B IJ D R A G E TOT

(1)

TOT DE STUDIE VAN HET

INTERGENTIEL PRIVAATRECHT

— VERMOGENSRECHT —

(2)

KITLV.,

0093 4958

(3)

BIJDRAGE

TOT DE STUDIE VAN HET

INTERGENTIEL PRIVAATRECHT

— VERMOGENSRECHT —

(4)

I

(5)

TOT DE STUDIE VAN HET

INTERGENTIEL PRIVAATRECHT

_ VERMOGENSRECHT —

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Mr. D. VAN BLOM, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOOR DE VEREENIGDE FACULTEITEN DER RECHTSGELEERDHEID EN DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 15 DECEMBER 1933, DES NAMIDDAGS TE 3 UUR, DOOR

JOSEPHUS JOHANNES WILHELMUS KLEIN

GEBOREN TE SEMARANG

DRUKKERIJ „LUCTOR ET EMERGO» — LEIDEN

(6)

(7)

(8)

(9)

Biz.

HOOFDSTUK I. Begripsomschrijving van het intergentiel privaatrecht en zijn verhouding tot het interlocaal en

internationaal privaatrecht 1 HOOFDSTUK II. Regelen en middelen ter voorkoming of

oplossing van het intergentiele conflict in Ned.-Indië 26

De partij autonomie of rechtskeuze 45 De regeling der vrijwillige onderwerping en het in-

tergentiel recht 56 HOOFDSTUK III. Vastigheden 72 HOOFDSTUK IV. Rechten op door haar verbinding met den

grond moeilijk of niet verplaatsbare zaken (opstal en

gewas) 100 Inlandsche hypotheek 115

„Grants" als onderpand 139 Overeenkomsten, waarbij opstallen tegen vergoeding

in gebruik worden afgestaan (huur en verhuur) 142 Overeenkomsten, de vervreemding der opstallen ten

doel hebbende 151 HOOFDSTUK V. Tilbare have 153

Overeenkomsten, welke vervreemding beoogen (koop

en verkoop) 162 Arbeidsverhoudingen 175 Commissiecontracten 180

Borgtocht 183 Overdracht van schuldvorderingen 184

Bijlage A. Lijst van vonnissen 187 Bijlage B. Lijst van vonnissen behoor ende bij het vierde

hoofdstuk 196

Afkortingen 197 Beknopt zaken-register 200

(10)

(11)

Begripsomschrijving van het intergenfiel privaatrecht en zijn verhouding tot het interlocaal en

internationaal privaatrecht.

„Son objet reste mal déterminé, sa sphère mal circonscrite, sa place dans la législation mal fixée, ses matières mal classées, sa terminologie mal définie et souvent amphibologique, son nom même ambigu et contradictoire, mal formé et propre à donner une idée fausse de ce qu'il désigne." 1)

Zoo deze uitspraak nog in een vrij recent werk over internationaal privaatrecht is te lezen, hoe, zal men zich allicht afvra- gen, zou het dan gesteld zijn met het zooveel jongere intergentiel privaatrecht? En helaas zal het antwoord hierop moeten luiden, dat ook over den inhoud van laatstgenoemd rechtsbegrip evenmin nog eenheid van denkwijze bestaat.

Ook hier schijnt de naam, wegens zijn afleiding, namelijk van het woord „gens", 2) bij velen vaak een o. i. onjuiste voorstelling te hebben gewekt; in ieder geval herhaaldelijk tot een dus- danige definitie aanleiding te hebben gegeven, welke aan buiten- staanders makkelijk een minder juiste voorstelling van het begrip zou kunnen geven. Schreef b.v. Kosters ter aanduiding van dit begrip niet: „Geldt het de onderlinge betrekkingen tusschen de deelen van eenzelfden staat en hunne bewoners, dan spreekt men wel van interregionaal of interlocaal, bij de betrekkingen tusschen verschillende volksstammen in eenzelfden staat van

*) P. Arminjon: Précis de D.I.P.2 1927, p. 9; vgl. ook E. Zittelmann: Der Name „Internationales Privatrecht" in Zeitschrift für I.P.R., dl. 27, p. 177 e.V.;

Jitta, p. 6, 7; Frankenstein in Rev. de D.I.P. 1932.

2) Ie. geslacht, d. i. vereeniging van familae van dezelfde afkomst, denzelfden geslachtsnaam (nomen gentile) en dezelfde godsdienstige gebruiken

(sacra) ;'en 2e. volk (als vereeniging van tot denzelfden stam behoorende nationes), dus ook stam.

(12)

intergentiel recht." *) Ook Mulder2) verstaat in den zin van Kosters onder intergentiele conflicten, die, welke ontstaan, wanneer verschillende stamrechten naast elkaar bestaan, zooals in het Italië der vroegere middeleeuwen.

Waar het ons echter bezwaarlijk valt, de in Ned.-Indië wonende groepen van Europeanen, Chineezen, Arabieren, Klingen enz. als stammen te qualificeeren, zouden onder deze definities slechts vallen de conflicten, welke ontstaan door het rechtsverkeer der onder verschillend adatrecht levende Indonesiërs. Dat echter dit begrip, hetwelk (indien wij ons niet vergissen) in zijn tegenwoordige beteekenis voor het eerst door van Vollenhoven in de rechtsliteratuur ingevoerd werd 3), een ruimeren inhoud heeft, moge blijken uit de volgende regels uit het groote werk 4) van zoo juist genoemden hoogleeraar: „Men begrijpt dezen maakterm te eng, als men hem opvat als: privaatrechtelijk conflictenrecht tusschen lieden, behoorende tot verschillenden landaard of behoorende tot uiteenloopende ondergroepen van een landaard. Stellig, zulke conflicten zijn van intergentielen aard. Maar de term omvat meer. Kan, — dit wil hij mede zeggen, — ook een Boeginees profiteeren van het adatrecht der Javanen, een Baliër van het adatprivaatrecht der bevolking van Soembawa, of zelfs een uitheemsche Oosterling of Europeaan van het privaatrecht van Minangkabauer, Minahasser of Terna- taan? Deze intricate tweede vraag, welke haar parallel vindt in die naar 't profiteeren van westersch recht door Oosterlingen..

En in de derde plaats mag men wellicht bij het intergentiel privaatrecht de vraag rekenen, welk recht geldt voor Oosterlingen, woonachtig of vertoevend in een andere streek dan die, waar zij thuishooren."

Wanneer in 1908 André de la Porte een speciale studie5), gewijd aan bovenbedoelde conflicten met uitzondering van de in de derde plaats aangeduide publiceert, vat hij daarin het ge-

*) Kosters, Intern. Burg. Recht, p. 3.

2) P. 6.

3) Exacte Rechtswetenschap (inaugureele oratie), p. 8; zie ook: „Geen juristenrecht voor den Inlander, „20e eeuw", 1905, p. 349 en 375.

*) Het adatrecht v. N.-I., II, p. 653.

5) Beschouwingen over quasi Internationaal Privaatrecht. Het Recht van N.-I., dl. 91.

(13)

heel dier conflictenregelen samen onder het woord quasi-internationaal privaatrecht. Ingevolge zijn begripsomschrijving:

„Met quasi-internationaal privaatrecht bedoelt men het geheel dier regelen, welke toepasselijk zijn bij de conflicten der verschillende soorten van privaatrecht, die naast elkander gelden in eenzelfde staatsverband", vallen hieronder feitelijk alle conflictenregels, de eigenlijke internationaal-privaatrechtelijke slechts uitgezonderd. Het omvat dus de z.g. interkoloniale of in- terregionale, de interprovinciale, de interlocale, interkantonnale, interreligieuse enz.

Deze zienswijze vonden wij dan ook bevestigd op pagina 14 van zijn „Recht en Rechtsbedeeling". Daar wordt het intergentiel recht beschouwd als een onderdeel van het quasi-internationaal privaatrecht, het recht, dat de wetsconflicten tracht op te lossen, welke zich voordoen ten aanzien van de verschillende rechtsstelsels, geldende voor deelen van een zelfden staat, of van groepen van inwoners in denzelfden staat. Onder het intergentiel recht zelf wordt daar dan verstaan het geheel der regelen tot oplossing van conflicten, welke zich kunnen voordoen ten aanzien van verschillende rechtsstelsels der onderscheiden volksstammen of bevolkingsgroepen. Valt echter ook het interlocaal recht niet onder deze ruime definitie?

Ook de terminologie van de Encyclopaedic van Nederlandsch- Indië 1) sluit zich geheel bij die van laatstgenoemden hoogleeraar aan, wanneer daar van het intergentiel recht, eveneens als een onderdeel van het quasi-internationaal recht beschouwd, gezegd wordt, dat het de regels aangeeft, welke gelden bij conflicten, die voortspruiten uit het verschil in recht dan wel in plaats van verblijf of oorsprong tusschen bevolkingsgroepen. Deze overeenkomst is begrijpelijk, wanneer men weet, dat het artikel in de Encyclopaedic eveneens van de hand van André de la Porte is.

Van den Berg 2) schrijvende „men kan gevoeglijk als quasi- internationaal privaatrecht betitelen de in den grond der zaak gelijksoortige (n.1. aan die van het I.P.R.) regelen en beginselen te volgen bij de oplossing der conflicten tusschen de verschil-

i) Encyclopaedie III, p. 522 en V, p. 48 (of aflev. 2 Aug. 1922, p. 48).

2) „Een gewichtig maar vergeten Indisch belang" in Tijdschrift voor Ned.- Indië, 1902, p. 810—811.

(14)

lende soorten van privaatrecht in eenzelfde land bestaande", zal dit wel niet als definitie bedoeld hebben. Het bezwaar tegen André de la Porte's definitie aangevoerd zou anders hier ook opgaan.

Scherper, hoewel minder volledig, kan Nederburghs aanduiding van het quasi-internationaal recht genoemd worden, wanneer hij met het quasi-I.P.R. het intergentiel recht bedoelde, toen hij schreefx) : „Gelijk het internationaal privaatrecht in hoofdzaak de betrekkingen regelt tusschen lieden van verschillende nationaliteiten, zoo doet het quasi-internationaal privaatrecht dit tusschen lieden van verschillende quasi-nationaliteit." Tot laatstgenoemde lieden werden dan gerekend zij, die tot de onderscheiden bevolkingsklassen behoorden, t. w. de Europea- nen en de m. d. g. en de Inlanders en de m. d. g. (de tegenwoordige Vr. O. dus). Er buiten vallen dus de conflicten tusschen de verschillende soorten van inlandsch privaatrecht, b.v. de col- lisie tusschen Javaansch en Balisch adatrecht.

In zijn zoo juist verschenen „Hoofdstukken over het adatrecht" lezen wij op pagina 175 echter: „Zijn de verschillende rechtsgroepen onderdeelen van denzelfden staat, dan zou men het tusschen haar wederzijdsche leden geldende recht, wegens de overeenkomst van aard, kunnen noemen quasi-internationaal privaatrecht. Deze vroegere benaming is echter bij ons verdron- gen door de benaming intergentiel privaatrecht. In het Engelsch spreekt Prof. Kollewijn van „Interracial (of intertribal) law", waarbij het verschil van ras als criterium wordt voorgesteld, ofschoon naar de gebruikelijke opvatting niet verschil van ras, maar van recht, de oorzaak van de botsing is. Het recht, dat moet gelden tusschen Inlanders, dus lieden van gelijk ras met verschil van adatrecht, en zelfs tusschen twee Nederlanders, van wie de een in Nederland, de ander in Indië gevestigd is, kan men dus ook intergentiel privaatrecht noemen; maar wanneer

de groepen behooren tot verschillende gebiedsdeelen, noemt men het tusschen hen toe te passen recht interregionaal recht. Bij botsing tusschen verschillend plaatselijk recht spreekt men ook wel van interlocaal recht. De onderscheiden soorten vloeien ge-

deeltelijk wel eens ineen." Klaren wijn schenkt Nederburgh ons

!) Wet en Adat I, p. 198 en p. 293, noot 2.

(15)

hier zeker nietx), al erkennen wij, dat dit hier niet makkelijk is.

Marcella schijnt het intergentiel recht een beperkter gebied te hebben willen toeschrijven, dan b.v. van Vollenhoven en André de la Porte. Verklaart hij zijn ontstaan niet door de moeilijkheden, welke voortspruiten uit het verschil van wetgeving voor de onderscheiden klassen van bevolking 2). Men zal immers geen tegenstrijdigheid te zien hebben tusschen dezen en den volgen- den regel. 3) „Eindelijk zullen met het toenemend verkeer binnen Ned.-Indië de moeilijkheden vermeerderen, telkens wanneer betrekkingen worden aangegaan tusschen personen, die aan verschillend recht zijn onderworpen, tengevolge van het verschil in landaard (intergentiele conflicten)." 4)

Slaan wij nu eens op „Grondslagen der Rechtsbedeeling" 6) van Carpentier Alting, dan zien wij, dat daar onder de intergentiele mede begrepen worden de zuiver interlocale conflicten.

Kleintjes6) wil schijnbaar onder het intergentiel recht verstaan het geheel der regelen, waaruit het antwoord dient te worden geput voor „de vraag, door welk recht de rechtsverhouding beheerscht wordt, wanneer het handelingen geldt tusschen aan verschillend indisch recht onderworpen personen, waarbij derhalve conflict kan ontstaan tusschen die verschillende soorten van indisch recht, bijvoorbeeld tusschen europeanen- en adatrecht." Mochten deze regels werkelijk als definitie bedoeld zijn, hetgeen wij betwijfelen, al ware het slechts wegens het gebruik van het woordje „indisch", zoo zouden zij, in strijd b.v. met van Vollenhovens zienswijze, ook de z.g. territoriale conflictenregels en derhalve het interprovinciaal, interlocaal en andere soortgelijke conflictenrechten mede omvatten.

Gaan wij tenslotte de opvattingen na van Koilewijn, die aan de Bataviasche Rechtshoogeschool dit recht doceert, dan lezen

x) Vgl. ook T. 79: 563, waarin N. schreef: „De thans bij de Inlanders bestaande verscheidenheid (van recht) is in hoofdzaak nog een „territoriale".

2) Algem. Bepalingen van Wetgeving, p. 185.

3) Ibidem, p. 160.

4) Vgl. Nederburgh „Hoofdstukken" p. 7. „De eigenschap van het behooren tot zulk een (bevolkings-)groep wordt „landaard" genoemd."

5) P. 23 en p. 378 (1926).

e) Staatsinstellingen van N.-I., 5e druk, II, p. 258; vgl. ook diens artikel

„Over een wettelijk fragment van intergentiel privaatrecht" in Rechtsgeleerd Mag. 1919, p. 51.

(16)

wij in een opstel van zijn hand: „Wanneer onderdanen van eenzelfde staat binnen de grenzen van die staat aan verschillend privaatrecht zijn onderworpen, ontstaan moeilijke vragen omtrent het toe te passen recht, wanneer deze personen tot elkaar in rechtsverhoudingen komen te staan." 1) Dat deze regels, klaar- blijkelijk niet als omschrijving van het intergentiel recht bedoeld, door hun vaagheid verwarring kunnen stichten, blijkt o.a.

uit de woorden, welke de fransche hoogleeraar Solus naar aanleiding van dit opstel neerschreef: „du conflit d'interracial law proprement dit, c'est à dire du conflit spécial entre la loi fran- çaise et la loi indigène né à propos de rapports juridiques exis- tant entre français ou assimilés et indigènes." 2)

Beter als definitie bruikbaar is hetgeen Kollewijn nog kort geleden in het Indisch Tijdschrift van het recht3) schreef: „dat het intergentiel recht verhoudingen behandelt tusschen groe- pen, 4) die in hetzelfde deel van dezelfde staat, dus op dezelfde plaats onder verschillend recht leven". Het eenige bezwaar, dat we tegen deze definitie nog zouden kunnen hebben, is, dat zij niet dadelijk doet denken aan intergentiele conflicten, waarbij de in geschil zijnde partijen wel onder hetzelfde recht leven, doch desondanks de rechtsbetrekkingen tusschen partijen en het voorwerp, hetwelk tot het geschil aanleiding gaf, beheerscht worden door regels uit een ander rechtsstelsel dan onder hetwelk de gedingvoerende partijen zelf leven. Men denke b.v. aan een eigendomsgeschil tusschen twee Javanen, waarbij men dan met een rechtsverhouding te doen krijgt, dat aanknoopingspun- ten vertoont met europeesch en adatrecht. Daarom geven wij de voorkeur aan de omschrijving, welke de adept van dezen hoogleeraar van het intergentiel privaatrecht in zijn proefschrift 5) geeft: „Het intergentiel privaatrecht heeft tot taak, dat stel vragen op te lossen voor rechtsbetrekkingen, die aanknoopen aan verschillend personeel recht" (en zich binnen één staats^

*) Interracial Private Law. Kon. Bat. Gen. van K. en W. 1929, herdrukt <

in T. 131: 517.

2) T. 131 : 557; aldus ook Arminjon, jCIunet, 1913', p. 821.

3) T. 137 :'216.1

4) Cursiveering door ons aangebracht.

5) Lemaire „Overgang van Godsdienst als probleem 'van het intergentiel privaatrecht". Bat. 1932, p. 2.

(17)

gebied afspelen, zouden wij er aan willen toevoegen). Deze definitie ondervangt immers het tegen Kollewijns omschrijving gemaakte bezwaar en doet o. i. iets scherper uitkomen, dat zij de geschillen tusschen de verschillende territoriale conflicten, de interlocale, interprovinciale en soortgelijke buiten sluit. Dit laatste kan zeker niet gezegd worden van Wageners omschrijving: „Men betreedt het terrein van het intergentiel recht, wanneer men een conflict tusschen de rechtsregels van verschillende door elkaar levende bevolkingsgroepen of volken tracht op te lossen."

Dat ook Lemaire's definitie nochtans niet tot een eensluidend antwoord dwingen kan op de vraag, of bepaalde conflicten onder de intergentiele dan wel onder de interlocale dienen te worden ondergebracht, kan evenwel waarlijk niet den opsteller van deze definitie verweten worden. Het laat zich verklaren uit de innige verwantschap, welke er tusschen de verschillende conficten- rechtssystemen bestaat, als zijnde vruchten van denzelfden boom. Zal, om te beginnen, ook van het intergentiele conflict niet gezegd moeten worden, dat het zich tenslotte eveneens afspeelt op en binnen een bepaald gebied en het dus, — zeker in internationaal verband gezien, — evenzoo aan een bepaald territoir gebonden is? En kan ook van de conflicten-systemen, uitsluitend bedoeld voor verhoudingen, welke aanknoopen aan verschillende territoriale rechten, niet vaak genoeg worden gezegd, dat zij, net als het intergentiel recht, eveneens tot taak hebben de vragen op te lossen betreffende rechtsbetrekkingen, die aanknoopen aan verschillend personeel recht? Uit het personeel statuut, door de nieuwe Italiaansche school van het I.P.R. het meest consequent toegepastx), toch volgt, dat een groot deel der nationale wet des menschen (zijn lex originis) hem volgt, waarheen hij zich ook (in het buitenland) moge begeven; eveneens onafhankelijk dus van een bepaald territoir is alzoo dit recht op bepaalde rechtsverhoudingen in beginsel toepasselijk. Opgemerkt zij, dat het intergentiel recht, aangezien momenteel in het I.P.R. op dit beginsel nog steeds een niet onbelangrijke inbreuk wordt gemaakt door de volkenrechtelijke leer der staats-souvereiniteit, hetgeen

*) Vgl. b.v. ook de ongewoon groote beteekenis, welke Frankenstein weer aan het personeel statuut toekent in zijn jongste werken over het I.P.R.; vgl.

ook zijn art. in Rev. de D.I.P. 1932, p. 61.

(18)

echter niet het geval is ten aanzien van het interlocaal of interregionaal recht, wel iets dichter bij laatstgenoemde conflicten- rechtssystemen staat dan bij het I.P.R. Hierom schreef Elies- co x) naar aanleiding van Zitelmanns 2) rangschikking van het intergentiel recht onder „le système des conflits internes, sans conflict de souveraineté": „C'est là une division qui me semble fort bonne." De bovenbedoelde samenhang tusschen het intergentiel recht en al de andere conflicten-systemen, het I.P.R. mede

eronder begrepen, komt echter aardig tot uiting in Bartins 3) classificatie dezer verschillende conflicten-systemen, waarbij hij het intergentiel recht aanduidt met: „Le conflit colonial dans lequel le principe de la personnalité des lois reçoit de considé- rables extensions; exemple: les conflits de lois d'Algérie." Ana- loog hieraan duidt Bion Smyrniades de intergentiele conflicten in Egypte aan met „conflits de lois du „status personnel".4) Ook Streit5), de rechtsconflicten in Griekenland besprekend, wijst op de intergentiele, welke „n'ont pas une portée territo- riale, mais une portée purement personnelle". Evenzoo laat Arminjon6) duidelijk het personeel element in het intergentiel recht uitkomen, wanneer hij van het „droit international privé interne", waarmede hij het zoo juist genoemde conflictenrecht aanduidt, zegt: „il a pour objet le concours des systèmes juridiques respectivement applicables, suivant les personnes, sur toute l'étendue d'un territoire unique qu'ils régissent concurrem- ment par indivision". Vinden wij de hier aangegeven zienswijze ook niet terug in het Britsch-Indische vonnis, dat spreekt van een „presumption that (a man) carried with him the laws and

!) P. 189.

s) Internationales Privatrecht, p. 396.

3) Cours de D.I.P., faculté de Paris 1923', Eliesco, p. 188; naast „le conflit colonial" stelt Bartin „le conflit local; c'est le conflit entre lois ayant une assiette territoriale".

4) „Les conflits de lois en Egypte". Rev. de D.l.P. 1931, XXVI, p. 259;

de inhoud van dit personeel statuut is natuurlijk niet gelijk aan dien uit het I.P.R.

B) La conception du D.l.P. en Grèce. Ree. des cours de I'Ac. Int. 1927, V, p. 52 e.v. (p. 104 en 115).

e) Clunet, 1912, p. 701.

(19)

customs as to succession and family relations prevailing in the province from which he came"? *)

Een en ander gaf aan Eliesco2) o. i. wel het recht te schrijven:

„Ceci a conduit un certain nombre d'auteurs 3) à proposer la doctrine suivante : le conflit colonial se caractériserait par l'accep-

tion particulièrement large, que reçoit en cette matière la notion du statut personnel, dont le domaine s'étendrait non seulement aux matières, qui ont trait à l'état et à la capacité." Indien deze opvatting inderdaad juist zou zijn, zoo is o. i. niet alleen begrijpelijk, dat het intergentiel privaatrecht voor de verhoudingen, welke in het I.P.R. door het personeel statuut worden beheerscht

(dus die, welke liggen op het gebied van het familie- en erfrecht) in veel grootere mate van de hieromtrent in het LRR. bestaande leerstellingen zal kunnen profiteeren, dan wanneer het gaat om conflicten, welke over het vermogensrecht loopen, ten aanzien waarvan in het I.P.R. immers de lex loci zulk een voorname rol speelt, doch eveneens verklaart het ons de moeilijkheid, voor welke men zich geplaatst ziet bij de rangschikking der conflicten onder de verschillende rechtsconflicten-systemen.

Aangezien nu Lemaire's definitie door gebruikmaking van het niet specifieke begrip „personeel recht", vermits immers ook het geheel der regelen van het persoonlijk statuut der territoriale conflicten-systemen aldus genoemd zou kunnen worden, ons niet altijd uit de zoo juist bedoelde moeilijkheid kan helpen, meenen wij te mogen zeggen, dat ook deze definitie nog niet volkomen bevredigend is. Is hiermede ook niet verklaard, waarom Lemaire tot zijn meer theoretisch dan praktisch belangrijke, o. i.

echter onjuiste, conclusie kwam, volgens welke van Vollen- hovens vraag, of wellicht niet tot het intergentiel privaatrecht gerekend moet worden de vraag „welk recht geldt voor Indone- siërs woonachtig of vertoevend in een andere streek, dan die waar zij thuis hooren", beantwoord werd door haar onder het

*) Bosé, A digest of Indian Law Cases 1913, p. 187; opgenomen bij Lemaire, p. 65; in anderen zin Nederburgh T. 79, p. 563 en 587; T. 80, p. 32 en 34.

2) P. 202.

3) Lainé Introduction au D.I.P. I, p. 68; Godin: „De l'application idu droit musulman en Algérie. Thèse Bordeaux, 1900, p. 71—72; vgl. ook Car- pentier Alting „Grondslagen" p. 93.

(20)

interlocaa! privaatrecht te rangschikken? Raakte hij hierbij niet verstrikt in het door hem in zijn definitie gebruikte begrip personeel recht, dat, zooals we opmerkten, evengoed in een territoriaal conflicten-systeem kan worden aangetroffen en waarvan wij ook elders in zijn werk een nadere omschrijving niet vonden.

Waar hij echter wel schreef „Binnen denzelfden adatrechtskring kan het recht weer personeel verschillend zijn — zoo b.v. het recht van Christen- en Mohammedaansche Javanen, — zoodat binnen een rechtskring rechtssferen zijn te onderscheiden", nemen wij aan, dat hij zich met de volgende definitie vereenigeri kan: onder personeel recht is hier te verstaan het geheel der regelen, welke voor personen gelden, niet omdat zij de bewoners5

zijn van een bepaald gebied, doch alleen omdat zij leden zijn van ethnografische of religieuse volksgemeenschappen, ongeacht waar zij ook hun verblijf houden. In denzelfden geest schreef Niboyet x) : „Dans le conflit colonial plusieurs lois ne sont pas en vigueur dans des parties différents d'un même Etat; toutes sont applicables partout en raison de ce qu'elles sont attachées, non au territoire mais au groupe dont l'individu est originaire.

Le conflit n'est pas un conflit de lois territoriales . . . " Denkt men zich dus het interlocaal conflict slechts ontstaan, doordat meer- dere personen van denzelfden landaard tengevolge van de plaats hunner vestiging aan verschillend recht onderworpen zijn 2), zoo kon o. i. Lemaire 3) alleen door in het adatrecht der onderscheiden rechtskringen geen personeel recht te zien in den door ons aangeduiden zin, aan de hand van zijn omschrijving, met Kolle- wijn4), tot de conclusie komen, dat bovenbedoelde vraag van van Vollenhoven als een tot het interlocaal recht behoorende gerekend moet worden.

*) Droit Int. Privé, p. 21; vgl. ook Carpentier Alting „Grondslagen"

p. 379: „dat Indië nu niet territoriaal, maar personeel is onderscheiden in..."; zie ook art. il, ontwerp verordening betreffende rechtsconflicten en de toelichting. Voorts Burge's „Commentaries enz." Vol. I, p. 63; vgl. echter ook Nederburgh „Hoofdstukken" p. 53.

3) Vgl. Marcella, p. 184; Bartin. Cours de D.I.P. Faculté Paris 1923, bij Eliesco, p. 188; Niboyet D.I.P., p. 21 (vgl. ook p. 10, noot 2), Streit, Ree.

des Cours de 1'Ac. Int. 1927, V, p. 107; aldus ook voor Polen B.I.I.I. 1921, p. 415.

3) Pag. 12.

4) Feestbundel Bat. Genootschap, 1929, I, p. 368, noot 5.

(21)

Hoewel wij de vaagheid van de lijn, welke het personeel van het territoriaal recht scheidt, erkennen, aangezien ook niet alle regels van eerstgenoemd recht altijd en overal toegepast dienen te worden, terwijl, zooals we zagen, van een territoriaal rechtsstelsel veel regels ook (van familie- en erfrecht) exterritoriale werkingskracht bezitten, gaat o. i. toch ook nu nog voor Neder- landsch-Indië Burge's opmerking voor Britsch-Indië op, „that the development of the law (der inheemschen n.1.) has not yet passed the personal stage".1)

Hoe zou anders verklaard kunnen worden, dat „overwalsche Inlanders" bepaalde adatrechten (we denken hier in het bijzon- der aan grondrechten) nimmer kunnen uitoefenen zelfs niet na een jarenlang verblijf. Deze rechten worden immers aan andere qualiteiten ontleend, dan aan het enkel gevestigd zijn op een bepaald territoir. Het zou ook moeilijk denkbaar zijn, dat het personeele of „quasi-nationaliteits"-beginsel reeds afgedaan zou hebben, terwijl in de inheemsche samenleving de bloedgemeen- schap met de daaraan verbonden rechtsgevolgen (b.v. de aan- sprakelijkheid der gemeenschap voor de daden harer leden) nog zulk een belangrijke rol speelt. Ook de nog bestaande identiteit, althans groote samenhang, tusschen recht en moraal of religie, pleit tegen het geterritorialiseerd zijn van het adatrecht. Vonden wij hiervan geen voorbeeld in het vonnis van den Landraad van Priaman van 13 Oct. 1931 (T. 135 : 332), waarin werd beslist, dat een Minangkabausche vrouw door met een Chinees samen te gaan leven, waarbij ze echter gevestigd bleef binnen denzelfden rechtskring, zich buiten alle adatverband stelt, weshalve zij, zoolang de samenleving duurt, geen recht op medegebruik van poesakagoederen kan doen gelden?

Ook stelligrechtelijk zijn voor Lemaire's conclusie geen argumenten aan te voeren. Uit art. 131 I. S., dat, afgezien van de daar genoemde uitzonderingen, voor de Indonesiërs en de daar met hen in een adem genoemde vreemde Oosterlingen (die toch zeker niet onder een territoriaal rechtsstelsel leven) en de onderdeelen, waaruit deze bevolkingsgroepen bestaan, voorschrijft, dat voor hen hun adatrecht zal gelden, laat zich o. i. eerder nog

*) Burge's commentaries, I, p. 63; anders schijnbaar Nederburgh in

„Hoofdstukken" p. 186.

(22)

een tegenargument putten.x) Dat het adatrecht zelf op een geterritorialiseerd zijn van het adatrecht in Indië wijzen zou, is o. i.

moeilijk denkbaar.

Uit de omstandigheid alleen, dat er streken zijn, waar de daadwerkelijke toepassing van bepaalde soort adatregels veel- vuldig of bijna uitsluitend wordt aangetroffen, volgt immers nog niet, dat deze regelen toepassing vinden, alléén omdat de rechts- gebeurtenissen zich binnen dat bepaalde gebied afspelen. Zoo zal men immers niet mogen besluiten, dat in geval, dat bijna alle rechtsverhoudingen, die in de europeesche cultuurcentra, b.v. de groote handelssteden op Java, ontstaan zijn, uitsluitend aan europeesche rechtsregels zouden worden onderworpen, in het gebied der groote steden het europeesche recht een territoriaal karakter vertoont. Ook de vaagheid van de grenzen der onderscheiden adatrechtskringen wijzen er o. i. nog op, dat van een zuivere territoriale werking van het adatrecht binnen die rechtskringen nog geen sprake kan zijn.

Daarom zal, zoolang dit nog het geval is, zelfs een zoo sterk aan de territoriale conflictensystemen herinnerende regel: dat op Inlanders, in een andere streek woonachtig, dan vanwaar zij herkomstig zijn (de ' bovenbedoelde „overwalsche Inlanders"

dus), in burgerlijke zaken zooveel mogelijk het adatrecht wordt toegepast van de streek, waar zij woonachtig zijn, behoudens dat zij, ten aanzien van hun onderlinge verhoudingen, onderworpen kunnen worden gelaten aan hun oorspronkelijk familie- en erfrecht 2), een intergentiele regel genoemd kunnen worden. Het zijn immers ook intergentiele regelen en niet de „lex loci" van het interlocaal recht, die bepalen, dat de transacties, welke b.v. een Chinees afsluit met de bewoners der in het binnenland gelegen

dessa's, welke hij voor zijn handelsdoeleinden bezoekt, in den regel door het recht worden beheerscht, waaraan ook de gelijksoortige niet-intergentiele handelingen aldaar onderworpen zijn.

Doet zich bij de rangschikking van van Vollenhovens vraag

*) Vgl. Nederburgh in Wet en Adat, I, p. 62.

2) Aldus voorgesteld in de 24 ontwerpen over Indisch Recht, p. 91 ; zie ook p. 73 en 79; art. 1 lid 2, ontwerp-verordening betreffende rechtsconflic- ten: „Hebben Inlanders zich echter met hun nieuwe omgeving vermengd, dan geldt voor hen hetzelfde recht als voor de Inlanders, met wie zij zich hebben vermengd."

(23)

onder het intergentiel recht de moeilijkheid voor, met be- crekking tot de vraag, wanneer iemand geacht kan worden door „oplossing" in een andere bevolkingsgroep zijn oorspronkelijk recht te hebben verloren, door haar onder te brengen onder het interlocaal recht wordt men gedwongen het domicilie-begrip aan te wenden; misschien zal men daarbij zelfs nog te onderscheiden krijgen tusschen het domicilium habitationis en originis. Welk rechtsstelsel zal evenwel hebben te beslissen, waar iemand zijn domicilie heeft1), zoo men al aanneemt, dat ook de verschillende adatrechtsstelsels dit begrip kennen?

Vereenzelvigt men echter het domiciliebegrip van het interlocaal recht zoo goed als geheel met het afstammings- of (quasi-) nationaliteitsbegrip 2), dan is het begrijpelijk, dat men liever met Carpentier Alting geen onderscheid maakt tusschen interlocaal en intergentiel privaatrecht.

Doet men dit echter niet, zoo zal degeen, die het niet met Lemaire's zienswijze eens is, niet zoo snel als hij aannemen, dat een Indonesiër, die buiten zijn geboortestreek vertoeft, zijn oorspronkelijk volksrecht verloren heeft.

Het „oplossen" in een andere bevolkingsgroep zal o. i. toch altijd meer tijd eischen, dan de verandering van welk domicilie ook. Bovendien zullen, waar, zooals we zagen, het intergentiel recht „se caractérise par l'acception particulièrement large, que reçoit en cette matière la notion du statut personnel", volgens het interlocaal recht veel minder regels het rechtssubject buiten diens rechtskring kunnen volgen.

Natuurlijk bestaat er niet het minste bezwaar, om vreemd recht toe te passen, wanneer het toegepaste adatrecht zelf hier- naar verwijst.3)

Dat ook de jurisprudentie betrekkelijk deze materie, door steeds van „oplossen" of „vermengen" te spreken en niet van een verandering van domicilie, wanneer zij te beslissen krijgt,

!) Vgl. Kosters, p. 295; Wagener, p. 71 e.V.

2) Vgl. Niboyet in „Conflit entre les lois françaises et les lois locales d'Alsace Lorraine" p. 170; Audinet in Clunet 1891 p. 1126 over de z.g.

fueros in Spanje; Konik voor Polen bij Eliesco, p. 215; vgl. ook Nederburgh in „Hoofdstukken" p. 53.

3) Zie Westenenk: De Minangkabausche Nagari, p. 53; v. Vollenhoven, II, p. 124; Ter Haar, T. 131: 99.

(24)

of iemand door verandering van zijn verblijfplaats onder een ander rechtsstelsel gebracht moet worden, dan waaronder hij oorspronkelijk leefde, aan de door ons verdedigde zienswijze steun geeft, hopen wij met de volgende rechterlijke beslissingen te kunnen aantoonen.

Zoo besliste de Raad van Justitie van Batavia van 15 Juli 1910 (T. 94: 455), na eerst te hebben uitgemaakt, dat de vraag, wie erfgenaam is van een op Java overleden Minangkabauschen Maleier, ook ten aanzien van het tot den boedel behoorend onroerend goed, opgelost moet worden volgens het recht van den erflater en niet volgens dat van de plaats, waar het goed is gelegen 1), dat, indien zulk een Maleier zich op Java gevestigd heeft en daar hoofd der inheemsche bevolking geworden is, hij geacht moet worden zich met de bevolking te hebben vereenzel-

vigd en daardoor te zijn gekomen onder de heerschappij van het voor deze geldend adatrecht. We merken naar aanleiding van dit vonnis even op, dat de Raad, waar 't hier een versterfrechts- kwestie betrof, terecht geen rekening hield met het toenmaals nog werkend art. 9 van S. 1855: 79.

Mogen wij hier, niettegenstaande het onderwerpelijke geschil eerder een interlocaal 2) genoemd zou kunnen worden, ook de aandacht vestigen op het arrest van het Hof van 17 September 1914, dat in strijd met het vonnis van den Raad van Justitie van Soerabaia van 8 Februari 1911 (T. 103: 543) besliste, dat de regeling bij wettelijk voorschrift van wat voor elke categorie van inwoners als recht zal gelden, uit den aard der zaak de strekking heeft voor hen een duurzamen rechtstoestand te vestigen, wes- halve een zeer tijdelijk verblijf van een elders gedomicilieerden vreemden Oosterling binnen den rechtskring, waar op den Vr. O.

de europeesche wetgeving toepasselijk verklaard is, niet mede brengt, dat ook hij dadelijk aan die wetgeving onderworpen zou zijn.

In 1917 kwam achtereenvolgens voor den Landraad en den Raad van Justitie te Medan 3) de vraag ter sprake, of de afwik-

*) Als de lex rei sitae werd niet het minangkabausche recht, doch dat van het B. W. beschouwd, aangezien het hier een europeesch eigendoms- perceel betrof.

2) Vgl. art. 1, ontwerp-verordening betreffende rechtsconflieten.

3) T. 110, p. 95.

(25)

keling van de nalatenschap van een te Medan gestorven Man- dailanger volgens het adatrecht van Medan, dan wel volgens dat der Mandailangers had te geschieden. De Landraad overwoog, dat „bovengenoemde Mandailangers door hun vermenging met de inheemsche maleische bevolking en door den invloed, dien de jurisprudentie van de inheemsche rechtbanken, welke steeds in zake erfrecht en boedelverdeeling de Mohammedaansche wet toe- passen op hun oorspronkelijke adat heeft uitgeoefend, dit oude Mandailangsch erfrecht geheel hebben prijs gegeven en zich uitsluitend richten naar de Mohammedaansche wet." De Raad echter overweegt, dat vermenging van vreemde Inlanders met de bevolking der streek, waar zij zich metterwoon gevestigd hebben, alleen kan worden aangenomen bij vestiging gedurende minstens twee geslachten en verder van allerlei bijzondere omstandig- heden afhankelijk is. Bovendien besliste de Raad, dat dergelijke vermenging van feitelijken aard is en bij ontkenning door de tegenpartij naar eisch van rechten bewezen moet worden, zoodat zij niet door eigen wetenschap des rechters kan komen vast te staan. Op deze gronden nam hij aan, dat de eerste rechter ten onrechte het adatrecht der inheemsche bevolking had toegepast.

Ook het Landraadvonnis van Bandoeng van 11 Juli 1927 1), waaruit blijkt, dat een Palembanger na een meer dan dertien- jarig verblijf te Bandoeng nog op het Palembangsche adathuwe- lijksgoederenrecht een beroep deed, is voor onze materie van gewicht. In dit vonnis nu lezen we: „...dat hier strijd is tusschen het rechtssysteem der Soendaneezen en het Bandoeng- sche en der Palembangers ; dat t.a.v. de vraag, of dit verschil in de rechtssystemen, indien het bestaat, voor het onderwerpelijke geding van belang is, deze ontkennend moet worden beantwoord; dat hier geen conflict aanwezig is tusschen de rechtssystemen van twee nationaliteiten, doch van twee verschillende rassen der Inlanders; dat een Palembanger, die zich te Ban- doeng vestigt, veel meer opgaat in het rechtsleven der Soenda- neezen, dan b.v. een Engelschman, die zich in Duitschland vestigt en mitsdien de rechtsregelen van de Inlanders te Bandoeng krachtiger worden voor zulk een Palembanger, dan de rechtsregelen, die voor hem zouden gelden, indien hij in zijn eigen

*) T. 128 : 75, bekrachtigd door R. v. J. v. Bat.

(26)

streek was gebleven en daar een huwelijk had gesloten; dat het huwelijk een overeenkomst is tusschen de beide echtgenooten.

die in beider rechtspositie min of meer belangrijke wijziging brengt; dat vaststaat, dat de echtgenooten ongeveer 13 jaar lang als zoodanig te Bandoeng geleefd hebben en mitsdien in dien tijd deelgenomen hebben aan het rechtsleven, dat beheerscht wordt door het rechtssysteem der Soendaneezen en Javanen betreffende het huwelijksgoederenrecht in 't Bandoengsche, zelfs

door aankoop van huizen en gronden, zooals gedaagde zelf mededeelt; dat in zulk een geval voor de zekerheid en de veilig- heid van het rechtsverkeer, dat rechtssysteem als geldend moet worden aangenomen, dat onder de Inlanders heerscht op de plaats, waar het huwelijk is gesloten en voortgeduurd heeft1), vooral, indien, zooals in casu, een der partijen in het huwelijks- contract een Inlander is geweest, die op die plaats onder dat rechtssysteem leefde."

Dat ook het vonnis van den Landraad te Menado aan onze zienswijze steun geeft, blijkt uit de Volgende overwegingen: dat t.o.v. de gevorderde boedelverdeeling de vraag gerezen is, welk recht hier is toe te passen; gedaagde toch is oorspronkelijk van javaanschen landaard, de boedel, waarvan verdeeling wordt ge- zocht, afkomstig is van zijn Qorontalosche vrouw en deze boedel is opengevallen te Menado, welke plaats bovendien sedert het geheele huwelijksleven van eischer zijn woonplaats is geweest;

dat gedaagde geboren is te Soerabaia en in Januari 1899 als in- landsch Burger te Menado is geregistreerd; dat niet op alle In- landers in de Minahassa woonachtig dezelfde „adat kebiasan"

van dezen adatrechtskring toepasselijk is; dat toch zulk gewoonte- recht zoowel a geographisch als b ethnisch en c naar de gods- dienstige gezindheid verschillend kan zijn en inderdaad verschillend is; dat de landaard volgens geboorte van gedaagde (Javaan) ten deze niet als richtsnoer mag worden gevolgd, waar hij immers alls „inlandsen burger" van Menado voortdurend hier verblijf heeft gehad en hij tegenover zijn hier geboren kinderen en verwanten privaatrechtelijk gebonden is aan het gewoonterecht van dit zijn tweede vaderland; dat de boedel, welke af-

*) Hetzelfde standpunt vindt men vaak ook ingenomen in het I.P.R. (vgl.

Kosters, p. 440), niettegenstaande de betrekkelijke regelen onder het personeel statuut vallen. i

(27)

komstig is van zijn overleden Gorontalosche vrouw hetzelfde gewoonterecht volgen moet, daar zij als wettige vrouw geacht moet worden te zijn overgegaan in denzelfden landaard als ge-

daagde . . . " Op deze gronden paste de Landraad tenslotte het voor de ter plaatse wonende Mohammedanen geldende adatrecht toe. Een eenigszins van het vorige afwijkend geval geeft het arrest van 9 Jan. 1930 (T. 131: 82). Hier kwam de vraag ter 'sprake, welk recht toepasselijk was, naar aanleiding van den dood van een Minangkabausch arts, die een groot deel van zijn leven buiten Minangkabau had doorgebracht; het laatst te Perlak (Atjeh) in dienst van de Bat. Petroleum-M. had geprak- tiseerd en tijdens zijn verlof te Fort de Koek was overleden.

Had hij namelijk het recht, in strijd met het Minangkabausche erfrecht, al zijn goederen bij uiterste wilsbeschikking (pitoeah) aan zijn vrouw (eveneens uit Minangkabau) „als moeder zijner kinderen" te vermaken? In overeenstemming met de adviezen van Carpentier Alting en Ter Haar paste de rechter hier in beginsel het Minangkabausche recht toe. Wel verklaarde hij bovengenoemde schenking ten behoeve van de kinderen rechts- geldig, op grond van de overweging, dat het Minangkabausche adatrecht in toenemende mate rekening houdt met de meer hechte banden, welke tusschen de echtgenooten en den vader en zijn kinderen ontstaan. In ieder geval blijkt voor ons uit dit vonnis, dat een jarenlange afwezigheid uit de geboortestreek niet altijd ten gevolge heeft, dat men zijn oorspronkelijk adatrecht verliest.

Uit het vonnis van den Landraad van Padang van 5 Dec. 1931 (T. 135: 290) blijkt, dat ook volgens inheemsche opvattingen het adatrecht van de streek van herkomst niet gauw verloren gaat.

Nopens het erfrecht van een te Padang wonende van de Batoe-eiianden afkomstige Niasche vrouw lezen wij in dit vonnis: „dat de Landraad echter met den ter zake gehoorden des- kundige Tehe gelar Lelo Soetan .. van oordeel is dat, krachtens het adatrecht, geldend voor peranakan afkomstig van de Batoe- eilanden en gevestigd te Padang, de erfgenamen van een vrouw met betrekking tot alle door haar nagelaten goederen, zoo pent- jarian als poesaka, zijn haar zoons, zoowel die in als die buiten huwelijk geboren."

2

(28)

Belangrijker echter dan de vraag naar de overeenkomst en het verschil tusschen het intergentiel en het interlocaal privaatrecht, is de overeenkomstige vraag ten aanzien van de verhouding tusschen het eerstgenoemde recht en het I.P.R. Behalve toch, dat de regels van het interlocaal privaatrecht grootendeels ontleend zijn aan die van het I.P.R., kent laatstgenoemd con- flictenstelsel een reeds meer bestudeerd stel regels ter oplossing der rechtsconflicten. Eliesco x) overdrijft o. i. echter wel wat, wanneer hij dit vraagstuk ziet als „un intérêt considérable tant au point de vue doctrine qu'a point de vue pratique". Wij meenen, dat ook hier de bedoelde strijdvragen, waarmede groote groepen van vermaarde internationale juristen zich bezig hielden, tenslotte slechts liepen over de al dan niet juiste aanwen- ding van bepaalde namen of begrippen. In 't algemeen toch kan men wel zeggen, dat de meeste schrijvers, onverschillig of zij tengevolge van hun empirisch-inductieve2), dan wel synthe- tische en deductieve 3) rechtsbeoefenings-methoden, al dan niet een scherpe scheiding tusschen het I.P.R. en de andere conflictensystemen zien, in de praktijk van het rechtsleven toch wel degelijk steeds rekening hielden met de bestaande onderschei- dingen. Slechts dus, wanneer men ook in de practische rechts- beoefening deze geschillen te breed wil gaan uitmeten of geheel verwaarloozen, bestaat er reden, hiertegen stelling te nemen.

Dit deed o.a. Kollewijn; hij toch verweet André de la Porte, toen deze zich bij de opstelling van zijn fictietheorie (waarover later meer) niet had gehouden aan de door hem zelf gegeven waar- schuwing, dat wegens verschil van toestanden, die beide soorten van conflicten doen ontstaan, de toepassing der regelen van het I.P.R. voor het intergentiel privaatrecht niet altijd mogelijk is, dat hij hierbij als onjuiste axioma had aangenomen, om bij het intergentiel recht zooveel mogelijk de regels van het I.P.R. toe te passen, waardoor de band tusschen het I.P.R. en het intergen-

!) Essai sur les conflits des lois dans l'espace, sans conflit de souverai- neté.

2) B. v. Eliesco, p. 113: la communauté étatique est objectieve, constitue une réalité, un fait; aldus volgens E. (pag. 85) ook Feuerbach, Puchta, Waechter, Pütter, Zitelmann, Bartin, Niboyet.

3) B.v. Arminjon: „le principe fondamentale de la science des conflits est qu'il faut considérer ceux-ci sous l'angle d'une communauté juridique";

aldus volgens E., p. 68—79, ook Boullenois, Savigny, Bar, Gerber, Westlake, Harrison, Decey, Asser, Jitta enz.

(29)

tiel recht zoo nauw wordt aangehaald, dat het intergentiel recht gevaar loopt verstikt te worden.x)

Volgt uit dit verwijt van Kollewijn niet tevens, dat deze ge- leerde aan den anderen kant evenmin van een volkomen scheiding tusschen het I.P.R. en het intergentiel privaatrecht weten wil? Duidelijker blijkt dit nog uit zijn volgende opmerking2):

„Beter lijkt mij het uitgangspunt, dat de schrijver (A. d. 1. P.) bij den aanvang van zijn onderzoek naar de historie en de beginselen van het I.P.R. innam, dat n.1. het doel van zijn onderzoek was, om telkens de ratio van de konkrete regels van I.P.R. op te sporen, om te zien of deze ook niet dienstig zouden kunnen zijn voor de oplossing van verwante vragen van intergentiel

recht."

Welke nu zijn de argumenten, die men aanvoert voor of tegen het bestaan van het onderscheid tusschen het I.P.R. en de andere conflictensystemen ?

Het hoofdverschil, waaruit vele der andere zich laten verklaren, ziet men hierin, dat er in het I.P.R., in tegenstelling tot b.v.

het intergentiele van een feitelijk conflict tusschen rechtsstelsels geen sprake is. In het I.P.R. toch zou alleen sprake kunnen zijn van één bepaald rechtsstelsel, aangezien er voor den rechter van één der door het volkenrecht erkende absolute souvereine gemeenschappen, de staten, geen andere rechtsregels zouden kunnen bestaan dan die uit het rechtsstelsel van de souvereine gemeenschap, waartoe ook hij zelf behoort; het vreemde nor- menstelsel kan dus geen recht voor hem zijn en dus ook geen conflict veroorzaken. Deze zienswijze, hoewel niet meer onge- wijzigd gebleven, heeft haar neerslag gevonden in de bekende

„lex fori" regel van het I.P.R. Dat hierdoor nu ook volgens ditzelfde recht van den rechter, eveneens de op internationaal gebied ontstane levensverhoudingen gequalificeerd dienen te worden, is begrijpelijk.

Aangezien echter het consequent vasthouden aan de absolute souvereiniteitsleer het internationaal rechtsverkeer onmogelijk gemaakt zou hebben, is men al gauw er toe overgegaan, eerst als gunst (de comitas gentium van Voet, Huber en Story), voorzich- tig aan ook vreemde normen te erkennen en toe te passen. Ten-

a) T. 131, p. 530.

2) T. 91, p. 167.

(30)

slotte heeft men deze vreemde normen zelfs ook als recht er- kend, welke erkenning men vaak gemotiveerd vindt met een beroep op de noodzakelijkheid van de ontwikkeling van het internationaal verkeer, hetwelk als een algemeen wereldbelang wordt gezien en dat gelijk Bartin schreef: „oblige les Etats quasi ex contractu à respecter les lois civiles de chacun d'eux." Tenzij (dit dienen wij dadelijk er bij te voegen) de verschillen tusschen de regels van vreemde en van eigen rechtsorde niet zoo groot zijn, dat de eerste als een gevaar voor de laatste moeten worden geducht. Als censor werd nu veiligheidshalve het instituut van

de internationale openbare orde uitgedacht.

Wij zullen ons hier nu niet gaan bezig houden met allerlei theoretische beschouwingen, waarmede schrijvers als Savigny, Bar, Walker, Arminjon, Asser, Jitta e. a. de betrekkelijkheid der bovenbedoelde verschillen tusschen het I.P.R. en de niet-internationale conflictensystemen trachten aan te toonen en daarom evenmin met de replieken, waarmede hun tegenstanders hierop reageerden, maar willen hier volstaan met naar Eliesco'sx) werk te verwijzen, waarin dit alles nog niet lang geleden op uit- voerige en heldere wijze werd uiteengezet. Ook zij toch, die zich op een waarlijk internationaal, van politieke factoren ontdaan, wetenschappelijk standpunt stellen, zullen niet kunnen ontken- nen, dat de momenteel bestaande conflictenregels van het I.P.R.

nog steeds staan onder den druk van de grootendeels op politieke grondslagen gebaseerde souvereiniteits-theorieèn, zoodat zij niet zonder meer bruikbaar zijn voor het intergentiele conflictensysteem. De niet-internationale conflicten, waartoe ook de intergentiele hooren, spelen zich immers af binnen het gebied van één staat, zoodat bij het opstellen dezer conflictenregels in beginsel geen rekening behoeft te worden gehouden met een on-

gelijkheid in rechtskracht der om toepassing wedijverende rechtsregels en er bijgevolg ook vanzelf van een lex fori, en van regels, analoog aan die van internationale openbare orde, geen sprake kan wezen. Een constateering van een principieel verschil in rechtskracht der normen van de binnen een staatsgebied bestaande rechtsstelsels, met het een of ander daaraan noodza- kelijk verbonden instituut van openbare orde (b.v. de z.g. kolo-

i) Essai sur les conflits des lois dans l'espace, sans conflit de souveraineté, 1925.

»

(31)

niale van Solus) kan daarom niet ontleend zijn aan de wetenschap van het I.P.R., doch alleen het gevolg zijn van bepaalde politieke inzichten, levensbeschouwingen of wijsgeerige theo- rieën. Wanneer men daarom Nederburghs opvatting x) ten aanzien van de ongelijkheid der zich in Nederlandsch-Indië bevin- dende rechtsstelsels, — de grondslag van zijn jongste werk over het adatrecht —, of Eliesco's conclusie: „Il s'ensuit que chaque fois qu'un rapport de droit intéressera à la fois des sujets de la loi inférieure (d. i. 't adatrecht) et des sujets de la loi civilisée (d.i. Girault's „législation française comme raison écrite" 2) ), le rapport tout entier sera soumis à cette dernière loi, car autre- ment des civilisées seraient soumis à une loi barbare, ce qui ne peut être admis" 3), zou willen bestrijden, zoo zou men zich buiten het eigenlijk rechtsgebied, of hoogstens op rechtsphiloso- phisch gebied begeven. Of de rechter door den wetgever gedwongen werd, aan een bepaald rechtsstelsel een hoogere waarde toe te kennen, is natuurlijk een andere vraag; hier willen wij naar aanleiding van deze quaestie slechts opmerken, dat o. i.

de intergentiele rechter alle rechtsstelsels als gelijkwaardig heeft te beschouwen, zoolang de wetgever zich in een zoo belangrijke kwestie als deze niet onomwonden in anderen zin heeft uitge- sproken. 4)

Zoolang dus de conflictenregels van het I.P.R. worden ge- vormd onder invloed van het souvereiniteits-beginsel, zoolang zullen deze regels, ook bij overigens geheel gelijke omstandig- heden, niet zonder meer in het intergentiel recht bruikbaar zijn.

Dit gaat echter niet geheel op voor de regels van het internationaal privaatrecht, volgens welke het permanente Hof van In- ternationale Justitie te den Haag en de internationale gemengde Hoven van Arbitrage recht spreken; deze rechtscolleges toch

!) „Hoofdstukken over Adatrecht", p. 176.

2) Traité de Colonisation, partie I, p. 539.

3) Eliesco, p. 167, 173; hij betitelde deze conflicten dan ook met: conflits entre lois inégales par rapport à l'idée de civilisation (p. 191); vgl. ook Solus, p. 303.

4) Nederburgh schijnt blijkbaar anders er over te denken. „Hoofdstuk- ken", p. 177 e.V. en 60; vgl. over deze kwestie ook Kollewijns „Interracial Private Law", zijn opstel in den feestbundel van 't K. B. G. v. K. en W. 1929, p. 233 en in T. 131 en T. 132; v. Vollenhoven II, p. 407 en 542; Bartin, p. 20; Girault II, p. 407.

(32)

hebben geen rekening te houden met bovenbedoeld souvereini- teitsbeginsel, aangezien voor hen de bij de geschillen betrokken rechtsstelsels, b.v. het Duitsche en het Engesche, in beginsel gelijke rechtskracht bezitten, zoodat het te begrijpen is, dat het intergentiel recht eerder hulp zal kunnen krijgen van laatstbe- doeld „internationale I.P.R." dan van de verschillende „nationale I.P.R."-systemen. Als gevolg van het ontbreken van dit sou- vereiniteitsbeginsel in het internationale I.P.R. kent dit conflictensysteem immers evenmin als het intergentiel privaatrecht een bepaalde lex fori. Wel hebben veel juristen moeite gedaan, op de een of andere wijze, o.a. door het scheppen van een fictieve lex fori, de hierdoor ook in dit conflictensysteem ontstane eigen- aardige moeilijkheden (b.v. die nopens de qualificatie der rechtsverhoudingen) op bevredigende wijze op te lossen, doch men is o. i. hierin nog niet geslaagd, zoodat het niet de moeite loont, hier na te gaan in hoeverre het intergentiel recht van de daar voorgestelde oplossingen1) profijt zou kunnen trekken. Daar bovendien door de afwezigheid van de met het souvereiniteits- beginsel samenhangende regels van internationale openbare orde, het leerstuk der verkregen rechten in het internationale I.P.R., een soortgelijke rol kan spelen als in het intergentiel privaatrecht, zal het zaak zijn, om deze en andere redenen bij de studie van het intergentiel recht steeds een open oog te hebben voor de arresten der internationale gerechtshoven, hoe weinig zuiver privaatrechtelijke beslissingen door hen ook worden ge- nomen. Als alle territoriale conflicten-systemen verschilt het van het intergentiel recht natuurlijk eveneens hierin, dat het ook gebruik kan maken van de lex loci.

Ontkenden wij zooeven het bestaan van een souvereiniteitsleer met de daaruit voortkomende regels van openbare orde in het intergentiel privaatrecht, toch treft men daarin wel iets der- gelijks aan. Kan namelijk niet worden gezegd, dat elk rechtsstelsel absolute zeggenschap eischt over eigen rechtssubjecten? Men zal aan een rechtssubject toch niet willen toestaan, dat het geheel of gedeeltelijk op willekeurige wijze het voor hem geldende

*) Vgl. Geier, p. 41, Arminjon in Clunet, 1922, p. 923 en in Rev. des droits et de législ. comp. 1923, p. 280; Eliesco, p. 376; Frankenstein, p. 279; vgl.

ook Rec. offic. Serie A, no. 20y21.

(33)

rechtsstelsel op zijde zet, teneinde in de plaats daarvan rechtsregels uit een ander voor hem niet geldend rechtsstelsel te stellen? Dit zou immers beteekenen, dat iedere afscheiding tusschen de rechtsstelsels der verschillende bevolkingsgroepen, daardoor eenvoudig zou kunnen worden opgeheven. Daarom reeds hebben wij dus aan te nemen, dat elk rechtsstelsel zijn dwingende regels van openbare orde kent, waaraan de rechtssubjecten zich nimmer willekeurig zullen kunnen onttrekken.

Bovendien zou het niet nakomen van hierbedoelde normen, welke diep wortelen in de rechtsovertuiging en de goede zeden van de rechtsgemeenschap, waartoe het handelende rechtssubject behoort, het betrokken rechtsstelsel kunnen ondermijnen.1)

Daar deze regels, zooals wij nog zien zullen, niet geheel samenvallen met de dwingende regels, welke art. 23 A B op het oog heeft, zouden wij bovenbedoelde regels ter onderscheiding van de laatstgenoemde, wel regels van intergentiele openbare orde kunnen noemen. Daar wij bij de bespreking van de grenzen der „partij-autonomie" en der vrijwillige onderwerping van S. 19J.7: 12 nog nader met deze regels zullen kennis maken, willen wij hier slechts de beteekenis ervan voor het intergentiel recht aan de hand van een enkel voorbeeld duidelijk maken.

Zou b.v. een europeesche vrouw door haar huwelijk met een Inlander zich aan alle regels van het europeesche rechtsstelsel kunnen onttrekken of er aan onttrokken worden? Zouden bovenbedoelde regels dit niet in zekeren zin moeten beletten? Indien art. 2 van de ordonnantie op de gemengde huwelijken van 1898 (een K. B.), die dit uitdrukkelijk wel heeft willen mogelijk maken, b.v. met behulp van art. 109 R. R. (art. 163 I. S.) weg- getoetst zou kunnen worden 2), zoo meenen wij, dat deze vraag zeer zeker in bevestigenden zin beantwoord dient te worden.

!) Vgl. b.v. Ldr. Priaman, 13 Oct. 1931, T. 135: 332.

2) Onwettig ook voor b.v. den directeur van Justitie, den Raad van N.-I., den G. G. in hun adviezen nopens het ontwerp van S. 1898: 158, de door Nederburgh gepubliceerde offic. bescheiden, p. 43 e,v., p. 56 en p. 59; vgl.

ook Margadant Reg. Regl. III, p. 107, I. W. 1819; Hof 13 Febr. 1908, T. 90 : 336; de door de staatscommissie hiertegenover geplaatste argumenten zijn o.i.

onbevredigend, evenzoo Nederburghs beroep op art. 1 A. B.

(34)

Niet alleen toch dat ook in het I.P.R. de toepassing van het beginsel, dat een vrouw staande huwelijk den staat van haren man volgt (hetgeen dus zeggen wil, dat zij door een huwelijk zich van het rechtsverband, waarvan zij deel uitmaakte, los maken kan) gegrond is op een uitdrukkelijke wetsbepaling (eerst

de artikelen 6 en 11 B.W., later art. 5 van S. 189 : 268), doch bovendien bestaat er voor het intergentiel privaatrecht minder reden om dit beginsel alleszins juist te achten.x) Daar toch blijft de vrouw, anders dan gewoonlijk in het I.P.R. 't geval is, ook na haar huwelijk, onder de souvereiniteit van denzelfden staat voortleven. Mag zij daarom niet verwachten, dat de ook ter harer bescherming uitgevaardigde regels, waarin ook de voor haar geldende zedelijke opvattingen van haar rechtsgroep zijn vervat, ook na haar huwelijk voor haar zullen blijven gelden?

Dit kan in zekeren zin immers zelfs de vrouw doen, die na haar huwelijk met een vreemdeling niet van verblijfplaats verandert;

dank zij de regels van internationale openbare orde. Zou zij bijvoorbeeld na haar huwelijk met een mohammedaanschen vreemdeling tot de ontdekking zijn gekomen, dat haar echtgenoot haar slechts als de eerste vrouw voor zijn harem had bestemd, zoo zal zij, meenen wij, wel de medewerking van den rechter kunnen verkrijgen om de haar bij deze onderneming toegedachte rol te kunnen weigeren.2) En zou nu deze zelfde Nederlandsche rechter zijn medewerking moeten weigeren, indien het een huwelijk betreft, gesloten door een Nederlandsche vrouw met een Neder- landsch onderdaan (niet-Nederlander) ; waardoor dus de vrouw die met een vreemdeling huwt in een voor haar gunstiger rechtspositie zou komen te staan? 3)

En dat ook de wetgever het bestaan der hierbedoelde dwingende regels niet miskend heeft, moge blijken b.v. uit het tweede lid van art. 7 van de ordonnantie op de gemengde huwelijken, waar wij lezen: „Verschil van godsdienst, landaard of afkomst

*) Ook voor het I.P.R. werd dit beginsel door de Nederlandsche regeering reeds verloochend in art. 10 van de Haagsche conventie van 1930.

2) Vgl. H. R. 31 Dec. 1907, W. 8636; Mulder, p. 115.

3) Vgl. Wagener, p. 91, waar hij mededeelt, dat een in Nederland verblijf houdende oorspronkelijk Nederlandsche vrouw met een Inlander ge- huwd, geen echtscheiding zou hebben kunnen aanvragen, toen haar echtgenoot in Ned.-Indië ten tweeden male in het huwelijk trad; vgl. Lemaire, p.

133 e.v.

(35)

kan nimmer als beletsel tegen het huwelijk gelden.x) De wetgever zou deze bepaling, welke speciaal gemaakt werd met het oog op het mohammedaansche en balische huwelijksrecht, die dergelijke verbodsbepalingen wel kennen, anders toch niet uitdrukkelijk noodig hebben geoordeeld.2)

Even onjuist als de vooral door v. d. Berg verdedigde opvatting, volgens welke een rechtssubject slechts rechten uit het voor hem geldende rechtsstelsel zou kunnen uitoefenen, is dus ook de daaraan tegenovergestelde meening, dat het aan een ieder vrij zou 'staan, iederen rechtsregel door een vreemden te vervangen.

1) Vgl. de nadere nota op het ontwerp van S. 1901, No. 348, wetg. voor N. I, II, p. 70.

a) Vgl. ook art. 3ⁱ ontwerp-verordening betreffende de rechtsconflieten;

R. Mak. I. W. 2495:67.

(36)

R e g e l e n e n m i d d e l e n ter v o o r k o m i n g of o p l o s s i n g v a n h e t i n t e r g e n t i e l e conflict in Ned.-Indië.

Dat Nederlandsch-Indië 1) met zijn drie hoofdgroepen van onderdanen, welke door elkander wonen, en waarvan één al dadelijk uiteenvalt in negentien ook weer onder verschillend recht levende ondergroepen, een land is, waarin zich dagelijks intergentiele rechtsconflicten kunnen voordoen, is wel algemeen bekend. Zeker ook de verschillende pogingen, welke in den loop der tijden zijn aangewend, om den wetgever er toe te bewegen de voor de rechtspraak hieraan verbonden bezwaren zooveel mogelijk uit den weg te ruimen. Denken wij in dit verband aan de unificatie-2) en codificatie3)-pogingen, waaraan de namen van Wichers, Idenburg en Cowan verbonden zijn, zonder die uit het jaar 1874 hierbij te vergeten; hiernaast dienen nog in her- innering te worden gebracht het plan Cremer en het algemeene Indische landsrecht van Nederburgh 4). Dat en waarom al deze pogingen tenslotte geen positieve resultaten hebben opgeleverd, is dan natuurlijk eveneens bekend 5).

x) Andere landen met intergentiele of interlocale conflicten zijn: Frank- rijk van na den oorlog en diens koloniën, de Italiaansche en de Britsche overzeesche gewesten, Polen met zijn 6 verschillende rechtsstelsels, Tchecho- Slowakije, Servië, Rusland, Egypte, Turkije, Griekenland enz.

2) Vgl. v. Vollenhoven, II, p. 852 e.V.; Kol. Verslag 1901, p. 60.

3) Zie bijlagen van de Handelingen der Staten Generaal, 121 ; André de Ia Porte, T. 91, Ter Haar: Nieuwe Rotterdamsche Courant 11 Juni 1933; Wel- vaartscommissie over Recht en Politie, dl. VIII b p. 169 e.V.; Carpentier Alting „Grondslagen" p. 183 e.V.; Marcella p. 186 e.V.; v. Vollenhoven, II, p. 819 e.V.; nota behoorende bij de ontwerpen tot uitvoering van art. 75 en

109 R.R.

4) Zie b.v. Rede Ind. Genootschap 2 December '1905.

s) Vgl. v. Vollenhoven, II, p. 859 e.v.

(37)

Doch laten wij thans eens zien, op welke wijze de wetgever den rechter wel te hulp is willen komen. Allereerst dienen wij dan de aandacht te vestigen op de belangrijke regeling der vrijwillige onderwerping, waarmede de wetgever van 1848, door in de artikelen 11 en 12 A.B. uitdrukkelijk het beginsel te erkennen, dat Inlanders en de m. d. g. zich vrijwillig kunnen onderwerpen aan de europeesche bepalingen betrekkelijk het burgerlijk en handelsrecht, de eerste mogelijkheid tot voorkoming van intergentiele conflicten schiep. Aan dit instituut der vrijwillige onderwerping en de hiermede in 'nauwe betrekking staande vraag, in hoeverre de bij een rechtshandeling betrokken partij (en) ook zonder deze regeling door aanwijzing van het toepasselijke recht eveneens het intergentiele conflict zal (zullen) kunnen bezweren, zullen wij straks nog wel onze bijzondere aandacht 'schenken.

Naast deze vrijwillige onderwerping kent men de toepasselijkverklaring van deelen van het europeesch recht door den wetgever op nog niet aan dit recht onderworpen personen, hetgeen natuurlijk eveneens de voorkoming van intergentiele conflicten ten gevolge heeft.

Dit geschiedde ten aanzien van Inlanders en Vreemde Ooster- lingen bij:

S. 1873, no. 119 (reglement op de orde en tucht op koopvaar- dijschepen) ; zie ''t slotartikel, waarin de geheele 4e titel van boek II van het W. v. K. met uitzondering van enkele woorden in art. 398, van toepassing is verklaard op de als schipper, scheepsofficier of scheepsgezel op naar europeesche wijze ge- tuigde schepen dienstdoende niet-Europeanen;

S. 1879, no. 256, houdende toepasselijkverklaring van de artikelen 1601—1603 (huur en verhuur van dienstboden en werk- lieden) ;

S. 1897, no. 54 (reglement op het krankzinnigenwezen), waar in art. 41 Inlanders, die terzake van krankzinnigheid in een ge- sticht zijn geplaatst, onderworpen worden aan de terzelfder zake voor Europeanen gemaakte bepalingen. (Dit reglement is krachtens S. 1906, no. 271, ook van toepassing op de Javaansche Vorstenlanden.)

S. 1904, no. 272, houdende bepaling, dat de rechten en ver- plichtingen voor niet-Europeanen, voortvloeiende uit de toetre- ding als lid of als bestuurslid eener als rechtspersoon erkende

(38)

vereeniging beoordeeld worden volgens de bepalingen van het B.W.;

S. 1907, no. 306, houdende toepasselijkverklaring van de artt.

1788—1791 B. W. omtrent spel en weddenschap.

Middellijk ligt zulke toepasselijkverklaring in de in sommige voor alle bevolkingsklassen en -groepen geldende algemeene verordeningen voorkomende bepaling, dat ter zake van de daarin behandelde onderwerpen, allen onderworpen zijn aan het Europeesche privaatrecht.1) Hiervan noemen wij:

S. 1872, no. 237 (art. 1), betreffende de rechten en verplich- tingen van erfpachters op domeingrond (alle Nederlandsche onderdanen en alle ingezetenen kunnen erfpachter zijn) thans geregeld in S. 1913, no. 699 en in S. 1914, no. 367 voor de buiten- gewesten ;

S. 1886, no. 57, de regeling van het oogstverband ;

S. 1899, no. 214, de Indische mijnwet en de mijnordonnantie vanS. 1906, no. 434;

S. 1905, no. 137 (het decentralisatiebesluit), art. 22 2, krachtens hetwelk de verjaring van vorderingen van de ressorten van locale raden „ongeacht den landaard van de schuldenaren"

wordt beheerscht door de bepalingen van het B. W., met uitzondering van art. 1950 van dat wetboek; zie ook de bepalingen over verjaring van vorderingen op den Lande in de artikelen 60—64 der Indische Comptabiliteitswet 1925 en de bepalingen over verjaring van belastingschuld aan den Lande in S. 1882, no. 280 en 1892, no. 159;

S. 1908, no. 542, de bepalingen betreffende het credietverband ; S. 1912, no. 600, de auteurswet;

S. 1915, no. 431, betreffende de coöperatieve vereenigingen ; S. 1916, no. 643, betrekkelijk de regeling tot bestrijding van den woeker;

S. 1922, no. 25, inhoudende het octrooireglement.

Daar wij meenen, hier nu wel de belangrijkste van dit soort regelingen gegeven te hebben, willen wij thans enkele van de belangrijkste staatsbladen noemen, waarin de wetgever de regels speciaal gaf met het oog op bepaalde intergentiele verhoudingen. Ook al zouden deze regels geheel overgenomen zijn uit bestaande europeesch-rechtelijke bepalingen, dan nog kan

*) Carpentier Alting p. 193.