5 D E ETHISCHE DIMENSIE VAN DE
RECHTSPLEGING
Α F Μ Brcnmnkmeijer Inleidmg
Hoe betrouwbaai IS de rechterlijke macht? Zit het met de integriteit van de rechter lnke macht in Nederland wel goed2 Legt men rechters de vraag voor of zij twijfclen
aan de zuiverheid van collcga's en of hen gevallen bekend zijn van onzuiver hande len, dan zijn de reacties unamem ongeloof over de ernst van de vraag of verwonde ring Het is alsof aan een chirurg de vraag wordt gesteld of hij met zim scalpel er wel eens ecnt)e omlegt De vraag naar de zuiverheid van rechters spreekt hen op een emotionecl mveau aan Binnen de rechterlijke macht geldt een sterk beleefde be-roepseer Waar van dag tot dag professioneel met normen wordt omgegaan en tel kens bij de beoordclmg van zaken mensehjk handelen tot m details op zim beteke-nis voor de toepassmg en uitleg van normen wordt beoordeeld, vraagt het om een ze kere gespletenheid om ten aanzien van het eigen handelen met ook steeds de norm als uitgangspunt te kiezen
Wel zim er gevallen bekend van rechters die fout hebben gehandeld en om die reden htm ontslag moesten nemen Rijden onder mvloed, belastmgfraude, te hoge declara ties en ontucht met mmdcrjarigen hebben de aanleidmg gevormd voor dat ontslag Onlangs kwam nog een rechter m het nieuws die een tremcondueteur een gevoelige klap had gegeven
In het algemeen is het mogelijk dat er in de groep van ruim duizend rechters m Ne-derland 'foute' rechters zitten Zou het met mogelijk zim dat een rechter een cadeau ontvangt en gunstiger bcslist? Worden rechters langzamerhand met te veel gemti-mideerd door geweldsdreigmg? De stemming op zittmgen en bn andere contacten met verdachten wordt grimmiger Rechters lopen onbeschermd rond en vormen een kwetsbaar doelwit, ook al wordtn zij afgeschermd en hebben zij buiten de zittmg geen contacten met partijen, wint deze corresponderen via de gnffier
disfunc-E l H l L K I N P O L I T I disfunc-E K Ε Ν Ο Ι Ε Ν Β Λ Α ! ! 1 1 disfunc-E S I U U K
tioneren wegens medische redencn betroffen In een aantal gevallen leidt een ge-sprek tussen de president van het College en een rechter reeds in een vroeg Stadium tot het besluit een andere werkknng te kiezen Dergehjke gevallen komen met m het jaarverslag van de procureur-generaal voor Wellicht kan men zeggen dat het een hodiecentrisch verslag IS dat weinig vertrouwen bi] de lezer hoeft te wekken ]
Uit empirisch onderzoek blijkt dat het vertrouwen m rechters groter is dan in poh tici Bij het nationaal verkiezmgsonderzoek van het CBS in 1994 blrjkt dat de kiezer ervan overtuigd is dat 91 % van de pohtici welbewust lets anders zegt dan wat zij me-nen Uit een onderzoek van de NOS in 1988 bhjkt dat 63% van de Nederlandse be-vollang meer vertrouwen heeft m de rechter dan in pohtici 2 Dat percentage zal wel
licht in de afgelopen jaren nog zijn gestegen In 1991 hebben Josten en Van Tim voor Vnj Nederland een onderzoek gedaan naar rechterhjk Nederland 3 Zowel door en
quetes als door Interviews werden de nieren van rechterhjk Nederland geproefd De uitkomst van hun onderzoek luidde 'Een geruststellend gczelschap Een net gezel-schap ook' Uit deze kwalificatic bh]kt vertrouwen in de rechter De Nederlandse rechterhjke macht als geheel kan als 'gezond' worden gekwalificcerd Ook 90% van de rechters meent dat men vertrouwen m de rechterhjke macht heeft
Nog met zo heel lang geleden zijn er wel andere stemmen opgegaan 4 Emd jaren
zes-tig, begm jaren zeventig werd de rechterhjke macht als rcactionair bestempeld en klonk zelfs het veiwijt van 'klassejustitie'5 In reactic hierop werd een
staatscom-missie Herzienmg Rechterlijke Orgamsatie mgesteld, die zieh ondermeer gebogen heeft over de samenstellmg van de rechterhjke macht en de waarborgen voor onaf-hankehjkheid en onpartijdigheid 6 Dit alles bevestigt het beeld dat de rechterlrjke
macht in een glazen huis werkt Als zieh lets voordoet waardoor twijfcl kan rijzen over de mtegnteit van de rechter of de rechtsplegmg, dan is dat vaak aanleidmg voor een publick debat
De interne ethiek van de rechterhjke macht
Ethiek is voor de rechter als de scalpel voor de chirurg Moet laatstgenocmde zieh met in de vmgers snvjden, ook voor de rechter geldt dat een voortdurende onentatic op de ethiek van zijn oordeelsvormmg wczenlijk is voor de functie-uitoefemng Ethiek heeft voor de rechter een interne en een externe betekems Intern gaat het om de onafhankehjkhcid cn onpartijdigheid als zodamg en de waarborgen die daarvoor gelden Extern gaat het om het normstelsel dat wordt tocgepast Deze externe di-mensie is voor de rechtsplegmg en voor onze samenlcvmg van groeiende betekems Sinds lang geldt dat de rechter) ljke taak met getypeerd kan worden met de uHspraak dat de rechter de wet toepast Een betere formulermg is de rechter past het recht toe
5 D E E T H I S C H E D I M E N S I E V A N D E R E C H T S P L E G I N G
Hieraan moet echter lets worden toegevoegd de rechter past het recht toe dat hij mede zelf vormt Juist in dit opzicht klemt de vraag naar de gronden waarop de rech-ter zrjn normerende taakvcrvullmg basecrt
In de mleiding IS hierover al het een en ander gezegd Voor de bewaking van de be-roepshouding van rechter bestaat een aantal mstitutionele waarborgen 7 Eerder
kwam de norm al ter sprake dat de rechter buiten het proces geen contact met par-trjen mag hebben, al is dit moeihjk te contioleren Daar Staat echter tegenover dat een rechter die zieh aan schendmg van dit commumcatieverbod schuldig maakt, na een eerste waarschuwmg ontslagen kan worden Bovendien moet de rechter zrjn uit-spraak uitslmtend motiveren op basis van wat hem via de gewisselde gedingstukken en het behandelde ter terechtzitting bekend is Deze motivering kan veelal in hoger beroep en eventueel m cassatie worden getoetst Rechterhjke uitspraken zijn steeds openbaar en de jurisprudentie wordt systematisch en uitvoeng m de vakpers becom-mentarieerd, hetgecn ook m de pers vaak uitvoeng en deskundig gebeurt (bi)voor-beeld de uitspraak van de Hoge Raad over hulp bi] zelfdodmg van psychiatrische pa-tienten, het Chabot-arrest)
Verder kunnen de waarborgen worden genoemd die m de wervmg, selectie en oplei-dmg van rechters besloten hggen. De rechterhjke macht benoemt met zelf, maar commissies met mbreng van buiten verrichten de selectie Bn de benoemmg van raadsheren in de Hoge Raad wordt zclfs de Tweede Kamer betrokken 8
Voor gedragmgen van rechters bestaat een klachtenregelmg brj de president van het College en mtemdelijk bi) de procureur-generaal bij de Hoge Raad Bovendien kan de Hoge Raad via een speciale procedure rechters ontslaan 9 Bchalve ongeschiktheid op
vanwe-E l H I vanwe-E K I N Ι Ο 1 Π Ι Π I N O I vanwe-E N K A A U B L S T U U R
ge de publiciteit die ermee gepaard gaat - voor de persoon een negatief effect heeft, doch er kunnen ook andere rechtspositionele gevolgen aan verbonden zijn In vergc-lrjkmg tot mct-rechterli]ke ambtenaren IS de positie van rechters kwetsbaarder Uit de junsprudcntie van de ambtenarenrechter blijkt dat een ambtenaar die wegens een misdrijf (drugbezit, pedofilie) zelfs veroordeeld is tot een vnjheidsstraf, nog met zomaar ontslagen kan worden Voor rechters ligt die giens veel scherper
De onpartijdigheid en onafhankeli]kheid van de rechter zip een mstitutioneel vereis-te dat met alleen m ons nationale recht is opgenomen Het vloeit ook voort uit ver-dragsrecht Artikel 6 van het Europces Verdrag mzake de rechten van de niens en de fundamentele vnjheden en artikel 14 van het Internationaal Verdrag mzake de bur-gerhjke rechten en politicke vnjheden vereisen onafhankchjkheid en onpartijdigheid Via procedures voor ondermeer het Europese Hof voor de rechten van de mens te Straatsburg kan Nederland op de vmgers worden getikt Ten aanzien van de onafhan-kehjkheid is Nederland meerdere malen gewezen op problemcn in onze rechtsordc De eerste maal betraf dit de rechtsprekende taak van de Kroon (komng cn minister) m milieugeschillen Een houder van een LPC-station was bij de Kroon m beroep gegaan tegen de weigenng van een milieuvergunnmg Hij verloor dezc procedure m Neder-land, doch het EHRM gaf hem gelijk Hoewel het in Nederland gemeengoed was dat de
Kroon (geadviseerd door de Afdelmg voor de geschillen van bestuur van de Raad van State) Onafhankeh]k' was, oordeelde het EHRM dat er sprakc was van strrjdighcid met het vereiste van onafhankehjke rechtspraak m artikel 6 van het EVRM Recent oor deelde het EHRM dat het College van Beroep voor het Bednjfsleven oordelend op basis van de Wct admimstratieve rechtspraak bednjfsorgamsatie met voldoende onafhan kehjk was, omdat de minister bevoegd was het oordeel van het CvBB naast zieh neer tc leggen Hoewel zieh dit nog nooit heeft voorgedaan en de wct op dit punt lnmiddels is aangepast, haaldc het EHRM toch een streep door dezc rcgelmg
Het EHRM is zcer streng Wat te denken van een rechter cn een officier van jusütic die
samen voor een strafzittmg koffie drinkcn? In Belgie deed zieh onlangs het feit voor dat een verdachte de rechters cn de officier van justitie voor de zittmg gezamenlijk m een auto zag De wrakmgsactie van dezc verdachte trof doel Daarmce handeldc de
Belgische rechter m overecnstemmmg met de ]urisprudentie van het EHRM
uitgangs-punt is dat het vertrouwen van burgers m de rechter slechts stand kan houden mdien ook de schijn van gebrek aan onafhankehjkheid en onpartijdigheid vermeden wordt De rechtsprekende taak van de sinds 1994 opererende Afdelmg bestuursrechtspraak van de Raad van State vormt wel een probleem De Raad van State is als hoog College van staat belast met advisermg over wetgevmg Zij heeft daarnaast op het terrem van het bestuursrecht een belangnjke rechtsprekende taak, hoofdzakehjk als hoogste ap-pelcollege In de Raad van State hebben naast Juristen van naam ook oud-bestuurders
D E I T H J S t H E O I M L N S I E V A N D E R E C H T S P L E G I N G
en oud-politici zittmg. De benoemmgen berusten op partij-lidmaatschap. Gedurende cen overgangspcnode kunnen ook met-junsten als rechter aan de werkzaamheden van de Afdelmg bestuursrechtspraak deelnemcn De pohtieke benoemmgen van staatsraden IS een probleem en maakt dat de Raad van State een dubbelrol speelt: eerst adviseren over wetgevmg om vervolgens over dezelfdc wetgevmg recht te spre-ken. Welhcht dat over enige tijd het EHRM zal oordelen dat op deze wijze
onvoldoen-de waarborgen voor onafhankehjke rechtspraak zijn gegeven Weonvoldoen-derom zal juridisch Nederland dan opschnkken door de strengheid van de Europese rechters.
Het nationale recht bevat waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De rechter is mstitutioneel onafhankelijk ten opzichte van de andere Staatsmächten: wetgevende macht en uitvocrende macht. De rechter wordt voor het leven benoemd en zijn salaris en rechtspositie worden bij de wet gcregcld. Hoe nauw dit luistert bleek toen m het kader van de actie bewust 'belonen' ook voor rechters bedongen werd dat zrj die zieh zcer mzetten danwel onmisbaar waren, een premie konden krrj-gen. De Presidenten van de rechtbanken zouden die premie moeten toekennen. Deze regelmg was m strijd met de Grondwet, omdat deze niet op de wet berustte en ook de vraag deed njzen of het wel ]uist is rechters met bijzondere belonmgen te pnkke-len. Te prikkelen tot wat: veel vonnissen, ongeacht de mhoud ervan?
De onpartijdigheid van de rechter wordt ook door wrakmg en veischonmg gewaar-borgd. Een rechter die meent dat zijn onpartijdige oordeelsvormmg m een zaak on-der druk kan komen te staan, kan zieh verschonen. In ons land vmdt verschonmg vrij mformeel plaats. Bij het agenderen van zaken wordt, zonder dat dit naar buiten blijkt, gewaakt voor belangenverstrengelmg. Een kantonrechter zal met een zaak van zijn buurman behandelen. Mocht een rechter zieh ten onrechte met verschonen, dan kan een partij cen rechter wraken. Een plaatsvervangend griffiei die zijn eigen zaak (verkeersovertredmg) op de zittmg het agenderen waar hij ook als griffier op-trad, werd om die reden ontslagcn.
Ε Γ Η Ι £ Κ I N Ι Ο 7 1 Γ Ι Ε Κ I N Ο ] Ε Ν β Λ Λ Κ Β Ε S Γ U U Κ
In de media ontstaat soms beroenng over nevcnfuncties en belangenverstrengelmg van rechters Dit laatste kan zieh voordoen bij de mschakeling van plaatsvervan-gers In de praktnk kent leder rechterlijk College (met uitzondermg van de Hoge Raad) de functie van rechter-plaatsvervanger, waarbi] lemand die eiders cen betrek-king heeft (als hoogleraar bnvoorbeeld) of als zelfstandige werkzaam IS (advoeaat) ad hoc als rechter mgezet kan worden Er kan echter een vreemde situatie ontstaan, als een rechter plaatsvervanger die advoeaat is, kantoorgenoot blrjkt te zrjn van de ad-voeaat die de tegenpartrj m een bepaalde zaak als pleitbezorger dient Rechters zrjn geneigd de schouders op te halen, omdat de beroepshoudmg nu eenmaal impliceert dat de rechter zieh moet kunnen losmaken van bepaalde belangen Toch is twijfcl mogehjk en verwacht mag worden dat over de grenzen wordt nagedacht Zo zou een advoeaat slechts rechter-plaatsvervanger mögen zijn m een ander arrondissement
dan waar hij als advoeaat werktl ü Ook verdient het aanbevelmg de registratie van nevenfuncties seneuzer ter hand te nemen Op zichzelf bestaat geen bezwaar tegen deelname van rechters aan het maatschappelijk verkeer, doch openheid op dit punt is een waarborg tegen belangenverstrengelmg Zo mag het met gebeuren dat een President van een rechtbank een oordeel mtspreekt over een stakmgsactie, terwrjl hi] als commissans van een vennootschap wellicht längs die weg belang had bij het breken van de staking
Voor de rechterlijke macht zou de aanbevelmg kunnen worden gedaan een onafhan-kelijke Raad voor de Magistratuur in te stellen Dcze mede uit externe leden samen te stellen raad zou bn het benoemen en bevorderen van rechters betcre waarborgen voor hun onafhankehjkheid kunnen scheppen Zo is het ook de vraag of de benoe-mmg van rechtbankpresidenten, naast de selectie door een solhcitatiecommissie, door tussenkomst van de minister van Justitie moct plaatsvinden Is het wel juist dat een minister invioed uitoefent op de keuze van de kandidaat2
Ten slottc de politieke nevenfuncties, waarmee een overgang naar de externe ethiek kan worden gemaakt In het verleden is het voorgekomen dat een bepaalde icchter tevens gemeenteraad&hd was, ovengens een uitzondermg op de regel, want voor veci politieke functies geldt dat zij mcompatibel zijn met het ambt van rechter, omdat zn met als nevenfuncties kunnen worden uitgeoefend Op lokaal mveau is het samen-gaan van rechtsprekende en politieke functies wellicht geen probleem, mits in mdi-viduele gevallen gewaakt wordt voor onpartndighcid Rechters mögen ovengens wel lid zijn van pohtiekc partijen en daann ook actief participcren Politieke uitspraken van rechters ontmoeten echter kntiek, omdat de grens tussen pohtiek en recht dan vervaagt H
5 D E E T H I S C H E D I M E N S I E V A N D E R E C H T S I L E O I N C
De externe ethiek van de rechtsplegmg
Vanaf het momcnt dat de rechter met eenvoudigweg de wet toepast als la bouche de
la loi die Montesquieu m de trias politica zag figureren, doch ook deelhceft aan de
rechtsvormmg, wordt de pohtieke dimensie van de rcchtspraak relevant In het ka-der van deze multidisciplmaire bundel wordt hiermee een onka-derwerp aangeroerd dat van groeiende betekems IS Door sociologen en m het bijzonder politicologen wordt deze rechtsvormende betekems van de rechtspraak echter veronachtzaamd 12 In de theonevormmg is de (parlementaire) dcmocratie te zeer m het middelpunt geplaatst en is de taak van de rechter - of beter de taak van de rechter als democratisch or-gaan - buiten beschouwmg gebleven Ook economen en m het bijzonder het econo-misch geonenteerde pubheke debat over de toekomst van onze samenlevmg gaat veelal voorbij aan de 'normatieve dimensie'
Door de voortgaandc seculansatie is de vraag ontstaan of buiten de religie een bron van 'het goede' zou kunnen worden gevonden De discussie hierover heeft voorna meli)k een pohtick-filosofisch karakter Aan de juridische aspecten ervan wordt voorbijgegaan 13 Na de Tweede Wereldoorlog heeft de seculansatie gcleid tot substi tutie van een mede op het geloof gebascerde pubheke moraal naar een juridisch ge-fundeerdc ethiek Geloof noch pohtieke overtuigmg vormt de basis voor de nieuwe pubheke moraal In plaats daarvan is ze gebaseerd op de umversele waarden zoals die na de Tweede Wereldoorlog ondermeer m de Umversele verklarmg van de rechten van de mens m het kader van de Vcremgde Natics zijn vastgelegd De Stelling dat het recht m deze tijd eerder de basis voor de ethiek vormt, betekent m de ogen van som migen een Copcrnicaansc omwentelmg In het gangbare denken is de ethiek immers de bron van recht cn niet omgekeerd Uitemdelijk zijn recht cn ethiek m een weder-kenge betrekkmg tot elkaar komen tc staan Ethiek is niet vollcdig te herleiden tot het recht, omdat het recht met op leder aspect van mensehjke verhoudmgen kan worden toegepast Maatschappelijk gezien worden echter de belangnjkste ethische vraagstukken door het recht mgevuld Uit de feitelijke rechtspraak bhjkt ook dat vrijwcl alle actuelc ethische vragen uitemdelijk aan de rechter worden voorgelegd Gaat het bijvoorbeeld om euthanasic dan bhjkt de rechter zelfs m de pubheke en m het bijzonder de pohtieke memngsvormmg voorop te lopen Maar ook onderwerpen als een verpachte DNA-tcst bij Jen vcrki achter, genetische mampulatie, de plaatsmg van kruisiaketten, de strafba irheid van verkrachtmg binnen het huwchjk, ouderhi-ke macht na echtscheidmg en de erouderhi-kenmng van homofiele rclaties zijn aan de rech-ter voorgelegd
L Γ Η Ι Ε Κ I N 1 O U 1 I E R Ε Ν Ο 1 Ε Ν Β Α Α R Β Ε S Τ U U 11
Tendensen m de rechtsontwikkehng
Sinds de Tweede Wereldoorlog IS een drietal tendensen m de rechtsontwikkelmg te bespeuren In de eerste plaats de totstandkoming en effectieve erkennmg van men-senrechten of fundamentele rechten m mensenrechtverdragen Deze verdragen hou-den de erkennmg m van de integriteit van ledere mdividuele mens tegenover de Staat, doch uiteindehjk ook tegenover andere mensen De norm 'gij zult met doden' vmdt erkennmg in de integriteit en onschendbaarheid van het menselijk lichaam Ook zonder religieuzc onentatie of bnbelse grondslag geldt voor de Nederlandse cn Europese samenlevmg als fundament deze erkennmg Kenmerkend voor de ontwik-keling van de mensenrechten of fundamentele rechten is dat deze onomkeerbaar is Nu bijvoorbeeld eenmaal de integriteit van de mens en van het menselijk lichaam erkennmg heeft gevonden, heeft de ontkcnmng van dit fundamentele recht geen be-tekems voor de geldmgskracht van dit mensenrecht Een samenlevmg die mbrcuk maakt op de integriteit van het menselijk lichaam schendt dit fundamentele recht De erkennmg van mensenrechten of fundamentele rechten heeft er zclfs toe geleid dat bepaalde, volgens sommigen uit de religie voortvloeiende mzichten brjstellmg behoeven, bijvoorbeeld het gelijkheidsbegmsel De ongelijke behandeling van vrou-wen en mannen en de afwijzmg van homofihc cn daarmee de maatschappehjke ach-terstellmg van vrouwen en homofielcn, die in sommige religieuze strommgen ge-fundeerd leek te kunnen worden op de bijbel of de koran, is m onze westerse samen-levmg terzijde geschoven Hoewel de Wet Gelijke Behandeling nog een onbeholpen begm vormt, zal uitemdelijk de bezem door de ongclrjke behandeling worden ge-haald, ook in de overgevoelige onderwijswereld Het gelijkheidsbegmscl als rechts-norm geldt dus zelfs mdien ethische mzichten die op religieuze uitgangspunten zim gebaseerd, tot een andere uitkomst zouden leiden Kan de geldmgskracht van het ge-hjkheidsbegmsel überhaupt nog worden ontkend? Een van de bijzondere eigen
schappen van de mensenrechten of fundamentele rechten is dat zij met meer te ont-kennen zijn vnjheid van menmgsuitmg, vnjheid van godsdienst, vnjheid van ver emgmg en vergadermg, pohtieke vnjheid en gclrjkhcid zijn met tc looehenen uit-gangspunten, net zoals geen beschavmg het zieh meer kan permitteren de arbeids-markt te baseren op slavcrmj Op welke mamer men ook een religieuze bron zou lc-zen of mterpreteren, nooit kan men het zieh veroorloven daaruit de fundermg van slavermj of ongclijkheid af te leiden
D E E T H I S C H E D I M E N S I E V A N D E R E C H I S P L E G I N C
oordeelt de wereldgemcenschap steeds vaker oorlogsgeweld Daarmee verändert de betekems van geweldgebruik in (burger)oorlogsituaties De problemen in Joegoslavie en Ruanda worden bczien met het oog van de rechter dit geweld IS m stri]d met fun damentele rechten Er moet rechtspraak op worden tocgepast Voor Joegoslavie is m-middels een international tribunaal opgencht, evenals voor Ruanda Bovendien is er in afnemende mate sprake van pohtisenng van regionale conflicten 'Blauwhel-men' verschijnen op het toneel, zieh ongeacht hun nationale afkomst mzettend voor het bewaren van de vrede Minister Van Mierlo heeft zelfs een oproep gedaan tot vor-mmg van een internationale VN-interventiemacht als een eerste aanzet tot een we-reldpohtie Dezc wewe-reldpohtie heeft tot taak de lichamehjke en geestehjke mtegri-teit van ledere mdividuele mens te beschermen In de optiek van oorlogvoermg is de mtegnteit van het menselijk lichaam slcchts betrekkelijk, terwijl bij politiemachten de mtegnteit van het menselijk lichaam vooropstaat
In de tweedc plaats is de rcchtsplegmg fundamenteel van karakter veranderd De rechter heeft, zoals eerder al weid opgemerkt, met slechts tot taak de wet toe te pas sen, maar is ook rechtsvormer De rechter is belangenafweger Ook dit is een mter nationale ontwikkelmg De rechters van het EHRM en van het Hof van Justitie heb-ben een krachtige impuls gegeven tot het boven de wet- en regelgevmg plaatsen van de mensenrechten Het EHRM heeft ertoe bijgedragen dat mensenrechten m nationa-le staten krachtig doorwerkten en dat het nationanationa-le recht - soms op hardhandige wijze - aan mternationaal erkende maatstaven van menselijkheid werd getoetst De vraag naar de soevcremiteit van de nationale Staat tegenover de Europese samen-werkmg is daarvan een voorbecld In de jaren zestig beshste het Hof van Justitie dat de hdstaten door de Europese samenwerkmg een eigen (supranationale) rechtsorde m het leven hadden geroepen en dat (een deel van) de nationale soeveremiteit over-ging op de Europese Urne (destijds EEG) Ook de Europese Unie is onderworpen aan de mensenrechten, met omdat de EU op basis van een politieke keuze tot het EHRM IS
tocgetreden, doch op basis van junsprudentie van het Hof van Justitie De Europese rechter is in sommige opzichten al ν erder dan de Europese regenngsleiders zim
E T H I E K I N I O L I T I C K I N O ] t N B A A H B E S T U U R
voorzover het gaat om door ledereen mroepbare rechten, zodat de rechter steeds om de Grondwet heen kan (en Europeesrechtchjk en grondwetteli)k gezien zelfs moet) toetsen De rechter blrjkt verder m Staat te zijn op pohtiek omstreden terremen längs de weg van de toepassmg van rechtsbegmselen soms oplossmgen te bcreiken, die po-litiek met haalbaar waren Voorbeelden zrjn het stakingsrecht en euthanasie In het burgerhjk recht zijn de redehjkheid en billnkheid bi] de beoordelmg van men-selnk handelen belangri]ker geworden Hierdoor zijn de betekems van de in de wet vastgelegde normen en het gewicht van overeenkomsten die tussen, misschien met gelijkwaardige, partijen zim gesloten, gerelativeerd en IS er meer ruimte ontstaan voor afwegmg van belangen per afzonderlijk geval In het bestuursrecht speien bi] de rechterlnke beoordelmg de algemene begmselen van behoorlijk bestuur een grote rol, ook tegenover en soms zelfs boven de wet Hierdoor is de vrnheid van de wetge-ver en van bestuursorganen in een normatief kader geplaatst en daarmee beperkt De derde ontwikkelmg betreft de toegang tot de rechter I4 Zowcl op mternationaal15 als op nationaal niveau komt een umverseel recht op toegang tot de rechter naar vo-ren, of het nu gaat om een mmderjange verstandelijk gehandicapte, een verdachte in het strafproces, een burger tegenover de overheid of burgers onderlmg Op Europees niveau is artikel 6 van het EVRM van cruciale betekems Het EHRM heeft bcslist dat voor cnmmal charges en civü nghts and obhgations een recht op toegang tot de rech-ter geldt, dat ook van betekems is voor geschillen met de overheid Het Hof van Jus-titie heeft in het kader van de Europese Urne mede uit deze noim afgeleid dat er - eventueel door tussenkomst van de nationale rechter - ook in Europees verband steeds effectieve rechtsbeschermmg mogehjk moet zijn, in het bijzonder wannecr het gaat om de handhavmg van fundamentele rechten In ons nationale recht geldt als uitgangspunt dat bi) (vermeende) schendmg van rechten een rechtssubjeet m bcgmsel steeds het recht toekomt zijn zaak aan een onafhankeh]ke rechter voor te leggen Vanaf 1994 heeft door de mvocnng van de Algemene Wet Bestuursrecht en met de re ahsermg van de eerste fase van de herzicmng van de rechterli)ke orgamsatie de toc gang tot de rechter in het bestuursrecht algemene crkenmng gevonden
Deze dne ontwikkehngen - erkenmng van fundamentele en mensenrechten, uit-breidmg van de toetsende taak van de rechter en vestigmg van het recht op toegang tot de rechter - hebben geleid tot versterking van de rechtstatehjkheid van onzc sa-menlevmg Terugkomend op de verhoudmg tussen recht cn ethiek kan worden ge-constateerd dat in begmscl alle belangrnke maatschappclijkc vraagstukken aan de rechter kunnen worden voorgelcgd De rechter past op deze vragen met alleen de wcl toc - voorzover die er al is - doch past ook mensenrechten, f undament-ele rechten en vage normen als redelijkheid, billijkheid en bestuurlijkc bchoorlijkheid toe Deze toepassmg noopt de rechter tot nadere rechtsvorming, tot concretisermg van dit
D E E T H I S C H E D I M E N S I E V A N D E R E C H T S P L E G I N C
toetsmgskader Bij euthanasie betrof het brjvoorbeeld de vraag welke implicaties hct vereiste van zorgvuldig medisch handelen heeft voor de arts die wordt geconfron-teerd met een doodswens van lemand die ondraagh]k en uitzichtloos hjdt Uitemde-li)k berust de mmiddels totstandgekomen regelgevmg op deze jurisprudentie Twee kernpunten tekenen zieh af enerzijds de toegang tot de rechter, die ertoe leidt dat leder maatschappelijk vraagstuk van emg gewicht uiteindelijk voorgelcgd kan worden aan de rechter, en anderzijds de rechtsvormende toetsmg door de rechter mede aan mensenrechten cn vage begmselen en rechtsnormen Hieruit blijkt dat de rechter een veel belangri|ker taak heeft ten a mzien van de rechtsvormmg dan tradi-tioneel wordt aangenomen
Recht en pohtiek
In de traditionele visie op de verhoudmg tussen recht en pohtiek, die nauw samenhangt met de visie op de betckenis van de theone van de machtenscheidmg voor de staatsor-gamsatie, heeft de rechter gecn pohtieke rol De pohtiek stelt de wet die vervolgens door de rechter a-pohtick wordt toegepast Binnen de tnas pohtica zijn de uitvoerende macht en de wetgevende macht - uitgaandc van de hedendaagse pailementaire demo-cratie - pohtieke Organen, hetzij omdat hun samenstellmg berust op verkiezmg hetzij omdat zi) onder pohtieke controle functioneren De kern van de theone van de mach tenschcidmg IS de spreidmg van macht die uit de scheidmg van macht voortvloeit Met de groeiende complexiteit van het overheidsbestuur is de scheidmg tussen wetgevende en uitvoerende macht vervaagd Bovendien verdraagt een effectief overheidsbestuur ook met ten volle de pohtieke spannmg tussen regermg en parlement De samenwer-kmg tussen parlemcntaire meerderheid en regermg is geintensiveerd cn een monisti sehe wijze van samenwerken hjkt de overhand te krrjgen In plaats van een tnas pohti-ca is er eerder sprake van een duas pohtipohti-ca Op zieh genomen is dat geen probleem, om dat gebrek aan samenwerkmg tussen de verschillcnde overheidsmachten tot een ver-lammmg van het overheidsbestuur zou kunnen leiden Wat zieh echter aftekent is dat het parlement m de samenwerkmg rnet de regermg zijn kritische functie verliest Er is wel gesproken van 'de parti]digc wetgever' De burgei ziet m de opstellmg van het par-lement - zelfs van de oppositie - met de stem terug die hij bij de verkiezingen uitbracht De partijdige wetgever let met name minder op de nakommg van mensenrechten, fun-damentele rechten en begmselen als gehjkheid en rechtszekerheid Bij een evaluatie van de mvloed van de in 1933 in de Grondwct vastgelegde grondrechten is geconsta-teerd dat de wetgever en het bestuur een 'mimmahstische' opstellmg ten aanzien van die grondrechten kan worden aangewreven In cen aantal gevallen werden m de periode van 1983 tot 1993 zelfs welbcwust de grondrechten veronachtzaamd
Ε Τ Η Ι Ε Κ I N I O L I 7 I E K Ε Ν Ο P E N Β A A R U E S T U U K
In deze situatie bhjkt de rechter een belangnjke toetsende en corrigerende taak ten opzichte van het overheidsbestuur te knjgen In het perspectief van de 'duas politica' IS de rcchterlijke macht de emge tegenspcler van het overheidsbestuur (rcgermg en parlement gezamenlijk) Het stelsel van checks and balances, dat van fundamentele betekems is voor de beperkmg van de macht m een democratie, lijkt m mmdeie mate gebaseerd te zijn op de spanmngsboog tussen rcgenng en parlement, doch meer op die tussen rcgermg en parlement aan de ene kant en de rechterlijke macht aan de andere Deze ontwikkelmg is m de dagelijkse praktijk zichtbaar In de eerste plaats wordt kri-tiek geuit op de (on)trouw van regermg en parlement aan de grondrechten zoals die m de Grondwet 1983 zijn vastgelegd (het reeds eerder vermelde verwijt van een mini mahstische opstellmg) In de tweede plaats gebeurt het steeds vaker dat de rechter de wetgever en met name het bestuur corrigeert De gehjkc behandelmg heeft m het so-ciaal zekerheidsrecht en ook in het bclastmgrecht geleid tot junsprudentic die uit een oogpunt van evenwicht van Staatsmächten opmerkehjk is te noemen In de derde
plaats zijn er mcidenten die mdircct wijzen op veranderende verhoudmgen De Com-missie Deetman sprak zelfs haar zorg uit over de 'verstormg van de trias politica'16 Ook de benoemmg van rechters blijkt een pohtiek interessant gegeven te worden 17 Politici maken zieh terecht druk over het 'gezag' van de pohtiek De in de voorgaan-dc ahnea's beschreven ontwikkclingen rechtvaardigen de Stelling dat in de huldige tijd de mtegnteit van de pohtiek ter discussie Staat, terwijl de mtegriteit van de rcchtsplegmg daarop een relevante correctie bicdt Deze mtegriteit roept tegehjk een vorm van lcgitimatie op de legitimatie van rechterhjke oordeelsvormmg blijkt te-genover de legitimatie van pohtieke oordeelsvormmg een krachtige maatschappeh) kc factor
Rechter en demooratie
Wat is de legitimatie van rechterlijke oordeelsvormmg tegenover de legitimatie van democratische besiuitvormmg? In de democratische procedure ligt bcsloten dat door parti}vormmg, penodieke vnje vcrkiezmgen, regermgsvormmg en parlementairc controle de uitkomst van het pohtieke bcsluitvormmgsproces legitimitcit geniet Dit is de formele kant van de democratie 'Legitimation durch Verfahren' m de zm van Weber In aanvulling op de formele democratie gcldt de eis van matenele demo-cratie Daarbi) staan de fundamentele rechten van leder lid van de rechtsgemeen-schap en zelfs van vluchtelmgen die een bepaaldc rechtsgemecnrechtsgemeen-schap betreden, een traal Deze fundamentele rechten kunnen zowel worden gevonden in de klassicke vri]heden als m de sociale rechten bijvoorbceld respectievelijk de vruheid van mc nmgsuitmg cn de aanspraak op voldoende voedsel en huisvestmg Uit de rechtsont
D E E T H I S C H E D I M E N S J E V A N D E R E C H T S P L E G I N C
wikkehng smds de Tweede Wereldoorlog bli)kt dat in de westerse wereld in het bij-zonder de klassieke vrrjheden en fundamentele rechten de macht van de politieke or ganen beperkcn en zo een democratische waarborg vormen Ook de rechtswaarbor-gen mocten in zekere zm terechtswaarbor-gen de politiek worden beschermd De kern van de theo-ne van de trias politica (beperkmg van macht door spreidmg van macht) IS m de tweede helft van deze ceuw tot uitdrukking gekomen m polansatie tussen de poh-tieke organen jformelc democratie) en de rechter (matenele democratie)
Deze spannmg zal zieh in onze democratische samenlevmg verder ontwikkelen Tot nu toe stond de handhavmg van de klassieke rechten en vrijheden centraal De so-ciale rechten vormden steeds de 'zachte kant' van het lecht Vnj algemeen werd bij de grondwetsherzienmg van 1983 aangenomen dat de socialc grondrechten geen voor de rechter afdwmgbarc rechten vormen De sociale grondrechten (bestaansze kerheid, arbeid, sociale zekcrheid, huisvcsting, volksgezondheid, onderwrjs, rechts-hulp) zijn het domein van de politiek en met dat van het recht Hierin zal gelcidelijk verandenng optreden De scherpe grens tussen klassieke en sociale grondrechten be gint immers te vervagen De kern van de klassieke grondrechten is de bepeikmg van de bevoegdheid van politieke organen, maar ook voor de klassieke grondrechten zijn bepaalde voorzienmgen onontbeerlijk Zo worden vluchtelingen uit politiek onveili ge landen (het klassieke grondrecht vnjheid van menmgsuiting) toegclaten, doch cconomischc vluchtelingen met (het sociale grondrecht op huisvestmg en voeding) Als een vluchtehng echter aeuut door honger en dood wordt bedreigd, kunnen we dan staande houden dat politieke vervolging wcl en vervolging door de hongerdood (of ernstig levensbedrcigende ziekten als longpcst) geen reden voor vluchtelingschap is? Deze ethische vraag is politiek moeilnk bespreekbaar, zodat over emge tijd wel-licht de rechter vluchtelingen uit economisch onveihgc gebieden zal toelaten Met deze kwestie is de verhouding tussen rccht(er) en ethiek in de kern geraakt De ethische vraag van het toelaten van vluchtelingen en de dcfmitie van het vluchte-lingschap zi]n een rechtsvraag geworden die uitcmdelijk door de rechter zal worden beantwoord De maatschappelijke vragen rond dood en leven (cuthanasie, genetische mampulatie, abortus) en de maatschappelijke vragen rond godsdienst en vrijheid van menmgsuiting zijn rechtsvragen die in het licht van de 'onvervrcemdbare' funda mentele rechten en vrijhcden moeten worden beantwoord Politieke besluitvormmg kan wcl mvlocd hebben op de vormgeving van de maatschappehjke voorwaarden voor de uitoefcnmg van die rechten, maar mag geen inbreuk op die rechten maken
Ε Γ ] Π £ Κ I N Ι» Ο L Ι Γ ! Γ Κ Ε Ν Ο Ρ Ε Ν Β Λ Λ R Β C S f ü U Κ
Besinn
In een democratische rechtsstaat vormt de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht een onmisbaar onderdeel van de staatsorgamsatie. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht hceft encrzijds betekems voor het mdividuele optredcn van de rechter in de zin van onkrcukbaarheid. Deze onkreukbaarheid vormt de resultante van veel factoren: espnt de coips, benoemmg voor het leven en strikte normen voor wat een rechter wel en met mag Anderzijds vervult de rechterlijke macht ook een eigen rol binnen de overheidsorgamsatie. naast regermg en parlement heeft de rech-ter een eigen rechtsvormende taak, die soms leidt tot een grensbepalmg van de macht van de democratische Organen. In deze tijd loopt de spanmng op dit punt op. De legitimatie van de pohtieke vertegenwoordigmg in het parlement IS tanende. Daar Staat tegenover dat de rechter thans nog veel vertrouwen geniet. Dat vertrou-wen is afhankelijk van de mtegriteit van de rechters die functioneren. In de jaren zes-tig is wel gctwijfcld aan die mtegnteit De rechterlijke macht kan thans redehjk ge-zond worden genoemd. Dat is een geruststellend gegeven, doch geen geruststellend bezit Gewaakt moet worden tegen aantastmg van de onafhankehjke functievervul-lmg door de rechter
Noten
1 S Faber, Kanttckemngen bij de oiitwikkehng van de staande en zittende magistratuur vanaf het begm van de negcntiendc eeuw, in L de Groot van Leeuwen (red ), Het gezag van de rechter, Siswo, Amsterdam 1994, ρ 24
2 Η Μ ten Napels, De vcramcnkanisenng van de Nedcrlandsc rechter, in L de Groot-van Leeu-wen, a w , ρ 44
3 Μ Josten & J van Tijn, De rechterlijke macht in Nederland een geruststellend gczelschap, in Vri] Nederland 1991
4 Handelmgen 1975 der Nederlandse Jurmen Veremgmg, Pre adviezen M G Rood, HL Wed-even, J C Μ Leyten & C J Μ Sthuyt over 'De plaats van de rcehter)i|kc macht in de Ncderldnd-se samenleving', dcel I, Tjeenk Wilhnk, Zwollc 1975
5 Enquete llaagse Post, Klassejustitie m Nederland ja of nec;, 24 mei 1969 Α J Cnoop Koopmans,
Vormcn van klassejustitie, NfB, 1969, 18, 421-423 AJ Hockcma, Vertrouwen in de juilitie xe-sultaten van een veigelijkend onderzoek, Samsom, Alphen aan den Rijn 1971
6 Emdrapport van de Staatscommissie Hcrziemng Rechterlijke Orgamsatje, dcel II, 1985 7 F Α Μ Stroink, RechLerhjke orgamsatm en rechf>praak m bewegwg, Tjecnk Willmk, Zwolle
1993
D E E T H I S C H E D I M F N S I E V A N D E R E C H T S P L E C I N G
10 F Α Μ Stroink & Μ F J Μ de Werd, Advocaat cn Rechter?, Tijdschnft voor de rechterhjke macht Trema, 1994, 8, ρ 307 c ν
11 R H M Jansen & Μ van Maunk, De grens tussen onafhankeh]kheid en eigenwijsheid IS voor sommigcn moeihjk te trekken, interview met mr Gisolf, Tijdschnft voor de rechterhjke macht Trema, 1994, 8, ρ 297 e ν
12 JTh J van den Berg, Pohticke wetenschap en de derde macht, Ada Pohtica, 1991, 3, 257 268 Zie ook De rechter als derde macht, in Μ G Rood (red ), Rechters en pohtiek, Tjcenk Wilhnk, Zwolle 1993, 25 40
13 Zie ook de mlcidmg van Van den Hcuvcl in dit boek
14 Α F Μ Brenninkmeijer, De toegang tot de rechter, Tjeenk Wilhnk, Zwolle 1987
15 Ρ J G Kapteijn, De orgamsatie van de rechtsbescherming van particulieren in de Ε G , Neder lands tijdschnft voor bestuursrecht, 1993, 1, ρ 30 c ν
16 Η Μ ten Napel, De veramcnkanisenng van de Ncderlandse rechter, in L de Groot van Lecu wen (red ), Het gezag van de rechter, Siswo, Amsterdam 1994, ρ 41
17 Μ F J Μ de Werd, De benoemmg van rechters, Gouda Quint, Arnhem 1994
