University of Groningen
Verzwaring van een erfdienstbaarheid Verheul, E.F.
Published in:
Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Publication date:
2021
Link to publication in University of Groningen/UMCG research database
Citation for published version (APA):
Verheul, E. F. (2021). Verzwaring van een erfdienstbaarheid. Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2021(4), 87-90. [NTBR 2021/11].
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
The publication may also be distributed here under the terms of Article 25fa of the Dutch Copyright Act, indicated by the “Taverne” license.
More information can be found on the University of Groningen website: https://www.rug.nl/library/open-access/self-archiving-pure/taverne- amendment.
Take-down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately
Verzwaring van een erfdienstbaarheid
NTBR 2021/11
In het redactioneel van vorige maand is uitgebreid ingegaan op de moeilijkheden die kunnen optreden wanneer vele jaren na de vestiging van een goederenrech- telijk recht moet worden achterhaald wat de precieze inhoud is van het recht dat destijds is gevestigd. Een probleem dat enigszins verwant is aan die problema- tiek betreft de vraag in hoeverre een gewijzigde uitoefening van een beperkt recht nog valt binnen de inhoud van het destijds gevestigde beperkte recht. Die vraag doet zich met name voor bij erfdienstbaarheden, in het bijzonder bij erfdienstbaar- heden van weg die algemeen geformuleerd zijn. Erfdienstbaarheden worden in de regel eeuwigdurend gevestigd,2 terwijl het goed voorstelbaar is dat zich na verloop van tijd ontwikkelingen voordoen waardoor de vraag rijst of de veranderde uit- oefening van de erfdienstbaarheid van weg nog wel strookt met de inhoud van het gevestigde recht. Dergelijke ontwikkelingen laten zich grofweg in drie cate- gorieën indelen. In de eerste plaats kan het gaan om gevallen waarin een intensi- vering van het gebruik optreedt, bijvoorbeeld omdat de klandizie van de winkel op het heersend erf toeneemt. Ten tweede kan de bestemming van het heersend erf veranderen, zoals in het geval dat een fabriek wordt gebouwd op grond die voorheen voor agrarische doeleinden werd gebruikt. In de derde plaats kunnen veranderingen in de uitoefening optreden als gevolg van technologische ontwik- kelingen, waarbij vooral valt te denken aan het klassieke voorbeeld van het ge- bruik van een erfdienstbaarheid met gemotoriseerde voertuigen of veel zwaardere landbouwmachines.
In al deze gevallen rijst de vraag of een dergelijke gewijzigde, doorgaans meer be- lastende uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het dienend erf moet worden geduld. Die vraag bevindt zich op het grensvlak van de vaststel- ling van de inhoud van de erfdienstbaarheid en de toepassing van de bijzondere wijzigings- en opheffingsbepalingen wegens onvoorziene omstandigheden van art. 5:78 en art. 5:80 BW. In de literatuur lijkt de tendens te zijn om dit type vragen vooral te beantwoorden aan de hand van deze wijzigings- en opheffingsbepalin- gen.3 Daar valt op zichzelf ook het nodige voor te zeggen, omdat de wetgever die bepalingen juist mede met het oog op de onderhavige problematiek in de wet heeft opgenomen.4 Toch denk ik dat de vaststelling van de inhoud van de erfdienstbaar- heid in deze benadering al te veel naar de achtergrond verschuift.5 Welbeschouwd gaat aan de toepassing van die bepalingen namelijk de vraag naar de precieze in- houd van de erfdienstbaarheid vooraf. Als men de vraag stelt of bijvoorbeeld een intensivering van het gebruik aanleiding kan zijn om de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:78 sub a BW te wijzigen of op te heffen, neemt men impliciet tot uit- gangspunt dat een zodanige intensivering van het gebruik op zichzelf valt binnen de reikwijdte van de gevestigde erfdienstbaarheid.6 Indien dat niet het geval is, hoeft de eigenaar van het dienend erf zijn toevlucht niet te nemen tot art. 5:78 BW (met de daarin vervatte strikte maatstaf), maar kan hij simpelweg een verbod vor- deren om de erfdienstbaarheid op de gewijzigde manier uit te oefenen.
1 Citeerwijze: E.F. Verheul, ‘Verzwaring van een erfdienstbaarheid’, NTBR 2021/11, afl. 4.
2 Zie J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW B27), Deventer: Kluwer 2014, nr. 41.
3 Zie bijv. Gräler 2014, nr. 43, Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/185 en 201 en (genuanceerd) K. Everaars, Wijziging van beperkte rechten (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 90.
4 Zie T.M., Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 274-275.
5 In die richting ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3.
Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 634-635.
6 Zie bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/185 alwaar tot uitgangspunt wordt genomen dat de eigenaar van het dienend erf een verzwaring moet dulden, tenzij voldaan is aan de in art. 5:78 sub a BW gestelde vereisten op grond waarvan wijziging of opheffing kan worden gevorderd.
87
Redactioneel
Afl. 4juli 2021Redactioneel
VER Z WARING VAN EEN ERFDIENSTBA ARHEID
Onder het oude recht bepaalde art. 738 BW (oud) dat degene die een recht van erf- dienstbaarheid heeft, daarvan slechts gebruik mag maken binnen zijn titel én dat hij ‘noch op het dienstbare, noch op het heerschende erf, eenige verandering [mag]
maken, waardoor de toestand van het eerstgemelde zoude verzwaard worden.’
Dit verzwaringsverbod is in het huidige BW niet overgenomen, omdat aan dat verbod volgens de Toelichting-Meijers door de rechtspraak van de Hoge Raad vrij- wel iedere zelfstandige betekenis zou zijn ontnomen.7 Daaruit moet echter niet worden afgeleid dat een verzwaring steeds zou moeten worden geaccepteerd. De Toelichting-Meijers verwijst naar een arrest van de Hoge Raad uit 1936, waarin het ging om een erfdienstbaarheid van weg die was gevestigd ten behoeve van een perceel waarop een meubelfabriek en een meubelwinkel werden geëxploiteerd.
Op een gegeven moment wordt de meubelwinkel afgebroken en daarvoor in de plaats een groot winkelpand gebouwd dat aan de HEMA wordt verhuurd, waar- door het gebruik van de erfdienstbaarheid intensiveert. De Hoge Raad oordeelde dat van een verboden verzwaring geen sprake was, omdat het hof had vastgesteld dat het gebruik binnen de grenzen van de gevestigde erfdienstbaarheid bleef en voegde daaraan nog toe dat de omvang van de erfdienstbaarheid meer kan om- vatten dan het gebruik dat eerder van de erfdienstbaarheid werd gemaakt.8 De Hoge Raad oordeelt dus vooral dat de enkele omstandigheid dat in het verleden in beperktere omvang gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid niet leidt tot een ontoelaatbare verzwaring, wanneer de geïntensiveerde uitoefening nog altijd valt binnen de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid. Het arrest ondersteunt dus juist de gedachte dat de vraag naar een ontoelaatbare verzwaring in het kader van de vaststelling van de precieze inhoud van een erfdienstbaarheid moet worden beoordeeld. In zoverre had het verzwaringsverbod onder het oude recht inderdaad geen zelfstandige betekenis. Dat neemt niet weg dat aan de vraag naar de toelaat- baarheid van de verzwaring in het kader van de uitleg van de vestigingsakte wel degelijk betekenis werd toegekend. De rechtspraak onder het oude recht laat ook zien dat inderdaad niet iedere verzwaring, bijvoorbeeld ook door ingrijpende ver- anderingen op het heersend erf, door de eigenaar van het dienend erf moet worden geduld, omdat dit afhankelijk is van de uitleg van de erfdienstbaarheid.9
Een dergelijke uitleg zal dus ook onder het huidige recht nog altijd moeten plaats- vinden. De feitenrechtspraak bedient zich daartoe tegenwoordig – mogelijk in- dachtig het arrest uit 1936 – geregeld van de formule dat de eigenaar van het dienend erf bij een algemeen geformuleerde en niet nader geclausuleerde erf- dienstbaarheid een intensivering van het gebruik in beginsel moet dulden, het- geen soms ook wordt gebaseerd op de omstandigheid dat een zodanige intensive- ring vanwege de algemene omschrijving van de erfdienstbaarheid stilzwijgend in de akte van vestiging zou zijn verdisconteerd.10 De enkele omstandigheid dat een erfdienstbaarheid algemeen geformuleerd en niet nader geclausuleerd is, levert naar mijn mening echter geen rechtvaardiging op om iedere verzwaring als gedekt door de vestigingsakte te beschouwen.11 Zo ligt het in de rede dat de eigenaar van het dienend erf die geconfronteerd wordt met het feit ‘dat op een oorspronkelijk agrarisch terrein twee expeditiebedrijven [worden] gevestigd, die met hun dag en nacht denderende vrachtwagens van het eens verleende recht van weg gebruik’
willen maken,12 niet is aangewezen op de toets aan art. 5:78 sub a BW, maar zich simpelweg op het standpunt kan stellen dat dergelijk gebruik niet valt binnen de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid.
7 Zie T.M., Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 264.
8 Zie HR 7 februari 1936, ECLI:NL:HR:1936:6, NJ 1936/440, m.nt. P. Scholten.
9 Zie bijv. HR 7 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB9645, NJ 1994/321, waarin na cassatie en verwijzing moest worden onderzocht of sprake is van een ontoelaatbare verzwaring. Vgl. ook Asser/Beekhuis 3-II 1990/237.
10 Zie voor een overzicht K. Everaars, ‘Wijziging erfdienstbaarheden’, TvAR 2019, p. 17. Zie voorts bijv.
Rb. Zwolle-Lelystad ECLI:NL:RBZLY:2007:BB5185, rov. 5.4 en Hof ’s-Hertogenbosch 3 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5960, rov. 4.17.
11 Zo ook Everaars 2019, p. 17, maar dan in het kader van de toets aan art. 5:78 BW.
12 Zie Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 622.
Ik zou dan ook denken dat – ondanks de introductie van de wijzigings- en ophef- fingsbepalingen – ook naar geldend recht reeds bij de inhoudsvaststelling van de gevestigde erfdienstbaarheid beoordeeld moet worden in hoeverre een gewijzigde uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het dienend erf moet worden geduld.13 De vraag kan echter worden gesteld of de objectieve uitlegmaat- staf veel ruimte laat voor zo’n beoordeling.14 Naar mijn mening bestaat die ruimte wel degelijk. Ik zie daarvoor steun in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of een erfdienstbaarheid van weg aan de eigenaar van het heersend erf ook de bevoegdheid geeft om het dienend erf te gebruiken om via het heersend erf een ander terrein te bereiken dat eveneens aan de eigenaar van het heersend erf toebehoort. Volgens de Hoge Raad dient die vraag in beginsel ontkennend te worden beantwoord, tenzij uit de akte van vestiging of de kennelijke functie van het heersend erf het tegendeel voortvloeit.15 In die gevallen geldt dus niet dat de enkele omstandigheid dat een erfdienstbaarheid algemeen geformuleerd en niet nader geclausuleerd is, meebrengt dat dergelijk gebruik door de eigenaar van het die- nend erf moet worden geaccepteerd. Uit deze rechtspraak kan bovendien worden afgeleid dat ook de bestemming van het heersend erf een rol speelt, zonder dat daarbij relevant lijkt in hoeverre die bestemming ook uit de akte blijkt. Het gaat hier in feite om een jurisprudentiële concretisering van de standaardinhoud van een erfdienstbaarheid in gevallen waarin de akte hierover niets bepaalt. Daaraan bestaat ook behoefte, omdat ook de overige in art. 5:73 lid 1 BW opgenomen maat- staven ter bepaling van de inhoud van de erfdienstbaarheid – de plaatselijke ge- woonte en de uitoefening te goeder trouw gedurende geruime tijd – in de regel op dit punt geen uitsluitsel zullen geven.16
Het zou, met het oog op de consistentie van de feitenrechtspraak, dan ook zin- vol zijn om meer in het algemeen gezichtspunten te ontwikkelen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een verzwaring valt binnen de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid, als de akte daarover zwijgt. Het ligt voor de hand dat ook in dat kader de bestemming van het heersend erf ten tijde van de vesti- ging een belangrijke rol speelt,17 zodat met name de gewijzigde uitoefening als gevolg van een verandering in de bestemming veelal niet toelaatbaar zal zijn.18 Die gedachte wordt ook ondersteund door de parlementaire geschiedenis, waarin namelijk wordt opgemerkt dat het voor zich spreekt dat ‘bij de uitlegging van de akte van vestiging rekening moet worden gehouden met de toestand van de erven op het ogenblik van de vestiging’, zodat het mogelijk is ‘dat, hoewel de akte geheel algemeen van een recht van weg spreekt, de rechter op grond van de toenmalige staat der erven aanneemt, dat niet een weg voor elk gebruik, van hoe grote om- vang ook, werd bedoeld.’19 Tegelijkertijd zal een geïntensiveerde uitoefening bij gelijkblijvende bestemming naar mijn mening doorgaans binnen de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid vallen. Relevant is daarbij tot op zekere hoogte dat de erfdienstbaarheid algemeen geformuleerd en niet nader geclausuleerd is, maar vooral dat een erfdienstbaarheid eeuwigdurend wordt gevestigd, waaraan inhe- rent is dat zich in de loop der tijd veranderingen in het gebruik kunnen voordoen.
De wijzigings- en opheffingsbepalingen hebben in deze benadering nog steeds een zinvolle functie. In de eerste plaats spelen zij een rol wanneer bij de vorde- ring tot opheffing of wijziging simpelweg tot uitgangspunt wordt genomen dat de
13 Zo ook A-G Rank-Berenschot in punt 2.8 van haar conclusie voor HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345 en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 622.
14 Vgl. Everaars 2021, nr. 90.
15 Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38, HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345 en HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039, NJ 2020/249.
16 Vgl. Everaars 2021, nr. 378.
17 Vgl. P. Scholten in zijn noot onder HR 7 februari 1936, ECLI:NL:HR:1936:6, NJ 1936/440.
18 Vgl. ook HR 27 oktober 1865, W. 2740, waarin werd geoordeeld dat een erfdienstbaarheid van weg die was gevestigd ten behoeve van twee weilanden niet mocht worden gebruikt ten behoeve van daarop later gebouwde steenovens.
19 Zie T.M., Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 264.
Redactioneel
VER Z WARING VAN EEN ERFDIENSTBA ARHEID
verzwaarde uitoefening van de erfdienstbaarheid valt binnen de reikwijdte van de gevestigde erfdienstbaarheid.20 Ten tweede vervullen zij een functie in gevallen waarin aan de hand van de hierboven genoemde gezichtspunten is vastgesteld dat de uitoefening valt binnen de reikwijdte van de erfdienstbaarheid. In de derde plaats zijn de bepalingen van belang in gevallen waarin de grenzen van uitleg worden bereikt, bijvoorbeeld omdat in de akte uitdrukkelijk is opgenomen dat een verzwaring moet worden geaccepteerd of dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd zal blijven voortbestaan ‘ook al mochten [het] heersende en/of het dienend erf verder worden bebouwd, verbouwd, gesplitst of van aard of bestemming worden veranderd.’21 Weliswaar valt een meer belastende uitoefening in deze twee laatst- genoemde gevallen op zichzelf binnen de grenzen van de gevestigde erfdienstbaar- heid, maar dat hoeft naar mijn mening niet te betekenen dat de wijze waarop die verzwaring in concreto uitpakt, geen onvoorziene omstandigheid kan opleveren.
Wel zal de omstandigheid dat in de akte in algemene zin rekening is gehouden met een meer belastende uitoefening van de erfdienstbaarheid een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de vraag of ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de eigenaar van het dienend erf kan worden gevergd. In dat opzicht is het om meerdere redenen zinvol in de akte van vestiging op voorhand rekening te houden met de mogelijkheid van een ver- zwaring van de erfdienstbaarheid. Aldus kunnen namelijk niet alleen geschillen over de precieze inhoud van de erfdienstbaarheid worden voorkomen, maar wordt eveneens sturing gegeven bij de toets aan wijzigings- en opheffingsbepalingen.
20 Vgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 634.
21 Zie Rb. Arnhem 18 februari 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH3662, rov. 1.3.
