Telewerk tijdens en na de pandemie: kwalificatie van een uitdagende arbeidsrelatie

1

Telewerk tijdens en na de pandemie:

kwalificatie van een uitdagende arbeidsrelatie

Frank Hendrickx & Simon Taes

Inleiding

Met de coronapandemie werd telewerk een essentieel gegeven. In de strijd tegen de pandemie is telewerk een belangrijke sleutel. Met de lockdown wordt ‘telethuiswerk’ verplicht, aldus het Ministerieel Besluit van 1 November 2020.¹ Het organiseren van telewerk brengt evenwel heel wat discussiepunten naar voor. Sommige daarvan zijn nieuw en eigen aan het coronatijdperk. Andere bestaan al langer, maar komen nu scherper op de voorgrond.

Het doel van deze bijdrage is om een aantal prangende knelpunten inzake telewerk aan te raken, maar ook bij te dragen aan een strategische denkoefening voor een meer duurzame juridische verankering van telewerk, of indien nodig zelfs een herijking ervan, voor de arbeidsmarkt in het tijdperk van als de pandemie, maar ook lang daarna. Vanuit dit oogpunt wordt rekening gehouden met twee uitgangspunten. Het eerste is dat de juridische omkadering van telewerk een onderdeel is van een veranderende arbeidsmarkt. Zoals eerder gesteld is het nodig om fundamenteel anders te gaan denken over de arbeidsrelatie. Telewerk is een illustratie van het groeiende belang om autonomie en verantwoordelijkheid in arbeidsrelaties als een uitdaging te zien, samen met het verder verwijderen van bestaande standaard-werkvormen.² Een tweede gegeven is de diversiteit in telewerk, als uiting van de groeiende diversiteit in werkvormen op onze arbeidsmarkt. Telewerk beslaat een heel gamma aan werkvormen, waaronder mobiel telewerken, telewerken in co-working ruimtes, telewerken in call- centers, of telethuiswerk. Zelfs binnen die voorbeelden bestaan nog heel wat varianten en combinaties. Ook dat zal een uitdaging blijken voor de juridische opvatting en omkadering van telewerk. Gemeenschappelijk aan deze vaststellingen is de moeilijkheid, of het niet-evidente karakter, van het inpassen van telewerk in de bestaande arbeidsrechtelijke structuren.

In deze bijdrage ligt de focus op ‘telethuiswerk’. Die keuze houdt rekening met de uitdrukkelijke referentie van de wetgever naar dit begrip, en krijgt een logisch belang in de actuele context van de pandemie. Meer bepaald wordt het kwalificatievraagstuk rond telethuiswerk bevraagd. Zo rijzen er vragen over de relatie tussen het corona-telethuiswerk en de bestaande telewerk-regelingen.

Tegelijkertijd is de telethuiswerksituatie reeds langer voorwerp van discussie als tijd- en plaatsonafhankelijk werk. Het punt dat deze bijdrage daarbij maakt, is dat deze vragen veelal te maken hebben met de uitdaging om telethuiswerksituaties in de bestaande arbeidsrechtelijke kaders in te passen en de daarbij passende noodzaak om in het arbeidsrecht voor de groeiende diversiteit van de arbeidsmarkt ontvankelijk te blijven.

1 Art. 2 ministerieel besluit 1 november 2020 houdende wijziging van het ministerieel besluit van 28 oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken, BS 1 november 2020.

2 F. HENDRICKX, “Waarom telewerk organiseren zo moeilijk is: leren omgaan met de autonome arbeidsrelatie”, ArbeidJ 2020.

2

Telewerk en het arbeidsrecht (algemeen)

De moeilijkheden die men ervaart bij het inpassen van telewerk in het ruimere arbeidsrecht maakt deel uit van de geschiedenis van het arbeidsovereenkomstenrecht zelf. Zo heeft lang de vraag bestaan of men als thuiswerker wel onder gezag van een werkgever kan werken en zo verbonden kan zijn door een arbeidsovereenkomst. Sommigen zullen vandaag de dag die vraag misschien nog niet zo evident vinden. Maar zoals eerder aangewezen, wordt de vraag naar de toepassing van het arbeidsrecht soms verward met de vraag naar de gevolgen van de toepassing ervan.³ Het is niet omdat de arbeidsrechtelijke regels niet geschreven zijn voor de telewerksituatie, dat ze niet van toepassing zouden zijn. De vraag is eerder hoe men de arbeidsrechtelijke regels toepast of aanpast in een telewerkcontext.

De historiek van het Belgische arbeidsrecht geeft een beeld van de vraagstelling. De artikelen 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978⁴ definieerden in hun oorspronkelijke versie de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om tegen loon,

“onder gezag, leiding en toezicht” van een werkgever arbeid te verrichten. Het was pas met de wet van 17 juli 1985 dat de begrippen ‘leiding en toezicht” werden geschrapt. De begrippen misten niet noodzakelijk relevantie, maar werden eerder als overbodig gezien, gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Cassatie waarin volgens het Hof de uitoefening van gezag ook de bevoegdheid inhield om leiding waar te nemen en toezicht uit te oefenen. Zo bleef in de wet alleen het begrip “gezag” over. Dit had, niet geheel onverwacht, gevolgen voor de discussie over de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet op huisarbeid, dus thuiswerksituaties. Velen namen aan dat die buiten het toepassingsgebied van de arbeidsovereenkomstenwet vielen. Minstens bestond daarover verwarring.⁵ Men had het blijkbaar moeilijk om zich een gezagsbegrip in te denken zonder

“leiding en toezicht”, dan wel zich een idee te vormen van “leiding en toezicht” in een thuiswerkcontext.

Voorheen was er nochtans enige steun in de rechtspraak van het Hof van Cassatie voor de opvatting dat ook een thuiswerker een werknemer kan zijn. Zo stelde het Hof van Cassatie, in een arrest van 26 september 1973, ten aanzien van huisarbeiders “dat de uitoefening van gezag de bevoegdheid inhoudt om leiding te geven en toezicht te houden” en “dat ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor huisarbeiders, het gezag van de werkgever en derhalve ook diens leiding en toezicht weliswaar beperkt zijn, maar niet uitgesloten, doordat de huisarbeider arbeid verricht op een plaats die niet door de werkgever is aangewezen”. Enigszins moest de impact van dit arrest worden genuanceerd, omdat het uitgesproken werd in het kader van de toepassing van de sociale zekerheid.⁶ Het arrest gold ook vóór de hogervermelde verwijdering van de begrippen “leiding en toezicht” uit de wet.

Met het Cassatie-arrest van 30 november 1992 leken de kaarten dan plots helemaal anders te liggen.

Het Hof van Cassatie stelde dat, “hoewel een huisarbeider, die tegen loon onder het gezag van de werkgever arbeid verricht, door een arbeidsovereenkomst gebonden is, zoals te dezen door de appelrechters aanvaard, die arbeidsovereenkomst niet geregeld is door de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten” [eigen onderlijning]. Uiteraard bracht dit arrest heel wat rechtsonzekerheid met zich mee over het toepasselijke arbeidsrecht. Zoals bekend, voegde de wetgever met de wet van 6 december 1996 een regeling inzake huisarbeid in en bracht deze onder de

3 Ibidem.

4 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 aug 1978.

5 Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, Parl. St. Senaat 1981-1982, nr. 80/1.

6 Cass. 26 september 1973, Arr.Cass. 1974, 93.

3

Arbeidsovereenkomstenwet, onder meer rekening houdend met internationale verplichtingen alsmede, wegens nieuwe technologische mogelijkheden, de opkomst van het tele(thuis)werk.⁷

(Tele-)thuiswerk als huisarbeid

Het telethuiswerk was dus expliciet een beoogde vorm van arbeid in de nieuwe huisarbeid-regeling.

De overeenkomst voor tewerkstelling van huisarbeiders wordt zoals bekend geregeld in Titel VI van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

Het is misschien opvallend dat men vaak, zoals in de coronamaatregelen, de term “telethuiswerk”

hanteert, terwijl het begrip niet als zodanig voorkomt in de gekende arbeidsrechtelijke regelingen. In de Arbeidsovereenkomstenwet werd voor de term “huisarbeid” gekozen. CAO nr. 85 spreekt dan weer over “telewerk”. De term “thuiswerk” werd evenwel uitdrukkelijk boven de term “huisarbeid”

verkozen in de wet tot bekrachtiging van het Verdrag nr. 177 (20 juni 1996) van de Internationale Arbeidsorganisatie.⁸ De notie telethuiswerk werd ook als term gehanteerd in de parlementaire voorbereiding die leidde tot de latere amendering van de huisarbeidregeling.⁹ Thuiswerk en huisarbeid kunnen in de regel dus als uitruilbare termen worden gebruikt.

Deze vaststelling staat in contrast met de opvatting die telewerk buiten de huisarbeidregeling wil houden. Dit was de visie van de Nationale Arbeidsraad in advies nr. 1528 van 9 november 2005.¹⁰ De tekst van artikel 119.1, §1 Arbeidsovereenkomstenwet doet sommigen nog twijfelen. In de wettekst gaat het over “de tewerkstelling van huisarbeiders die tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een werkgever, in hun woonplaats of op elke andere door hen gekozen plaats, zonder dat zij onder het toezicht of de rechtstreekse controle van deze werkgever staan.” Vooral de verwijzing naar de afwezigheid van “toezicht of rechtstreekse controle” kan doen twijfelen of die voorwaarde nog wel aanwezig is bij meer technologisch-gestuurd telethuiswerk, waar omwille van het gebruik van een computer, internet, e-mail, nog heel wat (elektronisch) toezicht en controle mogelijk zijn.¹¹ Toch lijkt die visie zowel praktisch als theoretisch niet werkbaar. Het was geenszins de bedoeling van de wetgever om telethuiswerk van huisarbeid uit te sluiten. De wetgever wilde de plaatsonafhankelijkheid sterk benadrukken,¹² maar uiteraard ook een andere manier van gezagsuitoefening veronderstellen, iets waar de rechtspraak eerder over struikelde. Daarbij is het nog de vraag of alle vormen van

‘elektronisch’ toezicht of controle wel juridisch mogelijk zijn. Telethuiswerk is, bovendien, evenmin uitgesloten van het Verdrag nr. 177.¹³

7 Verslag namens de Commissie voor Sociale Zaken over het wetsvoorstel betreffende de huisarbeid, Parl. St.

Kamer 1995-96, nr.232/6.

8 Wetsontwerp houdende instemming met het Verdrag nr. 177 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende thuiswerk, aangenomen te Genève op 20 juni 1996, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 5-1541/1 (men noemde het ook nog “thuistelewerk”); Wet 1 september 2012 houdende instemming met het Verdrag nr. 177 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende thuiswerk, aangenomen te Genève op 20 juni 1996, BS 23 september 2013.

9 Dit begrip is evenwel te vinden in de parlementaire voorbereiding van de wijzigingswet voor de

Arbeidsovereenkomstenwet naar aanleiding van CAO nr. 85: zie MvT Wet houdende diverse bepalingen, Parl.

St. Kamer 2005-06, nr. 2518, 150.

10 NAR, Advies betreffende de uitvoering van het Europese vrijwillige kaderakkoord van 16 juli 2002 over telewerk, 9 november 2005, nr. 1.528, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1528.pdf.

11 Zie M. DENIS & P. DION, “Telewerk of thuiswerk? Een praktische analyse”, Or. 2020/7, 245; M. WOUTERS,

“Nieuwe vormen van arbeid”, in F. HENDRICKX & C. ENGELS (eds.), Arbeidsrecht, deel 1, die Keure, 2020, 364.

12 Verslag namens de Commissie voor Sociale Zaken over het wetsvoorstel betreffende de huisarbeid, Parl. St.

Kamer 1995-96, nr.232/6, 3.

13 Direct Request (CEACR) - adopted 2013, published 103rd ILC session (2014), Home Work Convention, 1996 (No. 177) - Netherlands (Ratif. 2002). ILO Committee of Experts on the Application of Conventions and

4

Uiteraard blijft de afbakeningsvraag met het telewerk van CAO nr. 85 belang. In geval van telethuiswerk is er zowel thuiswerk in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet, als telewerk in de zin van CAO nr. 85. Zoals bekend, zijn ingevolge artikel 119.1,§2 Arbeidsovereenkomstenwet, de artikelen 119.3 tot 119.12 niet van toepassing op de telewerkers die geregeld zijn door CAO nr. 85. Dat neemt evenwel de principiële kwalificatie van huisarbeid niet weg. Het blijft bovendien van belang voor de toepassing van artikel 3bis van de Arbeidswet van 16 maart 1971 volgens dewelke de bepalingen inzake arbeidstijden en rusttijden, met inbegrip van de regeling zondagsrust, niet van toepassing zijn op huisarbeiders (zie verder).

Een andere benadering geldt wellicht voor het occasioneel telethuiswerk zoals geregeld in de wet betreffende werkbaar en wendbaar werk 5 maart 2017.¹⁴ In de rechtsleer is terecht opgemerkt dat de bepalingen inzake huisarbeid van Titel VI Arbeidsovereenkomstenwet wellicht niet van toepassing zijn voor occasionele situaties van huisarbeid.¹⁵

De telethuiswerker als werknemer

Los van de vraag of CAO nr. 85 nu wel of niet van toepassing is, rekening houdend met het voorgaande, staat het buiten discussie dat een telethuiswerker perfect werknemer kan zijn. Dit heeft tot gevolg dat men bij de afspraken rond telewerk gehouden is aan de arbeidsrechtelijke bepalingen van dwingend recht zodat deze dus ook in overeenstemming moeten zijn de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet.¹⁶ De uitdaging zal uiteraard zijn om de bepalingen van het arbeidsrecht, die in principe geschreven zijn voor klassiekere vormen van tewerkstelling, dus voor de traditionele arbeidsplaats, te vertalen naar de telethuiswerksituatie.

Zo is het duidelijk dat de Welzijnswet van 4 augustus 1996 van toepassing is op telethuiswerk, net zoals het gegeven dat artikel 20,2° Arbeidsovereenkomstenwet blijft gelden en op grond waarvan de werkgever verplicht is “om als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer”. Artikel 4,§1, derde lid, van de Welzijnswet laat toe dat de Koning bijzondere maatregelen vaststelt om rekening te houden met de specifieke toestand van thuiswerkers, maar dat is vooralsnog uitgebleven. Het informeren van telewerkers over welzijn op het werk en het afstemmen van het welzijnsbeleid op de bijzondere situatie van telewerkers is het minste dat uit deze algemene wettelijke verplichtingen dient voort te vloeien. CAO nr. 85 betreffende telewerk geeft een gelijkaardige aanzet. Artikel 15 CAO nr. 85 verplicht de werkgever de telewerker te informeren omtrent het ondernemingsbeleid ten aanzien van veiligheid en gezondheid op de werkplek, in het bijzonder de eisen inzake beeldschermapparatuur. Er wordt ook op de verantwoordelijkheid van de werknemer gewezen en gestipuleerd dat de telewerker uitvoering dient te geven aan dat beleid. Dit volgt uiteraard ook uit de verplichting van de werknemer om zich te onthouden van al wat schade kan berokkenen aan zijn veiligheid (en gezondheid) ingevolge artikel 17 Arbeidsovereenkomstenwet.¹⁷ De CAO bepaalt verder dat de bevoegde interne

Recommendations, Promoting employment and decent work in a changing landscape, Geneva, ILO, 2020, 201 en 237.

14 Wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.

15Cf. L. HELLEMANS en E. KARREMAN, Telewerk en huisarbeid, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 13; L. SMETS en N. THOELEN, “Thuiswerk en telewerk : nog ver van huis”, Or. 2006, afl. 4, 85; I. VAN TILBORGH, “Huisarbeid – De Wet van 6 december 1996: oost, west ... thuis best?”, TSR 1998, bijz. afl., 264 ; zie evenwel: J. DE MAERE,

“De nieuwe wet werkbaar en wendbaar werk: wat verandert er op het vlak van arbeidsduur?”, Or. 2017, afl.6, 7-8; K. SALOMEZ, “Telewerk een bijzondere vorm van huisarbeid: naar geldend en komend recht”, Soc.Kron.

2006, afl.3, 121-122

16 F. ROBERT, Telewerk - Juridische aspecten en recente ontwikkelingen, Brussel, Larcier, 2008, 11-12.

17 F. HENDRICKX, S. TAES & M. WOUTERS, “Corona en het arbeidsrecht: een Q&A”, ArbeidJ 2020, nr. 5-6.

5

preventiediensten toegang hebben tot de werkplek van de telewerker om te kunnen controleren of de geldende regelingen inzake veiligheid en gezondheid op correcte wijze worden toegepast, weliswaar na toestemming van de telethuiswerker vooraleer de woonst kan worden betreden.

De telethuiswerker als telewerker

In vele gevallen zal de telethuiswerker onder CAO nr. 85 betreffende telewerk vallen. CAO nr. 85 regelt het telewerk, in artikel 2 bepaald als “een vorm van organisatie en/of uitvoering van het werk waarin, met gebruikmaking van informatietechnologie, in het kader van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden die ook op de bedrijfslocatie van de werkgever zouden kunnen worden uitgevoerd, op regelmatige basis en niet incidenteel buiten die bedrijfslocatie worden uitgevoerd”. De cao heeft tot doel om uitvoering te geven aan de Europese raamovereenkomst over telewerk van 16 juli 2002 en de essentiële beginselen tot regeling van telewerk vast te stellen.

In de aanhef van CAO nr. 85 bevestigen de sociale partners uitdrukkelijk dat het door hen geregelde telewerk onderworpen blijft aan de algemene bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 en dat de specifieke regels die ingevolge deze cao op de telewerkers van toepassing zijn, geen afbreuk doen aan het feit dat de telewerkers zijn tewerkgesteld in ondergeschikt verband. Tot zover is dit de logica zelve. De overweging vervolgt met de vermelding dat het bij telewerk gaat om een arbeidsovereenkomst voor bedienden in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet, zonder daarbij evenwel te verwijzen naar de arbeidsovereenkomst voor huisarbeid zoals geregeld in Titel VI van de Arbeidsovereenkomstenwet. Dat verbaast op zich niet, aangezien de Nationale Arbeidsraad in een eerder advies van oordeel was (zie hoger) dat telewerk niet als huisarbeid mag worden gezien. Dat neemt niet weg dat, zoals hoger vermeld, de telethuiswerker toch moet beschouwd worden als een huisarbeider zoals vermeld in artikel 119.1 Arbeidsovereenkomstenwet, ook al zijn de meeste bepalingen van deze titel niet van toepassing op telethuiswerkers.¹⁸

Dit heeft onder meer belang voor de wetgeving inzake arbeidstijden. Ingevolge artikel 3bis van de Arbeidswet van 16 maart 1971 zijn de bepalingen inzake arbeidstijden en rusttijden, met inbegrip van de regeling zondagsrust, bij wijze van uitzondering niet van toepassing op de huisarbeiders. Ook voor tele(thuis)werkers in de zin van CAO nr. 85 geldt deze uitzondering, hoewel de sociale partners dat eigenlijk niet hebben gewild.¹⁹

Telethuiswerk, organisatie en arbeidstijd

Er rijzen dus wel wat vragen betreffende de hogervermelde uitsluiting van alle huisarbeiders, inclusief telethuiswerkers, van de bepalingen in de Arbeidswet inzake arbeidstijden en rusttijden, inclusief zondagarbeid, pauzes, uurroosters. Hieruit wordt wel eens afgeleid dat de telethuiswerker volledig vrij zijn arbeidstijden, zoals begin en einde van de arbeidsdag, of pauzes, zelf mag bepalen. Dat strookt uiteraard met het idee van een autonome en verantwoordelijke werknemer, waarvan de telethuiswerksituatie de exponent kan zijn. Toch blijven ook arbeidstijden nog relevant. De mate waarin is voor discussie vatbaar. CAO nr. 85 refereert zelf nog steeds naar arbeidstijden.

18 K. GOOSSENS, “Vergelijking van de rechtstoestand van de telewerkende werknemer met die van de buitenhuiswerkende werknemer en de telewerkende zelfstandige”, Or. 2004, afl. 10, 255; A. MICHAUX., Eléments de droit du travail, Brussel, Larcier , 2010, 180; F. ROBERT, Telewerk - Juridische aspecten en recente ontwikkelingen, Brussel, Larcier; 2008, 8.

19 NAR, Advies betreffende de uitvoering van het Europese vrijwillige kaderakkoord van 16 juli 2002 over telewerk, 9 november 2005, nr. 1.528, 5, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1528.pdf, waarin de NAR

“verduidelijkt ook dat de arbeidswet van 16 maart 1971 volledig van toepassing is op de telewerkers. Dat verwijst naar het begrip "arbeidstijd"”.

6

Zo bepaalt artikel 8§1 CAO nr. 85: “Binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur organiseert de telewerker zelf zijn werk.” Verder bepaalt artikel 6§1 CAO nr. 85 dat de schriftelijke telewerk-overeenkomst melding moet maken van “1° de frequentie van het telewerk en eventueel de dagen waarop telewerk wordt verricht en eventueel de dagen en/of uren van aanwezigheid in de onderneming; 2° de ogenblikken waarop of de periodes tijdens welke de telewerker bereikbaar moet zijn en via welke middelen”. De cao kan dus aldus worden uitgelegd dat een telewerker aan een afsprakenkader kan worden gehouden. Uiteraard zal dit moeten verzoend worden met het principe dat de telewerker zijn of haar werk zelf organiseert.

Een toelichting over dit principe lijkt gegeven door de wetgever in de voorbereiding van de Wet Werkbaar Werk, dat het occasioneel telewerk introduceerde, waarvoor tevens het principe geldt dat de occasionele telewerker zijn werk zelf organiseert, maar waarvoor, zoals hoger gesteld, de huisarbeid-uitzondering van de Arbeidswet wellicht niet geldt. Volgens de Memorie van Toelichting is het zo dat “aangezien de werkgever bij occasioneel telewerk geen rechtstreeks toezicht kan uitoefenen op de werknemer”, men voorziet in “een omkadering van de autonomie van de werknemer in de organisatie van zijn arbeid: hij moet dit doen binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur.” De Memorie vervolgt: “De werknemer zal dus het aantal uren voorzien in zijn werkrooster moeten presteren, zonder hierbij zijn werkrooster strikt te moeten naleven. Indien de werknemer, bijvoorbeeld wegens een doktersbezoek, zijn arbeidstijd gedurende een uur dient te onderbreken, zal hij dit uur later op de dag moeten inhalen buiten het kader van zijn normale werkrooster en zonder dat dit beschouwd zal worden als een overuur. Dit sluit aan bij artikel 8, § 1 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 van de Nationale Arbeidsraad”. Deze toelichting is zeker zinvol, maar de vraag is of dit ook de enige benadering is bij structureel telewerk.²⁰ Wellicht dient men de diversiteit van telethuiswerk te vatten en zijn sommige thuiswerkscenario’s meer autonoom dan andere, met een meer of mindere mate van tijdsonafhankelijkheid naargelang de categorie. Wellicht kan men dit in de toekomst verder verduidelijken.

De houding van de Nationale Arbeidsraad om, in de huidige stand contra legem, de volledige arbeidstijdenregeling van de Arbeidswet te willen toepassen op telewerk, omvat mogelijk de wens om de telewerker op gelijke voet te behandelen met de ‘gewone’ werknemer die op de bedrijfslocatie van de werkgever werkt. Dit volgt ook uit de Europese raamovereenkomst die het principe van gelijke behandeling tussen telewerkers en werknemers die op de arbeidsplaats werken naar voor schuift.²¹ Daarbij gaat men enigszins voorbij aan het feit dat men in een thuiswerksituatie juist met een andere en onderscheiden vorm van arbeid te maken heeft, en zelfs, zoals hoger gesuggereerd met een diversiteit. Men dient tevens op te merken dat de organisatie van het werk een breder gegeven is dan het al dan niet werken binnen een arbeidstijdenkader. Het betreft onder meer ook de manier van uitvoering van het werk, het prioriteren van taken, de keuze van de middelen of, in het algemeen, het autonoom werken zonder permanente, rechtstreekse of gedetailleerde instructies.

Corona-telethuiswerk: kwalificatie

Reeds bij de aanvang van de lockdown (in maart 2020) werd telewerk één van de voorgeschreven maatregelen. Tijdens de lockdown werd telethuiswerk verplicht. Van bij de aanvang rees de vraag welk juridisch regime deze vorm van ‘corona-telethuiswerk’ volgt. De vraag naar de juiste kwalificatie van het corona-telethuiswerk is blijven bestaan. Ze is om verschillende redenen relevant, minstens voor

20 MvT wet betreffende werkbaar en wendbaar werk, Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 2247/001.

21 J. GILMAN, V. GUTMER, F. LAMBINET en J.-F. NEVEN, "Covid-19 et télétravail obligatoire : réflexions autour d’un paradoxe", JTT 2020, 216.

7

het bepalen van de verantwoordelijkheid over de inrichting van de infrastructuur en de regeling van de kosten van het telethuiswerk.

Verschillende mogelijke juridische hypotheses zouden het (thans verplichte) corona-telethuiswerk kunnen vatten, waarvan de meest voor de hand liggende zijn: structureel telewerk (CAO nr. 85), thuiswerk/huisarbeid (Titel VI Arbeidsovereenkomstenwet), occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk), een sui generis situatie. Die laatste hypothese zou duiden op een (nog) niet geregelde vorm van telethuiswerk. Ons inziens blijven daar maar twee opties van over en zijn de meest plausibele interpretaties van het (zelfs verplichte) corona-telethuiswerk: enerzijds het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) en anderzijds het structureel telewerk (CAO nr. 85).

De stelling is hier dus dat, naargelang van het geval, het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) dan wel het structureel telewerk (CAO nr. 85) hun toepassing kunnen vinden op het (zelfs verplichte) corona-telethuiswerk. Een andere interpretatie, zoals een sui generis figuur, lijkt juridisch niet nodig, noch wenselijk. Dit standpunt kan als volgt worden onderbouwd.

Een mogelijk bezwaar tegen de toepassing van deze geregelde situaties van telewerk op het corona- telethuiswerk is dat zowel de regeling van het occasioneel telewerk als die van het structureel telewerk het vrijwillig karakter van telewerk uitdrukkelijk onderstrepen. In principe steunen de beide regimes op een afspraak van de partijen. Voor het structureel telewerk blijkt dit uit artikel 5 CAO nr. 85. Ook het occasioneel telewerk steunt op consensualisme. Voor de werknemer is er weliswaar een recht om occasioneel telewerk aan te vragen (“right to request”), zoals voorzien in artikel 26,§2 Wet Werkbaar Werk.²² Maar dit aanvraagrecht van de werknemer doet geen afbreuk aan het noodzakelijke akkoord van de werkgever, noch aan de mogelijkheid om occasioneel telewerk te organiseren op gezamenlijk initiatief of zelfs op vraag van de werkgever, bijvoorbeeld in geval van het ‘thuiswerkalarm’.

Het valt te betwijfelen of het karakter van de vrijwilligheid een bestaansvoorwaarde of een toepassingsvoorwaarde is van deze geregelde telewerkregimes. De vrijwilligheid is weliswaar een voorwaarde van de wet (occasioneel telewerk) of de cao (structureel telewerk) waaraan de partijen die tot telewerk overgaan, zich moeten houden. Maar dit is eerder een bevestiging van hun contractsvrijheid en het principe te huldigen dat geen van de partijen het telewerk aan de ander kan opdringen. De wetgever kan er daarentegen ook voor zorgen dat nieuwe contractsituaties zich aan de partijen opdringen.

Juridisch gezien gebeuren er ons inziens twee dingen bij het corona-telethuiswerk: ten eerste dringt een wettelijke verplichting zich op aan de partijen, vervolgens ontstaat er bij deze partijen een nieuwe contractuele situatie. Anders gesteld, in de corona-context vloeit de verplichting tot telethuiswerk voort uit de wet, hetzij in directe bewoordingen (‘telethuiswerk is verplicht’), hetzij in eerder omfloerste bewoordingen (‘telethuiswerk is de norm’), en/of als gevolg van de welzijnsverplichtingen die voortvloeien uit de Welzijnswet en/of de Arbeidsovereenkomstenwet. De wettelijke verplichting tot telethuiswerk dringt zich op aan de beide partijen. Ze doet evenwel geen afbreuk aan het feit dat dit de partijen in een nieuwe of gewijzigde contractuele situatie brengt, namelijk een situatie van telewerk.

Het feit dat partijen dus niet zelf ‘vrijwillig’ voor het telewerk kiezen, doet aan deze vaststellingen geen afbreuk. Het punt is dat de wetgever de contractsvrijheid op dat punt heeft uitgehold.

22 S. DE GROOF, “Wetsontwerp werkbaar en wendbaar werk: een leeswijzer”, ArbeidJ 2016-17, afl. 2, 5.

8

De situatie waarin de wet de partijen ertoe brengt dat zij niet (meer) vrij beschikken over contractuele afspraken of gevolgen, is niet nieuw in ons rechtssysteem. De contractsvrijheid is niet absoluut²³ en de wet kan iemand tot het aanvaarden van (nieuwe) contractuele afspraken verplichten.²⁴ Zo kan de wet met de vrijheid om (niet) te contracteren op velerlei manieren interfereren, zoals bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel, of in het mededingingsrecht.²⁵ Ondanks het feit dat de partijen tot iets gedwongen worden op grond van een wettelijke verplichting, blijft het resultaat niettemin dat een (nieuwe) contractuele situatie tot stand komt.

Het arbeidsrecht wijkt niet af van deze principes. Meer nog, het kent talloze voorbeelden waarbij de partijen niet zomaar zelf hun contractuele situatie bepalen, noch de latere wijziging ervan.²⁶ De wet kan inderdaad bepaalde wijzigingen aan de arbeidsovereenkomst opleggen, wat dan neerkomt op een wijziging van de oorspronkelijke afspraken door de wet.²⁷ Soms wordt afbreuk gedaan aan de vrijwilligheid van één van de partijen. In deze zin creëerde het Hof van Cassatie het leerstuk van de onrechtmatige contractweigering,²⁸ in feite een contractverplichting.²⁹ Op grond van artikel 1134, lid 3, BW kan de wet zelfs de partijen verplichten om een nieuwe contractuele situatie te aanvaarden,³⁰ de ene om een bepaald wijzigingsvoorstel te doen, de andere omdat te aanvaarden. In dezelfde zin kan men de verplichting tot redelijke aanpassing van de arbeidsovereenkomst op grond van de anti- discriminatiewetgeving of de Welzijnswet begrijpen, een wijziging die zich aan de partijen opdringt op grond van de wet. Van vrijwilligheid is geen sprake meer, van een contractuele relatie des te meer. De rechtspraak heeft van dit principe reeds toepassing gemaakt door te bevestigen dat het vrijwillig karakter van telewerk geen beletsel vormt voor de (wettelijke) verplichting om telewerk aan te bieden als redelijke aanpassing van de arbeidsovereenkomst.³¹

In vele gevallen is het de corona-wetgever die de partijen verplicht om een nieuwe contractuele situatie (van telethuiswerk) te aanvaarden. Indien de wetgever telethuiswerk uitdrukkelijk verplicht, zal dit geruisloos door de partijen (moeten) worden aanvaard. Indien de wetgever het slechts (al dan niet sterk) aanbeveelt, of volgt uit de wettelijke welzijnsverplichtingen, en de werkgever het vervolgens redelijkerwijze voorstelt, zal de werknemer het niet zomaar kunnen weigeren. Artikel 1134, lid 3, BW kan daarbij aanvullend werken. De terugkeer naar het ‘normaal’ zal omgekeerd dezelfde werking hebben.

23 B. WEYTS en T. VANSWEEVELT, Handboek Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2019, 130; A. DE BOECK,

“Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk” (noot onder Cass. 7 oktober 2011), TBBR 2012, afl. 10, 492.

24 Cass. 13 september 1991, Arr. Cass. 1991-92, 39.

25 M. MEIRLAEN, “Grenzen van rechtsmisbruik”, T. Vred. 2020, afl. 3-4, 193; S. STIJNS en S. JANSEN, “Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht” in S. STIJNS, V. SAGAERT, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Themis verbintenissenrecht, 75, Brugge, die Keure, 2012, 4.

26 A. VAN BEVER, Open normen en het arbeidsrecht, die Keure, Brugge, 2017, 145.

27 I. VAN PUYVELDE, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 171.

28 Cass. 7 oktober 2011, Arr. Cass. 2011, 2035.

29 B. WEYTS en T. VANSWEEVELT, Handboek Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2019, 138; S. STIJNS,

“Het verbod op misbruik van contractuele rechten: lees de bijsluiter voor gebruik!” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, die Keure, 2014, 88; S. STIJNS en S.

JANSEN, “Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht” in S. STIJNS, V. SAGAERT, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Themis verbintenissenrecht, 75, Brugge, die Keure, 2012, 4; M. STORME, Verbintenissenrecht: bronnen van verbintenis, 7. Vrij beschikbaar via

https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/Verbintenissenrecht2020ItotIV.pdf.

30 A. VAN BEVER, Open normen en het arbeidsrecht, die Keure, Brugge, 2017, 461.

31 Arbh. Brussel 18 december 2012, www.juridat.be.

9

Indien men op grond van het voorgaande aldus aanvaardt dat onvrijwilligheid geen obstakel hoeft te zijn voor de toepassing van de geregelde telewerksituaties, rijst uiteraard de vraag of men te maken heeft met occasioneel telewerk in de zin van de Wet Werkbaar Werk dan wel met structureel telewerk in de zin van CAO nr. 85.

Voor het corona-telethuiswerk lijkt de figuur van het occasioneel telewerk naar voor te komen. In de beginperiode van de pandemie gold doorgaans het uitgangspunt dat het corona-telethuiswerk kaderde in een overmachtssituatie, zodat men er ook van kon uitgaan dat men zich in een situatie bevond van ‘occasioneel telewerk’ zoals voorzien in de Wet Werkbaar Werk.³² Het corona- telethuiswerk is evenwel over een langere periode een norm geworden, en zelfs verplicht. Dat zou in contrast staan met het feit dat de Wet Werkbaar Werk de regeling van het occasioneel telewerk heeft ontworpen voor kortstondige overmachtssituaties, zoals slecht weer of een treinstaking. Toch wezen we er eerder op dat een occasionele telewerksituatie ook nog ingebed kan worden in een situatie van langere duur. De grondslag van een overmachtssituatie kan immers ook een langere duur hebben.³³ Het arbeidsrecht kent langdurige overmachtssituaties onder meer in het arbeidsongeschiktheidsrecht.

Bovendien heeft wetgever in de Wet Werkbaar Werk de overmachtssituaties bewust niet exhaustief gedefinieerd. Het feit dat men vooral korte overmachtssituaties voor ogen had, blijkt evenmin uit de tekst van de wet. Men zou uiteraard kunnen vallen over de in de wet gehanteerde bewoordingen

‘incidenteel’ en ‘niet op regelmatige basis’. De term incidenteel kan op velerlei wijze worden uitgelegd, net zoals het woord occasioneel. Voor sommigen zal dit kortstondig betekenen, waar het woordenboek Van Dale spreekt van ‘af en toe’. Maar incidenteel hoeft niet naar een duurtijd te verwijzen (zoals bijvoorbeeld blijkt uit de term ‘incidenteel bedrog’ of ‘incidenteel beroep’) en is eerder een afgeleide van het Latijn incidens, datgene wat gerelateerd is aan een voorval (zie ook

‘occasioneel’). Dat voorval slaat in de Wet Werkbaar Werk onder meer op overmachtssituaties. Het

‘niet regelmatig’ element is vervolgens een aflijning met de notie ‘structureel’, zoals in structureel telewerk.

Kortom, de grondslag van het telewerk lijkt dan ook richtinggevend te moeten zijn om telethuiswerk als ‘occasioneel’ dan wel als ‘structureel’ telewerk te beschouwen. Indien tijdens de pandemie het telethuiswerk zijn grondslag vindt in de hiermee verband houdende wettelijke verplichtingen, lijkt het om occasioneel telewerk te kunnen gaan, ook al is de situatie van langere duur, of wordt die al dan niet afgewisseld met periodes van onderbreking in het licht van veranderend beleid. Wanneer die grondslag wijzigt, zal het eerder om ‘structureel’ telewerk gaan in het licht van CAO nr. 85. De context van het overheidsbeleid, maar ook het ondernemingsbeleid, zal dus belangrijk zijn. Het is best mogelijk dat de partijen telethuiswerk structureel implementeren, hetzij als HR beslissing, of naar aanleiding van hun ervaringen met de pandemie, los van op de pandemie gesteunde situaties of maatregelen.

Het onderscheid tussen de twee vormen (occasioneel versus structureel) blijft uiteraard van belang voor de rechten en plichten van partijen, onder meer met betrekking tot de kosten van telewerk of de verplichting tot het ter beschikking stellen van infrastructuur.

Belangrijk, tenslotte, is om op te merken dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 5 oktober 2020 bevestigd heeft dat een expliciete formele opmaak door de partijen van (structureel) telewerk niet vereist is om toepassing te maken van CAO nr. 85.³⁴ Hieronder wordt nog op het arrest ingegaan, maar dit arrest versterkt de stelling dat er weinig tussenwegen zijn tussen het occasioneel en het structureel

32 Art. 26 wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.

33 F. HENDRICKX, S. TAES en M. WOUTERS, “Corona en het arbeidsrecht: een Q&A”, ArbeidJ 2020, nrs. 42-43.

34 Cass. 5 oktober 2020, AR S.19.008.N, www.juridat.be (NB Arbeidsrecht 2020, afl. 8, samenvatting S. Taes).

10

telewerk, zodat, althans in de pandemie-context, noch een sui generis telewerkfiguur, noch de huisarbeid-figuur toepasselijke kwalificaties lijken.

Invloed van Cassatie-telewerk-arrest

Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 oktober 2020 geeft een interessante bijkomende dimensie aan het kwalificatiedebat. Dit arrest handelt over de (hogervermelde) discussie omtrent het verschil tussen huisarbeid en telewerk.³⁵

In deze zaak eiste de werknemer een vergoeding als huisarbeider, terwijl de werkgever stelde dat het ging om een structureel telewerker in zin van CAO nr. 85, zodat de kosten dat regime volgden. Het Hof van Cassatie oordeelt hierover dat de vergoeding voor ‘huisarbeid’ inderdaad enkel maar verschuldigd is wanneer de huisarbeider geen telewerker is in de zin van CAO nr. 85. Bovendien stelt het Hof hierbij dat CAO nr. 85 van toepassing is, ook al hebben de werkgever en werknemer geen schriftelijke overeenkomst gesloten overeenkomstig artikel 6, §1 CAO nr. 85. Met andere woorden, de toepasselijkheid van CAO nr. 85 is niet afhankelijk van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst die de partijen ingevolge artikel 6 van de CAO moeten sluiten.

Ook deze uitspraak sterkt dus niet alleen de bovenvermelde strekking dat de geregelde situaties van telewerk (zowel occasioneel als structureel) zich kunnen voordoen, zelfs zonder dat de partijen dit als zodanig uitdrukkelijk in een schriftelijk overeenkomst zijn overeengekomen volgens de in deze regelingen bepaalde voorwaarden. Bovendien lijkt, met dit Cassatiearrest, CAO nr. 85 steeds meer op een default regeling voor structureel telewerk. Het zal juridisch niet eenvoudig zijn om, op basis van een gebrek aan een uitdrukkelijke afspraak van de partijen, een situatie van (structureel) telethuiswerk te kwalificeren als ‘gewone’ huisarbeid in de zin van Titel VI van de Arbeidsovereenkomstenwet en daarmee CAO nr. 85 uit te sluiten.

Conclusies

Zoals hierboven blijkt, is het inpassen van telethuiswerk in het arbeidsrecht nog steeds een uitdaging.

Dat heeft te maken met de bijzondere kenmerken van telethuiswerk, niet in het minst het plaatsonafhankelijk karakter en veelal ook de tijdsonafhankelijke dimensie ervan. Het vertrekpunt dient evenwel te zijn dat een werknemer die zich in een telethuiswerksituatie bevindt, nog steeds een werknemer is. Derhalve dient men met de dwingende regels van het arbeidsrecht rekening te houden.

Omdat de arbeidsrechtelijke regels vaak zijn opgevat voor klassieke werkrelaties, dienen deze in sommige gevallen te worden aangepast, of vertaald, naar de telethuiswerksituatie.

Uiteraard zijn er bijzondere regels voor telethuiswerk, zoals het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) en het structureel telewerk (CAO nr. 85). Maar ook die regels laten nog vragen open. Zo blijven er vragen omtrent de vrijheidsgraden en de autonomie van telewerkers. Op dit punt zal men in het arbeidsrecht moeten leren omgaan met mogelijke diverse scenario’s, waarbij deze vrijheidsgraden – bijvoorbeeld in de zin van tijdsonafhankelijkheid – kunnen verschillen.

De invloed van het corona-telethuiswerk op de bestaande juridische kaders doet tevens kwalificatievragen rijzen. Schijnbaar vormt de contractuele vrijheid, of het vrijwillig karakter van telewerk, een potentiële hinderpaal om corona-telethuiswerk op te vatten in de zin van de bestaande regelingen (occasioneel of structureel telewerk). Toch zijn die hindernissen, zoals aangeduid, in juridische zin niet onoverkomelijk. De uit de wet voorvloeiende verplichting tot telethuiswerk dringt zich op aan de partijen en doet geen afbreuk aan het feit dat dit de partijen in een nieuwe of gewijzigde

35 Cass. 5 oktober 2020, AR S.19.0008.N, www.jurididat.be (NB Arbeidsrecht 2020, afl. 8, samenvatting S. Taes).

11

contractuele situatie brengt. De stelling van de bijdrage is dus dat, gelet op de grondslag ervan, de regelgeving betreffende het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) wellicht zijn toepassing vindt op het corona-telethuiswerk, zonder dat, rekening houdend met de context, structureel telewerk (CAO nr. 85) kan worden uitgesloten. Het feit dat partijen niet zelf ‘vrijwillig’ voor het telewerk kiezen, doet aan deze vaststellingen geen afbreuk. Een andere interpretatie, zoals een sui generis figuur, lijkt juridisch niet nodig, noch wenselijk.