De uitfasering van MDF is in strijd met de Verordening ontbundelde toegang en ook niet nodig voor de uitrol van All-IP

Reactie ACT OPTA All-Issue paper I. Inleiding

1. Dit document bevat de reactie van de Associatie van Competitieve Telecomoperators (ACT) op het OPTA position paper ‘KPN’s Next Generation Network: ALL-IP’ d.d. 3 oktober 2006 (OPTA/BO/2006/202771). ACT dankt OPTA voor de gelegenheid om te kunnen reageren op de visie van OPTA op de All-IP plannen van KPN. ACT constateert dat het erg lang heeft geduurd voordat OPTA met het paper is gekomen, ongeveer tien maanden na de officiële bekendmaking van de All-IP plannen van KPN in november 2005. ACT gaat hieronder per onderwerp in op de door OPTA ingenomen standpunten.

II. Hoofdpunten van ACT

De uitfasering van MDF is in strijd met de Verordening ontbundelde toegang en ook niet nodig voor de uitrol van All-IP

2. Het verbaast ACT zeer dat OPTA niet de relevante voorvraag stelt of het wel

noodzakelijk en vanuit de markt gewenst is dat MDF-centrales door KPN worden

uitgefaseerd. OPTA gaat er, zonder verdere analyse, vanuit dat de wens van KPN tot

uitfasering moet worden gerespecteerd. OPTA lijkt bij haar impliciete afweging om

intrekken van MDF-toegang en uitfasering van MDF-centrales toe te staan het

belang van alternatieve aanbieders uit het oog te verliezen. Daarbij is het tevens de

vraag of Verordening 2000/2887 (ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk) wel

toestaat dat verleende toegang wordt ingetrokken. Artikel 3 tweede lid van de

verordening biedt immers uitsluitend de mogelijkheid dat toegang wordt geweigerd

op basis van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid

of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Van beide is in dit

geval geen sprake. Daarnaast zal een dergelijk ingrijpend besluit tot het toestaan van

de intrekking van verleende toegang tot het ontbundelde aansluitnetwerk vooraf aan

de Commissie moeten worden voorgelegd.

Gevaar van vooringenomen keuze

3. Door de wens van KPN tot uitfasering op voorhand te accepteren handelt OPTA mogelijk niet alleen in strijd met de Verordening maar dreigt ook het gevaar van vooringenomen keuzes zonder dat een feitelijke noodzaak en fundering aanwezig is.

In het vervolgtraject dient OPTA de vraag te beantwoorden of uitfasering van MDF- access nodig is om KPN in staat te stellen het All-IP netwerk uit te rollen en onder welke omstandigheden nog redelijkerwijs van KPN kan worden verwacht dat de verleende toegang in stand blijft. ACT meent dat KPN zeer wel in staat is het All-IP netwerk uit te rollen en tegelijkertijd MDF-access in stand te houden. Het uitfaseren van de MDF-locaties is voor ACT in het geheel geen vanzelfsprekendheid of onbetwist uitgangspunt. Dit geldt temeer voor de MDF-locaties die door KPN zullen worden ingericht als MCL-locatie. OPTA gaat in ieder in geval voorbij aan de belangen van ACT leden door voorafgaande toestemming te verlenen voor uitfasering zonder daarbij mogelijke alternatieven te onderzoeken voor instandhouding van toegang (gedeeltelijke verkoop, het vestigen van een gebruiksrecht bij verkoop, instandhouding MDF toegang tot MCL-locaties, etc.).

Alternatieve uitrol alleen op zeer beperkte schaal haalbaar

4. ACT constateert dat OPTA in het position paper er blijkbaar van uitgaat dat een verdere uitrol naar de straatkast door alternatieve partijen economisch haalbaar is, terwijl dat thans nog door Analysys wordt onderzocht en een heel aantal onderdelen van deze business case zoals collocatie, toegang, migratie, backhaul, etc. (nog) niet door OPTA op kostenoriëntatie en verdere toegangsvoorwaarden zijn beoordeeld.

ACT ziet daarvoor zowel individueel als gezamenlijk geen business case die een volwaardig aanbod voor de markt voor lage kwaliteit voor heel Nederland omvat, behalve op z’n hoogst een uitrol voor een zeer beperkt geografisch gebied.

OPTA moet ook andere scenario’s dan ‘verdere alternatieve uitrol is haalbaar’

uitwerken – aanpak is procesmatig onzuiver

5. OPTA werkt alleen het scenario ‘verdere uitrol is haalbaar’ uit en neemt daarmee een

voorschot op de uitkomst van het onderzoek door Analysys, er kennelijk van

uitgaande dat het antwoord bevestigend zal zijn. De scenario’s ‘verdere uitrol is niet

haalbaar’ en ‘verdere uitrol is gedeeltelijk haalbaar’ worden door OPTA in het geheel

niet uitgewerkt. Dit heeft ACT zeer verbaasd. ACT vindt in die zin de gang van zaken procesmatig onzuiver. OPTA mag geen conclusies trekken voordat alle relevante feiten en de thans nog ontbrekende informatie in kaart zijn gebracht.

Daartoe dient eerst het rapport van Analysys te worden afgerond en dienen de resultaten met marktpartijen te worden besproken. Onder deze omstandigheden mag OPTA zich niet op voorhand vastleggen op een keuze voor een bepaald reguleringsmodel. OPTA dient dus meer uit te gaan van de feitelijke constellatie in de markt waarbij alle relevante feiten in kaart zijn gebracht en op voorhand geen reguleringsscenario’s worden uitgesloten. OPTA dient met alle scenario’s rekening te houden. Als een uitrol naar de straatkast niet haalbaar is voor alternatieve partijen, betekent dit dat er geen volwaardig alternatief is voor MDF en dus dat MDF niet uitgefaseerd kan worden en dat een ander volwaardig alternatief moet worden geboden. Deze volgtijdelijkheid mist ACT in de aanpak van OPTA.

Eerst de feiten, dan marktanalyse, dan beleidsregels

6. In ieder geval is het onverstandig dat OPTA met beleidsregels komt voordat duidelijk is hoe het volwaardig alternatief eruit ziet. Eerst de feiten, dan de marktanalyse, dan de beleidsregels. De Beleidsregels kunnen niet verschijnen als niet duidelijk is of er daadwerkelijk een volwaardig alternatief is. In de marktanalyses dient het volwaardig alternatief volledig te worden uitgewerkt. Het volwaardig alternatief dient niet alleen door OPTA te worden beoordeeld maar ook te worden goedgekeurd. Pas dan dienen te voorwaarden voor uitfasering aan de orde te komen en kan een goede belangenafweging worden gemaakt of en onder welke omstandigheden van KPN in redelijkheid niet meer kan worden gevergd dat verleende toegang wordt voortgezet, voorzover dat op grond van de Verordening ontbundelde toegang is toegestaan. Door een andere volgorde te kiezen en niet alle relevante scenario’s uit te werken zet OPTA zichzelf in feite buiten spel.

7. OPTA wenst dat partijen nu reeds hun strategische keuze maken, echter dit is voor

partijen niet mogelijk omdat informatie ontbreekt. Een strategische keuze volgt

normaliter uit een coherente business case. Het huidige financiële klimaat verlangt

dat zekerheden gegeven kunnen worden over een business case, dit in tegenstelling

tot enkele jaren geleden, waarin meer risico’s en onzekerheden mogelijk waren. Tot

op heden ontbreekt veel informatie en ook zekerheid over de houdbaarheid van die

informatie die als input in de business case gebruikt wordt. Het gaat dan om de

volgende zaken:

• Subloop Distribution Frame (SDF) toegang en collocatie en de voorwaarden en kosten hiervan;

• SDF backhaul mogelijkheden en kosten;

• Zekerheid met betrekking tot het level playing field of de wholesale/retail relatie voor SDF gerelateerde diensten vs. Wholesale Broadband Access (WBA); Er is geen WBA dienstverlening beschikbaar voor de zakelijke markt;

• Gebrek aan duidelijkheid over de daadwerkelijke notificaties voor uitfasering die KPN zal doen, een generiek en officieel roll-out plan ontbreekt.

OPTA moet alle scenario’s uitwerken

8. ACT waardeert het uitgangspunt van OPTA dat de markt zoveel mogelijk regulatory guidance dient te worden gegeven, maar dan moeten wel alle relevante scenario’s als bovengeschetst door OPTA worden uitgewerkt, waarbij wordt aangegeven in welk scenario OPTA kiest voor bepaalde vormen van regulering of het loslaten ervan.

Door reeds thans te kiezen voor één scenario (verdere uitrol is wenselijk én haalbaar) lijken andere routes voor de toekomst op voorhand te worden afgesloten. Immers, mocht SLU onhaalbaar blijken dan dient OPTA haar keuze voor het volwaardig alternatief te heroverwegen.

9. OPTA zal haar voornemens moeten aanpassen indien blijkt dat een uitrol door alternatieve marktpartijen naar de straatkast niet haalbaar is, zoals op de markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang. Er is dan géén sprake van een volwaardig alternatief. Onder die omstandigheid dient aan KPN geen toestemming te worden verleend voor intrekking van toegang tot de MDF en dient het WBA-aanbod scherper te worden gereguleerd dan OPTA op dit moment van plan is. Zelfs al blijkt SLU een haalbare business case dan is het volwaardige alternatief zoals door OPTA geschetst volgens ACT niet toereikend en moet om die reden worden uitgebreid met regulering van dienstentoegang, niet slechts op tijdelijke basis. Beide alternatieven moeten deel uitmaken van het volwaardig alternatief.

Niet kiezen of hopen op één specifiek scenario

10. Het standpunt van ACT over de haalbaarheid van SLU heeft ook grote

consequenties voor het volwaardige alternatief en de keuzes die OPTA maakt in haar

beleidsregels. Als blijkt dat SLU geen haalbare kaart is in bepaalde markten of regio’s

dient OPTA haar uitgangspunten omtrent het volwaardig alternatief te herzien.

MDF-toegang kan in die gevallen niet worden ingetrokken zonder dat eerst is onderzocht en bepaald of andere vormen van regulering voldoen als volwaardig alternatief. ACT is van mening dat OPTA te veel aandacht besteedt aan één specifiek scenario en niet aan andere mogelijke scenario’s. Het is van groot belang dat alternatieve marktpartijen op basis van gedegen kennis van de scenario’s hun bedrijfsplannen voor de komende jaren kunnen maken:

• Verdere uitrol alternatieve partijen is niet haalbaar - OPTA dient geen toestemming te verlenen voor sluiting van MDF-locaties dan wel te voorzien in een ander volwaardig alternatief. Toegang op dienstenniveau dient te worden verzekerd door middel van een structureel gereguleerd WBA-aanbod van KPN. Hierbij is het nog een optie dat KPN wel haar NGN uitrolt terwijl MDF-toegang beschikbaar blijft.

• Verdere uitrol alternatieve partijen is wel haalbaar – SDF backhaul, SLU (inclusief collocatie) en WBA dienen structureel te worden gereguleerd met inbegrip van ondergrensregulering om prijssqueeze voor partijen die uitrollen naar de straatkast te voorkomen.

• Verdere uitrol alternatieve partijen is alleen haalbaar in dichtbevolkte gebieden – Ondergrensregulering van SDF backhaul, SLU (inclusief collocatie) en WBA in gebieden waar alternatieve partijen uitrollen, bovengrensregulering voor deze diensten hanteren voor gebieden waar alternatieve partijen niet uitrollen.

11. Voor alle denkbare scenario’s geldt dat MDF niet mag worden uitgefaseerd zolang toegang redelijkerwijs nog van KPN kan worden verlangd en als marktpartijen daarvan gebruik willen blijven maken. In ieder geval dient OPTA zich te onthouden van toestemming voor uitfasering indien SLU geen alternatief blijkt te zijn. Verder is een belangrijke voorwaarde dat KPN op basis van het non-discriminatiebeginsel pas diensten over het All-IP netwerk mag gaan aanbieden als andere partijen daartoe tevens op grond van de hierboven genoemde gereguleerde wholesale-equivalenten (het volwaardig alternatief) in staat zijn. Indien daartoe wordt besloten, worden KPN tevens de prikkels ontnomen om marktpartijen te confronteren met een informatieachterstand. In de huidige constellatie is het mogelijk dat KPN reeds in Q1 2007 met VDSL diensten zou kunnen beginnen, dit wordt ook zo door KPN gepland. Veel straatkasten zijn al uitgerust met glasvezel, terwijl marktpartijen op realistische wijze pas 2 jaar later via SLU deze diensten zouden kunnen aanbieden.

Het is absoluut noodzakelijk dat KPN pas retaildiensten mag aanbieden als

marktpartijen ook een reëel concurrerend aanbod kunnen doen. WBA voor zowel de

consumentenmarkt als de zakelijke markt biedt hiertoe uitgelezen mogelijkheden.

Dit dient door OPTA te worden gewaarborgd.

Marktpartijen moeten reële keuze kunnen maken tussen alternatieven

12. OPTA dient een situatie te creëren waarin alternatieve marktpartijen op basis van volledige informatie een afgewogen keuze kunnen maken voor één van de twee alternatieven of een combinatie van beide. Het is cruciaal dat beide alternatieven worden gereguleerd. Gebeurt dat niet dan geeft OPTA KPN daarmee immers de mogelijkheid om de business case van alternatieve marktpartijen in een door KPN gewenste richting te sturen. ACT is van mening dat het uitgangspunt dient te zijn dat de concurrenten optimaal gebruik moeten kunnen maken van het netwerk van KPN.

OPTA moet een realistische benadering kiezen: Ondergrensregulering van SLU en SDF-backhaul daar waar is uitgerold, en bovengrensregulering daar waar niet is uitgerold.

Huidige niveau van infrastructuurconcurrentie handhaven

13. OPTA stelt terecht het primaat van infrastructuurconcurrentie voorop als uitgangspunt. Voorkomen dient te worden dat de reeds aanwezige infrastructuurconcurrentie op MDF-iveau verdwijnt en dat KPN de enige landelijke aanbieder wordt van wholesalediensten. ACT ziet het als een groot risico om de bestaande infrastructuurconcurrentie op te geven voordat het nieuwe model zich op het gebied van economische, technisch/operationele en praktische haalbaarheid heeft bewezen. Indien KPN de MDF-locaties mag uitfaseren en een alternatieve uitrol naar de straatkast niet haalbaar is, wordt daarmee het door OPTA gehanteerde uitgangspunt – primaat van infrastructuurconcurrentie – teniet gedaan.

OPTA moet zich ook richten op de zakelijke marktsegmenten

14. ACT merkt op dat het position paper zich met name richt op de gevolgen van All-IP op de consumentenmarkten. De zakelijke segmenten zijn ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Dat is opmerkelijk, gezien het belang van toegang tot zakelijke klanten voor het bieden van multi-site, hoge kwaliteit, geïntegreerde en managed voice en datadiensten als ook het level playing field voor de zakelijke operators voor het leveren van diensten aan de zakelijke markt in Nederland, Europa en daar buiten.

OPTA constateert in § 2.1 dat de uitrol van All-IP invloed heeft op enerzijds de

wholesalemarkten voor hoge en lage kwaliteit wholesale- breedbandtoegang, in beperkte mate de wholesalemarkt voor afgevende segmenten van huurlijnen en anderzijds de retailmarkten voor breedband-internettoegang, vaste telefonie, datacommunicatie en huurlijnen. In § 6.6.2 wordt aangegeven dat KPN ethernet in de retail zakelijke markt zal aanbieden, terwijl zij daarvoor geen wholesale aanbod beschikbaar maakt. OPTA geeft in § 6.6 aan dat de plannen van KPN effect kunnen hebben op de vaste telefonie en huurlijnenmarkt. Kortom, All-IP zal in meer of mindere mate invloed hebben op álle toegangsdiensten die thans door KPN worden aangeboden, inclusief ILL. Het ligt dan ook voor de hand dat meer aandacht wordt besteed aan de mogelijke gevolgen voor de zakelijke markten zowel op wholesale als op retailniveau waarbij wordt gekeken naar marktconstellatie aan de aanbodzijde in plaats van het technische onderscheid tussen lage en hoge kwaliteit (breedband- internettoegang) dan wel beschikbare vaste bandbreedte (huurlijnen). ACT meent dat de All-IP plannen van KPN en de in dat verband mogelijke vervanging of uitfasering van huurlijnen en ILL door een op ethernet gebaseerd aanbod ertoe noopt dat naast de voorgenomen nieuwe marktanalyses voor ULL, WBT en SDF-backhaul, eveneens nieuwe marktanalyses moeten worden uitgevoerd voor de huurlijnenmarkten, zowel retail en wholesale. In dat kader moet speciale aandacht worden besteed aan ethernet.

KPN zal op voorhand duidelijk moeten maken aan OPTA en marktpartijen wat haar voornemens op dat terrein zijn, zodat marktpartijen en OPTA in staat worden gesteld om weloverwogen besluiten te nemen. ACT verzoekt derhalve om een herziening van de marktanalyse voor de huurlijnenmarkten. Immers, mocht het KPN nu worden toegestaan om een nieuwe positie te consolideren dan is het later onmogelijk voor concurrerende operators om achteraf een positie te heroveren.

15. KPN heeft aangekondigd dat zij met een ethernet aanbod voor de consumentenmarkt komt in het kader van All-IP. KPN zegt ook een wholesale aanbod voor de zakelijke markt te zullen doen in het tweede kwartaal van 2007.

Of zij dit aanbod gestand zal doen en wat de precieze voorwaarden en tarieven zijn is

onduidelijk. Intussen levert KPN wel ethernet voor de zakelijke markt aan zichzelf,

waardoor KPN in staat is een voorsprong op haar concurrenten te nemen,

vergelijkbaar met bitstream. Daarvoor heeft OPTA in 2002 een last onder dwangsom

tot levering van bitstream aan KPN opgelegd. ACT verwacht dat uit een hernieuwde

marktanalyse voor de huurlijnenmarkten zal volgen dat onder andere toegang tot

ethernet huurlijnen en glas als remedie dienen te worden opgelegd.

OPTA moet aanbevelingen marktpartijen beter bekijken

16. ACT heeft de indruk dat OPTA niet alle input van marktpartijen heeft meegenomen.

Als voorbeelden noemen we hier:

• OPTA heeft verzuimd tussen de publicatie van het Issue Paper en het Position Paper nadere gesprekken te voeren met marktpartijen, onder andere over de haalbaarheid van een SLU business case. OPTA accepteert het standpunt van KPN dat SLU leidt tot een verlaging van kosten maar verzuimt als toetssteen daarvoor op te nemen dat de wholesale kosten voor het gebruik van KPN diensten dan ook daadwerkelijk en aantoonbaar lager moeten zijn dan het huidige op MDF dienstverlening gebaseerde niveau.

• OPTA geeft aan dat de doelstellingen vanuit de marktoptiek overwegend positief zijn maar verzuimt om de gestelde positieve effecten af te wegen tegen de kanttekeningen van marktpartijen en de negatieve effecten, namelijk het verlies aan infrastructuurconcurrentie op MDF-niveau dat door het overnemen van de KPN standpunten van deze plannen zal ontstaan.

• OPTA heeft de aanbeveling ten aanzien van domeinscheiding (MDF-toegang waar het kan, SDF-toegang waar het moet) niet meegenomen in de beoordeling van de noodzakelijkheid van de ALL IP plannen van KPN.

• In het algemeen is er nog weinig aandacht voor netwerkarchitectuur en kostenmodellering. KPN kan op deze wijze haar historische infrastructuur (ducts, rights of way, straatkasten, gebouwen, etc.) verkregen in een monopoliesituatie gebruiken. Dit feit moet op een juiste wijze worden weergegeven en gecorrigeerd door OPTA analyse en interventie. Het effect van

“legacy” costs op deze ALL-IP investering moet worden verduidelijkt. Netwerk- architectuur en kostenmodellering is zeer van belang voor het verzekeren van duidelijkheid omtrent legacy kosten en het identificeren van de kosten van All- IP. In het algemeen dient voor een langere termijn zekerheid te worden geboden aan de markt en derhalve dienen netwerkarchitectuur en kostenmodellering een integraal onderdeel te vormen van het ALL IP beoordelingsproces.

Tijdslijnen zijn niet realistisch

17. ACT merkt op dat de tijdslijnen in hoofdstuk 5 niet realistisch zijn. Dit wordt

hieronder nader uitgewerkt.

OPTA moet meer aandacht besteden aan de KPN pilots

18. OPTA dient meer aandacht te besteden aan de pilots van KPN. Zo is onduidelijk onder welke omstandigheden sprake is van een pilot dan wel een eerste uitrol. Reeds in januari van dit jaar heeft ACT bij OPTA aangedrongen op de ontwikkeling van een pilotbeleid, waarin wordt vastgelegd dat een pilot duidelijke begin- en einddata dient te bevatten, dat geen financiële belemmeringen mogen worden opgeworpen voor deelname door andere partijen.

19. Een pilot mag niet uitmonden in een verkapte uitrol. KPN moet zich houden aan de afspraken die in SOO-verband zijn gemaakt. De RA SLU kan eerst worden gefinaliseerd nadat de pilots zijn afgerond. ACT beveelt OPTA aan dit nader uit te werken in de aangekondigde beleidsregels.

KPN mag zich niet bedenken – marktpartijen mogen één jaar later uit de MDF vertrekken

20. Als KPN eenmaal heeft aangekondigd dat zij tot uitfasering wil overgaan en het traject door OPTA is goedgekeurd, dient dit ook daadwerkelijk tot uitfasering te leiden. Voorkomen dient te worden dat KPN zich halverwege bedenkt en marktpartijen reeds zijn vertrokken. Dit is in het verleden meerdere malen voorgekomen:

• Eind jaren negentig stelde KPN dat internetverkeer via geografische nummers moest worden uitgefaseerd wegens congestie in het netwerk; nadat andere marktpartijen waren gemigreerd naar 06760 nummer bleef KPN zelf gebruik maken van geografische nummers voor internetverkeer;

• Nadat partijen waren uitgerold naar 20 RAPS voor telefonieverkeer kwam KPN met de Rent-a-Switch dienst waarvoor de uitrol op regionaal niveau niet nodig is;

• Nadat partijen hadden geïnvesteerd in ILL, kwam KPN met het MCTN+

aanbod voor huurlijnen waarvoor investeringen in een uitrol naar de ILL clusterpunten niet nodig waren.

21. Om deze problemen te voorkomen beveelt ACT aan dat OPTA vastlegt dat

marktpartijen eerst hoeven te vertrekken uit MDF-locaties als KPN zelf één jaar is

vertrokken. Zolang KPN zelf de MDF-locaties nog gebruikt is er in ieder geval geen

noodzaak tot ‘gedwongen ontruiming’. ACT denkt hierbij aan een ‘site survey procedure’ zoals deze ook in het kader van de ‘adjacent colocaties’ is ingericht, waarbij MDF-access afnemers (eventueel onder toezicht van OPTA een laatste inspectie verrichten alvorens met hun afbouw te beginnen. Als KPN niet vertrekt uit MDF-locaties en voor haar eigen diensten op MDF voorzetting van toegang mogelijk acht, dan dient MDF-toegang voor concurrenten ook voortgezet te worden.

III. Samenvatting voorlopig standpunt van het college – Ook als verdere uitrol haalbaar is dienen SLU, SDF-backhaul en WBA structureel te worden gereguleerd

22. ACT steunt het uitgangspunt van OPTA dat DSL-aanbieders van groot belang zijn voor het bereiken van een voldoende mate van concurrentie op de verschillende retailmarkten en dat infrastructuurconcurrentie daarbij centraal staat. OPTA dient evenwel niet uit het oog te verliezen dat ook de concurrentie op de zakelijke markten dient te worden gestimuleerd. Daarvoor zijn de aanbieders van huurlijnen en breedbandtoegangsdiensten van groot belang. ACT steunt tevens het streven van OPTA om regulatory guidance te geven om marktpartijen beter in staat te stellen strategische keuzes te maken en business cases te maken, ook ten aanzien van onderwerpen waarvoor OPTA (vooralsnog) niet bevoegd is. ACT is van mening dat een verdere uitrol naar de straatkast slechts op zeer beperkte schaal haalbaar is en zeker niet als alternatief in de markt voor lage kwaliteit wholesale breedband toegang.

Hiermee komt tevens de voorlopige conclusie ter discussie te staan dat niet dient te worden voorzien in structurele regulering van dienstentoegang. Ook in de situatie dat een uitrol naar de straatkast wel haalbaar moet worden geacht dient op structurele basis in gereguleerde toegang tot het netwerk te worden voorzien om te voorkomen dat de balans en het maken van een weloverwogen keuze tussen make or buy wordt verstoord. Dit wordt hieronder nader uitgewerkt.

23. ACT ziet geen volwaardig alternatief voor MDF-access en is van mening dat OPTA

daarom niet moet toestaan dat wordt overgegaan tot sluiting van MDFs. OPTA

dient over te gaan tot regulering van SLU, SDF-backhaul en WBA. Pas in een later

stadium, nadat de markt zich op basis hiervan in de praktijk heeft kunnen

ontwikkelen, kan het gerechtvaardigd zijn om op basis van de dan feitelijke

marktsituatie en met name de mate waarin sprake is van daadwerkelijke SLU-

infrastructuurconcurrentie te besluiten of diensttoegang via WBA stapsgewijs kan

worden afgebouwd of versoepeld. In een situatie van onvoldoende SLU-

infrastructuurconcurrentie, dient regulering van dienstentoegang te worden gecontinueerd.

Migratieproces pas uitwerken als duidelijk is dat SLU een volwaardig alternatief is

24. In het position paper wordt de nadruk gelegd op de mogelijkheden van de bestaande aanbieders om te kunnen migreren naar een ‘alternatief’, waarmee wordt gedoeld op verdere uitrol naar de straatkast. Het is echter pas zinvol om het migratieproces nader uit te werken als duidelijk is of dit überhaupt voor alternatieve aanbieders haalbaar is. In zijn huidige vorm vindt ACT de uitwerking van het migratieproces zoals door OPTA wordt geschetst prematuur. Daartoe dienen eerst de uitkomsten van het onderzoek van Analysys te worden afgewacht.

Context en doelstelling (2) – Positieve en negatieve markteffecten in kaart brengen

25. ACT kan zich in principe vinden in het standpunt van OPTA dat KPN vrij is om een All-IP netwerk uit te rollen voor zover daaruit naar voren komt dat OPTA in eerste instantie niet over innovatie van KPN gaat, maar KPN zelf. ACT is van mening dat KPN te veel wordt vrijgelaten in de randvoorwaarden die gelden ten aanzien van deze innovatie. Het standpunt van OPTA dat waarborgen voor het behoud en stimulering van duurzame concurrentie dienen te worden gegarandeerd kan daardoor niet worden waargemaakt. OPTA spreekt in dit verband van het zoveel mogelijk voorkomen van negatieve markteffecten. Dat is niet voldoende. Alle (potentiële) negatieve markteffecten dienen door OPTA in kaart te worden gebracht en geadresseerd.

26. KPN’s kostenvoordeel is het grote argument van OPTA om de uitfasering van MDF

toe te staan. OPTA dient de balans op te maken tussen KPN’s kostenvoordelen en

de schade voor alternatieve partijen (afschrijving 10 jaar & investering SLU); Niet is

uitgesloten dat alternatieve partijen in het kader van huur van bedrijfsruimte een

beroep kunnen doen op huurbescherming (verkoop is geen ‘dringend eigen

gebruik’).

All-IP in zijn context (§ 2.1) – Alle relevante markten moeten worden geanalyseerd

27. OPTA stelt terecht vast dat All-IP in het bijzonder directe gevolgen zal hebben voor de alternatieve DSL-aanbieders, die via MDF-access gebruik maken van het koperen aansluitnet van KPN en van deze dienstverlening afhankelijk zijn voor hun mogelijkheden om te kunnen concurreren op een aantal wholesale- en retailmarkten (namelijk enerzijds de wholesalemarkten voor hoge en lage kwaliteit wholesale- breedbandtoegang, in beperkte mate de wholesalemarkt voor afgevende segmenten van huurlijnen en anderzijds de retailmarkten voor breedband-internettoegang, vaste telefonie, datacommunicatie en huurlijnen). OPTA laat echter na daaraan de daaruit voortvloeiende conclusie te verbinden dat niet alleen de markt voor ontbundelde toegang en wholesale breedbandtoegang maar ook de andere genoemde wholesale en retailmarkten opnieuw dienen te worden geanalyseerd. Dit dient alsnog plaats te vinden.

De rol van OPTA (§ 2.2) – Alle opties voor instandhouding MDF in kaart brengen

28. ACT constateert dat OPTA ten aanzien van All-IP een meer proactieve houding aanneemt dan was voorzien in het All-IP issue paper d.d. 22 mei 2006. Dit wordt door ACT gewaardeerd en gesteund. OPTA stelt vast dat de afnemers van MDF- access op een kruispunt zijn beland: kiezen voor verdere uitrol richting het subnetwerk of een overstap naar een aanbod van KPN dat is gericht op dienstenconcurrentie. ACT wijst erop dat dit een gedwongen keuze is als gevolg van een herinrichting van het netwerk van KPN zonder dat op dit moment een volwaardig alternatief beschikbaar is. Zelfs al zou er een volwaardig alternatief zijn, is het de taak van OPTA om die keuze maximaal te faciliteren, zonder marktpartijen daarbij in een bepaalde richting te duwen. In een aanvulling daarop wil ACT benadrukken dat meer opties bestaan dan door OPTA worden geschetst, welke opties nader op haalbaarheid zouden moeten worden onderzocht:

• Alternatieve marktpartijen kunnen vanuit de MCL-locaties ADSL2+ of andere

technieken (bijv. SDSL) blijven respectievelijk gaan aanbieden op basis van

virtuele ontbundelde toegang. Daartoe dient de MDF-dienstverlening vanuit de

MCL-locaties in stand te worden gelaten. ACT is van mening dat OPTA dient te

verduidelijken dat zolang een locatie in stand blijft, KPN niet moet worden toegestaan verleende toegang tot deze locatie en het achterliggende aansluitnetwerk in te trekken.

• Het is mogelijk dat marktpartijen SLU-dienstverlening van KPN gaan afnemen onder voorwaarden die gelijk zijn aan de MDF-dienstverlening (MDF over glas/ethernet).

• het is goed denkbaar dat partijen MDF kunnen blijven afnemen buiten het MDF gebouw (maar binnen hetzelfde erf). Op deze wijze kan KPN het pand verkopen (bezwaard met een zakelijk recht) en kunnen DSL aanbieders toch nog het kopernet blijven gebruiken. Partijen zijn van mening dat DSL (vanaf de MDF) nog een grote toekomst heeft. De status van het kopernet tussen SDF en MDF is nu 'aansluitnet' en kan straks worden gebruikt als 'backhaulnet'. Dit kopernet dient in stand te worden gehouden. KPN kan hiermee ook het kopernet in de grond laten liggen waarmee het aanzienlijke kosten bespaart. OPTA geeft overigens niet aan wat er met het ‘backhaul kopernet’ dient te gebeuren. Indien delen van het kopernet buiten gebruik worden gesteld, kunnen gemeenten verlangen dat tot verwijdering wordt overgegaan.

Twijfels omtrent transparantie kwaliteit van het Analysys onderzoek

29. ACT plaatst grote vraagtekens bij de transparantie, kwaliteit en gedegenheid van het onderzoek zoals dat door Analysys wordt uitgevoerd. Dit onderzoek lijkt niet verder te gaan dan een eerste verkenning van de kosten die gepaard gaan met SLU. OPTA moet duidelijkheid geven over de doelstelling en deliverables van het onderzoek en ervoor zorgdragen dat het onderzoek voldoende basis biedt om een oordeel te geven over de (mate van) haalbaarheid van de business case van alternatieve aanbieders voor SLU. In dit licht lijkt Analysys voldoende te hebben aan korte telefonische interviews met marktpartijen. Er wordt geen gebruik gemaakt van questionnaires;

marktpartijen wordt niet eens gevraagd naar de relevante parameters voor een business case voor uitrol naar de straatkast. Enkele marktpartijen waaronder Versatel hebben Analysys een overzicht gegeven van de relevante parameters, maar dit werd door Analysys voor het onderzoek niet nodig geacht. Verder zou het onderzoek zich moeten uitstrekken tot partijen die investeren in telecommunicatie-infrastructuur.

Investeerders zou moeten worden gevraagd of zij daadwerkelijk van plan zijn in de

subloop te investeren. Deze informatie zal het meest waarheidsgetrouwe beeld

geven. Indien op voorhand geen rekening wordt gehouden met de relevante

parameters zoals die door marktpartijen zijn geïdentificeerd en niet met investeerders

wordt gesproken, kan aan het onderzoek geen waarde worden verbonden en kunnen daarop geen conclusies worden gebaseerd. Verder zou Analysys ook de haalbaarheid van de business case van KPN moeten onderzoeken en die moeten bezien in relatie tot de business case van alternatieve partijen.

OPTA mag niet terugtreden tenzij er harde afspraken zijn tussen KPN en marktpartijen

30. OPTA gaat er onder meer in § 3.4 van uit dat zij kan terugtreden als marktpartijen met KPN tot werkbare afspraken komt. Gelet op de ervaringen uit het verleden verwacht ACT dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot werkbare afspraken met KPN kan worden gekomen. Doorgaans komen dergelijke afspraken alleen tot stand onder druk van OPTA. Een proactieve houding van OPTA is thans meer nodig dan ooit.

De herinrichting van het netwerk van KPN (3) – Nieuwe marktanalyses zijn nodig

31. ACT steunt de opvatting van OPTA dat de uitrol van het All-IP netwerk aanleiding is voor nieuwe marktanalyses. ACT vindt dat KPN eerst mag starten met de uitrol als aan een aantal voorwaarden is voldaan (zie hieronder) en duidelijk is welke verplichtingen voor KPN gelden op basis van nieuwe marktanalysebesluiten. Dit geldt temeer, aangezien thans niet duidelijk is in welke mate het netwerk van KPN dupliceerbaar is en derhalve niet op voorhand kan worden vastgesteld tot op welk netwerkniveau en in welke mate verplichtingen moeten worden opgelegd. Toegang tot SDF-backbaul zou ook in geval van niet dupliceerbaarheid als verplichting moeten worden opgelegd. De vraag welke vorm van tariefregulering passend en proportioneel is hangt mede af van de vraag of sprake is van dupliceerbaarheid van SDF-backhaul. Van belang daarbij is dat KPN tot op heden niet bereid is geweest een concreet aanbod voor SDF-backhaul te doen.

32. In het kader van dupliceerbaarheid is van belang dat KPN een aanzienlijk deel van

het netwerk tussen de straatkasten en de MCL-locaties reeds heeft voorbereid door

middel van vooraanleg van lege buizen. Dit vermindert in aanzienlijke mate de

mogelijkheden tot duplicatie door alternatieve aanbieders voor zover niet kan

worden meegelegd en geen medegebruik mogelijkheden op basis van artikel 5.10 Tw

bestaan. In het eerste geval kunnen immers de kosten van het graafwerk (gemiddeld 40 euro per strekkende meter) niet worden gedeeld.

Welke markten gaat het college analyseren? (§ 3.3) – OPTA moet alle relevante markten analyseren

33. OPTA geeft aan dat zij in de context van All-IP in eerste instantie opnieuw de concurrentiesituatie in met name de wholesalemarkten voor ontbundelde toegang en de markt voor wholesale breedbandtoegang gaat analyseren. Eerder constateert OPTA in onderdeel 2.1 (voetnoot) dat All-IP ook gevolgen zal hebben voor de afgevende segmenten van huurlijnen en de retailmarkten voor breedband- internettoegang, vaste telefonie, datacommunicatie en huurlijnen. Voor huurlijnen geldt dat deze mede op basis van het aansluitnetwerk van KPN worden geleverd

. De uitfasering van de MDF-centrales zal dan ook tevens invloed hebben op de positie van aanbieders die via het aansluitnetwerk van KPN huurlijnen leveren. Ook daarvoor dient een migratieproces te worden ontwikkeld. Tevens dient te worden geïdentificeerd wat het ‘volwaardige initiatief’ dient in te houden voor de levering van huurlijnen. Dit alternatief moet in ieder geval inhouden dat dezelfde kwaliteiten geleverd worden. Gelet op de claim van KPN dat deze ontwikkeling leidt tot lagere kosten ligt het in de lijn om te veronderstellen dat deze diensten op wholesale niveau goedkoper geleverd gaan worden. Het ligt dan ook voor de hand dat OPTA ook in de genoemde markten de concurrentiesituatie opnieuw gaat bekijken. Daarvoor is temeer aanleiding, aangezien op basis van het All-IP netwerk en ethernet in feite alle retaildiensten (spraak, data, beeld) over hetzelfde netwerk kunnen worden geleverd.

De relatie met dit Position paper (§ 3.4) – Niet op voorhand conclusies trekken

34. ACT vindt het onjuist en onverstandig dat OPTA zonder nadere analyse op voorhand tot de conclusie komt dat de uitfasering van MDF-locaties uiteindelijk niet kan en mag worden verboden. Eerst als in de praktijk is aangetoond dat er een reëel economisch alternatief voorhanden is, zou de verplichting tot ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in zijn huidige vorm kunnen worden uitgefaseerd als er vanuit marktpartijen geen vraag meer is naar MDF access. ACT benadrukt dat aan een groot aantal voorwaarden moet zijn voldaan voordat daartoe door KPN mag

1

§ 160 OPTA ULL besluit

worden overgegaan, waaronder een adequate overgangstermijn. In het commentaar op hoofdstuk 5 geeft ACT aan welke voorwaarden daaraan door OPTA dienen te worden gesteld.

Het volwaardig alternatief (4)

De wijze waarop het volwaardig alternatief tot stand komt (§ 4.1) – De geschetste randvoorwaarden zijn nog niet compleet

35. ACT kan zich niet helemaal vinden in de drie randvoorwaarden die OPTA schetst voor het volwaardig alternatief:

• De geconstateerde en potentiële mededingingsproblemen moeten worden geadresseerd; daadwerkelijke concurrentie mag niet teniet worden gedaan;

• Primaat van infrastructuurconcurrentie; als replicatie niet mogelijk is dan dienstconcurrentie bevorderen; beklimmen investeringsladder bevorderen bij vormgeven toegang en prijsregulering;

• Bij voorkeur maatregelen nemen op hoogstgelegen wholesale markten.

Hieraan dient als randvoorwaarde te worden toegevoegd dat het gekozen alternatief de minste schade dient te berokkenen aan concurrenten.

36. Het is van cruciaal belang dat OPTA de markt niet in een bepaalde richting van infrastructuurconcurrentie forceert zonder dat een gedegen onderzoek naar de mogelijke scenario’s is gedaan als hiervoor omschreven. Van belang is dat OPTA zoals gesteld in § 33 in dit verband niet alleen de markten voor ontbundelde toegang en lage en hoge kwaliteit breedbandtoegang maar ook de wholesale en retailmarkten voor vaste telefonie, datacommunicatie, afgevende segmenten van huurlijnen en huurlijnen bij het ontwikkelen van een volwaardig alternatief betrekt.

Het volwaardig alternatief (§ 4.2) – WBA structureel reguleren

37. Zoals bekend kan ACT zich niet vinden in de stelling van OPTA dat de ontwikkeling

van de mededinging op de markten voor lage en hoge kwaliteit wholesale

breedbandtoegang dusdanig is dat gegeven de verplichtingen op de markt voor

ontbundelde toegang de markt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang geen

regulering behoeft en dat op de markt voor hoge kwaliteit wholesale

breedbandtoegang kan worden volstaan met een verplichting tot het leveren van transparante, non-discriminatoire toegang. ACT heeft in dit verband beroep ingesteld tegen de ULL en WBT besluiten bij het CBb. Ongeacht de uitkomst van deze beroepsprocedures is ACT van mening dat de uitrol van het All-IP netwerk, gegeven de onmogelijkheid om de subloop van KPN te dupliceren, meebrengt dat het WBA aanbod van KPN structureel dient te worden gereguleerd.

Alternatieve business case voor SLU is zeer beperkt haalbaar

38. Tot op heden zijn de ACT partijen, individueel noch gebundeld in staat gebleken om een business case te ontwikkelen op grond waarvan de uitrol naar SDF-backhaul een economisch verantwoord alternatief zal kunnen zijn, met uitzondering van beperkte geografische gebieden. Enkele partijen hebben berekend dat de uitrol naar de straatkast voor de consumentenmarkt neerkomt op een investering van ruim 53 euro per maand per klantaansluiting, berekend over een terugverdientijd van 60 maanden. Voor KPN geldt bij eenzelfde terugverdientijd een kostprijs van bijna 6 euro per klantaansluiting per maand, rekening houdend met de schaalgrootte van KPN. bbned verwacht dat een uitrol naar de straatkast ten behoeve van de zakelijke markt (en niet zozeer de wholesalemarkten) op een aantal plekken economisch haalbaar is. ACT verwacht dat Analysys tot vergelijkbare conclusies zal komen.

Derhalve dient de onmogelijkheid tot duplicatie van de subloop tot uitgangspunt van de te nemen maatregelen te worden genomen.

KPN moet ethernet op niveau van de aansluitlijn leveren

39. In geval van de onmogelijkheid van duplicatie zal regulering van SDF-backhaul onvoldoende soelaas bieden. De kosten van SDF-collocatie ten opzichte van de adresseerbare markt zijn dusdanig hoog dat dit niet zal leiden tot een positieve businesscase, zelfs niet indien kostenoriëntatie als prijsmaatregel wordt opgelegd.

Hoge kosten blijven immers hoge kosten. Voor KPN geldt dat het grootste deel van

die kosten gefinancierd worden uit de opbrengst van het vastgoed zodat All-IP met

eigen vermogen kan worden gefinancierd. Marktpartijen hebben een dergelijk

voordeel niet. De onmogelijkheid van duplicatie bevindt zich dan ook op een lager

upstream niveau dan door OPTA is voorzien.

Meeleggen met KPN biedt weinig mogelijkheden

40. ACT ziet weinig heil in de mogelijkheden tot het meeleggen van infrastructuur gelijktijdig met KPN door het delen van graafkosten. Zoals vermeld heeft KPN reeds een groot deel van de infrastructuur voorbereid door middel van vooraanleg van lege buizen als ook daadwerkelijke aanleg van glas naar de straatkast. Voor de trajecten waarvoor vooraanleg heeft plaatsgevonden, zal door KPN niet meer hoeven te worden gegraven. Het is ACT niet bekend welke straatkasten door KPN kunnen worden aangesloten zonder dat graafwerkzaamheden moeten worden verricht. Terecht constateert OPTA dat KPN weinig transparantie geeft als het gaat om het verstrekken van de relevante informatie zodat gelijktijdige graafwerkzaamheden in de praktijk worden gefrustreerd. ACT steunt de conclusie van OPTA dat de mogelijkheid tot meeleggen waarschijnlijk in niet voldoende mate ervoor kan zorgen dat andere aanbieders SDF-backhaul aanleggen en kunnen gaan aanbieden. ACT verwacht niet dat KPN bereid is om op vrijwillige basis extra kabelgoten of ducts aan te leggen waarvan andere partijen medegebruik zouden kunnen maken op basis van artikel 5.10 Tw. Het verbaast ACT zeer dat OPTA zich op voorhand niet bevoegd acht om meeleggen af te dwingen

.

Verhuur van glasvezel/glasroutes waarschijnlijk niet haalbaar

41. Indien komt vast te staan dat een verdere uitrol door alternatieve partijen naar de straatkast van SDF backhaul ten behoeve van de consumentenmarkten niet haalbaar is, zal dit tevens leiden tot de conclusie dat ook verhuur van glasvezel/glasvezelroutes en SDF- en MCL-collocatie economisch niet haalbaar zal zijn, aangezien de kosten van collocatie en de benodigde apparatuur ten opzichte van het mogelijke haalbare aantal klanten per locatie te hoog zijn. Op voorhand lijkt dan ook de conclusie gerechtvaardigd dat een gereguleerd aanbod voor SLU en SDF- backhaul niet een gelijkwaardig economisch effect kan hebben als de huidige verplichting tot het leveren van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk op het niveau van de hoofdverdeler. Anders dan OPTA gaat ACT er dan ook van uit er een noodzaak is tot verdergaande regulering dan de huidige regulering van hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang.

2

Zie hiervoor verder het commentaar op § 6.7 van het position paper

De onderdelen van het volwaardig alternatief

42. Voorzover een alternatieve uitrol naar de straatkast niet haalbaar is, is er geen volwaardig alternatief. OPTA mag geen toestemming geven tot uitfasering totdat er wel een volwaardig alternatief is. Voor een volwaardig alternatief is kan worden gedacht aan meer virtuele vormen van ontbundelde toegang:

• Ontbundeling van het aansluitnetwerk van KPN op in ieder geval het niveau van de MCL (ethernet); MDF-toegang tot MCL-locaties dient te worden behouden en gereguleerd, waarbij via de MCL-locaties tevens toegang kan worden verkregen tot klantgebieden die zich bevinden in servicegebieden van MDF die worden uitgefaseerd;

• MDF-toegang vanuit locaties de MCL dient te worden uitgebreid met de ca. 250 MDF-locaties die nu niet als MCL aangemerkt worden om virtuele ontbundelde toegang mogelijk te maken;

• Uitfaseringsvoorwaarden voor het intrekken van reeds verleende toegang, maar met de kanttekening dat zonder volwaardig alternatief kan OPTA geen toestemming geven tot uitfasering van MDF-access.

• Een structureel gereguleerd WBA-aanbod van KPN.

43. Eerst als het volwaardig alternatief met WBA, SLU en SDF backhaul beschikbaar is, kan MDF worden uitgefaseerd (voorzover toegestaan op basis van de Verordening ontbundelde toegang, zie § 2).

Voorwaarden voor de uitfasering van MDF-locaties (5)

Juridisch kader (§ 5.1) en belangenafweging (§ 5.2) – Afweging tot uitfasering zien in het kader van de noodzaak voor ALL-IP

44. Zoals door OPTA vermeld mag KPN op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6.a.6

lid 2 Tw reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekken tenzij voortgezette

verlening van toegang redelijkerwijs niet van KPN mag worden verlangd. De vraag is

of deze verplichting niet op gespannen voet staat met artikel 3 van de Verordening

ontbundelde toegang. Zoals vermeld in het onderdeel ‘Hoofdpunten van ACT’ dient

OPTA in het vervolgtraject de vraag te beantwoorden of uitfasering van MDF-access

werkelijk noodzakelijk is om KPN in staat te stellen het All-IP netwerk uit te rollen

en of van KPN redelijkerwijs kan worden verwacht dat de verleende toegang in

stand blijft. OPTA geeft in § 5.1 aan dat zij zal vaststellen onder welke omstandigheden voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet van KPN mag worden verlangd. Deze vraag staat evenwel los van de vraag of uitfasering noodzakelijk is voor de uitrol van het All-IP netwerk. ACT meent dat dit niet het geval is. Het feit dat KPN aangeeft in de toekomst niet van plan te zijn zelf nog gebruik te maken van MDF-access betekent niet dat de MDF-locaties geheel moeten worden uitgefaseerd. Allereerst is het nog maar de vraag of KPN in staat zal zijn de huidige op MDF gebaseerde dienstverlening volledig te migreren.

Instandhouden MDF is geen inbreuk op het eigendomsrecht van KPN

45. Een verplichting tot instandhouding van MDF kan bezwaarlijk worden gezien als een onevenredige inbreuk op het eigendomsrecht. KPN wordt immers niet verplicht om afstand te doen van zijn eigendom maar om zijn eigendom te behouden. Het instandhouden van reeds verleende toegang vormt dan ook geen verdergaande inbreuk op het eigendomsrecht dan de verplichting om toegang te verlenen.

Daar komt bij dat de passendheid van deze verplichtingen niet door KPN is bestreden. KPN heeft de inbreuk op het eigendomsrecht als gerechtvaardigd geaccepteerd. De instandhouding van MDF-locaties sluit aan bij het uitgangspunt van OPTA dat de toetredingsmogelijkheden en de continuïteit van de dienstverlening van de huidige afnemers van MDF-access in voldoende mate dient te zijn gewaarborgd. OPTA verbindt daaraan de conclusie dat reeds verleende toegang kan worden ingetrokken als op basis van een SLU-aanbod kan worden toegetreden tot de markt en migratie mogelijk naar de SDF is. ACT vindt dat OPTA hiermee voor de muziek uitloopt. Het is immers geenszins zeker dat uitrol naar de straatkast door alternatieve partijen haalbaar is. Als op basis van de feiten de conclusie dient te worden getrokken dat alternatieve uitrol niet haalbaar is, vervallen hiermee - ook in de redenering van OPTA - de voorwaarden voor het intrekken van reeds verleende toegang.

Rechtstreeks aangesloten MDF-locaties niet uitfaseren

46. Aannemelijk is dat op een aantal MDF locaties het aansluitnet rechtstreeks is

aangesloten zonder dat een straatkast wordt gebruikt. Het ligt voor de hand dat deze

locaties niet worden uitgefaseerd. Het is ACT niet bekend of en in welke mate dit het

geval is. OPTA zou dit nader moeten onderzoeken.

Voorwaarden voor de uitfasering (§ 5.3)

47. Het navolgende geldt voor de situatie dat uitrol naar de straatkast door alternatieve partijen haalbaar is, waarbij de tarieven voor de uitrol (of eventueel SDF-backhaul), SDF-collocatie, WBA en migratie in aanmerking zijn genomen.

KPN mag pas migreren als ook andere partijen daartoe in staat zijn

48. Voor de uitfasering van MDF-access wil OPTA tevens als voorwaarde stellen dat een onherroepelijk, voldoende concreet en daadwerkelijk beschikbaar non- discriminatoir referentieaanbod voor SLU dient te zijn met inbegrip van een migratieaanbod. Dit is voor ACT onvoldoende. De non-discriminatieverplichting veronderstelt dat KPN zelf SLU in het kader van interne levering conform het referentieaanbod dient af te nemen en conform het migratieaanbod dient te migreren. ACT ondersteunt het standpunt van OPTA dat KPN niet eerder mag beginnen met de uitfasering als er een referentieaanbod ligt dat voldoet aan de eisen van het marktbesluit. ACT vindt dat dit tevens inhoudt dat van KPN mag worden verlangd dat zij eerst met de migratie mag beginnen als ook andere partijen daartoe in staat zijn op grond van het referentieaanbod en het migratieaanbod. Tenslotte dient KPN zelf de MDF-centrale ten minste één jaar verlaten te hebben voordat ze van marktpartijen hetzelfde mag verlangen. ACT beveelt aan dat dit door OPTA nader wordt geëxpliciteerd.

IV. De vragen van OPTA

Het college verzoekt partijen te reageren op de voorwaarde dat het uitfaseringsproces niet kan starten voordat er een door het college beoordeeld referentieaanbod SLU is dat voldoet aan de eisen uit het marktbesluit. Het college verzoekt partijen te reageren op het standpunt dat het referentieaanbod SLU niet voldoet aan de eisen uit het marktbesluit als dat niet tevens een migratieaanbod MDF-SDF omvat.

SLU-referentieaanbod moet ook migratieaanbod bevatten en financiële compensatie voor gedane alternatieve investeringen

49. ACT kan zich niet vinden het standpunt van OPTA. ACT beveelt aan dat het

referentieaanbod SDF-collocatie en toegang, SDF-backhaul, WBA, het

migratieaanbod en de tarieven in het kader van de beoordeling door OPTA aan

marktpartijen ter consultatie worden voorgelegd. Zoals door OPTA aangegeven zal OPTA eerst de voorgenomen herziene marktanalyses moeten uitvoeren voordat voor SDF-backhaul een referentieaanbod kan worden “afgedwongen.” Tevens kan het uitfaseringsproces pas beginnen indien inderdaad blijkt dat MDF uitfasering aan de orde zal zijn en dat inderdaad de SLU business case in positieve zin zal worden beoordeeld door Analysys en de markt. Tevens dient in het migratieaanbod voldoende compensatie te zitten voor de onkosten die marktpartijen moeten maken en het verlies van de netto contante waarde van de gedane investeringen. KPN is immers de veroorzaker van deze wijzigingen, zij kan deze kosten ook vermijden door gewoon MDF-access te blijven leveren. Tevens dient er in het migratieaanbod voldoende compensatie te zitten voor de onkosten die marktpartijen moeten maken en het verlies van de netto contante waarde van de gedane investeringen. De leidraad moet zijn dat een gedwongen verhuizing niet ten koste mag komen van marktpartijen.

Het college verzoekt partijen te reageren op het standpunt dat een redelijke migratietermijn niet eerder ingaat dan zes maanden nadat er een door het college beoordeeld referentieaanbod SLU door KPN is gepubliceerd.

OPTA moet SLU-referentieaanbod eerst goedkeuren

50. ACT is van mening dat een termijn van zes maanden veel te kort is. Het verbaast ACT ook dat OPTA kiest voor een termijn van zes maanden omdat dit door OPTA geformuleerd is als minimumtermijn. Gezien de ingrijpendheid van de All-IP strategie en de voorbereidingstijd die KPN zelf al heeft gehad, zonder dat marktpartijen in staat waren voorbereidingen te treffen zou op zijn minst een termijn van een jaar van toepassing moet zijn. Bovendien gaat het college uit van een beoordeeld aanbod. Hier zou sprake moeten zijn van een aanbod dat het doel dient.

Dat het aanbod beoordeeld wordt, is onvoldoende. Het aanbod moet expliciet door OPTA in een besluit te zijn goedgekeurd waarbij alternatieve marktpartijen in het goedkeuringstraject worden betrokken. KPN plant als sinds 2004 de uitrol van ALL- IP en blijkt zelf al met glasvezel in vele straatkasten (percentage is ACT onbekend) aanwezig te zijn. Marktpartijen wordt door OPTA in principe een periode van zes maanden gegeven voor het maken van een business case en een strategische keuze.

Tot op heden ontbreekt veel informatie en ook zekerheid over de houdbaarheid van

die informatie die als input in de business case gebruikt wordt. Het gaat dan om de

volgende zaken:

• SDF backhaul mogelijkheden en kosten;

• Zekerheid met betrekking tot het level playing field of de wholesale/retail relatie voor SDF gerelateerde diensten vs WBA. Er is geen WBA- dienstverlening beschikbaar voor de zakelijke markt;

• Gereguleerd WBA aanbod;

• Gebrek aan duidelijkheid over de daadwerkelijke notificaties voor uitfasering die KPN zal doen, een generiek en officieel roll-out plan ontbreekt;

51. ACT steunt het standpunt van OPTA dat de non-discriminatieverplichting betekent dat andere partijen, op het moment dat KPN zichzelf een bepaalde wholesaledienst kan leveren, ook in staat moeten (kunnen) zijn om de desbetreffende wholesaledienstverlening af te nemen. Met andere woorden, KPN mag pas starten met de dienstverlening als ook andere partijen daartoe in staat zijn. Dit standpunt dient door OPTA als uitgangspunt voor de migratie te worden gehanteerd. OPTA dient scherp toe te zien of de voorgenomen pilot van KPN niet een verkapte uitrol is door op grote schaal en zonder duidelijk einde de pilot uit te voeren.

52. Alle marktpartijen zouden in principe dezelfde time to market moeten kunnen hebben.

Dit zou betekenen dat als een locatie klaar is voor SLU voor KPN retail, deze site ook klaar zou moeten zijn voor andere marktpartijen. KPN wil vanaf Q1 2007 haar VDSL diensten gaan uitrollen. Volgens OPTA kan het zelfs zo zijn dat partijen eerst na twee jaar hiervoor klaar zijn. Dit lijkt overduidelijk niet op effectieve concurrentie.

Gegeven de grote asymmetrie in planning en operationalisering (KPN heeft al bijna twee jaar kunnen plannen en is al aanwezig bij vele straatkasten met haar glasinfrastructuur terwijl marktpartijen (nog) geen business case kunnen maken), eenzelfde time to market zou mogelijk gemaakt kunnen worden door stringente regulering, ontwikkeling en implementatie van WBA dienstverlening voor zowel de lage kwaliteit als de hoge kwaliteit breedbandtoegangsmarkten.

Een redelijke uitfaseringstermijn § 5.3.2 – Langere afschrijvingstermijnen van vijftien hanteren voor glasvezel

53. ACT heeft al aangegeven zich bij gebrek aan een volwaardig alternatief zich niet te

kunnen vinden in een uitfasering van MDFs. OPTA heeft onvoldoende alternatieven

voor instandhouding van MDF-toegang. Toegang tot een MDF mag pas worden

ingetrokken als deze in het licht van de economische waarde voor marktpartijen niet

langer redelijkerwijs van KPN kan worden gevergd. Als al wordt besloten tot uitfaseringstermijn dan dient deze langer te zijn. ACT kan zich erin vinden dat de redelijke uitfaseringstermijn wordt bepaald door twee zaken:

• De mogelijkheid die afnemers van MDF-access hebben gehad om hun investeringen terug te verdienen (redelijke afschrijvingstermijn);

• De termijn die afnemers van MDF-access nodig hebben om te kunnen migreren naar SLU (redelijke migratietermijn).

54. Daaraan dient te worden toegevoegd dat voor de aanleg van glasvezel langere afschrijvingstermijnen worden gehanteerd dan waar OPTA nu vanuit gaat. Voor investeringen in glasvezel en langdurige contracten dient derhalve een uitfaseringstermijn van vijftien jaar te worden gehanteerd:

• Een termijn van tien jaar wordt gebruikt in de boekhouding van alternatieve partijen als COLT voor eenmalige collocatiekosten;

• KPN heeft op alle markten hogere marktaandelen;

• KPN heeft altijd een marktvoordeel gehad door haar obstructie van de actuele levering van collocatie en lijnen voor MDF-access, getuige ook de vele

procedures bij OPTA;

• De business cases voor MDF-access dienstverlening zijn nog steeds onzeker; De definitieve tarieven voor collocatie (jaarlijks) zijn nog niet in rechtens vast komen te staan en dienen wellicht te worden vermenigvuldigd met een factor tien met terugwerkende kracht vanaf 2000;

Termijn van uitfasering wordt bepaald door partij die als laatste investeert 55. Hoofduitgangspunt is dat de redelijke migratietermijn geldt, tenzij uit de redelijke

afschrijvingstermijn een langere termijn volgt. De uitfaseringstermijn die uiteindelijk

per MDF-locatie resulteert is volgens OPTA afhankelijk van de vraag wanneer de

laatste marktpartij die aanwezig is op de MDF-locatie is gestart met het afnemen van

MDF-access. Dit betekent echter dat de termijn voor uitfasering wordt bepaald door

de marktpartij die als laatste een investering doet in de betreffende locatie, voordat

KPN deze locatie voor uitfasering heeft aangemeld. Daarbij dient OPTA ook

investeringen in lokale interconnectie mee te nemen en niet alleen investeringen in

DSL-dienstverlening.

56. Voor de meeste randstad locaties, de regio waar de meeste zakelijke operators vijf jaar geleden initieel hebben geïnvesteerd, is het nu voorzienbaar dat mocht OPTA’s huidige positie standhouden en dat deze locaties in vijf jaar dienen te worden afgeschreven, KPN kan beginnen met notificeren zodra OPTA het SLU-aanbod voor collocatie en toegang beoordeeld heeft. In de praktijk zou dit betekenen dat zakelijke operators kunnen verwachten dat binnen 2,5 jaar de MDF-locaties gesloten zouden worden. Dit is onacceptabel.

57. Ook huidige investeringen in deze locaties worden op deze wijze onmogelijk gemaakt. Marktpartijen hebben net SDSL diensten getest. Met deze techniek is het mogelijk om hun apparatuur te upgraden om zo hogere bandbreedtes aan zakelijke gebruikers te kunnen bieden (van 2,3 Mbit/s op dit moment tot >20 Mbit/s). Deze testen zijn bijna afgerond, maar de business cases zijn onzeker door de onzekerheid omtrent deze investeringen. Als enige kortere periode dan 10-15 jaar wordt gebruikt, dient KPN marktpartijen daarvoor financieel te compenseren.

Het college verzoekt partijen te reageren op de voorwaarde dat het uitfaseringsproces niet eerder kan starten dan na een aankondiging ervan op de website van KPN, een schriftelijke mededeling ervan aan de afnemers van MDF-access op die locatie en een schriftelijke mededeling ervan aan het college.

58. ACT kan zich vinden in het standpunt van OPTA op voorwaarde dat het gehele proces niet eerder kan starten dan nadat er een door het college goedgekeurd aanbod voor SLU aanwezig is.

Het college verzoekt partijen te reageren op het standpunt van het college dat een redelijke afschrijvingstermijn voor de eenmalige vergoeding die een afnemer heeft betaald aan KPN voor de basisconfiguratie op een MDF- locatie, vijf jaar is.

59. ACT kan zich absoluut niet vinden in het standpunt van OPTA als het gaat om de

terugverdientijd van de MDF-investeringen. OPTA houdt met deze termijn in het

geheel geen rekening met de aanleg van glasvezel naar de MDF-centrales die om een

terugverdientijd van tien tot vijftien jaar vragen. Deze investeringen zijn na het

uitfaseren van de MDF dienstverlening waardeloos geworden en dienen op de balans

van de alternatieve aanbieder vervroegd afgeschreven te worden als een termijn van vijf jaar gehanteerd wordt.

Het college verzoekt partijen te reageren op de door het college onderscheiden fases en de activiteiten die het college voorziet in die fasen. Zijn er fasen/activiteiten benoemd die overbodig zijn? Missen er fasen - activiteiten in het beschreven uitfaseringsproces? Verder verzoekt het college marktpartijen te reageren op de door het college genoemde termijnen. Het college roept partijen op om hun reactie zoveel mogelijk te onderbouwen met objectieve informatie. Het college verzoekt met name KPN om inzicht te verschaffen in de activiteiten die zij onderscheidt en de tijdlijnen die zij zelf voor deze activiteiten hanteert, mede op basis van ervaringscijfers.

60. In de antwoorden op de overige vragen wordt ingegaan op de gestelde termijnen.

Specifiek wil ACT hier benadrukken dat zij voorstelt een extra termijn van een jaar in te stellen die ingaat vanaf het moment dat KPN zelf de wijkcentrale ontruimd heeft.

Het college verzoekt partijen te reageren op de voorwaarde dat KPN een redelijke uitfaseringstermijn dient te hanteren die gelijk is aan de redelijke migratietermijn, tenzij de redelijke afschrijvingstermijn van vijf jaar na de laatste levering van een basisconfiguratie op die MDF-locatie, een langere termijn is. In dat geval dient voor alle partijen de redelijke afschrijvingstermijn gehanteerd te worden van vijf jaar na de laatste levering van een basisconfiguratie op die MDF-locatie.

61. ACT kan zich zoals hierboven aangegeven, niet vinden in het standpunt van OPTA.

Non-discriminatoir handelen (§ 5.3.3) – KPN mag pas diensten gaan verlenen over All-IP als andere partijen daartoe ook in staat zijn

62. OPTA wijst er op dat KPN wat betreft het migratieproces en de beëindiging van de

dienstverlening dient te voldoen aan de non-discriminatieverplichting. Dit betekent

dat alle MDF-afnemers, inclusief KPN zelf, gelijk behandeld moeten worden in het

migratietraject en gelijke informatie op hetzelfde moment moeten krijgen. ACT is

van mening dat dit een cruciaal element is dat eraan bijdraagt dat wordt voorkomen

dat KPN gebruik kan maken van zijn natuurlijke informatie- en

concurrentievoorsprong. ACT dient zoals vermeld dat non-discriminatieverplichting

op zodanige wijze in te vullen dat deze verplichting inhoudt dat KPN niet eerder

mag starten met de dienstverlening dan dat andere partijen daartoe ook

daadwerkelijk operationeel in staat zijn. Daarbij wil ACT OPTA er op wijzen dat er

al sprake is van een aanzienlijke informatieachterstand. OPTA heeft zich pas laat gemengd in het proces waardoor de informatievoorziening nog steeds ongelijkwaardig is, zeker op het niveau van WBA, SDF backhaul en overige zaken die (nog) niet door OPTA worden gereguleerd.

Het college vraagt partijen te reageren op het standpunt dat KPN op haar website bekend dient te maken voor welke locaties zij andere voorwaarden is overeengekomen en wat die andere afspraken zijn, en dat KPN dit tevens ter kennisgeving schriftelijk aan het college mededeelt.

63. ACT kan zich vinden in het standpunt van OPTA.

Het college verzoekt partijen aan te geven onder welke omstandigheden KPN of andere partijen nog langer gebruik zouden kunnen maken van een MDF-locatie, ondanks publicatie van een aankondiging door KPN van uitfasering van die MDF-locatie?

64. ACT is van mening dat een publicatie van de aankondiging van de uitfasering van een MDF locatie er niet toe dient te leiden dat de uitfasering ook daadwerkelijk gaat plaatsvinden. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat KPN zelf besluit de MDF centrale niet te verlaten. Daartoe dient eerst aan de voorwaarden voor uitfasering te zijn voldaan. Voorzover het gaat om ‘langer blijven’ dient dat mogelijk te zijn als door de betrokken partij binnen uiterlijk één maand na de aankondiging van de uitfasering van een MDF-locatie wordt aangegeven dat hij langer wil blijven.

Sterker nog: het vertrek van KPN uit de locatie dient als voorwaarde te gelden alvorens tot gedwongen migratie kan worden overgegaan.

Inwilligen van verzoek om toegang in het licht van de uitfasering (§ 5.3.4) – OPTA moet meerdere situaties onderscheiden

Het college verzoekt partijen te reageren op het uitgangspunt dat zij te allen tijde kunnen verzoeken om

ontbundelde toegang tot bestaande MDF-locaties van KPN, maar dat gegeven een formele

uitfaseringsaankondiging, KPN gerechtigd is de termijn van levering te beperken tot het nog resterende deel

van de uitfaseringstermijn.

65. In de eerste plaats dient duidelijk te worden omschreven wat precies wordt bedoeld met een partij die verzoekt om ontbundelde toegang. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende situaties:

• een partij verzoekt ontbundelde toegang tot een MDF-locatie die tot op dat moment uitsluitend door KPN werd gebruikt;

• een partij verzoekt ontbundelde toegang tot een MDF-locatie die ook door KPN daartoe niet wordt gebruikt;

• een partij verzoekt ontbundelde toegang tot een MDF-locatie waar andere partijen reeds aanwezig zijn;

• een partij verzoekt ontbundelde toegang tot een MDF-locatie ter uitbreiding van de MDF-diensten die reeds door KPN op die locatie aan hem worden geleverd.

66. In het licht van het antwoord op de vorige vraag is ACT van mening dat KPN niet gerechtigd is de termijn van levering te beperken tot het nog resterende deel van de uitfaseringstermijn, indien één of meer andere partijen langer mogen blijven. In dat geval dient de termijn voor de partij die verzoekt om ontbundelde toegang evenredig te worden verlengd. Uitsluitend in het geval dat een partij verzoekt om ontbundelde toegang tot een MDF-locatie die ook door KPN daartoe niet wordt gebruikt, lijkt het gerechtvaardigd om de termijn van levering te beperken tot het nog resterende deel van de uitfaseringstermijn.

Beoordeling voornemen tot intrekken reeds verleende toegang (§ 5.4)

67. ACT steunt het oordeel van OPTA dat wanneer niet-nakoming door KPN van de afspraken uit het referentieaanbod ertoe leidt dat afnemers van MDF-access nog niet zijn gemigreerd op het moment waarop de afbouwfase zou starten, dit ook zou moeten leiden tot het in stand laten van MDF-access tot het moment dat de opbouw/migratiefase is afgerond.

Gerelateerde onderwerpen (6)

Pilot SLU (§ 6.3) – Pilot mag geen verkapte dienstintroductie zijn

68. OPTA heeft vastgesteld dat de wijze van testen niet mag leiden tot ongelijke

startposities van marktpartijen op het moment dat een volwaardig aanbod in de

markt wordt gezet. OPTA heeft tevens aangekondigd de voorgenomen pilot van

KPN te zullen beoordelen om vast te kunnen stellen of de testen niet het karakter

van een uitrol krijgen. ACT steunt het standpunt van OPTA. Inmiddels is bekend geworden dat KPN op korte termijn wil gaan starten met een pilot, die meer het karakter heeft van een uitrol, aangezien geen sprake is van een einddatum.

ACT verzoekt OPTA hierover met KPN in overleg te treden en ervoor te zorgen dat de pilot niet het karakter van een verkapte uitrol krijgt.

Het WBA aanbod van KPN (§ 6.4)

69. Op voorhand leidt geen twijfel dat het WBA aanbod dient te vallen in de relevante markten voor lage en hoge kwaliteit breedbandtoegang. Het gaat immers om de functionaliteit van de te bieden diensten. Het WBA zal dan ook een substituut vormen voor de huidige bitstreamaanbiedingen van KPN. ACT is van mening dat het WBA aanbod door OPTA dient te worden gereguleerd en dat prijsmaatregelen (boven- en ondergrensregulering) van cruciaal belang zijn. Zie hiervoor tevens § 12.

De bestaande verplichtingen (§ 6.5)

Gedeelde toegang tot het subnetwerk (§ 6.5.1) – geen gedwongen bundeling van telefonie en breedband

70. ACT is het eens met het standpunt van OPTA dat ook wholesale afnemers van KPN niet gedwongen moeten worden om telefonie en breedband internettoegang in een bundel af te nemen. Gedeelde toegang tot het subnetwerk (al dan niet via het WBA aanbod) dient te worden gewaarborgd zolang geen sprake is van een gebundelde markt voor breedband internettoegang en telefonie.

ALL-IP en WPC (§ 6.5.2) – Prijssqueeze voorkomen

71. ACT kan zich er in vinden dat OPTA de gedachte steunt dat de introductie van All- IP met zich meebrengt dat ook andere diensten van KPN op kosten gereguleerd zouden moeten worden. Voor een thans niet-gereguleerde dienst als SDF-backhaul dient zonder meer tariefregulering als passende maatregel te worden opgelegd.

Indien uitrol naar de straatkast door alternatieve partijen haalbaar is, is zowel

ondergrens- als bovengrensregulering vereist. Partijen die niet van plan zijn uit te

rollen naar de straatkast moeten de mogelijkheid hebben het WBA aanbod te blijven

afnemen zonder dat sprake is van een prijssqueeze op wholesaleniveau. Partijen die

wel van plan zijn wel zelf uit te rollen naar de straatkast mogen niet in een