20 U itspraken Sociale Zekernerd
haaldelijk zowel telefonisch als schriftelijk -op geattendeerd dat de betreffende werknemer naast ziekengeld vermoedelijk inkomsten uit "zwart" werk genoot bij een met naam ge-noemde werkgever. Gelet op deze omstandig-heden kan naar het oordeel van de Raad appel-lant verweten worden dat het geen onderzoek heeft ingesteld of er sprake was van het ontvan-gen van loon naast de ontvangst van zieken-geld. Het achterwege laten door appellant van een nader onderzoek en het als gevolg daarvan onvoldoende vaststaan van de rechtmatigheid van het verstrekte ziekengeld leidt er toe dat het bestreden besluit waarbij het verstrekte zie-kengeld ten volle in de berekeningen is meege-nomen, dient te worden vernietigd omdat het niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbe-reid. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de aangevallen uitspraak voor bevesti-ging in aanmerking.
De Raad acht termen aanwezig appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskos-ten van gedaagde in hoger beroep, proceskos-ten bedrage van
f
1.420,- .De Raad beslist mitsdien, mede gelet op artikel 22, derde lid, van de Beroepswet als volgt. lIl. Beslissing
Centrale Raad van Beroep, Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep zijnde
f
1.420,-, te betalen door appellants bedrijfsvereniging; Bepaalt dat van appellant een recht vanf
600,- wordt geheven, te betalen door ap-pellants bedrijfsvereniging.NOOT
In deze zaak heeft de CRvB voor het eerst in een bepaald feitencomplex een aanknopings-punt gezien voor het aannemen van zeer bij-zondere omstandigheden waarvoor de pre-miedifferentiatieregels van een bedrijfsvereni-ging mogelijk zouden moeten wijken. 1.c. had de bedrijfsvereniging gemelde uitkeringsfraude niet onderzocht, terwijl dat naar het oordeel van de CRvB wel in de rede had gelegen. Om die reden wordt het besluit tot indeling in de premieklasse midden, bij welke vaststelling het uitgekeerde ziekengeld ten volle is meebere-kend, als onzorgvuldig voorbereid aange-merkt. Zie voor de tot nu toe als niet "zeer bij-zonder" aangemerkte gevallen: RSV 1995/13
r'rerme
en AB 95/615 (met noot WASD), RSV 1996/6 en RSV 1996/143. Red. 20 CRvB 28 november 1996, nr. 95/6177 AAWAO (mrs Brenninkmeijer, Garvelink-Jonkers en Damen)
Malus (overheidswerkgever); motivering Er bestaan bij de oplegging van een malus aanzienlijke verschillen tussen overheidswerkgevers en particuliere werkgevers. Een overheidswerkgever is "eiqen-risicodreqer", heeft een sterkere positie in zijn relatie tot de uitvoeringsin-stantie, kan zelf afkeuring aanvragen en wordt om instemming met afkeuring gevraagd. Voorts is een overheidswerk-gever belanghebbende bij besluiten om-trent de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer. Ook al zijn er wellicht belem-meringen uit oogpunt van de noodzake-lijke privacybescherming, het bestaan van een bestuursrechtelijke voorziening en hetgeen in de daarop volgende proce-dure aan de orde gesteld kan worden, leveren een zodanig verschil op tussen de positie van een overheidswerkgever en een particuliere werkgever dat een verschillende benadering bij de opleg-ging van een malus hierdoor mede wordt gerechtvaardigd.
[AAW art. 59i; EVRM art. 6]
Het bestuur van het Fonds arbeidsongeschiktheids-verzekering overheidspersoneel, als rechtsopvol-ger van de hoofddirectie van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, appellant,
en
de gemeente Bedum, gevestigd te Bedum, ge-daagde.
Alge-•
•
Premie
mene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) op te leggen.
De Arrondissementsrechtbank te Groningen heeft bij uitspraak van 20 juli 1995 het door gedaagde tegen voormeld besluit ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden be-sluit vernietigd.
Namens appellant is tegen die uitspraak bij schrijven van 28 augustus 1995 bij de Raad ho-ger beroep ingesteld. In een aanvullend be-roepschrift van 3 november 1995 zijn de gron-den voor het hoger beroep uiteengezet.
Bij schrijven van 6 december 1995 is - kenne-lijk namens gedaagde - door het college van burgemeester en wethouders van Bedum me-degedeeld dat geen verweerschrift zal worden ingediend.
Het geding is, gevoegd met de gedingen num-mer 95/6176 AAWAO en numnum-mer 96/377 AAWAO, behandeld ter zitting van de Raad op 5 september 1996. Appellant heeft zich daar doen vertegenwoordigen door mr E.H.G. Damoiseaux en mr P. Geurst, werkzaam bij de Stichting USZO te Heerlen. Gedaagde heeft zich daar niet doen vertegenwoordigen.
11. Motivering
Bij het bestreden besluit heeft appellant op grond van artikel 59i AAW, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, aan gedaagde een gel-delijke bijdrage (hierna: malus) van
f
4.021,96opgelegd in verband met het feit dat mevrouw ].E.M. (hierna: de betrokkene), die bij ge-daagde werkzaam was geweest, binnen de ter-men van dat artikel viel.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant in het bestreden be-sluit niet voldaan aan de motiverings- en de zorgvuldigheidseisen die door deze Raad voor besluiten tot oplegging van een malus zijn ge-fonnuleerd in zijn uitspraak van 15 februari 1995, onder andere gepubliceerd in RSV 1996/214, JB 1995, 64, AB 1995,426 en AA 1995, p. 497.
Daarnaast concludeert de rechtbank dat door-dat niet is komen vast te staan wat de verdien-capaciteit van betrokkene is geweest op de peil-datum voor de oplegging van de malus, het bestreden besluit tevens een deugdelijke feite-lijke grondslag ontbeert.
De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 16 januari 1992 is na-mens gedaagde (in haar hoedanigheid van werkgeefster) een '6e maandsmelding AAW'
ten aanzien van de betrokkene ingezonden. Op 22 januari 1992 is namens gedaagde (in
UItSpraKen oociaie z.exerneiu
"'u
haar hoedanigheid van werkgeefster) een "Aanvraag pensioenkeuring ingevolge artikel PI Abp-wet" ten aanzien van de betrokkene ondertekend. Dit formulier is op 17 maart 1992 bij het ABP ingekomen. Op 27 januari 1992 is door betrokkene een "Aanvraag pen-sioenkeuring ingevolge artikel PI van de ABP-wet" ondertekend. Dit formulier is eveneens op 17 maart 1992 bij het ABP ingekomen. Door de arbeidsdeskundige ].W. Dalof is op 22 september 1992 geadviseerd om betrok-kene blijvend ongeschikt, doch herplaatsbaar te verklaren ingevolge artikel K9 van de Alge-mene burgerlijke pensioenwet. Hierna: ABP-wet). Op basis van dit advies is betrokkene door gedaagde herplaatst als medewerkster huishoudelijke dienst voor 10 klokuren per maand.
Naar aanleiding van de aanvragen van 22 en 27 januari 1992 is namens appellant bij een drietal beslissingen van 26 november 1992 res-pectievelijk verklaard dat de betrokkene uit hoofde van ziekten of gebreken blijvend onge-schikt is haar betrekking als schoonmaakster bij de gemeente Bedum te vervullen, dat de be-trokkene voor 80% of meer algemeen invalide is, en - in afwijking van het advies van voor-noemde arbeidsdeskundige Dalof - dat de be-trokkene niet herplaatsbaar is in de zin van ar-tikel K2 van de ABP-wet. Tegen deze beslissing is geen bestuursrechtelijke voorzie-ning benut.
Bij brief van 13 oktober 1993 is namens appel-lant aan gedaagde het concept voor het bestre-den besluit toegezonbestre-den, waarbij de mogelijk-heid is geboden om aanvullende gegevens aan het ABP te verstrekken die aanleiding kunnen geven tot een andere inhoudelijke beoordeling. Hiervan is geen gebruik gemaakt waarna bij het bestreden besluit de malus is opgelegd. Dit besluit is bij de aangevallen uitspraak door de rechtbank vernietigd.
In het aanvullend beroepschrift is namens ap-pellant de volgende argumentatie gegeven: "Wij zijn van mening dat de situatie in de over-heidsektor wezenlijk verschilt van de situatie in de marktsektor, waarop de uitspraak van Uw Raad betrekking heeft.
Gelet op uw uitspraak van 15 februari 1995 achten wij met het oog op het onderhavig be-roepschrift met name het volgende van belang. In het licht van /met het oog op de belangen van de werkgever dient te worden bezien of in het concrete geval voldaan is aan het vereiste dat 'de werknemer recht krijgt op een toeken-ning van een arbeidsongeschiktheidsuitke-ring'. Bovendien moet recht worden gedaan
20 Uitspraken Sociale Zekerheid
aan de elementaire eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, zoals toegang tot de rechter, de redelijke termijn, het recht op hoor en wederhoor, de 'equality of arms' en toetsing van 'merits of the matter', die alle bijdragen tot een eerlijk proces. Uw Raad is verder van oor-deel dat een malusoplegging ter zake van .indi-viduele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing is, die naar zijn aard vraagt om een toetsing van de relevante feiten en regeltoepas-singen in het individuele geval.
De vraag of op goede gronden is aangenomen dat er een doorgaand recht op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat, evenals de vragen met betrekking tot de rol die de bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij de reïn-tegratie van de betrokken werknemer vormen naar het oordeel van Uw Raad in vele gevallen relevante vragen voor de vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever.
Omdat er geen steekhoudende argumenten zijn om een beperkte omvang van de toetsende taak van de rechter in het kader van de malus-beslissingen aan te nemen, kan de bedrijfs-vereniging bij het opleggen van de malus niet volstaan met het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing van een arbeidsonge-schiktheidsuitkering aan een werknemer, doch dient per individueel geval gemotiveerd te wor-den welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing dat voldaan is aan de voorwaarden voor het verschuldigd worden van een malus als bedoeld in artikel 59i van de AAW.
De achterliggende gedachte hierbij is dat een dergelijke motivering van de malusbeslissing de werkgever de mogelijkheid biedt om over-tuigd te raken van de juistheid van de malusbe-slissing en om eventueel te komen tot een ge-motiveerde bestrijding ervan.
Zoals hiervoor al is aangegeven verschilt de ambtelijke situatie echter wezenlijk van de marktsektor waarop uw uitspraak van 15 fe-bruari 1995 doelt. In het kader van de ambte-lijke situatie, uiteraard voorzover deze valt on-der de werking van de Abp-wet, dienen namelijk twee - beide van de marktsektor af-wijkende - procedures onderscheiden te wor-den.
De eerste procedure betreft de zogenoemde fictieve uitvoering van de AAW', de tweede procedure betreft de pensioenkeuringsproce-dure ingevolge hoofdstuk P van de Abp-wet.
De fietiev uitvoering van de AA
w:
Anders dan in de marktsektor kan de werkne-mer na een jaar ziekteverzuim niet in aanwerkne-mer- aanmer-king worden gebracht voor een uitkering
inge-Premie
volge de AAW maar behoudt hij, ook na dat jaar, recht op doorbetaling van zijn bezoldi-ging.
Hieruit volgt dat het vooral de werkgevers zelf zijn die, vanuit hun rol als "eigen risico"-drager, zeker in het eerste jaar van arbeidson-geschiktheid, primair verantwoordelijk zijn voor ziekteverzuimbegeleiding en reïntegratie-activiteiten.
Ter compensatie van de verplichting van de ambtelijke werkgever om ook na het jaar ziek-teverzuim de bezoldiging te moeten doorbeta-len wordt de AAW-claim, na medisch! arbeidskundig inhoudelijke beoordeling, fictief vastgesteld ten behoeve van de werkgever. De aanmelding van 18 november 1992 is een verzoek tot beoordeling en betaalbaarstelling van een AAW-claim ten behoeve van de ge-meente Bedum in verband met het ziektever-zuim van mevrouw ].E.M.
Inhet kader van een dergelijk verzoek ontvangt de werkgever dan ook een beslissing waartegen hij, met ingang van 1 maart 1992 ingevolge de Wet van 26 februari 1992, (Stb. 1992,82), be-roep kan instellen bij de bevoegde arrondisse-mentsrechtbank.
Anders dan in uw meergenoemde uitspraak is overwogen voor wat betreft de marktsektor, is het fonds stellig van mening dat in het kader van de AAW-beoordeling zoals deze door het fonds wordt uitgevoerd, de werkgever als be-langhebbende, als bedoeld in achtereenvol-gens de artikelen 79 en 80 AAW (van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1993), het artikel 79a AAW (van 1 augustus 1993 tot 1 januari 1994) en het artikel 4a AAW (van 1 januari 1994 tot heden) dient te worden aangemerkt. Dit aan-gezien de werkgever degene is die aanspraak heeft op de AAW-claim.
Dit betekent dat de inhoudelijke medische en arbeidskundige beoordeling punt van geschil kan zijn waardoor de werkgever de arbeidson-geschiktheidsuitkering, die de basis vormt voor de latere malusoplegging, op zijn merites kan -doen - toetsen.
Wij willen evenwel niet onvermeld laten dat de jurisprudentie van de Arrondissementsrecht-banken in den lande niet eensluidend is voor wat betreft de vraag of de werkgever als belang-hebbende kan worden aangemerkt.
In casu is de AAW-claim wel beoordeeld en met ingang van 26 juni 1992 (datum recht) uitbetaald, doch is verzuimd aan de werkgever een voor beroep vatbare beslissing te verzen-den.
De pensioenkeuringsprocedure ingevolge hoofd-stuk P van de Abp-wet.
•
•
Premie
Omdat er voor de gemeente Bedum redenen zijn om aan te nemen dat mevrouw ].E.M. uit hoofde van ziekten of gebreken blijvend onge-schikt is voor het vervullen van haar betrekking dient de gemeente Bedum op 17 maart 1992 een verzoek in bij het fonds om een pensioen-keuring in te stellen als bedoeld in artikel PI van de Abp-wet.
Inhet kader van dit verzoek worden op 26 no-vember 1992 de hierboven beschreven beslis-singen genomen. Zowel de betrokken ambte-naar als de werkgever worden in het kader van hoofdstuk S van de Abp-wet aangemerkt als belanghebbende.
Dit betekent dat ook in de procedure de werk-gever de (mate van) arbeidsongeschiktheid in-houdelijk kan (doen) toetsen.
Het voorgaande betekent dat de medische en arbeidskundige beoordeling die in een later stadium heeft geleid tot de malusoplegging in-houdelijk onderwerp van geschil had kunnen zijn.
Bovendien benadrukken wij dat bij het toeken-nen van de AAW-claim de werkgever er in be-ginsel schriftelijk op wordt gewezen dat over een jaar beoordeeld zal worden of de betref-fende werkgever een malus verschuldigd is. Uit de beslissingen van 26 november 1992 blijkt dat er in casu sprake is van een volledige algemene invaliditeit.
Hieruit volgt dat er een doorgaand recht op toekenning van de arbeidsongeschiktheidsuit-kering bestaat. Tenslotte willen wij niet onver-meld laten dat alvorens de malus wordt opge-legd de betreffende werkgever een aankon-diging ontvangt waarbij naast een conceptbe-slissing betreffende de malusoplegging boven-dien een toelichting wordt verstrekt ten aan-zien van onderhavige problematiek.
In het kader van bedoelde vooraankondiging wordt de werkgever expliciet verzocht om rele-vante informatie te verstrekken die mogelijk tot een andere beslissing kan leiden.
Conclusie
Samenvattend menen wij te kunnen stellen dat met betrekking tot de malusoplegging in de ambtelijke sfeer, gelet op de voorliggende pro-cedures, voldaan is aan de vereisten zoals die voortvloeien uit het eerder aangehaalde artikel 6 van het EVRM en het vereiste dat de werk-gever de mogelijkheid moet hebben (gehad) om de juistheid van de onderliggende arbeids-ongeschiktheid voor de malusoplegging te kunnen toetsen.
Het feit dat de werkgever zowel in de AAW -procedure als in de Abp - wet -procedure als belanghebbende dient te worden aangemerkt
Uitspraken Sociale Zekerheid 20
en dus de mate van arbeidsongeschiktheid als zodanig in een eerder stadium ook door de werkgever bestreden kon worden, maken dat het naar onze mening niet in de rede ligt dat ten aanzien van diezelfde werkgever opnieuw uitdrukkelijk gemotiveerd moet worden dat de werknemer arbeidsongeschikt is indien er ma-lusoplegging aan de orde is.
Hierdoor moet de malusoplegging, anders dan dit in de marktsektor het geval is, naar onze mening eerder gezien worden als een uitvloei-sel van de toekenning van de arbeidsonge-schiktheidsuitkering. Door het systeem van en de toelichting bij de vooraankondiging en de hierop gevolgde beslissing kan de werkgever bovendien toetsen of ook aan andere (formele) vereisten voor malusoplegging is voldaan, waardoor naar ons oordeel genoegzaam invul-ling is gegeven aan de voorwaarden die gesteld moeten worden aan een behoorlijke besluit-vormmg.
Voor de volledigheid merken wij nog op dat in de procedures als de onderhavige veelal zowel de beslissing in het kader van de AAW als de beslissing in het kader van de pensioenkeu-ringsprocedure zijn genomen voordat de gel-delijke bijdrage van de werkgever wordt gevor-derd. Dit betekent dat de betreffende werk-gever zelfs tot tweemaal toe de mogelijkheid heeft (gehad) om de aan de malus ten grond-slag liggende arbeidsongeschiktheid te doen toetsen." .
De Raad overweegt als volgt.
De Raad kan instemmen met de opvatting van appellant dat er - rechtens en feitelijk - aan-zienlijke verschillen bestaan tussen een over-heidswerkgever als gedaagde, en particuliere werkgevers die in de marksector werken, zoals die werkgevers die partij waren in de gedingen die hebben geleid tot de voormelde uitspraak van 15 februari 1995.
Particuliere werkgevers klaagden onder andere in voornoemde gedingen er over dat zij de re-kening (de malus) voor de uitvoering van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (ten dele) gepresenteerd kregen, terwijl zij - naar hun zienswijze - over de kwaliteit van die uit-voering veel reden tot klagen hadden, maar noch rechtens noch feitelijk in de positie ver-keerden om voor deze klachten bij de uitvoe-ringsorganen voldoende gehoor te vinden. Een overheidswerkgever als gedaagde, heeft echter als "eigen-risicodrager" allereerst zelf de taak en de bijbehorende bevoegdheden, al dan niet via zijn medisch adviseur, om zijn werknemers bij ziekte te begeleiden, waartoe in het algemeen mede de reïntegratie van
;ZU UItspraken Sociale Zekerheid
vallen werknemers behoort.
Ook in zijn relatie tot de uitvoeringsinstantie -ten tijde hier van belang het ABP - heeft een dergelijke overheidswerkgever rechtens en fei-telijk een sterkere positie dan een particuliere werkgever in zijn relatie tot een bedrijfsvereni-ging heeft. Een overheidswerkgever is dan ook beter dan een particuliere werkgever geïnfor-meerd over de ins en outs van de arbeidsonge-schiktheid van een werknemer, en dus ook be-ter in staat om te beoordelen of een werknemer terecht voor een arbeidsongeschiktheidsuitke-ring in aanmerking wordt gebracht, en dus ver-volgens ook of hij als werkgever terecht (ten dele) de rekening (de malus) voor de uitvoe-ring van de arbeidsongeschiktheidsverzekeuitvoe-ring gepresenteerd krijgt.
Zowel de overheidswerkgever als de werkne-mer kunnen de (af) keuring aanvragen, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd.
Daar komt nog een ander belangrijk verschil tussen een overheidswerkgever en een particu-liere werkgever bij. Volgens artikel 80 van de AAW zoals dat gold tot 1 januari 1994, volgens artikel 79a van de AAW zoals dat gold van 1 augustus 1993 tot 1 januari 1994, volgens arti-kel 4a van de AAW zoals dat gold van 1 januari 1994 tot 17 mei 1995 en sinds 17 mei 1995 volgens artikel 3a van de AAW, is alleen die-gene op wiens aanspraken het besluit betrek-king heeft, belanghebbende en dus bevoegd tot het instellen van beroep tegen een besluit dat betrekking heeft op het al dan niet bestaan of voortbestaan van, dan wel de mate van ar-beidsongeschiktheid.
Een particuliere werkgever kon dus niet in een bestuursrechtelijke procedure opkomen tegen een besluit, waarvan de financiële gevolgen la-ter wel (ten dele) via de oplegging van een ma-lus op hem konden worden afgewenteld. Wel-iswaar stond voor een particuliere werkgever in een dergelijk geval de weg naar de burgerlijke rechter open met een actie uit onrechtmatige daad tegen de betreffende bedrijfsvereniging. In zijn al vermelde uitspraak van 15 februari 1995 heeft de Raad echter overwogen dat een civiele procedure als bezwaar zou hebben dat de aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter slechts geboden zou kun-nen worden door een samenloop van procedu-res voor de burgerlijke rechter en de admini-stratieve rechter, met alle risico's van uiteenlopende rechtspraak van dien.
De besturen van de bedrijfsverenigingen stel-den in de bovenvermelde gedingen dan ook dat in een geschil over de oplegging van een malus een toegekende arbeidsongeschiktheids-uitkering als een onaantastbaar gegeven moest
Premie
worden aanvaard.
Onder de geschetste omstandigheden kwam de Raad tot de conclusie dat het recht op toe-gang tot de rechter voor de particuliere werk-gevers aan wie een malus was opgelegd, te be-perkt was omdat aldus de toetsende taak van de rechter inzake de malusbeslissingen te be-perkt was. Een dergelijke beperking was naar het oordeel van de Raad niet gerechtvaardigd. De Raad oordeelde dat bij een malusbeslissing per individueel geval gemotiveerd moet wor-den welke relevante feiten daaraan ten grond-slag zijn gelegd. Volgens de Raad houdt dit in dat "naast een motivering van het medische en arbeidskundige aspect, inzicht dient te worden gegeven in de procedure die gevolgd is gedu-rende het Ziektewet-jaar en het jaar daaropvol-gend. En in de daarbij relevante gegevens over de mogelijkheden tot het verrichten van pas-sende arbeid en reïntegratie, alsmede in de ti-ming van de afschatting mede met het oog op het gunnen van een uitlooptermijn" . (...) "Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt de werkgever de mogelijkheid om over-tuigd te raken van de juistheid van de malusbe-slissing en om eventueel te komen tot een ge-motiveerde bestrijding."
Bij een overheidswerkgever bestaat naar het oordeel van de Raad het door de Raad noodza-kelijk geachte inzicht in de medische en ar-beidskundige aspecten, in de gedurende de ziekteperiode gevolgde procedure, en in de re-levante gegevens inzake de mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en reïnte-gratie, al in veel ruimere mate, gezien de ac-tieve rol die de overheidswerkgever hierbij kan en moet spelen.
Daar komt nog bij dat een overheidswerkgever als gedaagde, in beginsel de bevoegdheid had om een bestuursrechtelijke voorziening te be-nutten tegen de drie beslissingen van de hoofd-directie van het ABP van 26 november 1992, respectievelijk tot het blijvend ongeschikt ver-klaren van de betrokkene voor haar betrekking, tot het voor 80% of meer algemeen invalide verklaren van de betrokkene en tot het niet herplaatsbaar verklaren van de betrokkene. In het bijzonder had het benutten van de be-stuursrechtelijke voorziening tegen het - in af-wijking van het advies - niet herplaatsbaar ver-klaren voor de hand gelegen.
Ook al zouden gezien de noodzakelijke priva-cybescherming van de werknemer, in dit geval de betrokkene, wellicht niet alle aspecten van het medisch dossier van de werknemer in een eventuele procedure over een of meer van drie genoemde beslissingen aan de orde kunnen worden gesteld, het bestaan van de
•
•
heid om een bestuursrechtelijke voorziening te benutten en hetgeen in de daarop volgende procedure aan de orde kan worden gesteld, le-veren een zodanig verschil op tussen de positie van een overheidswerkgever als gedaagde, en een particuliere werkgever dat een verschil-lende benadering bij de oplegging van een ma-lus hierdoor mede wordt gerechtvaardigd. De Raad laat hierbij in het midden of aan een overheidswerkgever als gedaagde, een beroep op artikel 6 van het Europees Verdrag tot be-scherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) toe-komt. In zijn arrest van 5 februari 1993, onder andere gepubliceerd in NJ 1995, 716 en AB 1993, 239, heeft de Hoge Raad overwogen dat het in rechtsstaat past dat ook aan overheidsli-chamen als gemeenten, in geval van een geschil met de centrale overheid rechtsbescherming toekomt, zij het dan exclusief bij de burgerlijke rechter. Aan die eis van toegang tot de rechter en aan de eisen die overigens uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, is naar het oordeel van de Raad voor een overheidswerkgever als gedaagde, bij arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers in aanzienlijk grotere mate vol-daan dan voor een particuliere werkgever, ter-wijl de laatste zich in ieder geval wel kan beroe-pen op de in artikel 6 EVRM neergelegde rechten.
De rechtbank heeft nog geconcludeerd dat, doordat niet is komen vast te staan wat de ver-diencapaciteit van betrokkene is geweest op de peildatum voor de oplegging van de malus, het bestreden besluit tevens een deugdelijke feite-lijke grondslag ontbeert. De rechtbank komt tot deze conclusie nadat zij de juistheid van de beoordeling van de mate van arbeidsonschiktheid van betrokkene ter discussie had ge-steld. Deze beoordeling is evenwel neergelegd in de beslissingen van 26 november 1992, waarin respectievelijk wordt verklaard dat de betrokkene uit hoofde van ziekten of gebreken blijvend ongeschikt is haar betrekking van schoonmaakster bij de gemeente Bedum te vervullen, en dat de betrokkene voor 80% of meer algemeen invalide is. Tegen deze beslis-sing is door gedaagde - hoewel deze voor haar openstond - geen bestuursrechtelijke voorzie-ning benut. Derhalve moet ervan worden uit-gegaan dat deze beslissingen rechtens onaan-tastbaar zijn geworden, zodat de juistheid hiervan tussen partijen niet meer ter discussie staat.
Tenslotte is ziidens gedaagde nog een beroep gedaan op de toezegging die namens appellant zou zijn gedaan door voornoemde arbeidsdes-kundige Dalof dat betrokkene herplaatsbaar
zou worden verklaard en dat gedaagde daarom geen malus zou worden opgelegd. Dit beroep stuit naar het oordeel van de Raad eveneens af op het feit dat gedaagde de tegen de - later ge-nomen - beslissing van 26 november 1992 tot het niet herplaatsbaar verklaren van betrok-kene, bestaande bestuursrechtelijke voorzie-ning niet heeft benut.In die procedure hadden de rechtsgevolgen van het door appellant niet honoreren van de - gestelde - toezegging, kun-nen worden vastgesteld.
Het vorenstaande leidt er toe dat de aangeval-len uitspraak vernietigd dient te worden en dat het inleidend beroep alsnog ongegrond ver-klaard dient te worden.
De Raad acht geen termen aanwezig om toe-passing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. lIL Beslissing
De Centrale Raad van Beroep, Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep van gedaagde alsnog ongegrond.
NOOT
Deze uitspraak lijkt vooral van belang voor de geschiedenis, nu de malusregeling inmiddels is
afgeschaft door de Wet Amber (Stb. 1995, 560). Zie overigens ook de uitspraak van 15 februari 1995, RSV 1996/214. Interessant is
in deze uitspraak dat de CRvB een verschil-lende benadering gerechtvaardigd acht tussen de particuliere en de overheidswerkgever, om-dat de laatste geacht wordt reeds in veel rui-mere mate te beschikken over het noodzakelijke inzicht in de medische en arbeidskundige as-pecten. Nu de overheid als werkgever zich in toenemende mate gaat gedragen als een "nor-male" werkgever, de werknemersverzekerin-gen van toepassing zullen worden, alsmede de Arbo-diensten worden ingesteld op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, wordt dit ver-schil in de toekomst ongetwijfeld kleiner. He-laas gaat de CRvB niet echt in op de ook uit het oogpunt van de theorie van mensenrechten interessante vraag of de overheid zich kan be-roepen op grondrechten, i. c. artikel 6EVRM. De wat cryptische passage hierover lijkt er op te duiden dat aan een overheidswerkgever in een rechtsstaat toch ook een toegang tot de rechter moet openstaan, zeker in geschillen met een ho-ger overheidsorgaan.
GHvV
