De wederverkoopverplichting is dan ook, net als WLR voor telefonie, een overgangsmaatregel, die ziet op de periode dat eindgebruikers nog veel gebruik maken van analoge televisie naast digitale televisie.

ZIENSWIJZE ZIGGO ONTWERPBESLUIT MARKTANALYSE OMROEP 1. I NLEIDING

1. Ziggo heeft kennis genomen van het ontwerpbesluit van OPTA naar aanleiding van haar analyse van ‘de wholesalemarkt voor doorgifte van RTV- signalen en het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op een omroeptransmissieplatform in het verzorgingsgebied van ZIGGO’ (‘het ontwerpbesluit’).

2. In haar ‘Achtergrondvisie bij de ontwerpbesluiten’ van 15 juli 2008 vat OPTA haar conclusies na de marktanalyse als volgt samen:

“In de huidige omroep analyse is het college tot de slotsom gekomen dat wederverkoop van de kabelaansluiting nodig is om concurrentie op de omroepmarkt te kunnen realiseren. Deze verplichting zal naast de bestaande toegangsverplichting aan UPC en Ziggo worden opgelegd. (…) Met deze ruimte op de omroepmarkt voor alternatieve partijen ontstaat keuze voor de eindgebruiker en druk op de kabeltarieven. (…)

De wederverkoopverplichting is dan ook, net als WLR voor telefonie, een overgangsmaatregel, die ziet op de periode dat eindgebruikers nog veel gebruik maken van analoge televisie naast digitale televisie.

Verder is de mogelijkheid om een analoog RTV-pakket te kunnen aanbieden en die klantrelatie over te kunnen nemen nodig om derde partijen een uitgangspositie te geven in de toekomstige ontwikkeling naar een gebundelde markt. Zonder die uitgangspositie is het zeer de vraag of concurrenten op een gebundelde markt in staat zullen zijn om de retailproposities van met name KPN en kabelexploitanten te kunnen matchen.”

3. De voorgestelde toegangsverplichting en de introductie van de zwaarst

denkbare verplichting in gereguleerde sectoren – een verplichting mee te

werken aan wederverkoop van het eigen retail aanbod en migratie van klanten

naar concurrerende aanbieders – zijn naar het oordeel van Ziggo niet

gebaseerd op zorgvuldig onderzoek en onbegrijpelijk tegen de achtergrond van

de ontwikkelingen in de omroepmarkten waarop OPTA haar voorgenomen

besluit baseert.

4. Deze ontwikkelingen – zoals beschreven in de rapporten genoemd in het ontwerpbesluit

– laten zich als volgt samenvatten:

• Ziggo heeft als gevolg van toenemende concurrentie tussen TV platforms de tarieven van haar standaard RTV pakket in de afgelopen reguleringsperiode niet materieel kunnen verhogen;

• De ontwikkeling van concurrerende infrastructuren heeft zich voltrokken in overeenstemming met de prognoses van Dialogic uit 2005, op basis waarvan door de Europese Commissie werd geoordeeld dat regulering gericht op het eindgebruikertarief van de grote kabelexploitanten niet gerechtvaardigd was. OPTA besloot vervolgens van dergelijke regulering af te zien;

• De digitalisering van TV diensten heeft zich in de afgelopen reguleringsperiode in Nederland op autonome wijze voltrokken en is gepaard gegaan met toegenomen infrastructuurconcurrentie en een toename van voor eindgebruikers toegankelijke content;

• In de afgelopen reguleringsperiode heeft Ziggo slechts één toegangsverzoek ontvangen, waarin weliswaar werd verwezen naar de huidige toegangsverplichting maar waarvan de reikwijdte tot op heden onduidelijk is. Ziggo heeft niet geweigerd dit verzoek te honoreren. Er zijn geen toegangsgeschillen geweest met programma-aanbieders.

Programma-aanbieders hebben geen verzoek gedaan tot ‘kale capaciteit’ onder verwijzing naar de huidige toegangsverplichting;

• Op grond van de toegenomen platformconcurrentie heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat de omroepmarkten in de komende reguleringsperiode in beginsel niet langer voor ex ante regulering in aanmerking komen.

5. De in het ontwerpbesluit getrokken conclusies en de daaruit voortvloeiende voorgestelde verplichtingen missen feitelijke en juridische grondslag. Zoals nader uiteengezet in deze zienswijze geldt onder meer dat:

• de door OPTA gesignaleerde mededingingsproblemen niet in overeenstemming zijn met de feitelijke ontwikkeling van de concurrentie tussen TV platforms en de concurrentie tussen aanbieders van multi-play diensten (zoals door OPTA beschreven);

1

Randnr. 153.

• de voorgestelde interventie niet te rijmen is met recente onderzoeken in de Nederlandse omroepmarkten door de Europese Commissie en de NMa waarin is geconcludeerd dat de toegenomen concurrentie tussen TV platforms leidt tot een sterke prikkel aantrekkelijke content door te geven en tot een aanzienlijke druk op de eindgebruikertarieven;

• de afgebakende wholesale markt niet strookt met de economische realiteit en ten onrechte afwijkt van de beschikkingspraktijk van alle relevante mededingingsautoriteiten;

• de voorgestelde wederverkoopverplichting in werkelijkheid een retail maatregel is, waarvoor – anders dan de WLR verplichting voor KPN – geen grondslag bestaat in de Telecommunicatiewet en het gemeenschappelijk regelgevend kader;

• de afgebakende omroepmarkt niet voldoet aan de drie criteria op grond van het gemeenschappelijk regelgevend kader teneinde ex ante regulering te rechtvaardigen;

• de voorgenomen wederverkoop- en vergaande toegangsmaatregelen – die wereldwijd zonder precedent zijn – zullen leiden tot disproportionele reguleringslasten en vertraging van digitalisering van de omroepdiensten in Nederland;

• de voorgestelde ruime toegangsverplichtingen onvermijdelijk leiden tot inefficiënte toetreding en bij concurrerende aanbieders prikkels wegnemen te investeren in eigen digitale systemen;

• OPTA niet in staat is overeenkomstig art. 1.3, lid 4, Tw in kwalitatieve en kwantitatieve zin te onderbouwen dat de voorgenomen (zeer ingrijpende) maatregelen noodzakelijk zijn.

2. F EITELIJKE ACHTERGROND

6. In overeenstemming met haar ‘Achtergrondvisie bij de ontwerpbesluiten’, zijn de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan het ontwerpbesluit als volgt samengevat

:

“Digitenne, IP-TV via DSL, satelliet en glasvezel oefenen nog onvoldoende druk uit op de kabeltarieven en hebben niet voor meer keuze in het kabelpakket gezorgd. (…)

2

Zie ‘hoofdpunten van het besluit’, randnrs. 6 – 11.

“Het college concludeert dat analoge doorgifte van rtv-signalen voorlopig de dominante functionaliteit blijft. (…)

OPTA constateert dat eindgebruikers in toenemende mate kiezen om bij één aanbieder een bundel af te nemen met internet, telefonie en televisie.”

7. Gelet op het belang van het realiteitsgehalte van deze en andere feitelijke veronderstellingen voor de legitimiteit van de voorgestelde verplichtingen, hebben Ziggo en UPC gezamenlijk consultancy firm Bain & Company opdracht gegeven de ontwikkelingen in de Nederlandse omroepsector in kaart te brengen. Daarbij diende Bain zich te baseren op de vele expert rapporten die de afgelopen jaren zijn opgesteld

, in het bijzonder op de rapporten opgesteld in opdracht van OPTA in het kader van de marktanalyse. De conclusies van Bain zijn gebaseerd op een breed gedragen visie op de markt, zoals is te destilleren uit de betrokken rapporten.

8. De beschrijving van Bain is opgenomen als bijlage 1 bij deze zienswijze. In deze zienswijze wordt naar dit rapport verwezen als ‘het Bain rapport’. Deze synthese van bestaande OPTA-onderzoeken leidt tot een aantal onontkoombare conclusies.

9. In de eerste plaats is van belang dat de ontwikkeling van concurrerende TV platforms zich gedurende de afgelopen reguleringsperiode voortvarend heeft voltrokken. Daarbij geldt dat de verwachtingen van Dialogic in 2005

met uitzondering van de (fractioneel) tragere uitrol van IPTV zijn uitgekomen. De ontwikkeling van IPTV zal de komende jaren versneld plaats vinden gelet op de aangekondigde investeringen van KPN.

Hierop werd door OPTA reeds geanticipeerd in het kader van het beroep van KPN tegen de omroepbesluiten van 17 maart 2006.

Dialogic heeft daarbij overigens nog niet eens rekening gehouden met de snelle ontwikkelingen op het gebied van internet TV, die de verhoudingen op de omroepdistributiemarkt naar verwachting op termijn aanzienlijk zullen beïnvloeden.

3

Zie pagina 90 van het Bain rapport voor alle gebruikte bronnen.

4

‘Schakelen we om? Verwachte ontwikkelingen van alternatieve kanalen voor televisieverspreiding in 2006 – 2008. Quick scan, 9 september 2005.

5

Zie pagina 80 e.v. van het Bain rapport.

6

Zie verweerschrift OPTA, punt 14.2.8: ‘In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de keuze van KPN om haar ALL IP-netwerk te gaan uitrollen kennelijk pas onlangs is genomen. Het feit dat die keuze pas onlangs is genomen plaatst KPN mogelijk in een nadeliger positie, maar moet, als zijnde een bedrijfsrisico, voor haar rekening blijven.’

7

Bij internet TV – ook wel ‘over the top TV’ genoemd – wordt TV aangeboden over het internet,

zodat gebruik gemaakt kan worden van alle breedbandige infrastructuren om RTV signalen door te

10. De verwachtingen van Dialogic in 2005 stonden destijds centraal bij de besluitvorming van OPTA over regulering van de relevante omroepmarkten en in de Europese notificatie van de door OPTA voorgestelde retail prijsregulering.

[graph confidential]

11. In de tweede plaats geldt dat digitalisering van televisie zich voortvarend heeft voltrokken, eveneens in overeenstemming met de voorspellingen van Dialogic.

[graph confidential]

12. Voorts geldt dat er een breed gedragen consensus is onder markt experts ten aanzien van het tempo van digitalisering gedurende de komende reguleringsperiode.

[graphs confidential]

13. In de derde plaats is het zinvol conclusies uit consumentenonderzoek onder triple play gebruikers te delen met OPTA. Bestaande gebruikers van triple play kabeldiensten is gevraagd naar de beweegredenen voor de keuze triple play diensten af te nemen van een kabelexploitant. Slechts een verwaarloosbaar deel van de gevraagde eindgebruikers verwees naar analoge doorgifte als meest voorname reden.

[graph confidential]

14. Ten slotte is van belang vast te stellen dat de tarieven van het standaardpakket van Ziggo gedurende de afgelopen reguleringsperiode nauwelijks zijn gestegen en tot de laagste tarieven in Europa behoren.

[graphs confidential]

3. D E ‘ THEORY OF HARM ’ VAN OPTA MIST FEITELIJKE GRONDSLAG

15. Uit de hierboven aangehaalde ‘Achtergrondvisie bij de ontwerpbesluiten’

alsmede het ontwerpbesluit, is af te leiden dat de conclusies van OPTA en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn gebaseerd op een theorie met twee invalshoeken. De theory of harm van OPTA veronderstelt dat i) de tarieven van de RTV pakketten buitensporig kunnen stijgen als gevolg van het

geven, waarbij de aanbieder de eindgebruiker kan bereiken zonder tussenkomst van de

infrastructuurexploitant.

ontbreken van prijsdruk en dat ii) concurrerende aanbieders van multi play diensten geen effectieve concurrentiedruk kunnen uitoefenen zonder aan eindgebruikers het analoge standaardpakket te kunnen leveren. Deze theory of harm van OPTA mist feitelijke grondslag.

3.1. Voldoende prijsdruk

16. Zoals hierboven uiteengezet, zijn de tarieven van Ziggo gedurende de afgelopen reguleringsperiode niet gestegen. De oorzaak daarvan is de aanzienlijke prijsdruk die uitgaat van de toegenomen concurrentie van andere TV platforms, waaronder DVB-T, satelliet, IPTV en glasvezel.

17. Deze concurrentie heeft reeds geleid tot aanzienlijke churn naar andere TV platforms, zoals ook volgt uit het Bain rapport.

18. Tegen de achtergrond van de hoge vaste kosten van het netwerk van Ziggo, heeft RBB op basis van een critical loss analyse inzichtelijk gemaakt dat van een relatief kleine churn reeds aanzienlijke disciplinerende werking uitgaat.

Deze analyse van RBB is door de Europese Commissie in haar ‘serious doubts’ brief van november 2005

aanvaard. Deze effecten worden nog versterkt door de dreiging van gemiste inkomsten uit breedband- en telefoniediensten indien een abonnee overstapt naar een ander TV platform.

Ziggo beheert immers historisch de klantrelatie die zij heeft via het abonnement op het standaardpakket en is de facto niet in staat klanten breedband en telefonie aan te bieden, zonder TV abonnement.

19. Het stabiele prijsniveau van Ziggo kan dan ook niet anders worden verklaard dan door de prijsdruk die uitgaat van concurrerende TV platforms. OPTA kan dat niet – zonder enig empirisch onderzoek naar de aanwezige prijsdruk – negeren door te stellen dat het stabiele prijsniveau tot stand is gekomen ‘onder reguleringsdruk’.

20. Ofschoon OPTA in het ontwerpbesluit erkent dat Digitenne deel uitmaakt van de relevante markt lijkt OPTA in haar concurrentieanalyse veel belang te hechten aan haar vaststelling dat Ziggo niet gereageerd zou hebben op het lage

8

Pagina 57 e.v. van het Bain rapport.

9

Zie hoofdstuk 2 van het rapport van RBB, Observations on OPTA’s draft Market Analysis for RTV Broadcasting in the Coverage Area of UPC and Ziggo. Het rapport van RBB is aangehecht als bijlage 2.

10

Zie ook randnr. 545 ontwerpbesluit.

11

Zie hoofdstuk 2 van het RBB rapport.

12

Zij bijvoorbeeld randnr. 455.

tarief van het DVB-T aanbod door middel van een tariefverlaging.

Zij meent hieruit af te kunnen leiden dat Ziggo haar tarieven onafhankelijk van concurrentie kan vaststellen.

21. Zoals ook RBB aangeeft, kan dit standpunt niet worden gevolgd:

• Het prijsverschil tussen Digitenne en het standaardpakket van Ziggo is minder groot dan het lijkt indien men de juiste vergelijking toepast (met name het aantal aansluitingen per huishouden);

• Churn van Ziggo naar Digitenne is van groot belang.

Deze churn neemt verder toe, mede als gevolg van verdere uitrol van DVB-T in het verzorgingsgebied van Ziggo, en het vertraagde effect dat wordt bewerkstelligd door het feit dat nieuwe abonnees van DVB-T doorgaans eerst na enkele maanden hun kabelabonnement opzeggen.

Dat geldt tevens voor huishoudens met meerdere televisietoestellen: uit consumentenonderzoek blijkt dat het gemiddelde huishouden dat Digitenne kijkt beschikt over 1.7 Digitenne digitale ontvangers.

De churn naar Digitenne heeft om de hierboven reeds genoemde redenen aanzienlijke disciplinerende werking;

• Ziggo kan niet aan prijsdifferentiatie doen voor het standaardpakket en kan het zich gelet op haar kostenniveau (dat door de NMa in 2005 als redelijk is beschouwd

) niet veroorloven haar prijs voor dit pakket over de gehele breedte nog verder te verlagen;

• Naast prijs zijn andere concurrentieparameters van belang, waaronder beeldkwaliteit en aanvullende digitale diensten, waarin Ziggo aanzienlijk investeert teneinde de concurrentie met DVB-T en andere platforms vol te houden;

• Ziggo bij de werving van nieuwe klanten met eenmalige promoties per klant meer heeft geïnvesteerd, onder meer door hogere subsidies ten aanzien van decoders, en aldus de kosten voor eindgebruikers heeft verlaagd;

13

Zie bijvoorbeeld randnr. 455.

14

Uit consumentenonderzoek blijkt dat steeds meer DVB-T abonnees hun kabelabonnement opzeggen, zie bijvoorbeeld pagina 50 van het Bain rapport.

15

Zie pagina 51 van het Bain rapport.

16

Besluiten van 27 september 2005 in zaken 3588 en 3528.

• OPTA heeft gelet op haar marktdefinitie – op basis waarvan DVB-T en kabelnetwerken tot dezelfde markt behoren – erkend dat Digitenne Ziggo disciplineert. OPTA verwijst naar de prijsdruk die uitgaat van de

‘dreiging van toetreding door alternatieve partijen’.

Deze prijsdruk geldt a fortiori voor TV platforms die reeds tot de markt zijn toegetreden. Kenmerk van een partij die deel uitmaakt van de relevante markt is nu juist dat de klanten van een andere marktpartij mogelijk overstappen bij een prijsverhoging van 5-10%.

Deze dreiging gaat van Digitenne uit over de gehele breedte van de markt. Dit heeft er mede toe geleid dat Ziggo haar prijzen de afgelopen drie jaar niet heeft kunnen verhogen.

3.2. Analoge doorgifte niet noodzakelijk voor multi play concurrenten

22. Ziggo heeft in het ontwerpbesluit evenmin een feitelijke grondslag kunnen vinden voor de theorie van OPTA dat concurrerende aanbieders van multi play diensten analoge doorgifte van het standaardpakket nodig hebben om succesvol te zijn.

23. De snelle groei van digitale TV platforms

duidt erop dat analoge doorgifte geen voorwaarde is voor concurrerende TV platforms. De concurrerende TV platforms zijn naar hun aard ook vervangend: zij bieden grotendeels dezelfde kanalen als die welke analoog worden doorgegeven. De theorie van OPTA kan ook niet realistisch zijn gezien het grote aantal abonnees van concurrerende platforms dat bundeldiensten afneemt in vergelijking tot het aantal abonnees van Ziggo dat dergelijke diensten afneemt.

24. Consumentenonderzoeken duiden evenmin op een groot belang van het kunnen leveren van het analoge standaardpakket voor aanbieders van multi play diensten. Zoals aangegeven, wijst consumentenonderzoek uit dat slechts een verwaarloosbaar deel van abonnees van kabelexploitanten die triple play diensten afnemen analoge doorgifte als voornaamste reden aangeeft.

25. Dit is in lijn met de onderzoeksresultaten van de door OPTA zelf in de onderhavige marktanalyse geraadpleegde experts:

17

Randnr. 915.

18

Zie randnr. 17 van de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, nr. C 372, p. 5.

19

Zie bijvoorbeeld pagina 59 van het Bain rapport.

20

Zie pagina 43 van het Bain rapport.

• Interview NSS: “De voornaamste redenen waarom respondenten op dit moment meerdere diensten bij één aanbieder afnemen is omdat het goedkoop, gemakkelijk en overzichtelijk is. Vooral bij switchers is de prijs belangrijk”

;

• EIM: “De toename in het gebruik van bundels is vooral waar te nemen bij de combinatie ‘Vast – Breedband’”

;

• EIM: “Redenen waarom huishoudens de kabel geschikter vinden als infrastructuur voor pakket telefonie, internet en televisie:…”: aspecten die kunnen worden geassocieerd met analoge doorgifte worden niet genoemd.

26. OPTA heeft geen nader onderzoek verricht of laten verrichten dat er op duidt dat analoge doorgifte voor concurrerende aanbieders van multi play diensten niettemin noodzakelijk is, of zelfs maar van belang is.

27. Evenmin bestaat aanleiding te veronderstellen dat analoge doorgifte voor concurrerende aanbieders van digitale televisiediensten noodzakelijk of van belang is. OPTA gaat er van uit dat de voorgestelde maatregelen als positief effect zullen hebben dat ‘aanbieders van rtv-signalen, en met name die aanbieders die tevens exploitant van een ander transmissieplatform zijn, gedurende de periode dat analoge doorgifte nog van belang is, de mogelijkheid hebben om een volledige klantrelatie met eindgebruikers aan te gaan en op die wijze een groter klantenbestand op te bouwen.’

28. Deze niet nader onderbouwde hypothese van OPTA kan niet in overeenstemming worden gebracht met de ontwikkeling van concurrerende digitale TV platforms en het aantal eindgebruikers dat daadwerkelijk overstapt naar deze TV platforms.

Exploitanten van satelliet-, IPTV- en DVB-T netwerken hebben bewezen succesvol de markt te kunnen betreden en de concurrentie met de kabelexploitanten aan te gaan zonder analoge doorgifte.

Dat – de verouderende technologie van – analoge doorgifte geen

21

Switchgedrag telecommunicatiediensten. Waarom switchen gebruikers?, maart 2007.

22

Consumentenonderzoek afname van gebundelde communicatieproducten in Nederland, 3

meting, 8 maart 2007, pagina 6.

23

Consumentenonderzoek afname van gebundelde communicatieproducten in Nederland, 3

meting, 8 maart 2007, pagina 32.

24

Zie bijvoorbeeld randnr. 715.

25

Zie bijvoorbeeld pagina 59 van het Bain rapport.

concurrentievoordeel oplevert aan Ziggo

is voorts reeds inherent aan de – ook door OPTA gedeelde – conclusie dat analoge en digitale doorgifte tot dezelfde relevante markt behoren.

4. R ECENTE ONDERZOEKEN NM A EN E UROPESE C OMMISSIE

29. Recente onderzoeken van de NMa en de Europese Commissie bevestigen dat de door OPTA bedachte theory of harm grondslag mist. De NMa en de Europese Commissie hebben na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat mededingingsproblemen niet te verwachten zijn ten aanzien van (i) de hoogte van RTV tarieven; (ii) toegang tot kabelnetwerken; en (iii) de wijze waarop de kabelexploitanten hun RTV aanbod vorm geven.

4.1. NMa: tarieven RTV pakketten Casema en UPC niet excessief, toenemende druk op tarieven

30. Op 27 september 2005 heeft de NMa geconcludeerd dat de RTV tarieven van Casema en UPC gedurende de periode 2001 tot en met 2004 niet excessief waren.

Sindsdien heeft Ziggo met haar tariefstelling de inflatie niet meer bij kunnen houden.

31. Aan deze conclusie is uitgebreid (boeken)onderzoek voorafgegaan naar de kosten(structuur) van de betrokken ondernemingen, de behaalde rendementen en de vermogenskosten.

32. De NMa stelt vast dat:

“er bij Casema slechts gedurende enkele jaren sprake is van hoge rendementen en dat er in de daaraan voorafgaande jaren sprake is van betrekkelijk lage rendementen. Gelet op dit patroon, de absolute hoogte van de rendementen en de lengte van de investeringscyclus voor analoge standaard RTV-pakketten is het niet aannemelijk dat er – kijkend naar het verleden – bij Casema sprake is van rendementen die duurzaam aanzienlijk hoger lagen dan de vermogenskostenvoet.”

26

In overeenstemming hiermee verwacht Ziggo de omvang van het analoge standaardpakket in de komende jaren af te bouwen en kanalen af te schakelen die niet of zeer weinig bekeken zijn om capaciteit vrij te maken voor diensten die meer klantrelevant zijn: internet capaciteit, digitale TV kanalen en interactieve diensten. Overigens blijven deze beschikbaar in het standaardpakket via digitale doorgifte. Begin volgend jaar zullen 4 analoge kanalen uit het standaardpakket worden gehaald.

27

Besluiten van 27 september 2005 in zaken 3588 en 3528.

28

Randnr. 55.

33. Vervolgens ging de NMa in op een aantal ontwikkelingen in de sector, als gevolg waarvan de rendementen in de verwachting van de NMa verder onder druk komen te staan. De NMa refereert in dit verband aan toenemende concurrentie van DVB-T en IPTV, onder verwijzing naar de hoge kwaliteit van deze digitale diensten ten opzichte van het analoge standaardpakket en de plannen van KPN.

Voorts verwacht de NMa dat de RTV tarieven van Casema verder onder druk komen te staan als gevolg van een toename in concurrentie tussen aanbieders van triple play diensten.

34. Zoals uit het Bain rapport blijkt, is concurrentie tussen TV platforms en tussen aanbieders van triple play diensten inderdaad aanzienlijk toegenomen.

35. De NMa concludeert dat kabelexploitanten in de triple play concurrentie een nadeel ondervinden:

“Deze triple play-strategie gaat de verhoudingen in de sector waarschijnlijk beïnvloeden. Immers, consumenten zullen in verband met de gunstige prijsstelling geneigd zijn de producten gebundeld af te nemen en daarom wellicht over te stappen naar een andere aanbieder dan Casema. Dit is met name mogelijk ten aanzien van andere triple-play aanbieders die reeds een gevestigde positie in de telefonie- of internetsector hebben, zoals KPN.”

4.2. Europese Commissie: toenemende concurrentie, toenemende druk op tarieven

36. In haar reactie op de ontwerpbesluiten van OPTA van september 2005 stond ook de Europese Commissie uitgebreid stil bij de prijsdruk uitgaande van concurrerende infrastructuren op de eindgebruikertarieven van de kabelexploitanten.

37. In haar ‘serious doubts letter’ van 11 november 2005 geeft de Commissie onder meer aan dat:

• De mogelijkheid van toetreding kabelexploitanten reeds zal disciplineren. De huidige beperkte churn van kabelabonnees naar IPTV en DVB-T moet geanalyseerd worden in het licht van het feit dat deze technologieën pas recentelijk op de markt gebruikt worden. Gegeven de investeringsbereidheid van KPN in zowel IPTV als DVB-T zal deze churn snel toenemen. Tevens is van belang in ogenschouw te nemen

29

Randnrs. 58-62.

30

Zie bijvoorbeeld pagina 59 en pagina 63 van het Bain rapport.

dat als gevolg van contractuele arrangementen met gemeenten, tarieven in het verleden kunstmatig laag waren

;

• Multi play concurrentie zal leiden tot een veel bredere en intensere concurrentie tussen platforms dan tot op heden het geval is geweest.

Dit wordt geïllustreerd door de aanzienlijke investeringen door KPN in IPTV en de snelle uitrol van DVB-T;

• De meer intensieve platformconcurrentie in de nabije toekomst sterke disciplinerende effecten kan uitoefenen op kabelexploitanten omdat in een markt met hoge vaste kosten zelfs een relatief kleine churn ertoe kan leiden dat een kabelexploitant haar vaste kosten niet meer terug kan verdienen;

• Er beperkte switching kosten zijn van kabel naar IPTV voor abonnees die al beschikken over een breedbandaansluiting;

• De obstakels die huishoudens zouden ondervinden om DVB-T of satellietontvangst te faciliteren gerelativeerd dienen te worden.

4.3. NMa: kabelnetwerk geen essentiële faciliteit voor het aanbieden van RTV-pakketten

38. In antwoord op een adviesaanvraag van de Minister van Economische Zaken, is de NMa ingegaan op de vraag of een weigering van een kabelexploitant toegang te verlenen tot haar netwerk teneinde derden in staat te stellen een eigen standaardpakket analoog door te geven mededingingsrechtelijk bezwaarlijk is.

39. De NMa beantwoordt deze vraag ontkennend en herinnert eraan dat voor een verplichting tot het geven van toegang op grond van de Mededingingswet het bestaan van een essentiële faciliteit is vereist

:

“Indien de hierboven beschreven essentiële faciliteiten-doctrine wordt toegepast op een situatie waarin KPN van plan zou zijn een pakket TV- zenders met ongeveer dezelfde samenstelling als een analoog standaardpakket digitaal via de kabel te distribueren, dan is het à prima vista niet aannemelijk dat de kabel voor deze dienst als een essentiële faciliteit kan worden aangemerkt. Dergelijke pakketten kunnen immers ook via andere

31

Zie ook Lexonomics, ‘In welke mate disciplineren alternatieve televisieplatformen retailtarieven van kabelbedrijven?’, rapport van 6 juli 2007 voor OPTA, pagina 21.

32

Brief van 30 augustus 2004, kenmerk 4054229, onder verwijzing naar het arrest Bronner van het

Europese Hof van Justitie, zaak C-7/97.

infrastructuren zoals een DVB-T netwerk aan gebruikers worden aangeboden.”

4.4. NMa: toegenomen platformconcurrentie en digitalisering versterken prikkel doorgifte van aantrekkelijke content

40. In het kader van de concentratiemelding van de kabelexploitanten Casema, Multikabel en Essent Kabelcom

heeft de NMa uitgebreid onderzocht of een aanzienlijke toename van het aantal kabelabonnees

kan leiden tot mededingingsproblemen op de relevante omroepmarkt. De NMa concludeerde dat geen problemen te verwachten zijn in de relatie tussen de gecombineerde entiteit en programma-aanbieders.

41. De NMa stelt vast dat zowel de kabelexploitanten als de verschillende typen programma-aanbieders ‘er in beginsel belang bij hebben om met elkaar tot overeenstemming te komen over doorgifte van content’.

Zowel programma- aanbieders als partijen hebben te winnen bij een onderlinge overeenkomst over de doorgifte van content, aldus de NMa.

42. Voorts stelt de NMa vast dat door de opkomst van andere infrastructuren veranderingen zijn ingetreden ten aanzien van de door de kabelexploitanten gevraagde doorgiftevergoedingen. De NMa concludeert dat een en ander duidt op ‘wederzijdse afhankelijkheid tussen kabelexploitanten en programma- aanbieders betreffende de doorgifte van content’.

43. De NMa wijst daarbij op het gegeven dat tussen de omvang van het standaardpakket en het aantal abonnees van een kabelexploitant geen verband bestaat.

Het is, aldus de NMa, ‘niet aannemelijk dat de grootte van een kabelexploitant effect heeft op de gekozen samenstelling en grootte van het programma aanbod’. De NMa acht dit een belangrijke aanwijzing dat de gecombineerde entiteit niet over een ‘poortwachtersfunctie’ beschikt ten opzichte van aanbieders van programma’s die worden doorgegeven door opname in het standaardpakket.

33

Zaak 5796 / Cinven – Warburg Pincus – Essent Kabelcom, besluit van 8 december 2006.

34

Tot 55% van alle Nederlandse kabelabonnees, zie randnr. 75.

35

Randnr. 85.

36

Zie randnr. 86.

37

Zie randnr. 92.

44. In de ogen van de NMa is een dergelijke ‘poortwachtersrol’ evenmin aan de orde ten aanzien van andere vormen van content zoals pluspakketten, premium content of special interest zenders.

45. In dit verband verwijst de NMa naar het gegeven dat als gevolg van digitalisering meer ruimte voor nieuwe content bestaat en dat meer vraag naar content ontstaat bij kabelexploitanten teneinde de concurrentiedruk te weerstaan die uitgaat van andere platforms.

4.5. NMa: wijze waarop de kabelexploitanten hun RTV standaardpakket aanbieden leidt na zorgvuldig onderzoek niet tot mededingingsbezwaren 46. Ten slotte heeft de NMa op 20 juli 2007 geoordeeld dat de wijze waarop

Casema, Multikabel en Essent Kabelcom hun RTV aanbod vorm geven niet op mededingingsbezwaren stuit.

Dit besluit volgde op de klacht van KPN dat de kabelmaatschappijen zich de ‘opkomende markt voor digitale diensten’

zouden toe-eigenen alsmede de ‘opkomende markt voor multi play diensten’.

47. KPN was van oordeel dat zij op deze opkomende markten een concurrentienadeel heeft doordat zij geen ‘analoge free-to-air pakketten’ kan aanbieden terwijl de kabelmaatschappijen dat wel kunnen. De weigering wederverkoop door KPN van het analoge standaardpakket toe te staan vormde in de ogen van KPN misbruik, evenals de ‘gebundelde verkoop’ van het analoge en digitale standaardpakket door de kabelmaatschappijen.

48. De NMa wees de klacht gemotiveerd af. Zij benadrukt allereerst dat volgens de vaste beschikkingenpraktijk van de Commissie en de NMa geen nader onderscheid dient te worden gemaakt tussen de doorgifte van digitale en analoge RTV signalen aangezien digitale doorgifte slechts een technologische ontwikkeling is ten opzichte van analoge doorgifte.

Daarmee kwam de grondslag van de klacht van KPN – een kunstmatig onderscheid tussen analoge en digitale doorgifte – reeds te vervallen.

49. De NMa voegde daar nog aan toe dat mogelijkheden voor de kabelexploitanten van een succesvolle uitsluitingstrategie zeer klein zijn. KPN beschikt reeds over de benodigde infrastructuur om vrij toegankelijke RTV

38

Zie randnr. 94 – 97.

39

Zie in deze zin ook zaak Europese Commissie COMP/M.4217- Providence/Carlyle/UPC Sweden.

40

Zaak 5702 / 44, KPN vs kabelbedrijven.

41

Randnr. 24.

pakketten door te geven en heeft aanzienlijke investeringen gedaan, aldus de NMa.

5. D E IN DE ONTWERPBESLUITEN AFGEBAKENDE OMROEPMARKTEN STROKEN NIET MET DE ECONOMISCHE REALITEIT EN MEDEDINGINGSRECHTELIJKE BESCHIKKINGENPRAKTIJK

5.1. Inleiding en samenvatting

50. In de ontwerpbesluiten concludeert OPTA dat de relevante retail markt het leveren van RTV signalen en toegang tot een omroeptransmissieplatform in het verzorgingsgebied van Ziggo is.

Anders dan in 2006 omvat de markt naast het netwerk van Ziggo mede satelliet, DVB-T, DSL-IPTV en glasvezelnetwerken.

51. OPTA maakt geen nader onderscheid tussen analoge en digitale doorgifte in overeenstemming met het hierboven genoemde besluit van de NMa inzake de klacht van KPN en de vaste beschikkingspraktijk van de Europese Commissie.

52. Levering van het standaardpakket wordt volgens OPTA als een betaaltelevisiedienst beschouwd aangezien het standaardpakket niet daadwerkelijk ‘gratis’ te ontvangen is, maar uitsluitend indien een abonnementstarief wordt betaald voor de aansluiting tot het betrokken transmissieplatform.

OPTA meent voor deze marktafbakening steun te vinden in de toelichting bij de aanbeveling van de Europese Commissie.

53. De relevante wholesale markt wordt in de ogen van OPTA gevormd door het spiegelbeeld van de afgebakende retail markt. Deze markt betreft de doorgifte van RTV signalen en het op wholesale niveau leveren van de aansluiting op een omroeptransmissieplatform.

54. Aan de aanbodzijde van deze markt zijn de exploitanten van omroeptransmissieplatforms actief, waaronder Ziggo. Aan de vraagzijde van deze wholesale markt zijn niet de programma-aanbieders actief, maar de

‘aanbieders van RTV signalen’, die naar het oordeel van OPTA als

‘intermediair tussen programma-aanbieder en eindgebruiker’ fungeren en

42

Randnr. 31.

43

Randnr. 316.

44

Randnrs. 275 en 476.

45

Randnrs. 256 en 257.

46

Randnr. 508 e.v.

waarnaar ook wordt verwezen als ‘de samenstellers van RTV pakketten’.

OPTA stelt vast dat in de grote meerderheid van de gevallen de marktpartijen op de vraag- en aanbodzijde van deze markt samenvallen

, zoals bij Ziggo.

Ziggo onderhandelt zelf met de programma-aanbieders over doorgifte, stelt pakketten vast en geeft vervolgens de betrokken pakketten zelf door over haar eigen netwerk.

55. OPTA identificeert evenwel een aantal voorbeelden waarin de samensteller van een standaard RTV pakket niet de doorgifte zou verzorgen. De belangen van deze ‘aanbieder van RTV signalen’ zonder eigen infrastructuur en die afhankelijk zou zijn van transmissie door derden staan centraal in de analyse van OPTA.

56. De door OPTA afgebakende omroepmarkten stroken niet met de economische realiteit. Ofschoon het – conceptueel – mogelijk is de activiteit van het samenstellen van een RTV pakket te onderscheiden van de doorgifte van datzelfde pakket, rechtvaardigen de aangehaalde voorbeelden niet dat voor mededingingsrechtelijke doeleinden op de Nederlandse omroepmarkt de figuur van een ‘aanbieder van RTV signalen’ zonder eigen infrastructuur, die behoefte zou hebben aan transmissie van deze RTV signalen over de infrastructuur van derden centraal wordt gesteld. Zoals hieronder nader uiteengezet, vindt deze benadering evenmin grondslag in de beschikkingenpraktijk van de NMa en de Europese Commissie.

5.2. De introductie van de figuur van de ‘aanbieders van RTV signalen’

57. OPTA haalt een aantal voorbeelden aan van ondernemingen die zelf RTV pakketten samenstellen zonder over een eigen infrastructuur te beschikken.

58. Deze voorbeelden rechtvaardigen niet dat nu plotseling in de concurrentieanalyse een ‘aanbieder van RTV signalen’ die afhankelijk zou zijn van transmissie over de infrastructuur van derden om een eigen relatie met de eindgebruiker te bewerkstelligen centraal staat. OPTA baseert zich in het ontwerpbesluit op enkele a-typische (soms lokale) voorbeelden van partijen die overigens geen toegangsprobleem ondervinden. Dat is onvoldoende voor OPTA om een geheel nieuwe markt voor ‘pakketaanbieders’ door regulering in het leven te roepen.

47

Zie randnrs. 185 e.v.

48

Zie bijvoorbeeld randnr. 193.

49

Zie bijvoorbeeld randnrs. 244 e.v.

CAIW

59. REKAM is een stichting met als doelstelling ‘de inwoners van Midden- Holland een zo gevarieerd en ruim mogelijk pakket radio- en televisieprogramma’s te bieden tegen lage kosten.’ In lijn met deze doelstelling hanteert REKAM als beleid dat geen programma’s in haar RTV pakket worden opgenomen waarvoor aan de betrokken programma-aanbieders een vergoeding betaald dient te worden.

60. Teneinde de aan het netwerk van REKAM aangesloten eindgebruikers niettemin de mogelijkheid te bieden zenders als Eurosport en Discovery te ontvangen, zijn REKAM en CAIW een samenwerking aangegaan op grond waarvan het standaardpakket van CAIW over het netwerk van REKAM analoog en digitaal wordt doorgegeven.

61. De samenwerking tussen CAIW en REKAM rechtvaardigt niet het vaststellen van een mededingingsrechtelijk relevante aanbieder van RTV signalen zonder eigen infrastructuur.

62. REKAM heeft overigens minder dan 50.000 aangesloten huishoudens en een marktaandeel van minder dan 1%.

COGAS

63. Hetzelfde geldt voor de samenwerking tussen COGAS en Ziggo. Ziggo biedt digitale televisie over het netwerk van COGAS. Dit is het gevolg van het gegeven dat COGAS zich vooralsnog uitsluitend toelegt op het aanbieden van analoge televisie maar de op haar netwerk aangesloten eindgebruikers toegang tot digitale televisie niet wil onthouden.

Canal Digitaal

64. Canal Digitaal is aanbieder van satelliettelevisie in Nederland. Canal Digitaal heeft geen ambitie haar pakketten te distribueren door middel van infrastructuren anders dan satelliet. Canal Digitaal heeft Ziggo nimmer toegang verzocht.

65. Canal Digitaal beheert een eigen voorwaardelijk toegangsysteem. Canal Digitaal maakt voor het bereiken van haar eindgebruikers gebruik van het

50

Zie www.rekam.nl.

satellietnetwerk van SES-Astra. SES-Astra heeft zelf geen ambitie een eigen relatie met eindgebruikers te verkrijgen.

66. Tegen deze achtergrond kan het aanbieden van RTV signalen door Canal Digitaal niet los worden gezien van de enige infrastructuur waarover deze RTV signalen worden doorgegeven, die zij ten dele zelf beheert en ten dele inkoopt bij SES-Astra.

Hertzinger

67. Hertzinger is gespecialiseerd in Gemeenschappelijke Satelliet Ontvangst systemen, specifieke TV distributiesystemen waarbij door het aanbrengen van één centrale schotel op bijvoorbeeld een flatgebouw alle bewoners een satellietverbinding hebben.

68. Op de website van Hertzinger staat het volgende vermeld:

“Sinds 2003 is Hertzinger ook kabelexploitant. Hierdoor kunnen wij niet alleen de materialen leveren maar ook de programma’s (de rechten).

Hierdoor is het mogelijk om ook voor dorpen, woningcomplexen, glasvezelnetwerken een kompleet zenderpakket aan te bieden.”

69. Het aanbieden van RTV signalen door Hertzinger is aldus te herleiden tot haar activiteiten als exploitant van kabelnetwerken en als logistiek dienstverlener van glasvezelexploitanten. De transmissie van deze signalen over de in het ontwerpbesluit genoemde glasvezelnetwerken kan voorts worden verklaard doordat de exploitanten van deze glasvezelnetwerken geen ambitie hebben de noodzakelijke distributierechten zelf te secureren en zelf te investeren in de ontvangst van RTV signalen. Bij de door OPTA aangehaalde voorbeelden streeft Hertzinger zelf overigens niet na een eigen klantrelatie op te bouwen met de eindgebruiker. Ook hier gaat het dus om het uitbesteden door netwerkexploitanten van een dienst aan derden.

5.3. Mededingingsrechtelijke beschikkingenpraktijk: programma-aanbieders zijn actief op de vraagzijde van de relevante wholesale markt

70. Voor de in het ontwerpbesluit geïntroduceerde figuur van de ‘alternatieve

aanbieder van RTV signalen’ zonder eigen netwerk als marktpartij die

bescherming verdient of zou moeten worden geïntroduceerd, is evenmin

grondslag te vinden in de mededingingsrechtelijke beschikkingenpraktijk. De

hierboven genoemde beschikking van de NMa inzake de concentratie van

Casema, Essent Kabelcom en Multikabel, bevat de meest recente afbakening

van de relevante omroepmarkten in Nederland. Deze afbakening is in lijn met

eerdere beschikkingen van de NMa en de Europese Commissie in de omroepsector.

71. De NMa maakt een algemeen onderscheid tussen de doorgifte van RTV signalen op wholesale en retail niveau.

Op wholesale niveau onderhandelen de transmissie-aanbieders en programma-aanbieders met elkaar over de doorgifte van RTV signalen naar consumenten, aldus de NMa.

72. Evenals OPTA onderkent de NMa dat het conceptueel mogelijk is een onderscheid te maken tussen de verwerving door programma-aanbieders van doorgiftediensten en de verwerving van distributierechten voor radio- en televisiekanalen door transmissie-aanbieders.

73. De NMa heeft er bij haar mededingingsrechtelijke beoordeling evenwel voor gekozen zich nader te richten op de economische realiteit:

“(…) vindt er in de praktijk één onderhandeling plaats waarin deze twee onderdelen tegelijk worden geadresseerd. Afhankelijk van de onderhandelingspositie van de programma-aanbieder en de transmissie- aanbieder zal de netto-uitkomst van deze onderhandeling zijn dat ofwel de programma-aanbieder een doorgiftevergoeding betaalt ofwel de transmissie- aanbieder een content vergoeding betaalt ofwel door geen van beide wordt betaald.”

74. OPTA blijkt zich bewust te zijn van de aard van deze onderhandelingen, hetgeen niet strookt met haar kunstmatige visie op de relevante wholesale markt:

‘Het gaat hier bijvoorbeeld om een programma-aanbieder zoals RTL, NPO of SBS die graag zijn programmakanalen opgenomen wil hebben in het (analoge) standaardpakket van Ziggo. Ziggo wil als aanbieder van (analoge) rtv-signalen bijvoorbeeld RTL4 opnemen omdat eindgebruikers hieraan behoefte hebben.’

51

Zie onder meer zaak 3052 / Liberty Media – Casema, de beschikkingen van de Europese Commissie in COMP/M.4217 – Providence/Carlyle/UPC Sweden, en in COMP/M.4338 – Cinven/Warburg Pincus/Casema/Multikabel.

52

Randnr. 9.

53

Idem.

54

Randnr. 186.

75. Net als OPTA erkent de NMa ook dat zowel op retail als op wholesale niveau het transport van RTV signalen kan worden onderscheiden van het samenstellen en aanbieden van RTV pakketten:

“In de eerste plaats verzorgen de kabelexploitanten en andere transmissie- aanbieders het transport van RTV-signalen voor de consument. In de tweede plaats stellen de kabelexploitant en de andere transmissie-aanbieders RTV- pakketten samen en bieden zij deze aan de consument aan. Dit omvat de bundeling van de verschillende programma-aanbieders tot standaard- of pluspakketten en de marketing en verkoop van deze pakketten.”

76. Ook op dit punt wenst de NMa in haar beoordeling aan te sluiten bij de economische realiteit:

“Aangezien het samenstellen en het aanbieden van het RTV pakketten aan de consument in de praktijk samengaan zal in het hiernavolgende geen nader onderscheid worden gemaakt tussen deze twee diensten.”

77. De NMa onderscheidt derhalve net als OPTA de verschillende rollen van de kabelexploitanten – ‘inkoper van content’, ‘samensteller van pakketten’,

‘aanbieder van transmissiediensten’ en ‘de aanbieder van pakketten aan eindgebruikers’ – maar stelt vast dat nader onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor een theoretische categorie ‘pakketaanbieders’ niet mogelijk en noodzakelijk is. Op grond van die beschikkingenpraktijk betreft de relevante wholesale markt immers de doorgifte van RTV signalen. Op deze markt zijn de programma-aanbieders actief aan de vraagzijde – zij wensen dat hun RTV signalen worden doorgegeven aan de eindgebruikers – en netwerkexploitanten aan de aanbodzijde. Voor het door middel van artificiële ontbundeling introduceren van nieuwe markten en het introduceren van een kunstmatige extra schakel in de bedrijfsketen is geen plaats.

5.4. Het standaardpakket betreft vrij toegankelijke televisie: ander bedrijfsmodel dan bij betaaltelevisie

78. Daarmee is niet gezegd dat de NMa en de Europese Commissie geen oog hebben gehad voor de positie van ondernemingen die pakketten samenstellen zonder over een eigen infrastructuur te beschikken.

79. Het gaat daarbij evenwel nooit om pakketten die identiek dan wel zeer vergelijkbaar zijn met de standaardpakketten die reeds worden aangeboden door de bestaande netwerkexploitanten aan alle aangeslotenen.

In de

55

In het geval van de kabelexploitanten op grond van verplichtingen in de Mediawet.

beschikkingen waarin aandacht is besteed aan de positie van packagers van content zonder eigen infrastructuur, die afhankelijk zijn van transmissie door derden, betrof het altijd content die niet is opgenomen in het standaardpakket.

Een voorbeeld daarvan betreft de beschikking van de NMa inzake de overname van Canal+ door UPC, waarin de NMa stil staat bij het bedrijfsmodel van Canal+ voor de overname.

80. Naar deze content wordt doorgaans verwezen als betaaltelevisie content. Het betreft content waarvoor abonnees apart dienen te betalen en waarmee geen of weinig advertentie-inkomsten worden behaald. Dit geldt niet voor de zenders opgenomen in het standaardpakket, die volgens vaste beschikkingspraktijk als

‘vrij toegankelijke televisie’ dienen te worden beschouwd.

81. Het ontwerpbesluit gaat er nu vanuit dat het standaardpakket een vorm van betaaltelevisie is

, kennelijk teneinde aan te kunnen haken bij de beschikkingenpraktijk inzake betaaltelevisie en de rol die daarin is toegedicht aan content packagers zonder eigen netwerk, ook als het uitsluitend het standaardpakket betreft.

82. Het standaardpakket betreft evenwel geen betaaltelevisie en ten aanzien van het standaardpakket bestaat dan ook geen aanleiding een rol toe te dichten aan content packagers zonder eigen netwerk. In een recente concentratiezaak heeft de Europese Commissie het onderscheid tussen betaal- en vrij toegankelijke televisiezenders nog eens benadrukt en uitgebreid gemotiveerd.

De Europese Commissie bevestigt dat het onderscheid hoofdzakelijk gebaseerd is op de verschillende bedrijfsmodellen van de betrokken zenders.

83. De Commissie zet uiteen dat beide bedrijfsmodellen gebaseerd zijn op duidelijk te onderscheiden investeringsbeslissingen en specifieke risico’s met zich brengen, hetgeen tevens gevolgen heeft voor de wijze van distributie van de betrokken zenders.

56

Zaak 4490 / UPC – Canal+. De NMa geeft in dat verband aan dat indien op wholesale niveau betaaltelevisie wordt aangeboden, dit inhoudt dat bepaalde content aan retailers wordt aangeboden, die deze bewuste zender(s) vervolgens doorgeven aan de eindgebruiker door middel van een eigen infrastructuur dan wel door bepaalde capaciteit te huren van een aanbieder van een bepaalde infrastructuur, randnr. 30.

57

6.1.3.

58

Zaak COMP/M.4504 – SFR /Télé 2 France, beschikking van 18 juli 2007.

59

Randnr. 37.

60

“The difference in remuneration as regards pay-TV channels and free channels affects mainly TV

distributors, who have to bear a cost only for distribution of pay-TV channels (the fee they pay the producer

or, in the case of optional channels, the fees paid by the customer are shared between the producer and

distributor), since distribution of the free channels costs them nothing. Thus, on the demand side, i.e. for TV

84. In een andere recente beschikking heeft de Commissie het fundamentele onderscheid tussen betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie nog eens bevestigd aan de hand van een drietal te onderscheiden kenmerken: i) de aard van de content, ii) de afhankelijkheid van advertentie-inkomsten en iii) de door eindgebruikers te betalen vergoedingen.

85. Aan de hand van deze drie kenmerken kan er geen twijfel over bestaan dat het in Nederland aan eindgebruikers aangeboden standaard RTV pakket dient te worden beschouwd als vrij toegankelijke televisie. Het enkele gegeven dat het standaardpakket niet daadwerkelijk ‘gratis’ te ontvangen is omdat maandelijks een vast bedrag dient te worden betaald, maakt dat niet anders. Dit is bevestigd in de beschikkingenpraktijk van de NMa.

86. De door de Europese Commissie gebruikte bewoordingen in de toelichting bij de aanbeveling staan hiermee niet op gespannen voet.

De Commissie verwijst in algemene zin naar het gegeven dat de retail markt wordt gekenmerkt door – en niet ‘als’ zoals OPTA suggereert

– de aanwezigheid van free-to-air broadcasting, pay broadcasting en pay platforms. De verwijzing naar pay platforms, die pakketten samenstellen van vrij toegankelijke en betaaltelevisie zenders, doet niet af aan het gegeven dat in

distributors, these two types of channel are not substitutable. As regards supply-side substitutability, not all producers can alter the financial model of their channel, and in any case this would take time and involve substantial risks. The channel must be sufficiently reputable to attract advertisers and should preferably have good advertising back-up. Furthermore, the advertising market is not inexhaustible and therefore cannot finance an infinite number of channels. If a pay-TV channel is to be transformed into a free channel it must therefore really stand out from its competitors if it is to appeal to advertisers. It is also a complex matter transforming a free channel into a pay-TV channel (or, as is usually the case, to launch a pay-TV channel), since good distribution of the channel is necessary if sufficient fees are to be received.

Lastly, the “free” channels, which operate through advertising revenues, are in principle broadcast by all the distributors, unlike a significant number of pay-TV channels to which distributors have exclusive rights (currently only the Canal+ group). Thus, while they serve to enhance the services offered by pay-TV distributors, in particular those of DSL TV operators, the programmes offered by the free channels are not of a kind enabling distributors to provide pay-TV offerings that are sufficiently attractive to generate enough profit.

In the light of all the aspects examined in this section, a distinction must be made between free and pay-TV channels, as was also confirmed by the responses to the market survey carried out in connection with this case”.

61

Zaak COMP / M.5121 – News Corp / Premiere.

62

Zaak 4490 / UPC – Canal+, voetnoot 12: “Voor vrij toegankelijke televisie betaalt de consument een abonnementsprijs voor de doorgifte van een standaardpakket aan kanalen.” Zaak 5796 / Cinven – Warburg Pincus – Essent Kabelcom, voetnoot 33: “Voor vrij toegankelijke televisie betaalt de consument een abonnementsprijs voor de aansluiting alsmede de doorgifte van een standaardpakket aan kanalen en randnr. 40: “Specifiek voor Nederland kan gesteld worden dat over het algemeen vrij toegankelijke televisie via het standaardpakket wordt verkregen en betaaltelevisie via pluspakketten.”

63

Zoals door OPTA gesuggereerd in 6.1.3.

64

Randnr. 358.

Nederland standaard RTV pakketten als vrij toegankelijke televisie dienen te worden aangemerkt, waarvan het aanbod onlosmakelijk verbonden is met het abonnement op een TV platform. Het begrip ‘free-to-air’ wordt doorgaans overigens als algemene term gebruikt voor de tegenstelling met betaaltelevisie en veelal vertaald als ‘vrij toegankelijk’ en niet als ‘vrije etherdistributie’.

5.5. Verwarring ten aanzien van ‘levering van omroepinhoud’

87. In het ontwerpbesluit wordt de centrale rol die de programma-aanbieders in de onderhavige marktanalyse dienen te spelen eveneens genegeerd door een onjuiste toepassing van het begrip ‘levering van omroepinhoud’.

88. In de dominantie-analyse op de relevante wholesale omroepmarkt stelt OPTA bijvoorbeeld

:

“Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van kopersmacht die Ziggo disciplineert op de wholesale omroepmarkt is het onderscheid tussen de wholesale omroepmarkt en de markt voor omroepinhoud van belang.

Wanneer het gaat over de vraag of een programma-aanbieder zoals RTL, SBS of NPO kopersmacht heeft ten opzichte van Ziggo wanneer het gaat om bijvoorbeeld opname in een standaardpakket of de vergoedingen die over en weer betaald worden, dan gaat het over de markt voor omroepinhoud. In de analyse van de concurrentiesituatie op de wholesale omroepmarkt gaat het om de vraag of er alternatieve aanbieders van (pakketten van) rtv-signalen zijn die over dermate veel kopersmacht beschikken dat zij Ziggo als aanbieder van doorgiftediensten (transmissie) kunnen disciplineren.”

89. Deze benadering wijkt af van de benadering van OPTA in haar vragenlijst van maart van dit jaar. Daarin staat ten aanzien van mogelijke mededingingsproblemen (terecht) de vraag centraal of programma-aanbieders toegangsproblemen kunnen ondervinden. De in het ontwerpbesluit aangehaalde ‘aanbieder van RTV signalen’ is in de vragenlijst niet terug te vinden. Vragen over mogelijke mededingingsproblemen ten opzichte van aanbieders van transmissiediensten zoals Ziggo zijn onder meer gericht aan RTL, SBS en NPO. Dit ligt in het verlengde van het besluit van 17 maart 2006, waarin OPTA ook de positie van deze programma-aanbieders bij haar analyse van de wholesale omroepmarkt betrokken heeft en heeft aangegeven dat zij over kopersmacht beschikken. OPTA legt niet uit waarom deze eerdere benadering niet juist zou zijn en waarop haar geheel nieuwe visie op de markt is gebaseerd.

65

Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit COMP / M.5121 – News Corp / Premiere.

66

Randnr. 524.

90. OPTA neemt slechts het standpunt in dat de toelichting bij de aanbeveling van de Commissie haar dwingt tot de benadering in het ontwerpbesluit. Zij verwijst naar een passage waaruit zou volgen dat de relatie tussen de individuele omroepen en het door de Commissie aangehaalde pay platform niet onder het regelgevend kader valt omdat het de markt voor omroepinhoud zou betreffen.

91. Uit de toelichting bij de aanbeveling valt niet af te leiden dat de verhouding tussen Ziggo en individuele programma-aanbieders geen rol speelt in de concurrentie-analyse. De betrokken passage kan alleen maar zo worden gelezen dat de verhouding tussen Ziggo en de omroepen uitsluitend niet onder het regelgevend kader valt voor zover het de ‘bundeling van omroepinhoud’

betreft (door opname in het standaardpakket). Uit de toelichting bij de aanbeveling volgt nu juist duidelijk dat de transmissie van deze content centraal staat in de mededingingsrechtelijke analyse op basis waarvan de Commissie de wholesale omroepmarkt uit haar aanbeveling schrapt. De Commissie verwijst – in overeenstemming met haar beschikkingenpraktijk en die van de NMa – naar de prikkel van transmissieplatforms zo veel mogelijk aantrekkelijke content door te geven en naar de mogelijkheid door middel van must-carry bepalingen (die wij in Nederland overigens ruimhartig kennen) eventuele toegangsproblemen voor programma-aanbieders te remediëren.

5.6. Geen aanleiding wholesale markt uit te breiden met het op wholesale basis leveren van de aansluiting op het transmissieplatform

92. OPTA ziet ten slotte aanleiding de wholesale markt uit te breiden met het op wholesale basis leveren van de aansluiting op het transmissieplatform. Dit is een niet bestaande markt, zonder enig precedent in Europa.

93. Door OPTA wordt evenwel aangevoerd dat ‘uit de reacties op de vragenlijst blijkt dat er een vraag bestaat naar analoge doorgifte (in de vorm van wederverkoop) van rtv-signalen in combinatie met het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform van Ziggo.’

Voorts verwijst OPTA naar het gegeven dat ‘het op wholesale niveau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform ook in de praktijk plaatsvindt bij REKAM’.

94. Om de hierboven uiteengezette redenen kunnen op grond van de specifieke samenwerking tussen REKAM en CAIW geen conclusies worden getrokken over de mededingingsrechtelijk relevante activiteiten op de wholesale markt.

67

Zie bijvoorbeeld randnr. 249.

68

Randnr. 483.

95. Evenmin kan de relevante wholesale markt worden afgebakend op basis van antwoorden op een vragenlijst. Vragen staat vrij. Zo bestaat er ongetwijfeld ook vraag naar het ‘op wholesale niveau’ leveren van tal van geïntegreerde producten en diensten aan ‘entrepreneurs’ in de Nederlandse economie. De relevante markt dient te worden afgebakend op basis van daadwerkelijke activiteiten in de markt die duiden op een daadwerkelijke vraag naar en aanbod van producten of diensten. In reactie op vragen van een toezichthouder geuite interesse in het afnemen van een nog niet bestaande dienst volstaat niet om daartoe deze markt in het leven te roepen. Zoals OPTA zelf heeft vastgesteld in de vragenlijst is de ‘wholesale markt voor wederverkoop van de doorgifte van programmapakketten via kabelnetwerken een hypothetische markt’, omdat ‘deze niet bestaat’.

6. H ET ONTWERPBESLUIT VOLDOET NIET AAN DE EISEN EN DE SYSTEMATIEK VAN DE T ELECOMMUNICATIEWET , DE M EDIAWET EN HET

GEMEENSCHAPPELIJK REGELGEVEND KADER

6.1. Marktafbakening niet in overeenstemming met het mededingingsrecht 96. Op grond van art. 6a.1, lid 1 Tw dient OPTA relevante markten af te bakenen

in overeenstemming met de beginselen van het algemene mededingingsrecht.

Deze beginselen zijn uiteengezet in de Richtsnoeren marktanalyse en aanmerkelijke marktmacht van de Europese Commissie.

97. Op grond van deze richtsnoeren worden aanvullende eisen gesteld aan de afbakening van markten die niet in de aanbeveling van de Commissie zijn opgenomen. De aanwijzing van deze markten dient ‘in overeenstemming te zijn met de jurisprudentie en praktijk van het mededingingsrecht’.

98. Zoals aangegeven wijkt de afbakening van de relevante wholesale omroepmarkt in belangrijke mate af van recente mededingingsrechtelijke beschikkingenpraktijk van zowel de NMa als de Commissie. OPTA heeft geen rechtvaardiging aangevoerd voor de afwijkende benadering.

6.2. Onjuiste analyse aanmerkelijke marktmacht en mededingingsproblemen op de relevante wholesale markt

Ten onrechte staat ‘aanbieder van RTV signalen centraal’

69

Randnr. 9.

70

PbEG 2002/C 165/03.

71

Randnr. 24.

99. Als gevolg van haar onjuiste marktafbakening heeft OPTA evenmin een juiste analyse kunnen uitvoeren naar het bestaan van een machtspositie en naar de aannemelijkheid van mededingingsproblemen in de zin van art. 6a.1, lid 5 Tw.

100. Op basis van de mededingingsrechtelijke beschikkingenpraktijk had OPTA dienen te onderzoeken of Ziggo op de relevante wholesale markt over een machtspositie beschikt ten aanzien van aanbieders van vrij toegankelijke televisie dan wel aanbieders van betaaltelevisie, en of in dit verband mededingingsproblemen aannemelijk zouden zijn.

101. Het is niet aannemelijk dat OPTA dan tot een andere conclusie zou kunnen komen dan de NMa na haar uitvoerige en recente onderzoek naar de gevolgen van de concentratie Essent Kabelcom, Multikabel en Casema: de kabelexploitanten en de programma-aanbieders zijn wederzijds van elkaar afhankelijk en gegeven de toenemende infrastructuurconcurrentie zijn toegangsproblemen niet aannemelijk. De NMa concludeert dat de kabelexploitanten een sterke prikkel hebben aantrekkelijke content – zowel ten aanzien van het standaardpakket als ten aanzien van pluspakketten – door te geven. Om exact dezelfde reden acht de Commissie het blijkens de toelichting bij haar aanbeveling niet wenselijk de omroepmarkt te reguleren. De sterke prikkel aantrekkelijke content door te geven is recent bevestigd door de doorgifte door Ziggo van het Eredivisiekanaal en door de toename van de door Ziggo doorgegeven content.

Deze belangrijke marktontwikkeling wordt door OPTA in haar analyse volledig genegeerd.

102. Indien aanbieders van betaaltelevisie zonder eigen infrastructuur en met de ambitie een eigen klantrelatie op te bouwen met eindgebruikers opnieuw (na de overname van Canal+ door UPC) zouden toetreden tot de markt

, is er op basis van ervaringen in het verleden geen aanleiding te menen dat dit tot mededingingsproblemen leidt. De voorgangers van Ziggo hebben geen geschilhistorie ten aanzien van de doorgifte van aanbieders van betaaltelevisie.

Ook indien ‘aanbieder van RTV signalen’ centraal zou staan, is de analyse van OPTA onjuist en onzorgvuldig

103. Ook indien met OPTA de door haar aangehaalde ‘aanbieder van RTV signalen’ centraal zou staan in de concurrentieanalyse van de relevante wholesale markt, dan geldt dat niet aannemelijk is dat Ziggo op die markt over

72

Zie ook pagina 27 e.v. van het Bain rapport.

73

Er zijn overigens geen aanwijzingen dat dit binnen afzienbare termijn zal gebeuren. Canal+ heeft

dit bedrijfsmodel juist verlaten gelet op de hoge investeringen die noodzakelijk zijn om een eigen

relatie met de eindgebruikers op te bouwen.

aanmerkelijke marktmacht beschikt en dat mededingingsproblemen te verwachten zijn. In ieder geval heeft OPTA daartoe onvoldoende onderzoek gedaan.

104. OPTA stelt vast dat naast kabelexploitanten ook ‘alternatieve transmissieplatforms’ tot de relevante wholesale markt behoren, waaronder DVB-T, IPTV, satellietnetwerken en glasvezelnetwerken: het zijn immers verschillende manieren om hetzelfde te bereiken, namelijk het doorgeven van omroepinhoud aan eindgebruikers’.

OPTA merkt op dat voor aanbieders van RTV signalen het aantal eindgebruikers dat ‘toegang heeft tot het transmissieplatform van belang is omdat dit bepaalt hoe groot de doelgroep is die bereikt kan worden’.

105. In de dominantie-analyse richt OPTA zich evenwel niet langer op het aantal eindgebruikers dat toegang heeft tot de betrokken transmissieplatforms, maar op het aantal eindgebruikers dat televisiediensten afneemt van de – ‘verticaal geïntegreerde’ – bestaande aanbieder van RTV signalen dat gebruik maakt van het transmissieplatform.

Op deze wijze meent OPTA een marktaandeel van Ziggo van 80-90% in haar verzorgingsgebied te kunnen vaststellen, hetgeen

‘een sterke indicatie vormt dat er op de wholesale markten geen sprake is van effectieve concurrentie’.

106. Deze redenering is onhoudbaar en inconsistent. Indien op de relevante wholesalemarkt een aanbieder van RTV signalen centraal dient te staan die behoefte heeft aan transmissie door middel van een netwerk van derden teneinde eindgebruikers te bereiken, is het voor het in kaart brengen van de mogelijke alternatieven voor deze aanbieder van RTV signalen niet relevant hoeveel klanten concurrerende aanbieders over de beschikbare transmissieplatforms bereiken. Het marktaandeel van Ziggo op de relevante retail markt – als verticaal geïntegreerde aanbieder van RTV signalen – is niet indicatief voor de daadwerkelijke keuzemogelijkheden voor andere

‘aanbieders van RTV signalen’.

107. Op de (hypothetische) markt waar pakketaanbieders vragers zijn en transmissieplatforms als aanbieders zouden fungeren is uitsluitend van belang hoeveel eindgebruikers bereikt kunnen worden door het netwerk van Ziggo in vergelijking met het aantal eindgebruikers dat toegang heeft tot andere

74

Randnr. 488 e.v.

75

Randnr. 489.

76

Randnr. 516 e.v.

77

Randnr. 521.

transmissieplatforms. De door OPTA genoemde andere transmissieplatforms, DVB-T, DSL-IPTV en satellietnetwerken hebben – nagenoeg – nationale dekking en het ligt dan ook voor de hand de concurrentiepositie van Ziggo op de relevante wholesale markt vast te stellen op basis van het aandeel van Ziggo op het totale aantal aansluitingen tot transmissieplatforms in Nederland.

Met name gezien het aantal aansluitingen op het DSL netwerk van KPN is aannemelijk dat KPN op de relevante wholesale markt reeds thans, dan wel in ieder geval in de nabije toekomst, een leidende positie inneemt. KPN is bovendien thans verplicht op wholesale basis breedbandtoegang te verlenen.

Bijgevolg bestaan derhalve reeds thans duidelijke waarborgen voor toegang tot een IPTV platform voor ‘aanbieders van RTV signalen’ waarmee – nagenoeg – alle huishoudens in Nederland kunnen worden bereikt. Overigens is volgens de marktdefinitie van OPTA Astra op dit moment de grootste aanbieder op deze wholesalemarkt.

108. OPTA heeft hiermee geen rekening gehouden en op basis van haar conclusies ten aanzien van de relevante retail markt aangenomen dat doorgifte door middel van kabelnetwerken van Ziggo ook voor alternatieve aanbieders van RTV signalen noodzakelijk is om een omvangrijk klantenbestand te kunnen bereiken.

De relevante vraag is evenwel in hoeverre doorgifte door Ziggo noodzakelijk is voor andere aanbieders van RTV signalen om een klantenbestand te bereiken op basis waarvan een levensvatbaar bedrijfsmodel kan worden ontwikkeld. Dit heeft OPTA niet onderzocht, terwijl de ontwikkeling van digitale TV platforms een sterke aanwijzing vormt dat doorgifte door Ziggo geen voorwaarde is om eindgebruikers televisiediensten aan te kunnen bieden.

6.3. Onjuiste analyse aanmerkelijke marktmacht op de relevante retail markt 109. Zoals reeds uiteengezet, kan Ziggo het zich gezien de toenemende

concurrentie op de relevante retail markt niet veroorloven de tarieven van haar standaard RTV pakket te verhogen. Dat heeft zij de afgelopen jaren ook niet gedaan. Deze prijsdruk is ook door de Commissie onderkend in haar ‘serious doubts letter’ van 11 november 2005 en door de NMa in haar besluit inzake de tarieven van Casema. Deze prijsdruk vormt op zichzelf een sterke aanwijzing dat Ziggo niet over aanmerkelijke marktmacht beschikt en dat mededingingsproblemen niet aannemelijk zijn.

110. In plaats van de daadwerkelijke prijsdruk te onderzoeken die uitgaat op Ziggo, heeft OPTA er voor gekozen haar dominantie-analyse te baseren op een

78

Zie bijvoorbeeld randnr. 499.

standaardlijst van statische criteria, waarbij met name marktaandelen doorslaggevend lijken te zijn.

De wijze waarop OPTA aan deze criteria toetst, doet geen recht aan de daadwerkelijke concurrentiedruk waaraan Ziggo wordt blootgesteld.

111. Dit blijkt uit de belangrijkste conclusies van haar dominantie-analyse

:

• “Ziggo heeft in haar verzorgingsgebied een marktaandeel van [80- 90%], van de afzet van de retail omroepmarkt. Het marktaandeel daalt, maar zal aan het einde van de reguleringsperiode tussen de [70- 80%] liggen. Dit is een sterke aanwijzing dat er geen sprake is van effectieve concurrentie en dat Ziggo over AMM beschikt.”

“Ziggo verliest marktaandeel, maar het verlies aan marktaandeel is nog niet zichtbaar in de prijsontwikkeling van de retail tarieven van Ziggo.”

De door OPTA zelf voorspelde daling van het marktaandeel van Ziggo vormt nu juist een sterke aanwijzing dat Ziggo zich niet onafhankelijk op de markt kan gedragen. De voorspelde daling heeft aanzienlijke gevolgen voor de inkomsten van Ziggo gegeven de hoge vaste kosten verbonden aan het onderhouden van haar netwerk.

Voorts geldt dat de klanten die zij verliest aan concurrerende TV platforms ook geen breedband- en telefoniediensten (meer) zullen afnemen van Ziggo.

Ziggo heeft aldus een zeer sterke prikkel het door OPTA voorspelde verlies in marktaandeel te beperken dan wel in ieder geval niet verder te laten oplopen. Dit verklaart mede waarom haar tarieven in de afgelopen reguleringsperiode niet materieel zijn verhoogd.

Neerwaartse prijsbijstellingen kunnen niet als bewijs worden verlangd voor het vaststellen van prijsdruk: mededingingsrechtelijk staat de vraag centraal of prijsverhogingen mogelijk zijn.

• “Ziggo heeft de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur door de combinatie van analoge en digitale rtv-signalen

79

7.2. en verder.

80

Pagina 127 en 128.

81

Zie ook hoofdstuk 2 van het RBB rapport.

82

Zie ook hoofdstuk 2 van het RBB rapport.

83

Zoals uiteengezet in hoofdstuk 3 van deze zienswijze, geldt voorts dat verlaging door middel van

prijsdifferentiatie voor Ziggo niet mogelijk is en dat Ziggo wel degelijk de kosten voor

eindgebruikers heeft verlaagd.