Tilburg University
Tegenstrijdigbelangperikelen
van der Sangen, G.J.H.
Published in:
Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur
Publication date:
2010
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
van der Sangen, G. J. H. (2010). Tegenstrijdigbelangperikelen: The saga continues? Tijdschrift voor
Ondernemingsbestuur, 2010(2), 44-50.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy
Tegenstrijdigbelangperikelen: the saga
continues?
O v er de v erm aledijde bestaande tegenstrijdigbelangregeling is niet alleen een om v angrijke jurisprudentie ontstaan, m aar ook een breed scala aan rechtsge-leerde beschouw ingen. H oew el de bestaande jurisprudentie recentelijk is ‘om gegaan’ om de reikw ijdte v an de huidige tegenstrijdigbelangregeling v oor het leerstuk v an de v ertegenw oordiging in belangrijke m ate in te beperken, is daarm ee nog niet gez egd dat het tegenstrijdigbelangleerstuk onder het huidige regim e in essentie een interne besluitv orm ingsaangelegenheid is gew orden. O m dat te bereiken is rechtspraak niet v oldoende, m aar m oet de w etgev er ingrijpen. V oorstellen daartoe z ijn thans gedaan in het w etsv oorstel ‘B estuur
en toez icht’. D aarin w ordt v oorgesteld de tegenstrijdigbelangregeling in te richten als een z uiv ere besluitv orm ingsaangelegenheid, w aarv an de niet- nalev ing in beginsel geen gev olgen heeft v oor de v erhouding tussen de rechtspersoon en derden. D e v raag is echter of daarm ee in alle gev allen v an aanw ez igheid v an een tegenstrijdig belang de rechtsz ekerheid gew aarborgd is.
1. Inleiding – het leerstuk van tegenstrijdig belang
In het wetsvoorstel ‘Bestuur en toezicht’1wordt de
hui-dige tegenstrijdigbelangregeling ingrijpend aangepast. Voorgesteld wordt de huidige vertegenwoordigingsrege-ling te veranderen in een interne besluitvormingsproce-dure. Volgens de memorie van toelichting is een belang-rijk voordeel van deze verandering dat de toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling in de praktijk in beginsel geen gevolgen meer heeft voor de rechtspositie van derden en nog slechts interne werking heeft.2Daarmee is
onmis-kenbaar de rechtszekerheid gediend, in het bijzonder ten aanzien van derden die met de rechtspersoon een rechts-handeling zijn aangegaan die tot stand is gekomen onder invloed van een tegenstrijdig belang van een of meerdere bestuurders. Zij hoeven in beginsel geen vrees te hebben dat door deze ‘besmetting’ de rechtspersoon zich op het standpunt stelt niet gebonden te zijn aan de
overeen-komst. Dat ligt slechts anders indien deze wederpartij van de rechtspersoon op de hoogte is van de interne be-voegdheidsoverschrijding en wetenschap heeft van de benadeling bij de rechtspersoon door de transactie in kwestie.3
Het belang van een vlot handelsverkeer, waarbij de we-derpartij zich als hoofdregel niet hoeft te verdiepen in de interne bevoegdheidsverdeling binnen de rechtspersoon, wordt door de wetgever afgewogen tegen de belangen van ‘al diegenen die belang hebben bij de instandhouding van het vermogen van de rechtspersoon’. Dat belang wordt niet meer gewaarborgd doordat een tegenstrijdig-belangtransactie ertoe leidt dat de rechtspersoon de on-geldigheid van de rechtshandeling kan inroepen, maar zal door het wetsvoorstel op andere wijze gedresseerd worden en wel in die zin dat de verantwoordelijkheid voor de daardoor ontstane schade primair bij het bestuur
M r. G .J.H . van der Sangen is universitair hoofddocent O ndernemingsrecht bij het departement Business L aw en verbonden aan het
C enter for C ompany L aw van de U niversiteit van T ilburg, tevens is hij redacteur van dit tijdschrift. *
Voorstel van wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk W etboek in verband met de aanpassing van de regels over bestuur en toezicht in naamloze vennootschappen, Kamerstukken II, 31 763;hierin wordt voorgesteld het huidige art. 2:146 en 2:256 te schrappen en een nieuwe tegenstrijdigbelangregeling op te nemen in lid 5 en 6 van art. 2:129 BW .
1.
M vT , Kamerstukken II, 31 763, nr. 3, p. 14. Ik hanteer hier liever de normatief gekleurde term ‘wederpartij’ in plaats van de ruimere en neutrale term ‘derde’. De ene ‘derde’ is immers de andere niet. W aar het bij de tegenstrijdigbelangregeling om gaat, is dat een wederpartij 2.
die met de vennootschap heeft gecontracteerd, in beginsel geen nadelige gevolgen in de toekomst hoeft te ondervinden van het enkele feit dat een transactie met hem is aangegaan ten aanzien waarvan een of meer bestuurders van de vennootschap een tegenstrijdig belang hebben. A fortiori hoeft dan een ‘echte derde’ die geheel buiten de contractuele verhouding tussen de vennootschap en de wederpartij staat, ook geen nadelige gevolgen te ondervinden van het bestaan van een tegenstrijdig belang. In de praktijk echter kunnen zich situaties voordoen waarbij er sprake is van een tussencategorie:partijen die weliswaar geen rechtstreekse wederpartij zijn van de vennootschap, maar ook niet geheel onbekend zijn met het bestaan van de contractuele verhouding tussen de vennootschap en de wederpartij, maar daarbij op enige wijze al dan niet door een opvolgende contractuele schakel bij betrokken zijn. Het is dan de vraag of de positie van deze contractueel betrokken derde, indien deze wetenschap heeft van het bestaan van het tegenstrijdig belang, op gelijke voet dient te worden behandeld als de wederpartij van de rechtspersoon. Zie over het begrip contractueel betrokken derde E . du P erron, Overeenkomst en derden: een ana-lyse van de relativiteit van de contractswerking (diss. Amsterdam U vA), Deventer:K luwer 1999.
De memorie van toelichting, p. 14 formuleert het zo:‘Dat roept de vraag op of (ook) de derde die wist of moest weten van de overtreding van de regel van tegenstrijdig belang, moet worden beschermd. Dat de regel betrekking heeft op de interne verhoudingen betekent nog 3.
wordt gelegd.4Ik merk reeds hier op dat deze
verantwoor-delijkheid als uitgangspunt rust op het bestuur als collec-tief, omdat in het wetsvoorstel beter dan tot nu toe tot uitdrukking wordt gebracht dat weliswaar de bestuurder die handelt met een tegenstrijdig belang, daarvoor jegens de rechtspersoon aansprakelijk kan zijn wegens een on-behoorlijke taakvervulling, maar dat ook de andere be-stuurders die op de hoogte zijn van het bestaan van het tegenstrijdig belang maar daartegen niet hebben geageerd en zich overigens niet kunnen disculperen, ook aanspra-kelijk kunnen worden gesteld.5Die aansprakelijkstelling
dient overigens uit te gaan van het bestuur namens de rechtspersoon. Het bestuur wordt in dat geval als het ware op pad gestuurd om de generieke belangen van alle ‘stakeholders’ te waarborgen.6
P roblematisch is echter dat bestuurders hier niet toe kunnen worden gedwongen door de aandeelhouders. O ok hebben aandeelhouders geen mogelijkheid om zelf rechtstreeks een actie in te stellen jegens de schade veroor-zakende bestuurder, omdat in het N ederlandse rechtssys-teem vooralsnog aan aandeelhouders geen eigen vorde-ringsrecht toekomt ter zake van afgeleide schade. Dat kan nadelig uitpakken voor minderheidsaandeelhouders die niet hun stempel kunnen drukken op de besluitvor-ming binnen het bestuur. Daar staat tegenover dat in de rechtspraak mogelijkheden zijn te ontwaren op basis waarvan een individuele aandeelhouder een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan stellen op grond van on-rechtmatige daad in het geval de bestuurder in strijd handelt met de statutaire voorschriften die juist in het belang van deze aandeelhouder zijn opgesteld. Ik doel hierbij op het arrest van de Hoge R aad inzake W illems
Beheer/N OM .7O penheid van zaken kan worden
verkre-gen via een enquêteprocedure.
Voor zover crediteuren worden benadeeld rest hen in de toekomst een actie op grond van onrechtmatige daad of op grond van de pauliana. In geval van faillissement kan de curator ageren op grond van een generieke benadeling
van de boedel. De curator zal dan een concrete benadeling dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat er sprake is van benadeling en dat die benadeling wordt veroorzaakt door de tegenstrijdigbelangtransactie. O ok is niet ondenkbaar dat een combinatie van tegenstrijdig-belangtransacties een kennelijk onbehoorlijke taakvervul-ling oplevert en een belangrijke oorzaak kan zijn van het faillissement.8M erkwaardig is wel dat naar huidig recht
de curator in geval van faillissement een vordering toe-komt op grond van art. 2:9 BW , nu de voorgestelde rege-ling inzake tegenstrijdig belang primair strekt tot bescher-ming van de belangen van minderheidsaandeelhouders. O nder omstandigheden zal het ook mogelijk zijn om het interne gebrek in de besluitvorming tegen te werpen aan de wederpartij indien deze het bestaan van het interne gebrek kende, zoals het geval was in het arrest van de Hoge R aad inzake Bibolini.9
De voorbeelden geven aan dat – zoals ook in het E ngelse recht geldt10– een als interne besluitvormingsprocedure
bedoelde tegenstrijdigbelangregeling weliswaar niet als hoofdregel maar wel onder omstandigheden met enige regelmaat feitelijk externe werking kan krijgen door toe-passing van andere grondslagen. De terechte consequentie hiervan zal zijn dat het recht ook in de toekomst niet ac-cepteert dat derden te kwader trouw misbruik kunnen maken van in beginsel intern werkende tegenstrijdigbe-langtransacties. E nkele wetenschap van het bestaan van de interne bevoegdheidsverdeling is, net zoals in het E n-gelse recht, daarvoor echter niet voldoende.
2. R echtspraak inzake tegenstrijdig belang vóór het B ruil/K om bex-arrest
De huidige tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:146 en 2:256 BW is geen gemakkelijk te doorgronden bepaling en heeft aanleiding gegeven tot een omvangrijke
jurispru-Zie voor kritiek op het loslaten van de externe werking W .J.M . van Veen, Zwevend recht (oratie Amsterdam VU ), Deventer:K luwer 2008, p. 22, alsmede W .J. Slagter, ‘T egenstrijdig belang’, in:P . E ssers, G . R aaijmakers, G . van der Sangen, A. Verdam & E . Vermeulen (red.), 4.
M et R echt: Opstellen over privaat- en fiscaalrechtelijk ondernemingsrecht (L iber Amicorum T heo R aaijmakers, Deventer:K luwer 2009, p. 461-469.
Daar hoort dan wel de kanttekening bij dat er sprake moet zijn van een ‘ernstig verwijt’ zoals dat criterium wordt ingekleurd door de standaardjurisprudentie inzake art. 2:9 BW . In geval van een ‘one-tier board’ rust deze verplichting in beginsel ook op niet-uitvoerende bestuurders.
5.
‘Anderen die belang hebben bij de instandhouding van het vermogen van de rechtspersoon’ is een uitdrukking die ook door de Hoge R aad regelmatig en met enige vastheid wordt gebezigd om aan te duiden dat het niet aangaat dat ingebracht vermogen buiten de rechtspersoon 6.
om direct of indirect wordt overgeheveld naar aandeelhouders en/of bestuurders waardoor deze anderen voorzienbaar benadeeld kunnen worden. Ik doel daarbij op de rechtspraak met betrekking tot de afwijzing van de mogelijkheid van het vorderen van afgeleide schade en de rechtspraak inzake tegenstrijdig belang. Daaraan mag men niet zonder meer de conclusie verbinden als zou het bestuur van de dochter een rechtsplicht hebben de belangen van crediteuren zonder meer te ontzien, net zo min als het bestuur een rechtsplicht heeft om steeds en onmiddellijk betaling te eisen van debiteuren van de vennootschap. Het bestuur van de vennootschap heeft hier een bepaalde manoeu-vreerruimte en kan zelfs – indien dat opportuun en in het belang van de vennootschap wordt geacht – van incasso afzien.
HR 20 juni 2008, JOR 2008, 260 (W illemsen Beheer/N OM ). 7.
M en kan hierbij denken aan de situatie indertijd bij F okker waarbij de moeder Dasa dochter F okker ‘dwong’ tegen niet zakelijke condities rompen te leveren voor de bouw van vliegtuigen of aan leningen tussen Beheer en Holding waarbij er sprake is van een of meer dubbel-functies, zoals in de DSB-casus.
8.
HR 17 december 1982, N J1983, 480 (Bibolini). 9.
Zie bijvoorbeeld Article 40 en 41 C ompanies Act 2006 U K waaruit blijkt dat een tegenstrijdigbelangtransactie in beginsel interne werking heeft, tenzij een bestuurder zelf direct of indirect de wederpartij is en daarvan voordeel heeft. Zie voorts met name Article 173 (director’s 10.
duty to exercise independent judgement), Article 175 (director’s duty to avoid conflicts of interest), Article 176 (director’s duty not to accept benefits from third parties) en Article 177 (director’s duty to declare interests in proposed transaction or arrangements). O ok in geval van conflicts of interest kan onder omstandigheden dit worden tegengeworpen aan derden die hiervan hebben geprofiteerd, hetgeen wordt geconstrueerd als een constructive trust. Zie hierover M ayson, F rench & R yan, C ompany Law, O xford U niversity P ress 2009-2010, p. 514-516.
dentie en een groot aantal commentaren.11Voor een
be-langrijk deel wordt de complexiteit van de regeling en de rechtsonzekerheid in de toepassing van de regeling in de praktijk mede veroorzaakt door de invulling die daaraan in het verleden is gegeven door de rechtspraak, in het bijzonder onder invloed van die van de Hoge R aad. M et name heeft de Hoge R aad in een aantal arresten bij de uitleg van de bepaling het toepassingsbereik van de bepa-ling in twee richtingen uitgebreid die grote gevolgen heeft gehad voor het handelsverkeer en de rechtspositie van derden. Het gaat dan met name om een verruiming van het met de regeling beoogde te beschermen belang van aandeelhouders tot al diegenen die belang hebben bij de instandhouding van het vermogen van de vennootschap12
en om een verruiming van de inhoud van het begrip te-genstrijdig belang, van een direct tete-genstrijdig belang tot een indirect en kwalitatief tegenstrijdig belang. M et name de onverkorte toepassing van een kwalitatief tegenstrijdig belang in eenpersoonsvennootschappen en in groepsver-houdingen heeft tot onpraktische resultaten geleid.13
Deze twee verruimingen van de tegenstrijdigbelangrege-ling worden nog versterkt doordat de Hoge R aad aanvan-kelijk als constante lijn hanteerde dat voor de toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling – ook ten opzichte van derden – het bestaan van een potentiële belangenverstren-geling voldoende was voor toepassing van de bepaling en dat de vennootschap geen concreet nadeel van de handeling hoefde te hebben ondervonden.14O ok
proce-dureel heeft de Hoge R aad aanvullende regels gegeven die de toepasselijkheid van de regeling in de praktijk niet eenvoudiger hebben gemaakt. Zoals hierna zal blijken, is
de Hoge R aad op deze ingezette lijn teruggekomen.15De
huidige regeling voordat de Hoge R aad ‘om ging’, kan als volgt worden samengevat.
Ingeval een bestuur een belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon16die hij
vertegen-woordigt, is hij als hoofdregel niet meer bevoegd de rechtspersoon ter zake te vertegenwoordigen. Doet hij dat toch, dan is in beginsel sprake van een onbevoegde vertegenwoordiging. Deze onbevoegde vertegenwoordi-ging kan echter pas aan de wederpartij worden tegenge-worpen indien de wederpartij wist van het bestaan van het tegenstrijdig belang dan wel hiervan niet op de hoogte was maar de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onvoldoende heeft onderzocht.17
O pvallend is dat de huidige regeling in geval van een te-genstrijdig belang bij één van de bestuurders het gehele bestuur onbevoegd maakt tot vertegenwoordiging. Dit blijkt uit het feit dat de wettelijke regeling in beginsel voorschrijft dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid komt te liggen bij de raad van commissarissen, tenzij de statuten anders bepalen. U it de tekst van art. 2:146 en 2:256 BW blijkt echter dat de algemene vergadering steeds de bevoegdheid heeft iemand anders aan te wijzen tot vertegenwoordiging. Deze bevoegdheid kan in de statuten aan de algemene vergadering niet worden ontnomen. De bepaling is derhalve van dwingend recht.18Het
onder-streept dat de tegenstrijdigbelangregeling aanvankelijk19
was bedoeld ter bescherming van minderheidsaandeelhou-ders jegens het gevaar van ‘moral hazard’ van bestuurminderheidsaandeelhou-ders bij het aangaan van transacties die in de kern van de zaak een verschuiving van vermogensbestanddelen tot stand Zie voor een totaaloverzicht S.M . Franken, ‘T egenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one-tier board’, Onderneming & Financiering, 2008-3 p. 26-46;alsmede W .J. Slagter, ‘T egenstrijdig belang’, in:P . E ssers, G . R aaijmakers, G . van der Sangen, A. Verdam & E . Vermeulen 11.
(red.), M et R echt: Opstellen over privaat- en fiscaalrechtelijk ondernemingsrecht (L iber Amicorum T heo R aaijmakers), Deventer:K luwer 2009, p. 461-469 met uitgebreide literatuurverwijzingen en verwijzingen naar lagere rechtspraak. Zie voorts C .A. Schwarz, ‘T egenstrijdig belang in beweging;enige actuele ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving’, TvOB 2008-3, p. 74-82 en M .L . L ennarts, ‘N aar een nieuwe tegenstrijdig belang-regeling’, in:M .J. K roeze e.a., Bestuur en toezicht (uitgave vanwege het IvO G roningen, deel 67), Deventer: K luwer 2009, p. 109-120.
HR 11 september 1998, N J1999, 171 (M ediasafe II);HR 9 juli 2004, N J2004, 519 (D uplicado) en HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179 (A BN A M R O/D ijkema q.q.).
12.
HR 9 juli 2004, N J2004, 519 (D uplicado) en HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179 (A BN A M R O/D ijkema q.q.). 13.
HR 22 maart 1996, N J1996, 548 (M ediasafe I). Zie ook W .J.M . van Veen, t.a.p.p. 14 die erop wijst dat dit in overeenstemming is met de regels voor de overeenkomst van opdracht. In faillissementsituaties krijgt de curator als het ware een actie in de schoot geworpen zonder dat op voorhand vaststaat dat de boedel door deze transacties is benadeeld. Zie hierna.
14.
Ik doel daarbij op HR 29 juni 2007, N J2007, 420 (Bruil/Kombex);HR 21 maart 2008, N J2008, 297 (N ieuwe Steen Investments);HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 285 (R osenberg Polak q.q./BoV e H olding) en HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 286 (Bovast Beleggingen/R osenberg 15.
Polak q.q.). Zie voorts voor G emeenschappelijk Hof van Justitie van de N ederlandse Antillen en Aruba 27 januari 2009, JOR 2010, 1 (C afé Bar C arribean/Licores M aduro);R b. Arnhem 20 mei 2009, JOR 2010, 6 (Kessels q.q./M ulder c.s.) en Hof L eeuwarden 3 november 2009, JOR 2010, 7 (V amont) voor toepassing van het Bruil K ombex-criterium.
Ik spreek hier met opzet van de ‘rechtspersoon’ in plaats van ‘de vennootschap’ waarvan thans in art. 2:146 en 2:256 en in de toekomstige regeling van art. 2:129a lid 6 BW wordt gesproken, omdat ik meen dat er geen goede gronden zijn waarom de wetgever een regeling van 16.
situaties van tegenstrijdig belang zou moeten beperken tot de naamloze en besloten vennootschap. O ok bij de stichting, de vereniging en de coöperatie (onderlinge daaronder begrepen) is er behoefte aan een sluitende en uit de wet kenbare regeling van tegenstrijdig belang. Dat is eens te meer het geval nu ook deze rechtspersonen regelmatig in het rechtsverkeer optreden met een bedrijfsmatig karakter en waarbij bestuurders in de situatie kunnen komen om in andere hoedanigheid met de rechtspersoon te contracteren. Het adagium ‘ik kan wel iets regelen’… is niet op voorhand verkeerd, maar verdient wel alertheid en transparantie, zowel in de besluitvorming over als in de verslaglegging en verantwoording van de transactie met derden die in de regel geen willekeurige vreemden zijn. SE en SC E kennen hun eigen regeling. Voor de stichting zou de wetgever dienen te overwegen dat bij oprichting steeds een regeling van tegenstrijdig belang wordt opgenomen, gezien het feit dat een stichting niet beschikt over een orgaan dat los van het bestuur het onderwerp tegenstrijdig belang aan zich kan trekken. Zie over de uitbreiding van de tegenstrijdigbelangregeling tot alle rechtspersonen S.M . F ranken, t.a.p.p. 46.
HR 11 september 1998, N J1999, 171 (M ediasafe II) en HR 21 maart 2008, N J2008, 297 (N ieuwe Steen Investments). De onderzoeksplicht van de wederpartij die heeft vastgesteld dat er een mogelijk tegenstrijdig belang is, gaat echter niet verder dan een onderzoek naar de sta-17.
tuten of het tegenstrijdig belang is weggeschreven. Hij hoeft niet te onderzoeken of de algemene vergadering een ander persoon heeft aangewezen als vertegenwoordiger. Vlg. F ranken, t.a.p.p. 37.
HR 9 juli 2004, N J2004, 519 (D uplicado). 18.
brengen van de rechtspersoon naar de bestuurder in kwestie.
In dat verband heeft de Hoge R aad ook een aantal belang-rijke procedurele regels gegeven:een bestuurder dient in geval van een tegenstrijdig belang voorafgaande aan de transactie met de wederpartij, de algemene vergadering in te lichten omtrent het bestaan van het tegenstrijdig belang, teneinde de algemene vergadering in staat te stel-len gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid.20
Deze aanwijzing moet in beginsel plaatsvinden door een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de algemene verga-dering van aandeelhouders.21Dit geldt ook wanneer de
positie van bestuur en algemene vergadering (nagenoeg) samenvallen, bijvoorbeeld in geval van een eenpersoons-BV of een eenpersoons-BV waarin de bestuurder in de algemene ver-gadering een doorslaggevende zeggenschap heeft. E en rechtshandeling verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang kan achteraf worden bekrachtigd, maar ook voor deze bekrachtiging geldt dat deze uitdruk-kelijk plaats dient te vinden door een besluit van de alge-mene vergadering. Slechts onder bijzondere omstandig-heden – en naar het lijkt op basis van een ‘case-to-case’-benadering – is een dergelijke aanwijzing of bekrachtiging uit de feiten af te leiden en wordt het bestaan van de aanwijzing of bekrachtiging impliciet aangenomen.22
3. K nelpunten in de huidige tegenstrijdigbelang-regeling
De door de Hoge R aad ingezette lijn ten aanzien van de uitleg van art. 2:146 en 2:256 BW onder het huidige recht heeft zoals gezegd geleid tot rechtsonzekerheid en een complexe tegenstrijdigbelangregeling waarvoor verschil-lende normen in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, waarbij niet alleen gedacht moet worden aan een mogelijk verschil van inzicht over de inkleuring van het begrip te-genstrijdig belang maar ook over de te volgen procedure. T ot slot blijkt in de praktijk niet geheel duidelijk in welke mate van een wederpartij verwacht mag worden dat deze bedacht dient te zijn op het bestaan van een tegenstrijdig belang en hoeveel inspanningen de wederpartij zich moet getroosten om te voldoen aan zijn onderzoeksplicht. In de praktijk is gebleken dat de door de Hoge R aad inge-zette lijn vóór het wijzen van het Bruil/K ombex-arrest grote consequenties had voor de financiering van concerns en rechtstreeks van invloed is op de positie van banken
die concernkrediet verstrekken. De door de Hoge R aad ingezette lijn in de rechtspraak was ook in juridisch dogmatisch opzicht belangwekkend, omdat de Hoge R aad door de ingezette lijn de tegenstrijdigbelangregeling gaandeweg dermate heeft opgerekt dat het zicht verloren is gegaan op de oorspronkelijke doelstelling van de rege-ling. Het doel van de tegenstrijdigbelangregeling was en is in de eerste plaats bescherming van aandeelhouders tegen opportunistisch gedrag van bestuurders, bijvoor-beeld omdat bestuurders transacties zouden kunnen verrichten die per saldo een aantasting van het vermogen van de vennootschap kunnen opleveren welk voordeel rechtstreeks of indirect aan de bestuurder in andere hoe-danigheid toekomt.23
Zoals gezegd heeft de wetgever als reactie op een dergelijk opportunistisch gedrag naast de interne aansprakelijkheid de mogelijkheid opgenomen dat de tegenstrijdigbelang-transactie kan worden aangetast – overigens niet door de potentieel benadeelde minderheidsaandeelhouder, maar door de rechtspersoon –,24doordat de aanwezigheid van
een tegenstrijdig belang de bestuurder zijn vertegenwoor-digingsbevoegdheid ontneemt en de onbevoegdheid tot vertegenwoordiging tegengeworpen kan worden aan een wederpartij, indien zij wisten of behoorden te weten dat er sprake was van een tegenstrijdig belang.
N aar mijn mening is er echter iets wezenlijks misgegaan met de toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling in de praktijk. In een reeks van arresten van de Hoge R aad, zoals deze hierboven zijn weergegeven, wordt de tegen-strijdigbelangregeling toegepast door de curator die daarbij optreedt als een soort dwangvertegenwoordiger van de inmiddels gefailleerde rechtspersoon. Inzet van de procedures is dan in de regel dat de curator namens een van de failliete concerndochters een beroep doet op ongebondenheid aan de verplichtingen uit een concernfi-nancieringsarrangement en de daarbij behorende zeker-heidsstellingen door de dochter aan de concernkrediet verstrekkende bank. Daarbij treedt de curator formeel op als vertegenwoordiger van de failliete vennootschap, doch materieel in het belang van de gezamenlijke credi-teuren.25K ernvraag is of een beroep door de curator op
de tegenstrijdigbelangregeling wel kan en mag strekken tot bescherming van de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap. Ik meen dat een dergelijke ratio van de tegenstrijdigbelangregeling niet uit de parlementaire ge-schiedenis kan worden afgeleid.26De Hoge R aad spreekt HR 3 mei 2002, N J2002, 393 (Brandao/Joral M anagement).
20.
HR 9 juli 2004, N J2004, 519 (D uplicado). 21.
HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 285 (R osenberg Polak q.q./BoV e H olding) en HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 286 (Bovast Beleggingen/R o-senberg Polak q.q.) (Bovast/R oo-senberg Polak q.q.).
22.
De bepaling is destijds ontleend aan art. 51 W vK (oud) en vervolgens nagenoeg gelijkluidend in art. 2:146 BW opgenomen en nagenoeg een-op-een ingelast bij de invoering van de BV. U it de parlementaire geschiedenis volgt niet dat daarin van meet af aan een relatie is gelegd 23.
met het vennootschappelijk belang. Zie voor uitgebreide behandeling van de wetsgeschiedenis:A.F .M . Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen,Deventer:K luwer, 1989;alsmede G ebr. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere,’s-G ravenhage:Den Boekhandel V.H 1929, voor memorie van toelichting, wetsontwerpen, e.d. P as in het M ediasafe I-arrest is er een relatie gelegd tot het vennootschappelijk belang, terwijl in het Duplicado-arrest de Hoge R aad eraan toevoegde dat de regeling niet alleen strekt tot bescherming van aandeelhouders maar ook van anderen die bij de vennootschap zijn betrokken.
Hetgeen echter een weinig effectieve regeling is bij gebrek aan een afgeleide actie. In gelijke zin L ennarts, t.a.p.p. 119. 24.
Ik merk hier op dat de curator alleen kan optreden namens de gezamenlijke schuldeisers. Dit is bevestigd in HR 14 januari 1983, N J1983, 597 (Peeters/G atzen);HR 16 september 2005, JOR 2006, 52 (D e Bont/Bannenberg q.q.) en volgt ook uit HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simaco).
25.
De parlementaire geschiedenis geeft daar geen uitsluitsel over, terwijl de oorsprong van de bepaling aangeeft dat het hier gaat om een be-paling ter bescherming van minderheidsaandeelhouders. Zie hierover de annotatie van M .J.G .C . R aaijmakers, ‘ABN AM R O /Dijkema 26.
nadrukkelijk in de arresten Duplicado en ABN AM R O /Dijkema q.q. van de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, daarbij kenne-lijk tevens doelend op de bescherming van bestaande crediteuren van de vennootschap. M et deze herformule-ring door de Hoge R aad van de aan de huidige tegenstrij-digbelangregeling ten grondslag liggende beschermings-gedachte is de oorspronkelijke ratio van de regeling op de achtergrond geraakt. T egelijkertijd moet men dan echter constateren dat de voorgestelde regeling aan haar doel voorbij schiet door de bescherming van minderheids-aandeelhouders in te richten als een mogelijk niet te rea-liseren aansprakelijkheidsactie.27
E en ander knelpunt in de ingezette lijn in de jurispruden-tie vóór het Bruil/K ombex-arrest is dat de einduitkomst van de aan te leggen maatstaf mijns inziens bovendien te grofmazig is: indien er sprake is van een tegenstrijdig belang – waarvan overigens ter bescherming van
aandeel-houders (!) terecht28al vrij snel sprake is in de leer van de
Hoge R aad –, leidt dat tot een aantasting van de transactie zonder meer en ex post, zonder dat het vereiste van
bena-deling van crediteuren/of het vereiste van causaliteit
wordt gesteld. M ijns inziens dient te worden beoordeeld of er ex ante – derhalve ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling – sprake was van enige benadeling. Dat uitgangspunt is in het arrest van de Hoge R aad inzake ABN AM R O /Dijkema q.q. volstrekt uit het oog verloren toen de curator na zeven jaar voor de dan in de boedel aanwezige crediteuren zich beriep op de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang.29
O ok in een ander opzicht vindt er een onevenwichtige risicoverdeling plaats:het terugdraaien van onderdelen van een concernfinancieringsarrangement komt voor risi-co van de bank die het risi-concern heeft gefinancierd, en strekt ten voordele van de boedel en derhalve niet ten behoeve van de aandeelhouders. De Hoge R aad legt ver-volgens op de bank een vergaande onderzoeksplicht omtrent de vraag of er zich een tegenstrijdig belang voordoet. W anneer is er eigenlijk sprake van een tegen-strijdig belang tussen moeder en dochter:is een personele unie al voldoende en zo ja, waarom een 100% -deelname dan niet? Daarbij werd uit het oog verloren dat vanuit een andere optiek de moeder juist een plicht heeft om te zorgen voor een adequate financiering van de groep als geheel en dat een concernverbonden dochter in beginsel zich niet aan de verplichtingen uit deze concernfinancie-ring kan onttrekken.30
Ik kwam in 2007 tot de conclusie31dat de Hoge R aad
met de ingezette lijn geen duidelijk richtsnoer gaf voor de wederpartij – in casu de financierende bank – wanneer er van een (potentieel) tegenstrijdig belang in concernver-houdingen sprake is. In alle gevallen van het bestaan van een tegenstrijdig belang moet ook naar huidig recht on-derzocht worden waarom het verstrekken van zekerheden door verbonden vennootschappen ten behoeve van de (rechts)persoon die invloed zou kunnen uitoefenen op die vennootschap, in het concrete geval en op het moment van de verstrekking een benadeling oplevert voor de dan nog bestaande crediteuren ten tijde van het faillissement van die vennootschap. Het gaat dan om crediteuren in het faillissement die ook ex ante – derhalve ten tijde van het aangaan van de tegenstrijdigbelangregeling – reeds crediteur waren van de vennootschap en toen reeds door de rechtshandeling werden benadeeld. L atere crediteuren kunnen eenvoudigweg niet zijn benadeeld door een rechtshandeling die reeds eerder is aangegaan. U iteraard ligt hieraan de assumptie ten grondslag dat een latere crediteur de omvang en de aard van de reeds bestaande verplichtingen kan kennen uit een gepubliceerde jaarre-kening dan wel, indien dat nog niet mogelijk is32, deze
kenbaarheid contractueel kan bedingen of anderszins het debiteurenrisico kan elimineren door contante betaling of garanties van de rechtspersoon te eisen. Dit uitgangs-punt – hoe onvolkomen het ook moge zijn – impliceert dat een generieke benadeling van alle crediteuren door tegenstrijdigbelangtransacties hoogst uitzonderlijk is. M ocht er sprake zijn van een specifieke benadeling van crediteuren, dan is volgens de thans geldende jurispruden-tie de curator niet bevoegd de daaruit voortvloeiende schade namens deze individuele crediteuren te vorderen. Het zou zelfs een argument zijn dat de tegenstrijdigbelan-gregeling alleen dan door de curator kan worden gehan-teerd indien duidelijk is dat er sprake is van een generieke benadeling van alle schuldeisers, hetgeen echter uitzon-derlijk is.33De vraag zo gesteld kan men zich afvragen of
de externe werking van de tegenstrijdigbelangregeling inderdaad dan nog wel nodig is. Het verbaast niet dat in het wetsvoorstel tot herziening van het BV-recht aan de tegenstrijdigbelangregeling aanvankelijk externe werking werd onthouden. De curator zal het dan moeten doen met andere acties, zoals de (faillissements-)pauliana of de onrechtmatige daad. Juist bij deze acties staat de feitelijke benadeling centraal.
q.q.: tegenstrijdigheden rond tegenstrijdige belangen in een persoonsgebonden BV’, A A (56) 2007-2, p. 150. In soortgelijke zin M .L . L ennarts, t.a.p.p. 7.
In die zin ook M .L . L ennarts, t.a.p.p. 119. 27.
Het is dan ook mijns inziens onjuist om in de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling het Bruil K ombex-criterium aan te leggen. Dit criterium was nu juist bedoeld om de vertegenwoordigingsregeling en zijn voor de praktijk nadelige effecten te verzachten. In geval van een puur 28.
intern werkende besluitvormingsregeling zou het moeten gaan om het transparant maken van alle potentiële gevallen van tegenstrijdig belang, zodat de rechtshandeling a quo vooraf kan worden getoetst. Dat sluit ook aan bij de regeling van tegenstrijdig belang in de N eder-landse corporate governance code (code-F rijns van december 2008).
U iteraard was dat probleem ook anders op te lossen geweest indien de Hoge R aad voor groepsverhoudingen en eenpersoonsvennootschappen terughoudender zou zijn geweest in het aannemen van een kwalitatief tegenstrijdig belang, zoals de Hoge R aad nadien in het Bruil K ombex-arrest is geweest. Zie W .J.M . van Veen, t.a.p.p. 21.
29.
Vgl. G .J.H. van der Sangen, ‘C oncernleiding en aansprakelijkheid:het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid’, TvOB 2009-6, p. 146-153.
30.
Zie G .J.H. van der Sangen, ‘K roniek O ndernemingsrecht’, N TBR 2007, p. 173-174. Instemmend C .A. Schwarz, t.a.p.p. 74. 31.
Bijvoorbeeld omdat de wettelijke termijn waarbinnen de jaarrekening dient te worden gepubliceerd nog niet is verstreken. 32.
4. K an een curator in de toekom st op grond van de tegenstrijdigbelangregeling ageren?
In het Bruil K ombex-arrest is de Hoge R aad ‘om gegaan’. T hans dient voor de toepassing van de tegenstrijdigbelan-gregeling gesteld en zonodig bewezen te worden dat er sprake is van een daadwerkelijk tegenstrijdig belang het-geen vastgesteld dient te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval en waarbij als uitgangspunt een materiële toets dient te worden aangelegd. E nige discussie is er in de literatuur of deze toets meebrengt dat er ook sprake moet zijn van een daadwerkelijke benade-ling van de vennootschap. Ik zou menen van wel. In concernachtige verhoudingen mag – gezien het feit dat het juist de bedoeling is dat de belangen van verbonden vennootschappen parallel lopen – niet al te snel een tegen-strijdig belang aangenomen worden. Daarnaast blijkt de Hoge R aad ruimhartiger en inmiddels ook de lagere rechtspraak om te gaan met het vereiste van de noodzaak van een expliciet aanwijzingsbesluit. Het bestaan ervan kan ook worden afgeleid uit de omstandigheden van het belang, bijvoorbeeld uit het feit dat alle aandeelhouders ingestemd hebben met de gang van zaken. Deze ‘nieuwe’ jurisprudentie is in de hier reeds aangehaalde literatuur ruim van commentaar voorzien en deze wordt in het al-gemeen toegejuicht.
De toekomstige tegenstrijdigbelangregeling is ingericht als een besluitvormingsprocedure. Dat past ook beter bij het oorspronkelijke doel van de regeling, namelijk de bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen moral hazard van bestuurders. In het wetsvoorstel komt dit tot uitdrukking in het feit dat een bestuurder zich van deel-name aan de besluitvorming onthoudt indien het een te-genstrijdig belang heeft. Hebben ook de andere bestuur-ders een tegenstrijdig belang, dan beslist de raad van commissarissen voorzover zij zelf geen tegenstrijdig be-lang hebben. Is ook de raad van commissarissen ‘besmet’, dan beslist de algemene vergadering.34In een besloten
verhouding is echter de nieuwe regeling weinig effectief: bij een eenmanszaak was en is een tegenstrijdigbelangre-geling onzinnig en bij een quasi-VO F met besturende aandeelhouders leidt de toepassing of tot een impasse of tot instemming;daarvoor is geen besluitvorming in twee organen nodig. In geval van een BV met een ‘echte’ min-derheidsaandeelhouder is de regeling zelfs helemaal niet effectief, omdat de minderheid kan worden overstemd. U iteraard kan de ‘besmette’ bestuurder na besluitvorming aangewezen worden om de rechtshandeling tot stand te brengen.
In beginsel heeft de nieuwe regeling alleen interne wer-king. Dat is slechts anders indien de bestuurder misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid en de wederpartij op de hoogte was van het bestaan van het tegenstrijdig belang en van de interne bevoegdheidsover-schrijding. E chter uit het arrest van de Hoge R aad inzake Bibolini volgt dat deze enkele wetenschap niet voldoende is. E r dienen bijkomende omstandigheden te zijn, zoals het aanmerkelijke nadeel dat de vennootschap zou leiden dan wel het feit dat de wederpartij zelf betrokken was bij de totstandkoming van de interne bevoegdheidsverdeling
binnen de vennootschap. Aangesproken door de weder-partij kan de vennootschap zich op het standpunt stellen dat het onder die omstandigheden in strijd is met de rede-lijkheid en bilrede-lijkheid van de zijde van wederpartij dat deze de vennootschap aan de overeenkomst gebonden houdt. E en dergelijk verweer dat strekt tot het in stand houden van het vermogen van de vennootschap komt ook aan de curator toe, indien de vennootschap in faillis-sement wordt aangesproken tot nakoming.
Van een geheel andere orde is de vordering van de rechtspersoon jegens de bestuurder die intern de bevoegd-heidsverdeling ter zake van tegenstrijdigbelangsituaties heeft overschreden. Art. 2:9 BW schept een interne aan-sprakelijkheid van bestuurder jegens de rechtspersoon voor de schade die de bestuurders door zijn onbehoorlijk bestuur heeft veroorzaakt. W elnu, ik meen dat niet op voorhand vast staat dat een dergelijke vordering ter zake van het overschrijden van de interne bevoegdheidsverde-ling in geval van faillissement ook door de curator kan worden ingesteld. De hierboven aangegeven zienswijze ten aanzien van de huidige tegenstrijdigbelangregeling behoudt mijns inziens ook voor de toekomst zijn gelding en is van invloed op een mogelijke toekomstige actie van de curator op grond van art. 2:9 BW , indien er sprake is van een schending van de interne besluitvormingsregeling zoals deze zal gelden indien het W etsvoorstel ‘Bestuur en toezicht’ het Staatsblad heeft gehaald. Het is zeer de vraag of de curator dan een vordering heeft jegens een bestuurder die in strijd met de tegenstrijdigbelangregeling aan de interne besluitvormingsprocedure voorbij gaat en vervolgens overgaat tot een transactie met een wederpartij van de rechtspersoon. N og afgezien van het feit dat de curator naar analogie van het hierboven genoemde Sima-co-arrest wellicht niet bevoegd is om namens de rechts-persoon op te treden omdat art. 2:9 BW een vordering van de rechtspersoon is die primair strekt tot bescherming van de belangen van de aandeelhouders en art. 2:248 BW juist strekt ter bescherming van de belangen van de boe-del, is er – zoals gezegd – het probleem dat de curator in elk geval moet kunnen bewijzen dat door de litigieuze rechtshandeling alle crediteuren zijn benadeeld, hetgeen zoals gezegd eerder uitzonderlijk is. Dat betekent dat een schending van de interne besluitvormingsprocedure door de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, deze bestuurder wel aansprakelijk maakt jegens de rechtsper-soon en hij daarvoor door de overige bestuurders kan worden aangesproken indien er sprake is van een ernstig verwijt ten aanzien van het ontstaan van schade bij de rechtspersoon – zie hier wederom de eis van daadwerke-lijke benadeling –, maar dat niet op voorhand duidelijk is dat deze vordering dan ook toekomt aan de curator in geval van faillissement. Indien we dat aannemen, is de cirkel rond:een tegenstrijdigbelangregeling strekt uitslui-tend ter bescherming van aandeelhouders. Zorgwekkend was en is dat zij ter zake geen rechtstreekse actie kunnen instellen, indien het bestuur daartoe niet overgaat. In deze lacune is mogelijk reeds voorzien door de mogelijkheid dat ook een individuele aandeelhouder een actie uit on-rechtmatige daad kan instellen jegens een bestuurder vanwege het feit dat deze wettelijke en/of statutaire Zie het voorgestelde art. 2:129 lid 6 W etsvoorstel Bestuur en T oezicht, Kamerstukken II, 31 763, nr. 2. Daaraan gaat in lid 5 vooraf dat het bestuur zich dient te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.
34.
voorschriften heeft overschreven die het belang van deze aandeelhouder beogen te beschermen.
