Ontbinding van grensoverschrijdende koopovereenkomsten door kleine en middelgrote ondernemingen : Een onderzoek naar de bevoegdheid tot ontbinding van koopovereenkomsten door kmo’s bij een keuze voor de nieuwe Common Eu

(1)

Ontbinding van grensoverschrijdende

koopovereenkomsten door kleine en middelgrote

ondernemingen.

Een onderzoek naar de bevoegdheid tot ontbinding van koopovereenkomsten

door kmo’s bij een keuze voor de nieuwe Common European Sales Law in

vergelijking met de International Convention on Contracts for the International

Sale of Goods en het Nederlandse Burgerlijk Wetboek

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

(2)

Masterscriptie Privaatrecht; Privaatrechtelijke rechtspraktijk Denise Lisanne Beentjes

Studentnummer: 6055753 Januari 2015

Scriptiebegeleider: mw. mr. S. Tamboer Tweede lezer: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries

(3)

INHOUDSOPGAVE

1. INLEIDING ... 1

2. ONTBINDING ONDER HET NEDERLANDSE RECHT ... 4

2.1 Inleiding ... 4

2.2 Ontbinding ... 4

2.2.1 Inleiding ... 4

2.2.2 De algemene vereisten voor ontbinding ... 5

2.2.2.1 Verzuim van de schuldenaar ... 5

2.2.2.2 Termijn en kennisgeving van ontbinding ... 6

2.2.3 Ontbindingsbevoegdheden... 7

2.2.3.1 Ontbinding wegens een tekortkoming ... 7

2.2.3.2 Gedeeltelijke ontbinding ... 11

2.2.3.3 Ontbinding bij anticipatory breach ... 12

2.2.3.4 Bijzondere gevallen van ontbinding door de verkoper ... 12

2.3 Bewijslast ... 14

3. ONTBINDING ONDER DE CISG... 15

3.1 Inleiding ... 15

3.2.2.1 Een wezenlijke tekortkoming ... 17

3.2.3 De ontbindingsbevoegdheden onder de CISG ... 22

3.2.3.1 Ontbinding door de koper ... 22

3.2.3.2 Ontbinding door de verkoper ... 25

3.2.3.4 Ontbinding bij een overeenkomst strekkende tot opeenvolgende aflevering.. 27

4. ONTBINDING ONDER DE CESL ... 29

4.1 Inleiding ... 29

4.2.3 Ontbindingsbevoegdheden... 33

4.2.3.1 Ontbinding wegens een wezenlijke niet-nakoming ... 33

4.2.3.2 Ontbinding na het stellen van een redelijke termijn ... 37

4.2.3.4 Beperking ontbindingsbevoegdheid bij deelovereenkomst ... 38

5. CONCLUSIE ... 41

5.1 Analyse ... 41

5.2 Eindconclusie ... 48

(4)

1

1. INLEIDING

De interne markt is een van de grote successen van de Europese Unie.1 Handelaren kunnen ongehinderd hun handel over de grens uitbreiden en consumenten kunnen in de gehele Unie winkelen zonder obstakels zoals douanerechten en inklaringskosten.2 Met de thans 28 lidstaten bestaan er echter ook 28 verschillende nationale rechtsstelsels, wat tot strubbelingen in de interne markt leidt. Voor partijen bestaat zo immers geen duidelijkheid over hun rechten en verplichtingen.3 Deze problematiek is tot voor kort geprobeerd te ondervangen met richtlijnen op onder meer het gebied van colportage en koop op afstand.4 Nu de meeste richtlijnen slechts minimumharmonisatie voorschrijven, is er nog steeds een grote verscheidenheid tussen de verschillende nationale rechtsstelsels. Om dit probleem te ondervangen stemde het Europees Parlement op 26 februari 2014 in met het voorstel van de Europese Commissie tot een Common European Sales Law (hierna: CESL).5 De CESL behelst een facultatieve regeling voor koopovereenkomsten binnen het nationale rechtssysteem van de lidstaten van de Europese Unie. Achtergrond van het voorstel is de gedachte dat de interne markt niet optimaal wordt benut door de verschillen in regelgeving tussen de lidstaten.6 Door de mogelijkheid te bieden één uniform recht te kiezen zouden handelaren en consumenten eerder overeenkomsten sluiten met inwoners van andere lidstaten van de Unie.7

De CESL heeft in Nederland al heel wat pennen in beweging gezet en de algemene tendens is positief.8 Hierbij wordt vooral aandacht besteed aan de gevolgen van de toepasselijkheid van de CESL voor consumenten. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat de CESL ook van toepassing kan zijn op de kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: kmo’s), die overeenkomsten sluiten met andere professionele partijen. 9 Deze kmo’s dienen blijkens de toelichting ook beschermd te worden omdat zij niet over het geld en de middelen zouden beschikken om de verschillen in regelgeving onder de loep te nemen, daardoor gebonden blijven aan hun vestigingsstaat en hun handel derhalve niet over de grens uitbreiden.10

1_{Dinan 2010, p. 359} 2

Dinan 2010, p. 359

3

Keirse, in: Contracteren maart 2012 nr. 1, p. 18

4

Smits, in: Contracteren december 2009, nr. 4, p. 110

5_{COM(2006)744 def} 6 COM(2011)635 def., p. 16 7 COM(2011)635 def., p. 17 8

Honidus, in: Maandblad voor Vermogensrecht 2012, p. 177-185; Pavillon, in: Maandblad voor Vermogensrecht 2012, p. 210-215 en Hesselink, in: NJB 2011, p. 2515

9

Kleine, middelgrote en micro-ondernemingen volgens de definitie van de Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003

10

(5)

2 Voor de kmo’s geldt echter dat voor hen reeds een eenvormig recht voor grensoverschrijdende koopovereenkomsten bestaat. Voor professionele partijen bestaat immers reeds sinds 1980 de United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hierna: CISG) welke automatische toepassing vindt indien partijen deze niet uitsluiten.11 Hiernaast geldt vanzelfsprekend ook nog de mogelijkheid om te kiezen voor het nationale recht van een staat. Het voorstel van de CESL leidt er zodoende toe dat kmo’s tussen (minimaal) drie verschillende rechtssystemen kunnen kiezen, de nationale wetgeving, de CESL en de CISG. Ervan uitgaande dat kmo’s inderdaad nadere bescherming behoeven dient voor hen wel duidelijk te zijn wat de verschillen zijn tussen deze verschillende regelgevingen. Zij zullen immers niet snel voor een nieuw, onbekend rechtssysteem kiezen indien dit voor hen niet voordelig is.

De vraag rijst in dit verband welk rechtsstelsel de meeste voordelen biedt voor kmo’s. Het verdient derhalve aanbeveling om de verschillen in regelgeving nader te bestuderen. In deze scriptie zal een vergelijking worden getrokken tussen deze verschillen in regelgeving. Dit zal worden beperkt tot de mogelijkheden en vereisten ingeval één der partijen de koopovereenkomst wil ontbinden. Met name bij de internationale handel kan de ontbinding van een koopovereenkomst verregaande gevolgen hebben. Partijen zullen vaak van hun verplichtingen onder de overeenkomst worden bevrijd en partijen hebben het recht om, ingeval levering reeds (deels) heeft plaatsgehad, teruggave te eisen. Zeker bij grensoverschrijdende koopovereenkomsten kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen.12 De kmo die benadeeld wordt door de niet-nakoming van zijn wederpartij, zal echter ook de mogelijkheid willen hebben op de overeenkomst te ontbinden. In deze scriptie zal worden bezien welke regelgeving gunstiger is in het geval de kmo de benadeelde partij is bij de koopovereenkomst - zowel in de hoedanigheid van koper als verkoper - en derhalve degene is die de koopovereenkomst wenst te ontbinden.

In onderstaande uiteenzetting zal allereerst de ontbinding onder het Nederlandse recht worden besproken waarbij onder meer gekeken zal worden naar de ontbindingsbevoegdheden, de klachtplicht en de bewijslast. Vervolgens zal eenzelfde analyse plaatsvinden voor respectievelijk de CISG en de CESL waarbij ook kort zal worden gekeken naar de achtergronden van die bepalingen en het toepassingsgebied daarvan. Ten slotte zal aan de hand van de voorgaande hoofdstukken worden bekeken wat de gevolgen zijn voor kmo’s in hun bevoegdheden een koopovereenkomst te ontbinden onder de CESL en in

11

11 april 1980, Trb. 1971, nr. 184. Zie voor het exacte toepassingsgebied § 3.1

12

(6)

3 hoeverre deze nieuwe bepaling tot een hogere bescherming leidt dan kmo’s reeds ondervinden onder het Nederlandse BW en de CISG.

(7)

4

2. ONTBINDING ONDER HET NEDERLANDSE RECHT 2.1 Inleiding

Het Nieuw Burgerlijk Wetboek trad in werking op 1 januari 1992 en kent een zogenaamde gelaagde structuur.13 De algemene regels gaan vooraf aan de meer toegespitste, bijzondere regels.14 Voor de (koop)overeenkomst zijn respectievelijk titel 3.2 (rechtshandelingen), titel 6.1 (verbintenissen in het algemeen), titel 6.5 (overeenkomsten in het algemeen) en titel 7.1 (koop en ruil) van belang.15 De regels met betrekking tot (koop)overeenkomsten zijn grotendeels van aanvullend recht en gelden derhalve slechts indien partijen niets anders zijn overeengekomen.16 In grensoverschrijdende koopovereenkomsten tussen handelaren is het Nederlandse BW van toepassing indien partijen een geldige keuze voor Nederlands recht hebben gemaakt of wanneer dit recht volgens de regels van het internationaal privaatrecht van toepassing is.17 Titel 7.1 geeft, naast de gewone koopregeling tevens een uitgebreide regeling met betrekking tot de consumentenkoop, koop op afstand en koop op proef. Nu deze scriptie zich beperkt tot de ontbindingsbevoegdheden voor kleine en middelgrote ondernemingen zal in dit kader slechts aandacht worden besteed aan de ontbindingsmogelijkheden voor koper en verkoper, niet zijnde consumenten.

2.2 Ontbinding

2.2.1 Inleiding

In het Nederlandse BW is nakoming de primaire remedie.18 Dit blijkt onder meer uit het feit dat over het algemeen aan de schuldenaar eerst een termijn zal moeten worden gesteld om alsnog tot nakoming over te gaan, voordat er een recht op ontbinding ontstaat.19 Er bestaat derhalve een zekere hiërarchie in de remedies bij niet-nakoming. Dit betekent echter niet dat ontbinding onmogelijk is indien er een alternatieve remedie voorhanden is.20 In beginsel heeft de partij jegens wie een tekortkoming is gepleegd, de keuze tussen de haar, mede als gevolg van die tekortkoming, ten dienste staande bevoegdheden, waaronder dus ook ontbinding.21 Voor de ontbindingsbevoegdheid bij koopovereenkomst kent boek 7 – met uitzondering voor consumentenkoop – geen algemene ontbindingsregeling. Enkel art. 7:33 BW en 7:34 BW 13 Asser/Hijma 7-1* 2013/22 14 Asser/Hijma 7-1* 2013/22 15_{Asser/Hijma 7-1* 2013/22} 16 Hijma 2007, p. 298-299 17

Voor Nederland is dit de Rome I-verordening welke, op grond van art. 10:154 BW ook van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten die buiten de bepaling van Rome I vallen.

18

Stolp 2007, p. 263

19

Stolp 2007, p. 263 (zie verder § 2.2.2.1)

20

HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728

21

(8)

5 geven een bijzondere regeling voor de verkoper ingeval van niet-inontvangstname en vrees voor niet-betaling. Deze dienen echter in samenhang gelezen te worden met de algemene ontbindingsbevoegdheid waarvoor men dient terug te vallen op boek 6, waar in art. 6:265 BW voor beide partijen een mogelijkheid tot (gedeeltelijke) ontbinding is gecreëerd.22

De grondslag voor ontbinding is gelegen in de billijkheid. Het zou immers niet rechtvaardig zijn de ene partij aan de overeenkomst te houden als de andere partij niet nakomt.23 Alvorens in te gaan op de verschillende mogelijkheden tot ontbinding die aan de koper en verkoper bij een (koop)overeenkomst worden toegekend zal eerst worden ingegaan op de algemene vereisten voor het ontbinden van (koop)overeenkomsten, te weten de termijn en kennisgeving voor ontbinding en het verzuim van de schuldenaar.

2.2.2 De algemene vereisten voor ontbinding

2.2.2.1 Verzuim van de schuldenaar

Art. 6:265 lid 2 BW vereist dat voordat een overeenkomst kan worden ontbonden de schuldenaar in verzuim moet geraken. Dit lijdt slechts uitzondering indien nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden. Dan is de schuldenaar reeds in verzuim.24 Indien het verzuim niet automatisch ontstaat, kan dit ingevolge art. 6:81 BW op twee manieren intreden. Dit is middels een ingebrekestelling dan wel - indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zal zijn - door een schriftelijke mededeling.25 Art. 6:81 lid 1 BW verbindt aan de ingebrekestelling de voorwaarden dat deze een redelijke termijn bevat welke aan de schuldenaar wordt toegekend om alsnog na te komen. Tevens is vereist dat deze ingebrekestelling schriftelijk (dus onder meer per brief, fax of e-mail) of bij gerechtelijk exploot geschiedt.26 Een ingebrekestelling heeft volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet de functie om het verzuim vast te stellen. Het gaat er om dat in de ingebrekestelling een termijn aan de schuldenaar wordt geboden waarbinnen hij alsnog kan nakomen. Na verstrijking van die termijn is er sprake is van een tekortkoming en treedt het verzuim van de schuldenaar in.27

Ingevolge art. 6:83 BW kan het verzuim in de daar opgesomde gevallen ook zonder ingebrekestelling of schriftelijke mededeling intreden. Dit is onder meer het geval indien de

22

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/670

23

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/670

24

Art. 6:81 BW

25

Art. 3:82 BW

26

Olthof, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 6:82 BW, aant. 2, p. 668

27

(9)

6 in de overeenkomst opgenomen termijn als fataal kan worden aangemerkt28 of indien de schuldenaar duidelijk zelf laat weten niet (zonder tekortkoming) te zullen nakomen.29 Buiten deze in de wet genoemde gevallen kan het verzuim volgens de parlementaire geschiedenis ook op grond van rechtshandeling. gewoonte of op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zonder ingebrekestelling intreden.30

2.2.2.2 Termijn en kennisgeving van ontbinding

De ontbindingsbevoegdheid in het Nederlandse recht is niet onbegrensd. Weliswaar wordt in boek 6 geen specifieke termijn gegeven waarbinnen een overeenkomst moet worden ontbonden, voor beide partijen geldt dat na verloop van tijd niet langer tot ontbinding kan worden overgegaan. Voor de koper geldt dat de kooptitel in art. 7:23 lid 2 BW een specifieke ontbindingstermijn kent. De bevoegdheid tot ontbinding verjaart op grond van dit artikel twee jaren nadat de koper over de non-conformiteit heeft geklaagd.31 Voor de verkoper geldt ingevolge art. 3:311 BW een langere termijn voor ontbinding, te weten vijf jaren nadat hij met de tekortkoming bekend is geworden.32 Dit is de algemene verjaringstermijn voor dergelijke rechtsvorderingen.33

Indien de verjaringstermijn of de termijn van art. 7:23 lid 1 BW nog niet is overschreden en aan de overige voorwaarden van ontbinding is voldaan, kan een overeenkomst op twee manieren worden ontbonden.34 Door een (buitengerechtelijke) schriftelijke verklaring35 van de daartoe gerechtigde (lid 1) of door de rechter op vordering van de daartoe gerechtigde (lid 2). Indien een schriftelijke kennisgeving van ontbinding ontbreekt, treedt van rechtswege nietigheid van de ontbinding in en wordt de overeenkomst derhalve geacht te hebben blijven bestaan.36 Tevens geldt dat zodra de ontbindingsverklaring de schuldenaar heeft bereikt, hem niet langer een bevoegdheid toekomt zijn verzuim ex. art. 6:86 BW te zuiveren.37 Indien de schuldenaar nadat reeds is ontbonden toch nog een aanbod

28

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) p. 295; Brunner 1999, p. 208 en Rechtbank Rotterdam 2 december 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BL3069

29

Art. 6:83 lid 1 sub C BW en Katan, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:83, aant. 47

30

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 294

31

Zie § 2.2.2.3

32_{Koopman, in: Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:311, aant. 7 en HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208} 33

Koopman, in: Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:311, aant. 1

34

Art. 6:267 lid 1 BW

35

De vereiste schriftelijke verklaring ingeval kan ruim worden geïnterpreteerd waardoor de overeenkomst tevens middels een fax en – indien elektronisch gesloten – per e-mail kan worden ontbonden (zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 290 en art. 6:267 lid 2 BW)

36

Art. 3:39 BW

37

(10)

7 tot nakoming doet, kan dit wel meewegen in de beoordeling of ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was.38

2.2.3 Ontbindingsbevoegdheden

2.2.3.1 Ontbinding wegens een tekortkoming

Art. 6:265 lid 1 BW geeft aan zowel de koper als de verkoper de bevoegdheid een overeenkomst te ontbinden. Hiervoor is vereist dat er sprake is van een wederkerige overeenkomst en een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst. Voor wat betreft de wederkerigheid van de overeenkomst geldt dat een koopovereenkomst naar haar aard altijd een wederkerige overeenkomst in de zin van art. 6:261 BW is, nu beide partijen over en weer verplichtingen aangaan, te weten het leveren van een goed en de betaling van de koopprijs.39 Met betrekking tot de tekortkoming van één der partijen in de nakoming van de overeenkomst geldt dat er sprake is van een dergelijke tekortkoming indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de (opeisbare) verbintenis vergt.40 Iedere tekortkoming levert in beginsel een ontbindingsbevoegdheid op,41 ook indien dit om slechts een nevenverbintenis gaat42 bijvoorbeeld de tekortkoming om de te leveren zaak te verpakken zoals overeengekomen.43

Niet is vereist dat de tekortkoming wanprestatie in de zin van art. 6:74 BW oplevert waardoor ook bij niet-toerekenbare tekortkomingen ontbinding tot de mogelijkheden behoort.44 Elke gehele of gedeeltelijke tekortkoming is derhalve voldoende om ontbinding te rechtvaardigen. Voor de koopovereenkomst geldt dat in art. 7:17 BW wordt aangegeven wanneer de afgeleverde zaak non-conform is. Dit wordt beoordeeld vanaf het moment van aflevering.45 Het gaat er bij de beoordeling van de (non-)conformiteit van goederen om, of het geleverde de eigenschappen bezit voor normaal gebruik en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.46 Ook bijzondere eigenschappen kunnen een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van non-conformiteit, mits dit in de overeenkomst is voorzien.47 Indien wordt geoordeeld dat de afgeleverde zaak niet voldoet aan de

38_{Katan, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:86 BW, aant. 9.2} 39

Hijma 2007, p. 12

40

41

42_{De Vries 1997, p. 157} 43

HR 25 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5132. Hierbij oordeelde de Hoge Raad echter wel dat de verpakking van de zaken conform overeenkomst zo van belang was voor de koper dat dat de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigden.

44

45

Van Rossum, in: Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:17, aant. 1

46

Van Rossum, in: Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:17, aant. 1

47

(11)

8 overeenkomst en derhalve non-conform is, impliceert dit dat de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.48

Ingeval er sprake is van een tekortkoming is de schuldeiser binnen de grenzen van de redelijkheid vrij om te kiezen uit de hem ten dienste staande rechtsmiddelen.49 De laatste zinsnede van art. 6:265 lid 1 BW geeft echter wel een beperking op die vrije keuze van rechtsmiddelen. In sommige gevallen zal, gezien de bijzondere aard of geringe betekenis, een ontbinding niet gerechtvaardigd zijn. Een niet-gerechtvaardigde ontbinding deed zich onder meer voor bij de koop van een boot waar het gebrek bestond uit het scheef hangen en zwaar en moeilijk sturen bij topsnelheid, welk gebrek simpel te verhelpen was. De rechtbank oordeelde dat onder die omstandigheden een ontbinding niet gerechtvaardigd was wegens het geringe gebrek.50

Bij de beoordeling of sprake is van een niet-gerechtvaardigde ontbinding dient de rechter ‘rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder eventueel ook omstandigheden die na de gestelde tekortkoming hebben plaatsgevonden. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten.’51 Indien er derhalve reeds door middel van een buitengerechtelijke verklaring is ontbonden wegens een gebrek dat die ontbinding mogelijk niet rechtvaardigde en er later alsnog een ander gebrek wordt ontdekt, kan dit worden meegenomen bij de beoordeling of ontbinding al dan niet gerechtvaardigd was.52

Het onderscheid tussen bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en niet-kernbedingen is bij de beoordeling van gerechtvaardigde ontbinding niet relevant.53 In beginsel geeft elke tekortkoming een recht op ontbinding, waardoor een niet-kernbeding niet per definitie tot het oordeel zal leiden dat ontbinding niet kan worden gerechtvaardigd.54 Hiernaast kunnen zowel objectieve elementen, zoals de waardedaling van een woning, als subjectieve elementen, zoals de wens om niet in een appartement te willen wonen aan de zijde van het gebouw waar de inrit van de garage en de ontsluitingsroute zou zijn gesitueerd, een rol spelen bij de beoordeling of ontbinding al dan niet gerechtvaardigd is.55

48_{Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 7:17 BW, aant. 8, p. 1182} 49

Bakels 1994, p. 37

50

Rechtbank Amsterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4051

51

HR 22 oktober 2000, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993 en HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9965

52

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850

53

54

55

(12)

9 Het is de rechter niet toegestaan ambtshalve vast te stellen dat zich de situatie voordoet dat ontbinding al dan niet gerechtvaardigd is56 maar het is aan de tekortkomende partij om te stellen en te bewijzen dat ontbinding in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd is.57 Een niet-gerechtvaardigde ontbinding wegens de bijzondere aard of geringe betekenis is een uitzondering op de hoofdregel dat ingeval van een tekortkoming per definitie kan worden ontbonden.58 De wetgever heeft de ontbindingsbevoegdheid bij elke tekortkoming centraal gesteld in het BW. Ontbinding is het uitgangspunt.59 De rechter dient de uitzondering daarom met een zekere terughoudendheid toe te passen.60 Het is bovendien denkbaar dat er weliswaar sprake is van een te geringe tekortkoming om de algehele ontbinding te rechtvaardigen, maar dat een gedeeltelijke ontbinding wel degelijk tot de mogelijkheden behoort.61

2.2.3.1.1 Klachtplicht

De koper is ingevolge art. 7:23 lid 1 BW verplicht om binnen bekwame tijd na aflevering te klagen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens de parlementaire geschiedenis moet deze klachtplicht de verkoper behoeden voor late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door de koper te verplichten zich binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden en in verband met zijn (in art. 7:23 BW besloten liggende) onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd, tot de verkoper te wenden.62 De bekwame termijn waarbinnen de koper aan de klachtplicht dient te voldoen begint te lopen zodra de koper weet of behoort te weten dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en hangt derhalve ook samen met de eerder genoemde onderzoeksplicht.63 Het ‘weten of behoren te weten’ duidt niet op slechts enige twijfel van conformiteit, maar of de koper ‘reeds met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan’ dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.64 Eerder zal immers ook geen reden zijn om te gaan klagen.65 Indien aan de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat of de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende (of behoorde te kennen) maar niet

56

HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1217 en HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122

57

HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1217

58_{Van Kooten, in: SDU Commentaar, art. 6:265 BW, C.2.2.4} 59

Van Boom, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:265 BW, aant. 4.3

60

HR 24 november 1995, NL:HR:1995:ZC1895 en HR 22 juni 2007, NL:HR:2007:BA4122

61

Van Boom, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:265 BW, aant. 4.2

62

63

Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 7:23 BW, aant. 2, onder b, p. 1193

64

Hoge Raad 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, r.o. 3.4.5

65

(13)

10 heeft meegedeeld, moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking geschieden.66 Indien de verkoper zijn mededelingsplicht schendt of onjuiste mededelingen verstrekt kan het niet voldoen aan de onderzoeksplicht de koper derhalve niet worden tegengeworpen.67 Hij moet wél binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek alsnog heeft ontdekt hierover klagen.68

Art. 7:23 lid 1 BW stelt geen nadere eisen aan de vorm van de klacht. Conform art. 3:37 lid 1 BW zal een klacht derhalve vormvrij, en dus zowel schriftelijk als telefonisch kunnen geschieden.69 Uit de kennisgeving zal wel moeten kunnen worden afgeleid dat de koper zich beklaagt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dient derhalve in duidelijke bewoordingen te zijn opgesteld.70 Enkel het uiten van teleurstelling over het gebrek is niet voldoende.71 De koper zal zoveel mogelijk de aard en omvang van het gebrek dienen te specificeren.72

Wat een bekwame tijd is zal steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Hierbij moeten volgens de Hoge Raad alle betrokken belangen in acht worden genomen als ook alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.73 Hierbij mag van de koper worden verwacht dat hij in de gegeven omstandigheden het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek (voortvarend) verricht.74 In dit verband kunnen de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper van belang zijn. Als onderzoek enige tijd zal duren, moet deze tijd ook aan de koper worden gegund.75 De Hoge Raad geeft expliciet aan dat een vaste termijn daarbij niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangpunt.76 Dat er geen hard en fast rules kunnen worden gegeven neemt niet weg dat er uit de jurisprudentie wel enkele vaststellingen kunnen worden gedestilleerd.77 Zo werden periodes van drie weken78 en twee maanden79 als redelijk aangemerkt terwijl periodes van vijf80 en elf maanden81 als te lang beoordeeld werden waardoor de koper niet aan zijn klachtplicht had voldaan. Gevolg van het

66

Zie art. 7:23 lid 2 tweede volzin BW.

67

Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 7:23 BW, aant. 2, p. 1194

68_{Van Cassel - van Zeeland, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, artikel 6:89 BW, aant. 31} 69

Van Cassel - van Zeeland, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, artikel 6:89 BW, aant. 31

70_{Hof ‘s-Hertogenbosch 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5410} 71

A-G Verkade in zijn conclusie bij HR 11 juni 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL8297

72

HR 11 juni 2012, ECLI:NL:HR:2010:BL8297

73

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991

74_{HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o. 3.3.2} 75

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, r.o. 3.3.2

76

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o. 3.3.4

77

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o. 3.3.3

78

Gerechtshof Den Haag 16 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6658

79

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2001, ECLI:NL:GHSHE:2001:AE0843

80

Gerechtshof Den Haag 27 maart 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7482

81

(14)

11 niet (op tijd) klagen over conformiteit is dat de koper zich niet langer op de non-conformiteit van het afgeleverde kan beroepen en hem derhalve niet langer een ontbindingsbevoegdheid toekomt.82

2.2.3.2 Gedeeltelijke ontbinding

Ingevolge art. 6:265 j° 6:270 BW kan de benadeelde partij naast de gehele ontbinding van de overeenkomst, ook kiezen voor gedeeltelijke ontbinding. Het staat ter vrije keuze van de benadeelde partij welk van dezen zij kiest.83 Indien echter de aard en omvang van de tekortkoming niet de gehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, kan de bevoegdheid tot ontbinding worden beperkt tot slechts de bevoegdheid gedeeltelijk te ontbinden.84 Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat bij de koop van een tweedehands auto de matige staat van de carrosserie, matig herstel van aanzienlijke schade aan het chassis, incomplete voorbumper en het ontbreken van ABS, een gehele ontbinding niet kon rechtvaardigen en stond slechts een gedeeltelijke ontbinding toe, met vermindering van de koopprijs.85 Een gedeeltelijke ontbinding kan voorts op zijn plaats zijn wanneer slechts een deel van de te leveren goederen niet aan de overeenkomst beantwoordt.86 Dit wil echter niet zeggen dat indien één van de partijen bij een overeenkomst slechts gedeeltelijk tekort komt’, er ook slechts gedeeltelijk kan worden ontbonden. De partij die wil ontbinden is niet verplicht om voor een gedeeltelijke ontbinding te kiezen maar mag ook voor een gehele ontbinding kiezen, mits die tekortkoming dit rechtvaardigt.87

Indien de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk wordt ontbonden zullen de wederzijdse prestaties naar evenredigheid worden verminderd.88 De gedeeltelijke ontbinding kan ook middels een buitengerechtelijke verklaring worden uitgesproken, al verdient volgens de parlementaire geschiedenis de ontbinding door de rechter de voorkeur, omdat die beter in staat zou zijn over de deelbaarheid en waardering van de wederzijdse prestaties te oordelen.89

82

Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art.7:23 BW, aant. 2, onder d, p. 1193

83_{Olthof, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 6:270 BW, aant. 2 onder a, p. 1133} 84

85

Rechtbank Amsterdam 12 februari 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AJ6380

86

Rechtbank Haarlem 07 december 2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU7647

87

Van Boom, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:270 BW, aant. 3, 3 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5240

88

Olthof, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 6:270 BW, aant. 2 onder c, p. 1133

89

(15)

12 2.2.3.3 Ontbinding bij anticipatory breach

Art. 6:80 BW geeft aan beide partijen bij een overeenkomst de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden voordat de vordering opeisbaar is. Dit leerstuk wordt ook wel de anticipatory breach genoemd.90 Hiervan zal allereerst sprake zijn indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.91 Deze situatie zal zich onder meer voordoen ingeval van faillissement van de schuldenaar en indien de curator zich, na sommatie in de zin van art. 37 Fw niet bereid verklaard tot nakoming.92 Ook indien een species-zaak definitief verloren gaat zal niet langer kunnen worden nagekomen.93 Voorts geldt dat wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in zijn nakoming tekort zal schieten, ontbinding kan plaatsvinden voordat de vordering opeisbaar is.94 Hierbij is niet voldoende dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat hij niet zal gaan nakomen, maar er dient een daadwerkelijke mededeling te zijn van de schuldenaar aan de schuldeiser.95 Tevens moet de mededeling een definitief karakter hebben en niet slechts in een opwelling zijn gedaan.96 Dit zal onder meer het geval zijn indien de schuldenaar meedeelt dat hij het goed niet kan leveren tegen de afgesproken prijs.97 Ten slotte zal er een bevoegdheid tot ontbinding voor opeisbaarheid bestaan indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming tekort zal schieten en ook niet voldoet aan een schriftelijk aanmaning om binnen een redelijke termijn te verklaren zijn verplichtingen na te komen.98 Deze opsomming is niet limitatief. Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen.99

2.2.3.4 Bijzondere gevallen van ontbinding door de verkoper 2.2.3.4.1 Ontbinding bij niet-inontvangstname

Indien de koper weigert de gekochte goederen in ontvangst te nemen levert dit geen tekortkoming maar slechts schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW op.100 Ontbinding door de verkoper is zodoende dan niet mogelijk. Art. 7:33 BW maakt een uitzondering op deze regel. Indien de aflevering van een roerende zaak op een bepaalde dag essentieel is en de koper de zaak op die dag niet in ontvangst neemt, levert dit ingevolge art. 7:33 BW een

90_{Broekema-Engelen, in: Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 6:80, aant. 1} 91

Art. 3:80 lid 1 onder a BW

92

Olthof, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 6:80 BW, aant. 4 onder a, p. 665

93

Asser/Hijma 7-I* 2013/99

94_{Art. 3:80 lid 1 onder b BW} 95

Broekema-Engelen, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:80 BW, aant. 8.2

96

Broekema-Engelen, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, at. 6:80 BW, aant. 8.2

97

Rechtbank Roermond 25 juni 1992, ECLI:NL:RBROE:1992:AH4886

98

Ingevolge art. 3:80 lid 1 onder a, b en c BW

99

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 296; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827 en HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364)

100

(16)

13 ontbindingsbevoegdheid op in de zin van art. 6:265 BW. De vraag of een aflevering op een bepaalde dag essentieel is hangt niet alleen van de koper af, maar ook van de verkoper. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer het om koop van goederen met dagnotering gaat.101 Dat dit artikel in de praktijk van weinig belang is blijkt reeds uit het feit dat er – naar mijn weten - geen jurisprudentie over dit artikel is gepubliceerd.102

2.2.3.4.2 Ontbinding bij vrees niet-betaling

Hoofdregel is dat een schuldeiser pas een vordering op grond van een tekortkoming kan instellen indien deze vordering opeisbaar is.103 Ingevolge art. 6:80 BW kan een overeenkomst in bepaalde gevallen ook vóór de opeisbaarheid van een vordering ontbonden worden.104 Art. 7:34 BW is een versoepeling van de in art. 6:80 lid 3 sub c BW geregelde omstandigheid en creëert een ruimere ontbindingsbevoegdheid bij de koop van roerende zaken.105 Indien het achterwege blijven van inontvangstneming de verkoper goede grond geeft te vrezen dat geen betaling zal plaatsvinden, geeft reeds dat gegeven op grond van dit artikel aan de verkoper de bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden middels een schriftelijke verklaring. Hoewel dit dus een soepeler criterium is dan art. 6:80 lid 3 sub c BW, dient deze vrees van de verkoper immer gebaseerd te zijn op goede gronden.106 De enkele weigering de zaak in ontvangst te nemen is derhalve voor de vrees dat betaling achterwege zal blijven niet voldoende.107 Er zullen nadere omstandigheden moeten bestaan, zoals het stelselmatig of definitief weigeren de goederen in ontvangst te nemen, om een ontbinding op grond van dit artikel te rechtvaardigen.108 Indien er sprake is van een contractuele verplichting de goederen op een bepaalde datum in ontvangst te nemen, is dit artikel niet van belang nu er dan reeds op grond van art. 6:265 BW een ontbindingsbevoegdheid bestaat.109 Ook kan het zo-even genoemde art. 7:33 BW hierbij een rol spelen.

101

102

Zie over het weinig belang voor de praktijk van art. 7:33 BW ook Schelhaas, in: Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:33 BW, aant. 3

103

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM2334

104

Zie § 2.2.2.2

105

H.N. Schelhaas, in: Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:34 BW, aant. 2

106

107

108

Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 7:34 BW, p. 1208

109

(17)

14

2.3 Bewijslast

Met betrekking tot de bewijslast geldt de hoofdregel van art. 150 Rv dat degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt.110 Dit leidt er toe dat de bewijslast of er voldaan is aan de eis van ingebrekestelling, dan wel dat er sprake is van van rechtswege ingetreden verzuim, op de partij rust die wil ontbinden.111 De rechter dient dit ambtshalve vast te stellen.112 Met betrekking tot de klachtplicht geldt dat het aan de koper is om aan te tonen dat en hoe hij binnen bekwame tijd geklaagd heeft.113 Indien de overeenkomst, nadat over een tekortkoming geklaagd is en er verzuim is ingetreden wordt ontbonden, dient de partij die wil ontbinden het bestaan van de tekortkoming te stellen en zo nodig te bewijzen.114 Voorts dient hij aan te tonen dat hij de wederpartij schriftelijk in kennis is gesteld van de ontbinding. Indien de tekortkomende partij echter stelt dat er sprake is van een te geringe tekortkoming om de ontbinding van de gehele (of gedeeltelijke) overeenkomst te rechtvaardigen, is het ook aan die partij om te bewijzen dat deze uitzondering zich voortdoet.115

110

111

112

HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140

113

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, r.o. 4.8.4 en Castermans en Krans, in: T&C Vermogensrecht 2013, art.7:23 BW, aant. 2, p. 1193

114

Olthof, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 6:265 BW, aant. 2 sub b, p. 1127

115

(18)

15

3. ONTBINDING ONDER DE CISG 3.1 Inleiding

The Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hierna: CISG) werd op 11 april 1980 unaniem aangenomen door 62 staten, waarmee een uniform recht voor internationale koopovereenkomsten van roerende zaken ontstond.116 Voor Nederland trad dit verdrag, dat bekend staat als het Weens Koopverdrag, op 1 januari 1992 in werking.117 Bijna 35 jaar later is de CISG door 81 landen geratificeerd, als laatste door Congo op 11 juni 2014118 en valt naar schatting 75% van de wereldhandel onder de CISG.119

De opstellers van de CISG hadden blijkens de preambule twee doelstellingen bij het verdrag. Allereerst zou de ontwikkeling van de internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijds voordeel de vriendschappelijke betrekkingen tussen staten bevorderen. Hiernaast zou een uniform internationale kooprecht van roerende zaken, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende sociale, economische en juridische stelsels, bijdragen tot het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en de ontwikkeling van hiervan bevorderen.120 Door de behoefte om tot één uniform recht gekomen is de CISG een compromis geworden tussen twee uiteenlopende rechtsstelsels, het common en civil law en tussen vele verschillende juridische, sociale en economische systemen.121 Dit maakt het verdrag bijzonder maar heeft er tevens toe geleid dat sommige onderwerpen niet in de CISG geregeld zijn omdat daarover geen uniformiteit kon worden bereikt. Dit betreft onder meer de wilsgebreken en geldigheid van overeenkomsten,122 welke worden beheerst door het toepasselijke nationale recht.123 De CISG kent, anders dan andere bronnen van internationaal privaatrecht, eigen materiële regels met betrekking tot de koop van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten zijn gevestigd.124 De bepalingen dienen uniform te worden toegepast en geïnterpreteerd.125

Het toepassingsgebied wordt in het verdrag zelf geregeld. Het verdrag is blijkens art. 1 CISG automatisch van toepassing op de koop van roerende zaken tussen partijen die in verschillende lidstaten gevestigd zijn en waarvan beiden staten verdragssluitende staten zijn

116_{Honnold 1982, p. 3} 117

11 april 1980, Trb. 1971, nr. 184

118

Zie: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&lang=en. Van de EU-landen hebben alleen Verenigd Koninkrijk, Malta, Ierland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk The Convention niet geratificeerd.

119

Magnus 2012, p. 3.

120

CISG Preambule (11 April 1980)

121

Felemegas 2000 (http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.html)

122

Loos en Schelhaas, in: Offerhauskring vijftig jaar 2012, p. 86

123

Bertrams en Kruisinga 2010, p. 175-176

124

Bertrams, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, II.1.5.2 (online)

125

(19)

16 of volgens de regels van het internationaal privaatrecht het recht van een Verdragssluitende Staat van toepassing is.126 De CISG is van regelend recht. Partijen kunnen derhalve van bepaalde bepalingen in het verdrag afwijken, maar ook de toepasselijkheid van het Verdrag in het geheel uitsluiten.127 Niet alle koopovereenkomsten met betrekking tot roerende zaken vallen echter onder het toepassingsgebied van de CISG. In art. 2 en 3 CISG worden enkele bijzondere overeenkomsten uitgesloten, met als belangrijkste de koop voor persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding. Hiervoor dient derhalve te worden teruggevallen op het nationale recht dat op grond van de regels van internationaal privaatrecht van toepassing is.

De CISG bevat een uitgebreide regeling over de totstandkoming van (koop)overeenkomsten, de verplichtingen van partijen, de gevolgen van niet-nakoming en de conformiteit van de afgeleverde zaken. Gelet op het beperkte kader van deze scriptie beperkt dit hoofdstuk zich tot de ontbinding van de koopovereenkomst. De mogelijkheden en eisen die aan ontbinding onder de CISG zijn verbonden zullen hieronder aan de orde komen.

3.2 Ontbinding

3.2.1 Inleiding

Onder de CISG kan één der partijen bij een koopovereenkomst door een verklaring zijnerzijds de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden ontbinden.128 In de jurisprudentie wordt de ontbindingsbevoegdheid uit de CISG als een ultimum remedium of remedy of last resort gezien,129 als gevolg waarvan de benadeelde partij aan verregaande en strikte eisen moet voldoen voordat de overeenkomst kan worden ontbonden.130 Reden hiervoor ligt in de verregaande consequenties die voortvloeien uit de ontbinding van een overeenkomst.131 Dit betekent echter niet dat de benadeelde partij ontbinding ook slechts mag kiezen indien de andere remedies zoals nakoming en herstel niet langer mogelijk zijn. Laatstgenoemde partij is steeds vrij te kiezen uit de hem ter beschikking staande rechtsmiddelen.132

De CISG kent vier verschillende situaties waarbij aan één der partijen de bevoegdheid wordt toegekend de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te ontbinden.133 De eerste

126

Art. 1 CISG, dat het zgn. formele toepassingsgebied bepaald

127_{Art. 6 CISG} 128

Respectievelijk art. 49, 64, 72 en 73 CISG

129

Kröll 2011, p. 723

130

Magnus, in: Journal of Law and commerce 2005, Vol. 6, p. 424

131

Schwenzer, in: Belgrade Law Review, 2012, No. 3, p. 208 en Magnus, in: Journal of Law and Commerce, 2005, Vol. 6, p. 424

132

Art. 45 CISG en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/671, nr. 672

133

(20)

17 mogelijkheid tot ontbinding wordt in art. 49 lid 1 CISG aan de koper toegekend wegens een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (sub a) en, indien het gekochte niet is afgeleverd, nadat door de koper een aanvullende termijn hiervoor is gesteld (sub b). De tweede mogelijkheid wordt aan de verkoper toegekend indien de koper wezenlijk tekort komt in de nakoming van de verbintenis of, wanneer de koper zijn betalingsverplichting niet nakomt, nadat de verkoper hiervoor een termijn heeft gesteld (art. 64 lid 1 CISG). De derde mogelijkheid tot ontbinding behelst de situatie waarin de koper respectievelijk de verkoper nog niet is nagekomen en ook nog niet had hoeven nakomen, maar waarbij duidelijk is dat één van de partijen zich schuldig zal gaan maken aan een wezenlijke tekortkoming, de zgn. anticipatory breach (art. 72 CISG). Ten slotte geldt dat in geval van een overeenkomst tot opeenvolgende aflevering van zaken, waarbij één der partijen de nakoming van de verplichting van één (deel)aflevering niet nakomt, de andere partij bevoegd is de gehele overeenkomst met betrekking tot die aflevering of voor toekomstige afleveringen, te ontbinden (art. 73 CISG). Op de zo-even genoemde mogelijkheden tot ontbinding van de koopovereenkomst zal hieronder nader worden ingegaan.

3.2.2 De algemene vereisten voor ontbinding

De twee belangrijkste eisen voor ontbinding zijn voor de vier voorgenoemde situaties min of meer dezelfde. Dit zijn respectievelijk een wezenlijke tekortkoming en kennisgeving van ontbinding. Deze zullen zodoende als eerste besproken worden. Tevens zal worden ingegaan op de termijn om te ontbinden ingeval de ontbinding plaatsvindt op grond van art. 49 of 64 CISG.

3.2.2.1 Een wezenlijke tekortkoming

Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis moet een zekere mate van ernst bereiken voordat ontbinding gerechtvaardigd is.134 Dit hangt samen met de gedachte dat de ontbinding een ultimum remedium is.135 De wezenlijke tekortkoming is voor alle ontbindingsbevoegdheden geregeld in art. 25 CISG en dient restrictief te worden geïnterpreteerd.136 In geval van twijfel dient te worden vastgesteld dat er geen sprake is van een zodanige tekortkoming dat ontbinding gerechtvaardigd kan worden.137 Indien een

134

Schwenzer 2012, p. 171

135

Zeller, in: Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2004, p. 81-82

136

Dale 2013, p. 3 (http://www.uianet.org/sites/default/files/safe_uploads/clients/22038/rapports/CORBERA%20 DALE,%20Ignacio%20-%20Presentation.pdf)

137

(21)

18 tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst niet als wezenlijk kan worden aangemerkt, dient de benadeelde partij haar heil te zoeken in minder verstrekkende remedies, zoals schadevergoeding of herstel.138

De CISG definieert een tekortkoming als wezenlijk indien zij ‘leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten, tenzij de partij die tekort schiet, dit gevolg niet heeft voorzien en een redelijk persoon van dezelfde hoedanigheid in dezelfde omstandigheden het evenmin zou hebben voorzien’.139 In de eerste plaats dient aldus te worden vastgesteld dat de schade voor de benadeelde partij zodanig is dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten. Voor de vaststelling van de aanmerkelijke mate dient te worden gekeken naar de verwachtingen van de benadeelde partij aan de hand van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.140 Een schending van het contract is aanmerkelijk wanneer het oogmerk van het aanvankelijke sluiten van de overeenkomst, zo erg is geschonden dat de benadeelde partij niet langer wenst dat de overeenkomst wordt nagekomen.141 De tekortkoming moet zien op substantiële delen van de overeenkomst, het goed, de betaling of de te betalen prijs. Niet vereist is echter dat het om de hoofdverplichtingen van de overeenkomst gaat. Dit houdt in dat alle redenen om het contract te sluiten zoals bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding, exclusiviteit en training van werknemers als een substantieel deel van de overeenkomst kunnen worden aangemerkt.142 Voorts dient te worden gekeken naar de gevolgen van de substantiële tekortkoming voor de benadeelde partij, welke gevolgen onder meer zullen afhangen van diens financiële positie terwijl tevens relevant is of de wanprestatie al dan niet andere activiteiten van de benadeelde partij verstoort.143 Wanneer de tekortkoming niet of nauwelijks gevolgen heeft voor deze wederpartij heeft, zal er ook geen sprake zijn van een wezenlijke tekortkoming.144

Indien is vastgesteld dat aan bovengenoemde vereisten is voldaan, komt de benadeelde wederpartij in beginsel de bevoegdheid tot ontbinding toe. De tweede zinsnede van art. 25 CISG mag hierbij echter niet uit het oog worden verloren. De tekortkomende partij is bevoegdheid te stellen dat niet voldaan is aan het zgn. voorzienbaarheidsvereiste.

138 Kröll 2011, p. 334 139 Art. 25 CISG 140

Kruisinga, in: Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, aantekeningen bij art. 25 CISG, nr. 4, z.p.

141

Oberlandesgericht Frankfurt (Duitsland), 17 september 1991, 5 U 164/90 (Pace) (vrij vertaald)

142

Schwenzer, in: Belgrade Law Review, 2012, No. 3, p. 208

143

Schwenzer 2012, p. 173, Bundesgericht (Zwitserland), 15 september 2000, 4P.75/2000 (Pace) en Kruisinga 2010, p. 239

144

(22)

19 Blijkens de bewoordingen van art. 25 CISG dient daarbij te worden vastgesteld dat ‘de partij die tekort schiet, dit gevolg niet heeft voorzien en een redelijk persoon van dezelfde hoedanigheid in dezelfde omstandigheden het evenmin zou hebben voorzien’. Dit vereiste bevat zowel een objectieve als subjectieve toets, in die zin dat niet enkel wordt bekeken of de partij in kwestie daadwerkelijk het resultaat had voorzien, maar ook of een redelijk persoon in dezelfde omstandigheden het resultaat zou hebben voorzien.145 Art. 25 CISG spreekt slechts van ‘heeft voorzien’, zonder het tijdstip van de voorzienbaarheid te specificeren. Algemeen wordt aangenomen dat de gevolgen voorzienbaar moeten zijn geweest op het moment van het sluiten van de overeenkomst.146 Of een bepaald resultaat voorzienbaar was zal afhangen van de omstandigheden van het geval zoals de kennis van de partij, de beoordeling van de relevante feiten, zijn ervaring etc.147 Het gaat er nadrukkelijk niet om dat de tekortkoming zelf te voorzien was, maar of de gevolgen van de tekortkoming waren te voorzien. De bewijslast voor deze onvoorzienbaarheid ligt, anders dan bij het aantonen van de aanmerkelijke mate van de tekortkoming, bij de tekortkomende partij.148

Niet elke tekortkoming levert per definitie een wezenlijke tekortkoming en daarmee een ontbindingsbevoegdheid op. Een Duitse rechter oordeelde hieromtrent dat het enkele feit dat het materiaal van een partij damesschoenen niet hetzelfde was als overeengekomen nog geen wezenlijke tekortkoming opleverde, nu de koper alleen beweerde dat de schoenen ‘gebreken’ hadden en niet had aangetoond dat hij de schoenen door deze gebreken niet langer op dezelfde manier kon gebruiken.149 Ook de verkoop van kobaltsulfaat dat in Groot-Brittannië zou zijn geproduceerd maar bij aflevering uit Zuid-Afrika afkomstig bleek te zijn, leverde geen wezenlijke tekortkoming op.150 Hiernaast leidt ook het niet voldoen aan de afgesproken levertermijn niet per definitie tot een bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden. Dit kan onder omstandigheden anders zijn,151 bijvoorbeeld als uit de overeenkomst of uit de omstandigheden blijkt dat er sprake is van een ‘fatale’ termijn.152

Ook late betaling leidt in de regel niet tot een de vaststelling dat de tekortkoming wezenlijk is tenzij dit een zgn. final non-payment is, zoals de weigering een Letter of Credit te openen153

145

Huber en Mullis 2007, p. 215

146

Bundesgerichtshof (Duitsland), 24 april 1997, 6 U 87/96 (Pace) en Kruisinga in: Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, aantekeningen bij art. 25 CISG, nr. 4, z.p. (online)

147

Lorenz 1998 (http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lorenz.html)

148

Bundesgerichtshof (Duitsland), 3 april 1996, VIII ZR 51/95 (Pace)

149

Oberlandesgericht Frankfurt (Duitsland), 18 januari 1994, 5 U 15/93 (Pace).

150

Bundesgerichtshof (Duitsland), 3 april 1996, VIII ZR 51/95 (Pace)

151

Schwenzer 2012, p. 398

152

Bertrams en Kruisinga 2007, p. 240

153

(23)

20 of het (fors) verstrijken van de betalingstermijn terwijl de betreffende koper ook nog andere rekeningen open had staan.154

Of een tekortkoming wezenlijk is in de zin van art. 25 CISG kan zodoende van verschillende factoren afhangen. Hierbij is niet alleen de inhoud van het contract, maar ook de positie van de wederpartij van belang. Voor partijen zal het dientengevolge niet altijd te voorzien zijn of een rechter de tekortkoming uiteindelijk als wezenlijk zal beoordelen. Om een dergelijke onzekerheid te vermijden geven respectievelijk art. 49 lid 2 en 65 lid 2 CISG de mogelijkheid een nadere termijn te stellen, waarna onder omstandigheden ook zonder wezenlijke tekortkoming kan worden ontbonden.155

3.2.2.2 Termijn en kennisgeving van ontbinding

De CISG kent geen specifieke regels met betrekking tot de termijn waarbinnen een partij de overeenkomst dient te ontbinden. Dit betekent dat het nationale recht van de lex fori de eventuele termijn bepaalt waarbinnen ontbonden moet worden. Dit is slechts anders in geval één van de situaties genoemd in respectievelijk art. 49 lid 2 en 64 lid 2 CISG zich voordoet. Indien één van de partijen reeds betaald of geleverd heeft, komt aan de wederpartij niet langer de bevoegdheid toe de overeenkomst te ontbinden tenzij de uitzonderingen in lid 2 van toepassing zijn. Voor wat betreft de koper bepaalt art. 49 lid 2 CISG dat aan hem nog slechts een ontbindingsbevoegdheid toekomt indien hij deze bevoegdheid binnen een redelijke termijn uitoefent. Wanneer die termijn begint te lopen is afhankelijk van de aard van de tekortkoming. Bij niet tijdige levering vangt deze periode aan op het moment dat de koper op de hoogte is geraakt van de levering (art. 49 lid 2 onder a CISG). Ingeval van andere tekortkomingen dan de niet-aflevering vangt deze periode aan wanneer de koper zich bewust werd of had moeten worden van de tekortkoming, na het verstrijken van de Nachfrist156 of nadat de termijn als bedoeld in art. 48 lid 1 CISG is verstreken (art. 49 lid 2 onder b CISG).157 Een koper kan op de hoogte raken van de levering door bijvoorbeeld de verzendingsbevestiging van een koeriersdienst.158

Voor de verkoper geldt op grond van art. 64 lid 2 CISG dat indien de koper de koopprijs reeds heeft betaald, hij enkel nog recht heeft op ontbinding in twee situaties. Ten

154_{Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland), 14 januari 1994, 17 U 146/93 (Pace)} 155

Hier zal nader op worden ingegaan in § 3.2.2.

156

Dit is de bevoegdheid die aan respectievelijk de koper (art. 49 lid 1 onder b CISG) en verkoper (art. 63 lid 2 CISG) toekomt om aan de niet nakomende wederpartij een aanvullen redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dient na te komen. Hier wordt nader op in gegaan in § 3.2.3

157

UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/49

158

(24)

21 eerste geldt dat indien de verkoper de overeenkomst ontbindt voordat hij heeft geconstateerd dat nakoming reeds heeft plaatsgehad, de ontbinding nog rechtsgeldig heeft plaatsgevonden (art. 64 lid 2 onder a). Hiernaast geldt dat in geval van een andere tekortkoming dan te late nakoming door de koper, de verkoper enkel nog binnen een redelijke termijn kan ontbinden nadat laatstgenoemde de tekortkoming had (behoren) te ontdekken of na het verstrijken van de Nachfrist (art. 64 lid 2 onder b CISG).159

De genoemde redelijke termijn is eender voor beide partijen. Of de koper danwel de verkoper de ontbinding inderdaad binnen een redelijke termijn heeft uitgeoefend, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de bederfbaarheid van het product en of de goederen onderhevig zijn aan prijsveranderingen.160 Gezien de vele factoren die van belang kunnen zijn bij het vaststellen of er sprake is van ontbinding binnen een redelijke termijn, is er geen termijn aan te geven die standaard als redelijk kan worden aangemerkt.161 Zo achtte de Duitse rechter een termijn van acht weken nadat de koper op de hoogte was geraakt van de tekortkoming onredelijk.162 Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage oordeelde echter dat een periode van bijna acht weken geen overschrijding van de redelijke termijn in de zin van art. 49 lid 2 CISG inhield,163 waar het Handelsgericht in Zürich oordeelde dat een ontbindingsverklaring bijna één maand na levering reeds als overschrijding van de redelijke termijn kon worden aangemerkt.164 De tijdsperiode zal ook verlengd kunnen worden indien partijen onderhandelen over een oplossing maar er uiteindelijk niet samen uitkomen.165 Ondanks dat er lastig een standaard redelijke termijn kan worden vastgesteld, kan over het algemeen worden gezegd dat een notificatieperiode van één maand redelijk is.166

Indien de termijn van ontbinding nog niet is overschreden en aan de overige voorwaarden is voldaan kan de koopovereenkomst in beginsel worden ontbonden. De CISG staat echter geen automatische (ipso facto) ontbinding toe in die zin dat zonder enige kennisgeving een overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd.167 Art. 26 CISG vereist dat de tekortkomende partij door de ontbindende partij in kennis wordt gesteld van de ontbinding. De kennisgeving is vormvrij en kan zowel mondeling, schriftelijk als telefonisch

159

Zie over de Nachfrist-procedure § 3.2.3

160_{Honnold 1982, p. 320-321} 161

Huber en Mullis 2007, p. 161

162

Oberlandesgericht Koblenz (Duitsland) 31 januari 1997, 2 U 31/96 (Pace)

163

Gerechtshof 's-Gravenhage, 23 april 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AN9980

164

Handelsgericht Zürich (Zwitserland), 26 april 1995, HG 920670 (Pace)

165 Kröll 2011, p. 745 166 Huber en Mullis 2007, p. 241 167 Honnold 1982, p. 217

(25)

22 geschieden.168 Niet is vereist dat er wordt vermeld dat de overeenkomst ontbonden wordt, zolang maar ondubbelzinnig blijkt dat de partij de koopovereenkomst wenst te ontbinden en niet langer aan zijn verplichtingen wil voldoen.169 Indien er geen toereikende kennisgeving is gedaan, is de ontbinding niet geldig geschied. Dit heeft onder meer tot gevolg dat indien de verkoper alsnog is nagekomen, de koopovereenkomst ingevolge art. 48 lid 1 CISG ook niet langer kan worden ontbonden. Wanneer de koper wel een toereikende kennisgeving heeft gedaan is deze niet langer verplicht om een aanbod tot nakoming van de verkoper te accepteren.170

3.2.3 De ontbindingsbevoegdheden onder de CISG

3.2.3.1 Ontbinding door de koper

De koper kan onder de CISG in twee gevallen tot ontbinding van de gesloten overeenkomst overgaan. Ten eerste ingevolge art. 49 lid 1 onder a CISG indien er aan de zijde van de verkoper sprake is van een wezenlijke tekortkoming.171 Hiernaast komt aan de koper een bevoegdheid toe om aan de niet-nakomende wederpartij een aanvullende redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dient na te komen (art. 49 lid 1 onder b CISG). Dit wordt de Nachtfrist genoemd. Een dergelijke bevoegdheid komt de koper hoe dan ook toe, ongeacht het toepasselijke recht, maar de CISG verbindt aan de overschrijding van een dergelijke aanvullende termijn bepaalde consequenties. Voor het stellen van een termijn volstaat iedere niet-nakoming, maar enkel de niet-aflevering van goederen geeft de koper een ontbindingsbevoegdheid.172 Om te ontbinden via de Nachfrist dient de koper een redelijke termijn te stellen alsook een verklaring daaromtrent te richten aan de verkoper. Die verklaring moet duidelijk aangeven wat er van de koper wordt verwacht en aangegeven dient te worden dat de koper de goederen zal weigeren nadat de gestelde periode is voorbijgegaan.173 De periode kan op twee manieren worden vastgesteld. Dan wel door middel van een datum op de kalender, dan wel door het opgeven van een bepaalde periode (bijv. een maand). Een

168_{Kröll 2011, p. 353; Oberster Gerichtshof (Oostenrijk) 6 februari 1996, 10 Ob 518/95 (Pace);}_{Landsgericht Frankfurt}

(Duitsland), 9 december 1992, 3/3 O 37/92 (Pace). Staten kunnen art. 29 CISG wel uitsluiten, waardoor de verklaring enkel schriftelijk kan geschieden (ex. art. 96 CISG). Ook aan partijen komt deze bevoegdheid toe nu het CISG van regelend recht is en aan partijen de bevoegdheid toekomt in hun overeenkomst of algemene voorwaarden op te nemen dat een ontbinding wel schriftelijk moet geschieden.

169

Magnus, in: The Journal of Law and Commerce 2005, Vol. 6, p. 428

170_{Dit volgt uit de bewoordingen van art. 48 CISG (…Behoudens het bepaalde in artikel 49). Zie ook Chengwei 2003}

(http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei.html#ch5-30). De CISG kent geen vergelijkbare regeling voor de koper die alsnog nakomt. Mijns inziens is dit in de praktijk ook niet van belang omdat de nakoming van de koper meestal om de betaling van de reeds afgeleverde producten gaat. De verkoper zal verder geen belang hebben de ontbinding in stand de laten als alsnog wordt nagekomen.

171 Zie § 3.2.2.1 172 Kröll 2011, p. 703 173 Kröll 2011, p. 704

(26)

23 algemeen verzoek om ‘zo snel mogelijk’ of ‘per ommegaande’ aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen kan niet worden aangemerkt als het stellen van een termijn.174 De gestelde termijn moet hiernaast ook redelijk zijn. Wat een redelijke termijn is zal steeds afhangen van de omstandigheden van het geval. De koper hoeft de verkoper geen tijd te geven om helemaal aan het begin te beginnen, maar mag er vanuit gaan dat de verkoper reeds redelijke voorbereiding ter nakoming van de overeenkomst heeft getroffen.175

Indien een redelijke termijn is gesteld en de verkoper levert de gekochte goederen niet binnen die termijn af bij de koper, komt laatstgenoemde de bevoegdheid toe de overeenkomst in het geheel te ontbinden. Hiervoor is derhalve niet vereist dat er sprake is van een wezenlijke tekortkoming. De enkele niet-aflevering na het stellen van de termijn volstaat en de koper hoeft dus niet langer te bewijzen dat er sprake is van een zodanige tekortkoming dat ontbinding gerechtvaardigd is.176 Het is wel aan hem om te bewijzen dat hij een redelijke termijn heeft gesteld.177

Van belang om in het kader van de ontbindingsbevoegdheid van de koper op te merken is dat ook hier de ontbinding als laatste redmiddel gehanteerd dient te worden. Zo geeft art. 48 CISG de verkoper het recht om (op eigen kosten) zijn tekortkoming te herstellen indien hij dit kan doen zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor de koper te veroorzaken. Ingeval hij dit succesvol doet komt de koper niet langer een ontbindingsbevoegdheid toe. De verkoper kan ook een termijn stellen waarbinnen hij als nog volledig na zal komen. De ontbindingsbevoegdheid van de koper – alsook eventuele andere remedies – kunnen binnen die periode niet worden uitgeoefend (art. 48 lid 2 CISG). Zo wordt voorkomen dat er ontbinding plaatsvindt, waar de nodige kosten uit voortvloeien, terwijl de verkoper nog wel kan en wil nakomen.178 Wanneer echter de verkoper niet nakomt binnen de door hemzelf gestelde termijn, komt de koper ingevolge art. 49 lid 2 sub b onder 3 CISG wél een bevoegdheid tot ontbinding toe, ongeacht of er sprake is van een wezenlijke tekortkoming. De verkoper begaat dan in feite een nieuwe tekortkoming waardoor een ontbinding wel gerechtvaardigd is.179

174 Chengwei (http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei-47.html) 175 Kröll 2011, p. 704 176 Schwenzer 2012, p. 399 177 Kröll 2011, p. 708 178

Schlechtriem, in: Pace International Law Review, 2006, Issue No. 1, p. 83

179

(27)

24 3.2.3.1.1 Klachtplicht

Indien de koper wil ontbinden omdat de geleverde zaken non-conform zijn geldt dat hij voorafgaand aan de ontbindingsverklaring aan enige aanvullende eisen dient te voldoen. Ingevolge art. 39 CISG verliest de koper het recht zich te beroepen op de non-conformiteit van het geleverde, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij deze heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, de verkoper van de non-conformiteit in kennis stelt. Deze klachtplicht moet de verkoper onder meer de gelegenheid geven informatie te verkrijgen over de staat van de goederen en de eventuele gebreken te herstellen180 en bovenal duidelijkheid voor de verkoper te scheppen.181 Indien de koper de verkoper niet binnen die termijn op de hoogte stelt, verliest de koper (onder meer) het recht de overeenkomst te ontbinden.

Voor de kennisgeving van non-conformiteit bestaan geen vormvereisten.182 Wel wordt vereist dat de koper duidelijk de aard van de tekortkoming vermeldt. Wat onder de aard van de tekortkoming dient te worden verstaan wordt gedefinieerd door art. 35 CISG en betreft de hoeveelheid, de kwaliteit, de omschrijving volgens de overeenkomst en de wijze waarop de zaken zijn verpakt.183 Een algemene beschrijving zoals ´slechte kwaliteit´, ´verkeerd gelabeld´ of ´de goederen veroorzaakte wat problemen´ is niet toereikend om aan de klachtplicht van art. 39 CISG te voldoen.184 Aan de andere kant zal het niet altijd noodzakelijk zijn dat altijd precies wordt vermeld wat de exacte aard en oorzaak van het probleem is. Het enkele vermelden van de verschijnselen is dan voldoende. In de praktijk wordt er middels objectieve en subjectieve elementen getoetst of er voldaan is aan de vereiste specificiteit. Hierbij zal onder meer de aard van de betrokken goederen (objectief) en de kennis van de koper (subjectief) relevant worden geacht.185

De koper moet binnen een redelijke termijn klagen. Die klachttermijn vangt aan op het moment dat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken. In dit verband vereist art. 38 CISG dat de koper de zaken na aflevering dient te controleren. Deze eis wordt over het algemeen streng gehanteerd.186 Hierbij is de hoedanigheid van de koper niet van belang, onwetendheid en ondeskundigheid ontslaan de koper er niet van om de

180 Honnold 1982, p. 279-280 en Kröll, p. 597 181 Kröll 2011, p. 598 182 Huber en Mullis 2007, p. 156 en Kröll 2011, p. 601 183_{Honnold 1982, p. 256} 184

Rechtbank van Koophandel Kortrijk (België), 19 december 1996, A.R. 4328/93 (Pace); Landgericht Köln (Duitsland), 30 november 1999, 89 O 20/99 (Pace) en Tribunale di Vigevano (Italië), 12 juli 2000, n. 405 (Pace)

185

Kröll 2011, p. 604

186

Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland), 10 februari 1994, 6 U 32/93 (Pace) en Rechtbank van Koophandel Hasselt (België), 6 maart 2002, A.R. 2703/01 (Pace) en ook Rechtbank Breda, 16 januari 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:BH1776 waar de rechter oordeelde dat indien transport géén deel uitmaakt van de overeenkomst de koper voor transport gehouden is de zaken te controleren.