Bij de geruisloze terugkeer kan er een probleem ontstaan ten aanzien van de beschikbaarheid van liquide middelen wanneer er sprake is van een pensioen of lijfrentevoorziening, omdat deze voorzieningen in eerste instantie niet overgenomen kunnen worden naar de IB-onderneming.
Hierdoor moet afgerekend worden over de fiscale waarde of moet de voorziening worden ondergebracht bij een verzekeraar. Dit zorgt vaak voor liquiditeitsproblemen. Tot 31 december 2019 was het nog mogelijk om het pensioen om te zetten naar een oudedagsvoorziening welk aan de FOR gedoteerd kan worden. Voor de stakingslijfrente is hier helemaal geen optie toe. Om ervoor te zorgen dat de BV bij geruisloze terugkeer niet in liquiditeitsproblemen komt, zou er in de wet kunnen worden opgenomen dat deze gedoteerd zou kunnen worden aan de FOR. Hierbij zou dan wel rekening gehouden moeten worden met artikel 3.70 wet IB. Hierdoor wordt de dotatie gemaximeerd tot het ingebrachte ondernemingsvermogen.
Als de wetgever bang is dat deze dotatie misbruikt kan worden door omzetting naar BV en dan een geruisloze terugkeer toe te passen, zou de wetgever een extra vereiste kunnen toepassen. Deze zou dan inhouden dat de stakingswinst die wordt toegeschreven aan de IB onderneming via de dotatie niet wordt beoogd vanuit belastingontwijking. Dit zou kunnen door een minimum termijn van het in de BV aanwezig zijn van de onderneming of door een berekening van de verwachte belasting van de stakings-lijfrente op moment van staken in de IB en deze te vergelijken met de verwachte belasting bij staking van de BV, wanneer dit tot een significant verschil zou lijden zou de toepassing geweigerd kunnen worden.
6.3 Holdingstructuur
Wanneer er sprake is van een holdingstructuur is er voor toepassing van de geruisloze terugkeer een probleem. De aandeelhouder van de werk BV is geen natuurlijk persoon en dit zorgt ervoor dat de
23 toepassing van de geruisloze terugkeer niet mogelijk is. Voor de toepassing van de geruisloze terugkeer zou dan eerst een fusie moeten plaatsvinden tussen de twee BV’s wat voor extra kosten en mogelijk verlies van compensabele verliezen lijdt. Mijn suggestie ter voorkoming van deze extra stap is om de faciliteit ook te laten gelden voor de uiteindelijke aandeelhouders, wanneer de holding BV alleen houdsteractiviteiten onderneemt. Hierbij hoeft het echter niet te gaan over alleen houdsteractiviteiten naar de BV die geruisloos wilt terugkeren, maar ook andere BV’s waarvoor houdsteractiviteiten worden verricht. Bij zo een constructie zou de DGA fictief als aandeelhouder van de BV gezien worden waardoor de BV geruisloos zou kunnen terugkeren. Voor de aandelen die fictief overgaan naar de DGA zou een reserve gevormd kunnen worden ter grootte van het verschil tussen de waarde economisch verkeer en de balanswaarde. Als voorwaarde van deze reserve zou een claimbehoud kunnen worden opgesteld welke ervoor zorgt dat de DGA direct aansprakelijk is voor het betalen van de belasting wanneer de holding BV hier niet toe in staat is.
24 Hoofdstuk 7: Conclusie
De geruisloze terugkeer is een faciliteit die het mogelijk maakt voor VPB-ondernemingen om zonder afrekening over vermogensbestandsdelen over te gaan naar de IB. Deze overgang wordt gedaan onder claimvoorbehoud die ervoor zorgt dat de stakingswinst niet verloren raakt. De keuze voor de geruisloze terugkeer t.o.v. de ruisende terugkeer wordt vaak gedaan om twee redenen het behoud van compensabele verliezen die in de BV zijn geleden en de liquiditeit van de onderneming. In beginsel klinkt deze faciliteit als een goede manier om terug te keren uit de BV. Maar doordat de faciliteit gepaard gaat met zeer strikte voorwaarden voor het toepassen, is het niet altijd gemakkelijk om daadwerkelijk geruisloos terug te keren.
Mijn onderzoeksvraag: “Welke knelpunten zijn er bij de geruisloze terugkeer uit de BV te benoemen en op welke manier zou dit in de wet kunnen worden opgelost?” was er op gericht om te kijken wat ervoor zorgde dat de faciliteit moeilijk toe te passen is. De grootste problematiek van de geruisloze terugkeer bevindt zich in de ontbindingseis van de BV. De ontbindingseis zorgt ervoor dat er bij toepassing van de geruisloze terugkeer, toch liquiditeitsproblemen kunnen voordoen. Hierbij gaat het vooral om de stakingslijfrente en de opgebouwde pensioenen. Deze kunnen niet doorgegeven worden bij het toepassen van de faciliteit en moeten worden ondergebracht bij een verzekeraar. Deze transactie gebeurt tegen de reële waarde wat ervoor kan zorgen dat de onderneming in liquiditeitsproblemen komt.
Om dit probleem op te lossen is mijn suggestie dat de extra dotatie aan de FOR niet beperkt moet zijn tot de lijfrentevoorziening. Hierdoor kunnen het pensioen en de stakingslijfrente zonder liquiditeitsproblemen worden meegenomen naar de IB. Als de wetgever bang is voor claimverlies zouden er extra voorwaarden gesteld kunnen worden aan de extra dotatie, waardoor er zekerheid wordt gesteld met betrekking tot de belastingclaim.
Verder vormt de voorwaarde dat alle aandeelhouders natuurlijke personen moeten zijn een knelpunt, met name bij holdingstructuren. Wanneer een holding BV tussen DGA en werk BV zit is het niet mogelijk om geruisloos terug te keren. Mijn inziens is het voor het versoepelen van de faciliteit belangrijk om bij een houdstermaatschappij waar alleen houdsteractiviteiten gedaan worden, fictief de aandeelhouders van die houdster in de plaats te laten treden van de houdster. Dit voorkomt de extra kosten van de juridische fusie, welk op het moment de beste manier is voor een holdingstructuur om terug te keren.
De geruisloze terugkeer is een faciliteit die in het leven was geroepen, om de vraag vanuit de praktijk voor een manier om terug te keren naar de IB mogelijk te maken. De faciliteit die daarvoor nu in de wet staat is niet de gemakkelijkste manier die bedacht had kunnen worden en zorgt op het moment
25 voor veel problemen bij toepassing. Het kan dus zijn dat voor het terugkeren het wellicht beter is om dit ruisend te doen door het aangaan van een VOF met de BV, hierbij hoeft niet afgerekend te worden op het moment van terugkeren. Ook is deze structuur een stuk minder complex dan het toepassen van de faciliteit. Het is dus maar de vraag of de invoering van de geruisloze terugkeer heeft bereikt waarvoor die in het leven is geroepen.
26 Literatuurlijst
Literatuur
J. Doornebal, ‘De fiscale gevolgen van terugkeer uit de BV’, TFO 2002/31.
J. Doornebal, ‘De terugkeer uit een BV’, Deventer: Kluwer, 1991.
J. Doornebal, ‘Geruisloze overgang naar een BV en geruisloze terugkeer uit een BV’, WRF 2000/1178
J. Doornebal, ‘Geruisloze terugkeer uit een bv: bouwsteen of struikelblok?’, WFR 1995/313
M.L.M. van Kempen, ‘Grenzen keuzevrijheid bij vermogensetikettering’, Cursus Belastingrecht 2018, IB.3.2.7.A.a.
Internet
De personenvennootschap tussen een BV en haar DGA, Mei 2018, NOAB
https://www.noab.nl/sites/default/files/visual_select_file/praktijknotitie_fiscaal_de_personenvenno otschap_tussen_bv_en_dga_mvu_mei_2018.pdf
Terugkeer uit de BV vanuit holdingstructuur, 29 mei 2018, Avanzer Advies en antwoord
https://avanzer.wolterskluwer.nl/thema/terugkeer-uit-de-bv/avanzerdoc14442/document/terugkeer-uit-de-bv-vanuit-holdingstructuur/avanzerdoc16000
Jurisprudentie
Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:477
Hoge Raad 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1075
Gepubliceerd beleid
Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942, 30 april 1942, Stb. 1942, 402.
Besluit op de winstbelasting 1940
Besluit van de secretaris generaal van het departement van financiën, 4 augustus 1941 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 20 februari 2003, nr. CPP2002/3267M Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 27 december 2005, nr. CPP2005/2573M Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 2 oktober 2018, nr. 2018/99281
Besluit wet uitfasering pensioen in eigen beheer, 18 oktober 2018, nr. 2018/23862 Brief van de staatssecretaris van Financiën, 3 november 1986, nr. 086-3079.
Staatssecretaris van Financiën, Bouwstenennotitie, 4 juli 1994, nr. AFP94-191.
27 Bijlage
Bijlage 1
Alle bedragen zijn x€1.000
Balans van de BV
Debet Credit
Bedrijfspand 150 Aandelenkapitaal 50
Voorraad 200 Winstreserves 300
Overige activa 100 Crediteuren 100
Totaal 450 Totaal 450
De stille reserves in het bedrijfspand bedragen 250. De verkrijgingsprijs van het aandelen kapitaal is 50. In het bedrijf is geen goodwill aanwezig.
Berekening VV:
Aandelenkapitaal € 50
Winstreserve € 300
Stille reserve € 250_
Bedrijfsvermogen € 600
Af: VPB 19% * 250 (stille reserves) € 47,5_
€ 552,5
Af: verkrijgingsprijs aandelen € 50 _
Vervreemdingsvoordeel € 502,5
Terugkeerreserve = 1/2(VV -/- A)
Berekening van A:
Stille reserves t.w.v. 250 * correctie van 81% € 202,5 Terugkeerreserve = 1/2(502,5 -/- 202,5) = 150
De balans van de IB-onderneming na toepassing van de geruisloze terugkeer
Debet Credit
Bedrijfspand 150 Crediteuren 100
Voorraad 200 TR 150
Overige activa 100 Kapitaal 200
Totaal 450 Totaal 450
28 Om te controleren of het klopt, zouden de VPB en de IB ongeveer gelijk zijn als de onderneming direct zou staken.
De BV winst:
250*0,19 (bedrijfspand) = 47,5
502,5*0,25 (AB winst over vervreemdingsvoordeel) = 125,6 Totale belasting bij staken van de BV = 47,5+125,6 =173,1
De IB winst:
(250+150)*0,86*51,75= 178 (pand + Terugkeerreserve) dit is de totaal (maximaal) te betalen belasting bij het staken van de IB onderneming. Hierbij wordt rekening gehouden met de mkb-winstvrijstelling van 14%
29 Bijlage 2
Alle bedragen zijn x€1.000
Balans van de BV
Debet Credit
Bedrijfspand 150 Aandelenkapitaal 50
Voorraad 30 Crediteuren 300
Overige activa 170
Totaal 350 Totaal 350
De stille reserves in het bedrijfspand bedragen 100. De bv heeft 350 aan nog te verrekenen verliezen.
De verkrijgingsprijs van het aandelen kapitaal is 50.
Berekening VV:
Aandelenkapitaal € 50
Stille reserve € 100_
Bedrijfsvermogen € 150
Af: verkrijgingsprijs aandelen € 50 __
Vervreemdingsvoordeel € 100
Verrekenbare verliezen € 350
Af: Verrekend met stille reserve € 100_
€ 250
19/44 van € 250 = € 108 (ondernemingsverlies)
50% van € 108 = € 54
A is in dit geval nihil omdat er rekening moet worden gehouden met de verrekenbare verliezen.
De terugkeerreserve is dus 1/2 * (100 + 54) = 77
De Balans van de IB onderneming na toepassing van de geruisloze terugkeer
Debet Credit
Bedrijfspand 250 Crediteuren 300
Voorraad 30 TR 77
Overige activa 170 Kapitaal 73
Totaal 450 Totaal 450
30 De BV winst:
Realisatie stille reserve: 100*0,19 = 19 zou de vennootschapsbelasting over de winst zijn, maar door de verrekenbare verliezen wordt dit 0.
100*0,25 (AB winst over vervreemdingsvoordeel) = 25.
Totale belasting bij staken van de BV = 0+25 = 25.
De IB winst:
77*0,86*51,75% = 34. Door de verrekenbare verliezen wordt dit 0.