsdelen zouden kunnen beperken.

6.2 Pensioen en lijfrentevoorzieningen

Bij de geruisloze terugkeer kan er een probleem ontstaan ten aanzien van de beschikbaarheid van liquide middelen wanneer er sprake is van een pensioen of lijfrentevoorziening, omdat deze voorzieningen in eerste instantie niet overgenomen kunnen worden naar de IB-onderneming.

Hierdoor moet afgerekend worden over de fiscale waarde of moet de voorziening worden ondergebracht bij een verzekeraar. Dit zorgt vaak voor liquiditeitsproblemen. Tot 31 december 2019 was het nog mogelijk om het pensioen om te zetten naar een oudedagsvoorziening welk aan de FOR gedoteerd kan worden. Voor de stakingslijfrente is hier helemaal geen optie toe. Om ervoor te zorgen dat de BV bij geruisloze terugkeer niet in liquiditeitsproblemen komt, zou er in de wet kunnen worden opgenomen dat deze gedoteerd zou kunnen worden aan de FOR. Hierbij zou dan wel rekening gehouden moeten worden met artikel 3.70 wet IB. Hierdoor wordt de dotatie gemaximeerd tot het ingebrachte ondernemingsvermogen.

Als de wetgever bang is dat deze dotatie misbruikt kan worden door omzetting naar BV en dan een geruisloze terugkeer toe te passen, zou de wetgever een extra vereiste kunnen toepassen. Deze zou dan inhouden dat de stakingswinst die wordt toegeschreven aan de IB onderneming via de dotatie niet wordt beoogd vanuit belastingontwijking. Dit zou kunnen door een minimum termijn van het in de BV aanwezig zijn van de onderneming of door een berekening van de verwachte belasting van de stakingslijfrente op moment van staken in de IB en deze te vergelijken met de verwachte belasting bij staking van de BV, wanneer dit tot een significant verschil zou lijden zou de toepassing geweigerd kunnen worden.

6.3 Holdingstructuur

Wanneer er sprake is van een holdingstructuur is er voor toepassing van de geruisloze terugkeer een probleem. De aandeelhouder van de werk BV is geen natuurlijk persoon en dit zorgt ervoor dat de

(23)

23 toepassing van de geruisloze terugkeer niet mogelijk is. Voor de toepassing van de geruisloze terugkeer zou dan eerst een fusie moeten plaatsvinden tussen de twee BV’s wat voor extra kosten en mogelijk verlies van compensabele verliezen lijdt. Mijn suggestie ter voorkoming van deze extra stap is om de faciliteit ook te laten gelden voor de uiteindelijke aandeelhouders, wanneer de holding BV alleen houdsteractiviteiten onderneemt. Hierbij hoeft het echter niet te gaan over alleen houdsteractiviteiten naar de BV die geruisloos wilt terugkeren, maar ook andere BV’s waarvoor houdsteractiviteiten worden verricht. Bij zo een constructie zou de DGA fictief als aandeelhouder van de BV gezien worden waardoor de BV geruisloos zou kunnen terugkeren. Voor de aandelen die fictief overgaan naar de DGA zou een reserve gevormd kunnen worden ter grootte van het verschil tussen de waarde economisch verkeer en de balanswaarde. Als voorwaarde van deze reserve zou een claimbehoud kunnen worden opgesteld welke ervoor zorgt dat de DGA direct aansprakelijk is voor het betalen van de belasting wanneer de holding BV hier niet toe in staat is.

(24)

24 Hoofdstuk 7: Conclusie

De geruisloze terugkeer is een faciliteit die het mogelijk maakt voor VPB-ondernemingen om zonder afrekening over vermogensbestandsdelen over te gaan naar de IB. Deze overgang wordt gedaan onder claimvoorbehoud die ervoor zorgt dat de stakingswinst niet verloren raakt. De keuze voor de geruisloze terugkeer t.o.v. de ruisende terugkeer wordt vaak gedaan om twee redenen het behoud van compensabele verliezen die in de BV zijn geleden en de liquiditeit van de onderneming. In beginsel klinkt deze faciliteit als een goede manier om terug te keren uit de BV. Maar doordat de faciliteit gepaard gaat met zeer strikte voorwaarden voor het toepassen, is het niet altijd gemakkelijk om daadwerkelijk geruisloos terug te keren.

Mijn onderzoeksvraag: “Welke knelpunten zijn er bij de geruisloze terugkeer uit de BV te benoemen en op welke manier zou dit in de wet kunnen worden opgelost?” was er op gericht om te kijken wat ervoor zorgde dat de faciliteit moeilijk toe te passen is. De grootste problematiek van de geruisloze terugkeer bevindt zich in de ontbindingseis van de BV. De ontbindingseis zorgt ervoor dat er bij toepassing van de geruisloze terugkeer, toch liquiditeitsproblemen kunnen voordoen. Hierbij gaat het vooral om de stakingslijfrente en de opgebouwde pensioenen. Deze kunnen niet doorgegeven worden bij het toepassen van de faciliteit en moeten worden ondergebracht bij een verzekeraar. Deze transactie gebeurt tegen de reële waarde wat ervoor kan zorgen dat de onderneming in liquiditeitsproblemen komt.

Om dit probleem op te lossen is mijn suggestie dat de extra dotatie aan de FOR niet beperkt moet zijn tot de lijfrentevoorziening. Hierdoor kunnen het pensioen en de stakingslijfrente zonder liquiditeitsproblemen worden meegenomen naar de IB. Als de wetgever bang is voor claimverlies zouden er extra voorwaarden gesteld kunnen worden aan de extra dotatie, waardoor er zekerheid wordt gesteld met betrekking tot de belastingclaim.

Verder vormt de voorwaarde dat alle aandeelhouders natuurlijke personen moeten zijn een knelpunt, met name bij holdingstructuren. Wanneer een holding BV tussen DGA en werk BV zit is het niet mogelijk om geruisloos terug te keren. Mijn inziens is het voor het versoepelen van de faciliteit belangrijk om bij een houdstermaatschappij waar alleen houdsteractiviteiten gedaan worden, fictief de aandeelhouders van die houdster in de plaats te laten treden van de houdster. Dit voorkomt de extra kosten van de juridische fusie, welk op het moment de beste manier is voor een holdingstructuur om terug te keren.

De geruisloze terugkeer is een faciliteit die in het leven was geroepen, om de vraag vanuit de praktijk voor een manier om terug te keren naar de IB mogelijk te maken. De faciliteit die daarvoor nu in de wet staat is niet de gemakkelijkste manier die bedacht had kunnen worden en zorgt op het moment

(25)

25 voor veel problemen bij toepassing. Het kan dus zijn dat voor het terugkeren het wellicht beter is om dit ruisend te doen door het aangaan van een VOF met de BV, hierbij hoeft niet afgerekend te worden op het moment van terugkeren. Ook is deze structuur een stuk minder complex dan het toepassen van de faciliteit. Het is dus maar de vraag of de invoering van de geruisloze terugkeer heeft bereikt waarvoor die in het leven is geroepen.

(26)

26 Literatuurlijst

Literatuur

J. Doornebal, ‘De fiscale gevolgen van terugkeer uit de BV’, TFO 2002/31.

J. Doornebal, ‘De terugkeer uit een BV’, Deventer: Kluwer, 1991.

J. Doornebal, ‘Geruisloze overgang naar een BV en geruisloze terugkeer uit een BV’, WRF 2000/1178

J. Doornebal, ‘Geruisloze terugkeer uit een bv: bouwsteen of struikelblok?’, WFR 1995/313

M.L.M. van Kempen, ‘Grenzen keuzevrijheid bij vermogensetikettering’, Cursus Belastingrecht 2018, IB.3.2.7.A.a.

Internet

De personenvennootschap tussen een BV en haar DGA, Mei 2018, NOAB

https://www.noab.nl/sites/default/files/visual_select_file/praktijknotitie_fiscaal_de_personenvenno otschap_tussen_bv_en_dga_mvu_mei_2018.pdf

Terugkeer uit de BV vanuit holdingstructuur, 29 mei 2018, Avanzer Advies en antwoord https://avanzer.wolterskluwer.nl/thema/terugkeer-uit-de-

bv/avanzerdoc14442/document/terugkeer-uit-de-bv-vanuit-holdingstructuur/avanzerdoc16000

Jurisprudentie

Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:477

Hoge Raad 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1075

Gepubliceerd beleid

Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942, 30 april 1942, Stb. 1942, 402.

Besluit op de winstbelasting 1940

Besluit van de secretaris generaal van het departement van financiën, 4 augustus 1941 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 20 februari 2003, nr. CPP2002/3267M Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 27 december 2005, nr. CPP2005/2573M Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 2 oktober 2018, nr. 2018/99281

Besluit wet uitfasering pensioen in eigen beheer, 18 oktober 2018, nr. 2018/23862 Brief van de staatssecretaris van Financiën, 3 november 1986, nr. 086-3079.

Staatssecretaris van Financiën, Bouwstenennotitie, 4 juli 1994, nr. AFP94-191.

(27)

27 Bijlage

Bijlage 1

Alle bedragen zijn x€1.000

Balans van de BV

Debet Credit

Bedrijfspand 150 Aandelenkapitaal 50

Voorraad 200 Winstreserves 300

Overige activa 100 Crediteuren 100

Totaal 450 Totaal 450

De stille reserves in het bedrijfspand bedragen 250. De verkrijgingsprijs van het aandelen kapitaal is 50. In het bedrijf is geen goodwill aanwezig.

Berekening VV:

Aandelenkapitaal € 50

Winstreserve € 300

Stille reserve € 250_

Bedrijfsvermogen € 600

Af: VPB 19% * 250 (stille reserves) € 47,5_

€ 552,5

Af: verkrijgingsprijs aandelen € 50 _

Vervreemdingsvoordeel € 502,5

Terugkeerreserve = 1/2(VV -/- A)

Berekening van A:

Stille reserves t.w.v. 250 * correctie van 81% € 202,5 Terugkeerreserve = 1/2(502,5 -/- 202,5) = 150

De balans van de IB-onderneming na toepassing van de geruisloze terugkeer

Debet Credit

Bedrijfspand 150 Crediteuren 100

Voorraad 200 TR 150

Overige activa 100 Kapitaal 200

(28)

28 Om te controleren of het klopt, zouden de VPB en de IB ongeveer gelijk zijn als de onderneming direct zou staken.

De BV winst:

250*0,19 (bedrijfspand) = 47,5

502,5*0,25 (AB winst over vervreemdingsvoordeel) = 125,6 Totale belasting bij staken van de BV = 47,5+125,6 =173,1

De IB winst:

(250+150)*0,86*51,75= 178 (pand + Terugkeerreserve) dit is de totaal (maximaal) te betalen belasting bij het staken van de IB onderneming. Hierbij wordt rekening gehouden met de mkb- winstvrijstelling van 14%

(29)

29 Bijlage 2

Alle bedragen zijn x€1.000

Balans van de BV

Debet Credit

Bedrijfspand 150 Aandelenkapitaal 50

Voorraad 30 Crediteuren 300

Overige activa 170

De stille reserves in het bedrijfspand bedragen 100. De bv heeft 350 aan nog te verrekenen verliezen.

De verkrijgingsprijs van het aandelen kapitaal is 50.

Berekening VV:

Aandelenkapitaal € 50

Stille reserve € 100_

Bedrijfsvermogen € 150

Af: verkrijgingsprijs aandelen € 50 __

Vervreemdingsvoordeel € 100

Verrekenbare verliezen € 350

Af: Verrekend met stille reserve € 100_

€ 250

19/44 van € 250 = € 108 (ondernemingsverlies)

50% van € 108 = € 54

A is in dit geval nihil omdat er rekening moet worden gehouden met de verrekenbare verliezen.

De terugkeerreserve is dus 1/2 * (100 + 54) = 77

De Balans van de IB onderneming na toepassing van de geruisloze terugkeer

Debet Credit

Bedrijfspand 250 Crediteuren 300

Voorraad 30 TR 77

Overige activa 170 Kapitaal 73

(30)

30 De BV winst:

Realisatie stille reserve: 100*0,19 = 19 zou de vennootschapsbelasting over de winst zijn, maar door de verrekenbare verliezen wordt dit 0.

100*0,25 (AB winst over vervreemdingsvoordeel) = 25.

Totale belasting bij staken van de BV = 0+25 = 25.

De IB winst:

77*0,86*51,75% = 34. Door de verrekenbare verliezen wordt dit 0.