De polsstok van de rechter

-1.

De vraag die in deze bijdrage aan beginselen een adequate

is

ven" van de wetgeving, van 'codificatie' naar 'beleidsinstrument' e.t.q.1 _{Ook als maar}

opvattingen houdbaar is - een veronderstelling moeite na te gaan

terugtred' van de meebracht om

"

-- zoals de Raad zou zeggen -- voor

ne-men. In elk geval: schrijver dezes meent dat juist de veranderde functie van wetgeving en de (daarmee overigens samenhangende) uitbreiding van de bestuurlijke bemoeiingen samen een activistischer de

danig dat eerder van vergroting dan van inkrimping van de proces van kan worden gesproken. Die lende probleem in het leven in hoevene de

derdaad sturend kan optreden, m.a.w. hoever

voor dat als te

pogen te

ter zijn wat activistischer houding graag de vorm van een beroep op rechtsbeginselen; dat het aanvankelijk lijkt dat hij daarmee een heel

men, maar hij na verloop van op grenzen blijkt te stuiten waar hij over"· heen kan; dit laatste wordt dan kort geïllustreerd aan de hand van de ontwikkeling van de rechtspraak over het gelijkheidsbeginsel;3

1. Zie recentelijk: F .H. van der Burg e.a., en in: Macht en on-macht van de wetgever, Deventer 1978.

MR. T. KOOPMANS

de

zou nweten

te

De rechtsbeginselen zijn opmars. Wat Nederland is niet moeilijk die stelling aan hand van verschillende ontwikkelingen te demonstreren. De invoering

rechterlijke aantal

overheidsbeschik-van gemeentelijke en provinciale aan beginselen

(als onderdeel van 'zorgvuldigheidsbegin-sel') mogelijk gemaakt; en de afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft niet ge-aarzeld van die mogelijkheden gebruik te maken. De belastingrechter heeft, met een

op de van opgewekt vertrouwen

een gang gezet waarvan de consequenties nog niet geheel zijn te overzien. 5 _{Onlangs de Hoge Raad laten merken}

hij in toekomst niet elke vorm van terugwerkende kracht van lagere regelgeving aanvaarden, eveneens met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel. 6 _De

burger-van beginsel van hearing, een aantal spelregels voor allerlei vormen van collectief overleg en conflict 7 _Zelfs

de strafrechter heeft van het opgewekt vertrouwen omhelsd, bijv. in ge-waarin de verdachte een verkeerd rechtsmiddel heeft aangewend op grond van

mededelingen door griffie.

functie van wetge-: soms

te

reageren op een

tekort

aan regelgeving (bijv. bij de overlegspelregels), soms op een teveel (bijv. bij de

terugwer-kracht). Het is trouwens niet onmogelijk dat het tekort en het teveel op dezelfde gelijksoortige grondoorzaken kunnen worden teruggebracht. Bovendien: trekt rnen eenmaal de doos van rechtsbeginselen open, dan zet men een proces op gang dat

in: jaar Deventer 1970, p. 221.

5. Zie en rechtsbeginselen, NJB p. 717. HR 7 mrL 1979 NJ 1979,319, zwembad.

t)f POT ;,STOK /i~ 'JE RECH1ER

aan zijn gen

tij:l, er is }01\. ecn tj de ZOZc.:S te ·iêle re na r beleidsmstr ,m,:ntcn. 8

Dat zc\1 rede!'cring ui+ u~ recent~:

ent-wikkeling van To een waren te worden

moesten

en c'n van de methoden die hij on fcmds van r

hts-beginele,J dat dt: van ,:e cornmon

houweL

9

Dat

dez~ jurispru-i~ntiële

van de regelgeving gebeurt, en n'et name met een ;e1minderd

functienc'ien van parlementaire stelsel, is op verschillinde : schijnlijk

te In eerste plaats een activistis' van van

overheidshandelingen ve, u:den meestal 2,cherp veroordeeld e; als

liler:ltuur loopt kErnaalverandering dit samen rnet die

politieke insttJingen is gaan tweede plaats

d" Bngelse rechters in hun vonnissen en arresten so:;.s

s:::menh;mg aanwezig m Engelse

men jarenlang : eploegd in de Nederlandse Juri<pmdentie) is zo'n uitdrukk.e lijk erkennen van achtergronden van g. maakte ongewoon.

3. Rechters dk op terrein al wat langer met he bijltje van de rechtsbegmselen Conseil d'Etat, een:ier hun Engehe

aan gx nzen gekomen van wat men nog :net recntsbeginsekn

d z,~lf werd daarmee gecoi:fronteerd tcJen gelijkheidsbeg;: sel, een van de vaste wapens uit ü~t arsenaal van middc1_{en waarmee hiJ wettigheid van}

het poogt te toepassen op

Men kan zich voorstrilen een eerste

lijkt: als er een prijszeti.ing is voor cement daH n1oetcn ook alle cerncntprodukten val~ soort onder aldm n::tgestelde te;dme vallen: een cevtningsstelsel (:;y-van

tr,elaatbaar

plus subsid:es) voc: la dbouwprodukte ' is alleen iTJaar

alle ondernemingen zulke !en de brtngen eraan

8. Zie ook W van Het bel<d 'an de rechtr, Antv:erpen-Zwolle 1973, n:>chrift p.

1

9. een n.e van , en gecomphcee de

Vergelijkend Deventer nos. 3740; H.W.R Wade, Oxford 1977, hfdst. 1 en Appendix no:L 1 en 5.

10. Bijv. in Gcurk! v. Union Post Office Workers (197 7) 2 WLR 3 1û0.

u;.p,' .uur,. Ui tv oe riger

ondenvorpen zijn. J 1 Willekeur van de administratie, door gebrek aan inzicht in watic, door toegc;vingen adn 1-Jres~icgrv!;.Optn, aluus ·vcrijJeld. Htt is

ien '/aa, de te g:.r

gekozen objecten daar deel van

<!;eklaagrl ov~r ongeiiikhPid va_n snbsitlicregclin_gen .. re keus dan hetzij gelijkheidsbeginsel op stal te zetten,

.erm:

gevalJPn althans dP admiristr1'ltic een f:l'Tote speelwhnte. door cle m1atrt>gelen in sel slechts te toetsen aan gebrekkigheid in de bevoegdheid en aan

p

door hepl'!a1df', pn•dukten bewiJS( en naar rechter meestal moet aannemen op de gronden, worden bevoordeeld boven andere, De rechter kan geen economische li

geen

Een ander grensprobleem dat met df' aard van

ontstaat wanneer men zich het soort corrigerende methoden voor ogen stelt

d<~ moet

neer blijkt da+ am1 prcrsonen (:en inkomstenbelasting is opgelegd,

aan tien andere, die in (fiscaal gezien) identieke o:rnstandigheden verkeren, niet? rechtef kan wel aanslagen vernietigen, niet aanslagen opleggen. Geldt dan ûe regel

contra , een rt:[;el ie de Raad is

men geneigd is te hor werkt dat dan :.1it strafrecht, 1ndie!1 gelijke delicten de een wel vervolgd is en de ander niet'? Als de niet-vervolging op selectief vervolgingsbeleid is gebaseerd, is er misschien samenhang met het eerder

ge V<m selectieve , want

\vetteEjk stelsel (evenals Franse) heeft de rechter toch een zeker toezicht op vervolgingsbeleid. u Moet één juwelendief vriiuiüman omdat de

te hebben \.lm achter Je aüderc drie aan te gaa..-1?

om uit de'7e impasse te komen .. Toen bijv. art. 6 lid 5

de gelijke behandeling van wettige en omvettige kinderen, niet door de federale werd H::rtaa1d, :;telde het Btüldesverfassungsgericht vast dat dit

er! d2 hof de JOU

wetgever niet voor een

CF: d-::s Cimerts françai-:, P:o:c. 1 7 5; CE 12-111

«''-''""' .. '' de soufre françrnse, Act Jur. 1960 p. 77. 12. Al ·.vas het maar via :>rt. 7 Sv. Over dit ondcr<Vern colloquium te Utrecht in september 1978 (daarover

"~

's Hofs arresten.

plaatsgemaakt - ondanks het vele

13.

14. en

ANDE

V{.iil ga;:,g

_{niet wor-,,}

den

~g van' de~

'Jan

het~

tot voorw~rp, n!. J1et !"echt nn : J

Vonr Pen begrip van jurisprudentie is het v1n bel1ng om. even np enkel~~

hoofdpunten van het vestigingsrecht volgens het EEG-Verdrag in herinnering r:t~1\ brengen. Vrijheid van vestiging houdt de vrije toegang in tot werkza::tmhcden anders;~ dan in loondienst op dezelfde voet als de onderdanen van het land van vestiging;~ Het hoofdstuk: over recht van vestiging maakt dan ook deel uit van de verdragstitel~

over vrije verkeer van personen, diensten en kapitaaL Het vangt aan met artikel~

52, at mf't de deur in huis vait: het kader van volgende bepalingen worden dêi

beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een Lid-Staat op hêfl

dient

van een andere Liu~Staat tijJens de overgangspenode geleidelijk ovgehef~ opheffing te ge::;clncdcn IS onderwerp van artikel 54. ee~st~

cer1 'alge1neen prograrnma' v-Jor dt !7

van bestaand(, ;rer'Z'i"ml,eci :n'de1

t; _\._ CJÛ.~- "-~.i. -"" -' _; ~

va 1 d

','an het y,c;rdrag w::nen

van de omst::mdighdd dat vele bcroep~n, o.a vrije heroepen,, ge3!oten plegen te zijn!

voor personen die niet over benaa!de dinloma's beschikl\en· dat de rneeste 'Nettelijke1

•e~?eliPgen daarvoor diploma's behaald in het eir;en land eisen- en dat daarin êên;

inrtire:ctc discrimina kan schuilen, d.w z. een benadeling die niet gebaseerd is

op

de' nationaliteit numr die zijn feitelijk effect daar wel ongeveer op neerkomt. ArtikeH 57 schrijft dan ook voor dat de Raad richtlijnen vaststelt over de onderlinge erkenning' van diploma's en over de coördinatie van nationale bepalingen inzake de toegangtot; werkzaamheden anders dan in loondienst.

Het algemeen programma kvvam keurig op tijd tot stand, v!ak voor het einde van eerste etappe van de overgangsperiode. Het werd gevolgd door een eerste serie richtlif.; nen, die voor onderscheidene beroepen, meestal in de sieer van detailhamiel en

obstakels voor de vrije veshgmg op grond van

ue

Haüonaliteit ophieven. 15. l~orte S<Lmeav;mine; V4ii dt prvbleiiJen in wijn Vergeiljkcad ~:ublwkrecht no. 2 ...

~6. qoftar. Ju:;titi: 10 de~ 1974 zaa.k Charmasson. Jur 1974, p. 1383

17 Op voorstel van de Commissie, en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité en ~an l1et Europese l'arlcrnent -ik iaat deze institutionek kanten van de zaak verder buitel, beschcuwmg.

DE POLSSTOK AN DE RECHTER

Daarna r"'gelgeve,;dc ma-.:hiue en u ok

'~nek: tekst ,ra:'

'40è~ wel enkele richtlijnen

verzek:eringssectoren, maar het gaat alles mondjesmaaL De reden daarvan is alleen dat het Brusselse mechanieK niet reveei tegelijk kan verwerken, maar senuilt ook m omstandigheld

5~ zin

lOOf ecri grl)(Jt

geen err,·:~ me f";

gebied i,c: Wf'Î iet<; m21.r ga:->t d2arJ-.ij voonl nrn voorlopige

('overgangsrichtlijnen' volgens welke de Lid-Staten genoegen moeten nemen met een officiële verklaring uit de andere Lid Staat dat een bepaalde persoon bevoegdeiijk een br;;rocp uü:oclent), l:!l bovendien is de

Na het

evenwel voor tal van sectoren ontbraken; dat ontbreken viel

problemen rondom de onderlinge erkenning en de coördinatie, maaJ aan de oplossing van d1e p!oblemen steH 57 niet de eis dat ZÎJ tijdens de overgangsperiode

be~lag meet

te 1ic·l1t

De vvz.ar het toe:1 om

LJ klceg het van ustltie

Nedcrlan0er, Reyners, die in België had 8estudeerd en er de p:raad van doctor iP rechtsgeleerdheid had behaald, werd er niet tot de balie toegelaten omdat volgens wet sleelus eenjurist op het tableau kon worden ingeschreven die Belg was. bestona

s

:utikclen 5 4, lid 2, en 5 7, lid

re

schapsrecht, het verbod vap elke discrirnin2tie op ;;rond van nationaliteit,

met name artikel 7 Verdrag tot uitdrukking komt. Artikel 52 is dan een 'toepassing' van dit beginseL en het geeft zelf aan waar d1e toepassing m moet uitmonden, nl.

19. Uitvoerig: KJvL Mortelmans, Oorzaken v<Jn st::tgnatie op vestigim;sgehied in de Furopese Gemeen-schapDen. SEW l 613.

20 H~fv~n Ju:::titie 197,~ za;Jk 2/74, Jur 1974, .c;. '1_ 1

MR. . KOOPMANS

vrije toegang tot werkzaamheden anders dan

1g " het "CJ1 ve~.' voor

vastgesteld'" Daarmee wordt, aldus het

belemmeringen voor

5 .J van net Verdrag een uitzondering op

z;?

en

ter -

7an 1- ~t

Advocaten had betoogd dat de advocatuur

beroep door deze zou

Het Hof meende echter dat de belangrijkste werkzaamheden van de advocaat,

zoallf

en vari in"

5

h[et ;.t eerste >'ner<; ondanks tot dit zich overigens in zekere zin in

n;· voc'· :tdv~ :ca ten 1.

tweede plaats bevestigde het liof

stc

uitoefening van het openbaar geza~}

'lde

gezelschap van het US Supreme

·te mei de r':lijkheid de wet.2 _In d~.

geneigdheid om in een aantal van de

belangrij~~

en

organen van de Gemeenschap of van fle

instellingen en organen een nauwkeurÎ~\

is opgrlegd. Tn de

derdêi

het vestlg.mgsreL:ht Je algéhele libcrali~,,

sahc van '1!()géjk te -makc:..., zoè"t V3.n dè~

politieke instellingen geen weerslag zou hebben op het van de door het Verdrag_

Een

eri&

Raad zich weer met meer élan gingen bezighouden met het totstandbrengen vaq.;

Oi arr:o., lCfS (;ftOC in dé'

regelgeving voorlopig te doorbreken .. 21. ui re Gr.ffitr.::., 413 U..., 717 (1973).

r~ze v:m an , zeil mer n

·J"n naar het vervolg· zou via de rechtspraak een werkelijk;~ liberalisatie kunne:r1

71 .. - . . "

wordcü geleker'.

koer~ die

een Belgisch advocaat die zich

over n

gelijkwaarchg erkend met de

het 1'apW

ving werd evenwel geweigerd omdat hij geen Franse licence of doctorsgraad kon het

tot het Hof wendde.

artikei , rn~'.ar

ppddat orn .oen

om na·

de liberalisatie sprake is van een nauwkeurig omschreven resultaatsverplichting eris aan?egeve.t

zijn-- kan men daarvan .rasL

e w~x t noch het Hof vond echter een uitweg, waaraan men een zekere vindingrijkheid niet ontzeggen van de liberalisatie van artikel 52; interpretatie van artikel 57 in licht daarvan),

de var; vestigntg,

algemeen belang gerechtvaardigde beroepsregels, van het

vormt', st::1de

recht niet aDders hepaalt, door c1e Lid-Staten

daarbij op 5 van Verdrag,

te nemen om Je nakcrning ~\/an l1et

verwezt:nlijkerL Daarmee moesten Je Franse autoriteiten rekemng houden bij hun

n van rle ; d<l de f

slechts erkenning van de gelijbvaardigheid voor universitaire doeleinden regelde,

ng

advocaat vormde daarom, 'zelfs bij het ontbreken van de .. htl' .. " ' _{rh: _ unen , een in v.·as me de}

aan beroepsbeoefenaren verleent.

, , Th, _{rnen nesc ·ouwe k .mnen nen dat}

vestigingsvrijheid, bij gebreke van de door het de

rechtspraak m w<: ·den >eerc! het rntb rlijn

als hct ware gecompenseerd door de rechtstreekse werking van artikel 52, het

om:bre-v:J erk. en chtliren d. van ,

te dragen. Alleen: de adder zit hier nauwelijks

op

VOt C Lid-Sta:>t

neernt?24 _{Moet de rechter dan bepalen m hoe·verre de zwaarte van} 52

liet Iiof heeft dat niet aang:edurfd. een recent arrest besliste het ';raag voorgelegd ooor Cour d'anpel van Colmar, dat de Franse

rrm;;;·ts toe la ~n.,

ring' had behaald, zulks hoewel die combinatie de betrokkene

ais uiereuarb te vestigen. 5 _{Het Hof ts e.tg beslist en}

ph. t: 'an !\U ei, er

behaler v::>J1

r::

anse diphm::J's t0t

enkele invloed toe. Maar l:oewel de raadsman van Auer (de Parijse advocaat dovr

t-.:

trekken,

welke

een gee1gende dat ctaarom juist

r;rkenmngs- en coördinatienchtüjnen vast te stellen. ce e, zou men ~eggen, rna2r

Men k;;n veronderstellen dat

betreft, met dieren voorzichtiger wil omgaan dan met de rechtsbijstand. Missèhi~ geval-Thie!lry wel zo u1tzm1derlijk, dat aan de.uits

; 26 maar dr: van het

q:~<f;

cipieel. Misschien ook kon het geval-Auer 'distinguished' worden()m.1,

loop van de procedure de erkennings- en coë•rdinatienchthJnen vo~( Naa' y - - _.. ht~ · -~ oir -_.._ er !!in~' -o -intussen -:;{-- ~\~tiîi v:'Iffich:den is rechtsover gen van arrest weinig grond te vinden. Misschien, tenslotte, dacht het zich met de advocatuur moest bezighouden, dat het zelf wel iets verstandigs

van diploma's ZfggeE, maar rnoesL tof":n het ging.

Hoe dit ook zij, het geval-Auer illustreert het door ons aan de orde gestelde ten voeten uit. oeroep op een rechtsbegmsel, casu dat van de

24. Een so'?~geli!k pr~bleern duikt ook op bij het vrije goederenverkeer, in verband metde van a.rtlkd 3c Vet.trag ..

25. Hof van Justitie 7 febr. 1979, zaak 136/78, Auer, nog niet gepubliceerd.

maakt net de rechter wogelijk om ook bij w blijven van

org:mcn de obstakels tegen de vriJheid van vestigmg OPZIJ te schuiven; zo<ira hiî te

J11e! ck feiteiijke rr;ogelijkheid om van

rJp èe J h. ~: J .. ar bero.:pcr , cJ

kan nem En op de: vraag v.:aarC.ii11

Die re eh i.erlijke omdat hij rechtei

het heleid met beoordelen (hoeveel rnoet een veearts t1ijv. weten over de geit?). dat hij P1isschien 'Ve!

omènt vce.art::

laksere Anders get:egd. artikel 52 alleen ma<ir negatief

mingvan obstakels), kan de rechter er tets mee doen; tegenover artikel 5/, dat van een wederzijdse aanpassing van vcrschillende regelsystemen uitgaat, staat

behalve in een enkel, enigszins buitenissie geval

7. Als :t.o st nu nog

Ik Wtl menen van wd, en op verschillende gronden. cer.:;te gror1d

machteloos,

hand. wat met nellulp van iechtsbeginseien is bereikt, is vast onder pannen, onge-acht hoever men in volgend(: voorkomende gevallen met diezelfde beginselen komt.

De toegang van Reyners en Thieffry tot de balie hoeft niet belemmerd te worcten

door de Italiaanse

!1.

feit dat de rechter nieuwe opçnlngcn scl1tpt zet de regelge,;ende instantles vaak beweging. De jurisprudentie-Reynets heeft mede bewerksteihgd dat Raad wee1 IS gaan doen wat van hem verwacht mocht worden;28 _{en misschien is het ook wei geen} toeval dat ontbreken van richtlijnen, dat Auf:::r in woeilijkheden bracht. was arrest v:ees, Van dit socrt beïnvloeding van

v. ;\_merikaanse sdmjvcrs

Iegislation' zoals tussen 1964 en 1970 totscandgebracht, niet mogeliJk wu zijn geweest zonder de duw die de gewaagde junsprudentie van federale hooggerechtshof over het geli}kheidsbeginsel aan de politieke ontwikkeling in de States hi!d gcgeven29

Er is e~~n d.erde grond, rlir geht:el in èe sfepr v::tn de rechtsvinring

Jurispruden-tie is, gek t llliJge iets ··wat door zicl1z~~!f vvoi

geïnspireerd. Een die eenmaal op een bepaald gebied :o.icuwe openingen

zal eerder geneigd zijn dat ook

ov

andere gebieden te doen; hiJ zal ook spoedig merken dat de gemaakte openingen hem naar nieuwe problemen voeren waar Ini een nieuw stuk inventiviteit op moet loslaten, '.:vil hij heeft

ber'3î!ct \vaagschaal stellen. Ook hi{èr bisden

en is o

28. Zie BronJdwrst t.a.p.

··) trieten somm

ove

~:tat n engrondwel zou _verklaarg

de ~a:·portionment cases' he~ft

e armslag had

H~t is cv'"'n onwaarschijnlijk .,;::.rs31 _{zou hebbe 1en zetteJ1,} ' , _______ ,,.

een oort ... ~r bid opgebou!iç!: rYdingen gericht _{op del} voor het vrije van goeder;:;n var ersonen binne1l(

,,\_:·~1~

i

aar nemen du polsstok van de rechter grc<.-, gegpegl

is om hem sorns gev. sprong1 ce ·; maken, en dat h~J , 2 :dus getra}nd,;

egen volgende spr ng opziet Wat ik · t vergelijknig tw~;en 4~~

zaken-Reynen -At·:;r, ein stukje theorie, wilen

bruikbaa heid n dr polsstok rnclet cverschatten:

wat~1 is di.~'.viHs dier, en

30. Zie Archibald Cox, The ~~1_~

hfdst

zie nt. 16. dank aan toetsen aan de

tb~

Supreme Court in Am:-rican govemrneul. (Oxford

1976}1~

Mortdmans, die hem op hei

over het vestiging:;recht