E C O N O M I S C H E M E D E D IN G IN G door
P rof. M r J. V alkhoff
V a n het O n tw erp W e t Econom ische M ededinging, d a t .— ondertekend door niet m inder dan acht M inisters 1) — bij Koninklijk B esluit van 24 N ovem ber 1953 (N o 3295) bij de T w eede Kamer der S taten -G en eraal ingediend w erd, luidt de considerans: „A lzo W ij in overw eging genom en hebben, d a t het wenselijk is nieuwe regelen te stellen om trent de economi sche m ededinging." „N ieuw e regelen’’. D a t veronderstelt het bestaan van een of meer oude regelingen. In d erd aad w aren die er. In h et m idden van de jare n dertig kwam de eerste. In die periode van zw are economische crisis w erden er allerlei belangrijke economische w etten gem aakt. D a aro n d er w aren er, die •—- an ders dan de echte crisisw etten als de C risisinvoerw et 1931, de C risisuitvoerw et 1931, de C risispachtw et 1932, de L andbouw crisisw et 1933 ■—■ als blijvend bedoeld w aren. Zij kw am en er alleen m aar v erhaast en in sneller tempo door de afzet-crisis van die jaren.
Z o w erd, in verband met de crisis met h aa r economische ontw richting in het algem een en met het oog op de vaak funeste en desastreuze concur rentie in het bijzonder, de W e t van 24 M ei 1935, S ta atsb lad N o. 310, tot het algem een verbindend en onverbindend verklaren van ondernem ersover- eenkom sten gem aakt. R eeds uit de considerans (bew eeg red en en ), w aarin gesproken w erd van algem een verbindend en onverbindend verklaren van ondernem ersovereenkom sten, die voor „d e economische verhoudingen in eenigen tak van handel of nijverheid overw egende beteekenis hebben” , bleek d at deze w et het economisch leven betreft. O o k in de w et zelve — artt. 1 sub c, 2 lid 1 en 9 lid 2 — w erd van „econom ische verhoudingen” gesproken. O p het gebied van de handel en van de nijverheid „in den ruim sten zin” 2 ) bracht deze w et een regeling en beperking van de m ede dinging. T ijdens de eerste w ereldoorlog 1914— 1918 vooral w aren er in onderscheidene bedrijfstakken verenigingen van ondernem ers ontstaan. D e overheid w aard eerd e een dergelijke sam enw erking tussen ondernem ers. Evenals de B edrijfsvergunningenw et, die drie ja a r later to t stan d gebracht w erd (1938), w as de O ndernem ersovereenkom stenw et van 1935 min of meer een gevolg van de toepassing der C risisinvoerw et 3). Z ij vorm de een begin van economische ordening. Zij w as een echte ordeningsw et als onderdeel ener actieve economische politiek, nu de vrije economie bleek te falen.
In de bezettingstijd w erd de W e t tot het algem een verbindend en „h e t” onverbindend verklaren van ondernem ersovereenkom sten 1935/9 vervan gen door het K artelbesluit van 5 N ovem ber 1941, V ero rdeningenblad 208/1941. O ok dit betro f w eer — blijkens artikel 1, sub 3 — handel en
1) N.l. de Ministers van Economische Zaken, van Publiekrechtelijke Bedrijfsorganisatie, van Financiën, van Justitie, van W ederopbouw en Volkshuisvesting, van Verkeer en W aterstaat, van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening, van Sociale Zaken en Volks gezondheid.
2) Landbouw, veeteelt en visserij vielen erbuiten, zoals deze sectoren van het bedrijfs leven thans buiten de Handelsregisterwet 1919/1954 (art. 2), de W e t op de Kamers van Koophandel en Fabrieken 1950 (art. 2), de Vestigingswet Bedrijven 1954 (art. 2) en de Bedrijfsvergunningenwet 1954 (art. 3) vallen.
3) Zie H. M. Hirschfeld: „Actieve economische politiek”, blz. 70 (1946). Commentaar èn op de Ondernemersovereenkomstenwet 1935, èn op de Bedrijfsvergunningenwet 1938 gaf Dr J. C. Kruisheer in zijn „De practijk der ordening” (1939).
nijverheid. H et w as ingesteld op de oorlogseconom ie. N a de bevrijding van ons land is dit K artelbesluit grotendeels gehan d h aafd (B esluit E 93, Lijst C ). De door het K artelbesluit buiten w erking gestelde O ndernem ers- overeenkom stenw et w erd practisch niet opnieuw in w erking gesteld. In 1951 w erd een W e t Schorsing B edrijfsregelingen gem aakt (S taatsb lad 1951, N o. 107). E n dan is nu het in de aan h ef verm elde O n tw erp W e t Econom ische M ededinging bij de S ta ten -G en eraal in behandeling.
W a n n e e r dit W e tso n tw e rp de algemeen verbindend verklaring van een tussen bedrijfsgenoten gesloten ondernem ersovereenkom st bevat, is dit niet iets nieuws. D it instituut kwam er reeds bij de O ndernem ersovereenkom - stenw et van 1935 (artikel 2 ). In de toenm alige economische situatie w as zij het meest van practisch belang, als eventuele rem edie tegen een te weinig binding in een bedrijfstak. V o o r de ju risten bracht zij een belangw ekkende problem atiek met zich in verband met de eeuw enoude co ntractsgedachte (a rtt. 1351, 1376 B urgerlijk W e tb o e k ), w a a r immers door de algem een verbindend verklaring ook b u itenstaanders, bedrijfsgenoten —- niet con tractan ten , tegen hun wil gebonden w orden. V elen hebben zich in het re ch tsk arak ter van de algem een verbindend-verklaring v e r d ie p t4 *). T w ee ja a r later w erd ook de reeds eerder beraam de algem een verbindend v er klaring van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkom sten w ettelijk mogelijk gem aakt. D e regeling dezer laatstgenoem de algem een verbindend verklaring •— op sociaal terrein — is inm iddels overgegaan in artikel 15 van het B uitengew oon B esluit A rbeidsverhoudingen (B .B .A .) van 5 O c to ber 1945 (St. F. 214). O n d e r vigeur van de O ndernem ersovereenkom sten- w et 1935 viel, zoals reeds opgem erkt w erd, de n ad ru k op dit positieve element, de verbindend verklaring. In de periode 1935—'1940 is zij in acht bedrijfstakken toegepast. O ok het K artelbesluit 1941 kende de algem een verbindend verklaring. A an deze konden door de S ecretaris-G eneraal voor w aard en verbonden w orden (art. 3 ).
In de W e t van 1935 ging het om een algem een verbindend verklaren van — m inder gelukkig uitgedrukt ■—- ondernem ersovereenkom sten. D a t w aren, volgens de om schrijving in artikel 1, sub c dier w et: „afzonderlijke bedingen en besluiten, economische verhoudingen betreffende, w elke ver plichtingen inhouden, w ijzigen of doen te niet gaan tusschen personen, die een bedrijf uitoefenen in eenigen tak van handel of nijverheid in den ruim- sten zin, of die daarbij betrokken zijn, alsm ede tusschen bovengenoem de personen en hun organisaties.” A fzonderlijke bedingen (in kartelcontrac- ten ) en besluiten (van syndicaten); niet derhalve de gehele overeenkom st. E en arbitrage-beding in een overeenkom st kan immers niet voor derden verbindend v erklaard w orden in verband met artikel 170 van de G rondw et, volgens hetw elk niem and tegen zijn wil kan w orden afgetrokken van de rechter, die de w et hem toekent.
In de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 w erd derhalve de overeen- kom stgedachte op de voorgrond gesteld. E erst m oest er een p rivaatrechte lijke binding tussen particuliere ondernem ers zijn. O verigens bevatte die w et allerlei publiekrechtelijke elem enten: de rol van de M inister (van Econom ische Z a k e n ) op allerlei plaatsen, de A lgem ene M aatreg el van B estuur in diverse artikelen, de R aad van S ta te daarbij, de Commissies
zowel van artikel 8 als van artikel 12, de B edrijfsraad (art. 8, lid 3 ), het V erslag aan de S taten-G eneraal, de strafrechteiijke sanctie (op de onver bindend verklaring a lth a n s). E r w as hier een sam enw erking van overheid en particuliere ondernem ers. Als zodanig kwam rudim entair de latere pu bliekrechtelijke bedrijfsorganisatie (P .B .O .) erin n a a r voren 5).
V eel meer publiekrechtelijk w ordt dan het K artelbesluit 1941. De alg e m een verbindend verklaring in die bezettingsregeling w as er een van ,.bedrijfsregelingen” (een betere term dan „ondernem ersovereenkom - sten ” ). In artikel 1 van het K artelbesluit zijn deze om schreven als: „bepa lingen, regelende de m ededinging tussen personen, w aarvan alth an s één in N ederland is gevestigd. O n d er bepalingen, regelende de m ededinging, w orden begrepen bepalingen regelende de financiële verplichtingen, welke aan de regeling van de m ededinging voor de daarbij betrokkenen zijn ver bon d en .” D it is heel w at ruim er dan de ondernem ersovereenkom sten uit de vóóroorlogse w etgeving. H ier behoeft er niet een overeenkom st te zijn. D e overeenkom st-gedachte is op de ach tergrond gedrongen en daarm ee het privaatrecht.
In zijn arrest van 2 Juni 1953 —■ zie „Sociaal-Econom ische W e tg e v in g ” 1953, blz. 465 e.v. — inzake de V ereniging van D etailhandelaren in vaste b ran d sto ffen in verband met de aanm eldingsplicht van artikel 2, lid 3 van het K artelbesluit, tro k de H oge R aad dan ook de consequentie en besliste hij, d at ook niet bindende afspraken eronder vallen. E en privaatrechtelijke binding is niet nodig. Los van de oude privaatrechtelijke dogm atiek, met een eigen in terp retatie voor het publiekrecht van het bedrijfsleven, de economische aspecten geldend m akend en rekening houdend met de econo mische realiteit kon de rechter tot deze uitlegging komen, w aarbij echter gevaren voor de rechtszekerheid opdoemen.
O nm iskenbaar w as het K artelbesluit dus meer publiekrechtelijk gedacht dan de w et van 1935. T w ee jaar later w erd dit nog sterk er door de inlassing van artikel 7a, d at hieronder nog wel eens ter sprake zal komen.
H e t W e tso n tw e rp Econom ische M ededinging van 1953 spreekt van m ededingingsregelingen. V olgens artikel 1, eerste lid v ersta at de w et onder m ededingingsregeling: „een overeenkom st of burgerrechtelijk besluit, waarbij de economische m ededinging tussen eigenaren van ondernem ingen w o rd t geregeld.” N a a s t overeenkom st dus burgerrechtelijk besluit. Dit laatste behoeft geen overeenkom st in civielrechtelijke zin te zijn. M en denke aan besluiten van ledenvergaderingen van ondernem ers-verenigingen of aan uitvoeringsbesluiten van een kartelorgaan. W e l moet het besluit b u r gerrechtelijk zijn; dus niet publiekrechtelijk.
E r moet bedrijfsuitoefening zijn. D e vrije beroepen vallen er niet onder. H e t moet verder de m ededinging betreffen. Hierbij kan opgem erkt w orden, d at niet vereist is, d at elk der bepalingen in de overeenkom st of het besluit op zichzelf rechtstreeks de m ededinging regelt. N iet nodig is bijvoorbeeld om afzonderlijk te bepalen, dat financiële verplichtingen als contributies en boeten, welke aan de m ededingingsregeling verbonden zijn, onder die regeling begrepen w orden. D e algem een verbindend verklaring kan d er halve ook op dergelijke financiële verplichtingen betrekking hebben 6). H et tw eede lid van artikel 8, d at over de mogelijkheid van vrijstelling en -— op
6) De Leidse hoogleraar Prof. Mr A. van Oven .— tot voor kort de juridische docent in de Economische Faculteit te Groningen — ontkent dit in zijn Groningse inaugurele rede ,.Privaatrechtelijke Bedrijfsorganisatie" (1950). Zie P. J. Oud: „Honderd Jaren 1840.— 1940", blz. 305 (1954).
®) Vgl. vóór de oorlog het arrest van de Hoge Raad van 11 November 1938, N. J. 1938 No. 1116 (annotatie Prof. Mr P. Scholten) en de wetswijziging van 15 Dec. 1939, S. 639 Y. Ook ,,Ned. Juristenblad”, 4 Februari 1939 (A. E. Kauffmann).
verzoek .— ontheffing van een verbindend v erklaarde m ededingingsrege ling handelt, bepaalt dan ook: „D e vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen w orden verleend. A an de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften w orden verbonden; deze kunnen ook financiële v er plichtingen b etre ffe n .”
„O vereenkom sten” : dus burgerrechtelijk; „besluiten” : burgerrechtelijk; „ondernem ingen” in de zin van afzonderlijke bedrijfshuishoudingen („ z a k en ” ). E en uitbreidingsm ogelijkheid ligt echter in artikel 1, lid 3, volgens hetw elk bij A .M .v.B . bepaald kan w orden, d at daarbij aan te wijzen over eenkom sten of burgerrechtelijke besluiten, die, zonder de economische me dedinging tussen eigenaren van ondernem ingen te regelen daarop noch tans wel van invloed zijn, voor de toepassing d er w et als m ededingings regeling beschouw d w orden.
H e t begrip „m ededingingsregeling” als boven om schreven is stellig beperkter dan het begrip „bedrijfsregeling” uit het K artelbesluit, d at wel heel ruim w as, n a a r uit 's H ogen R aads a rrest van 1953 blijkt. M ede n aa r aanleiding van dit arrest is er ook een uitbreidingsm ogelijkheid geschapen in artikel 1, lid 4, luidende: „Bij algem ene m aatregel van bestuur kan w or den bepaald, d at daarbij aan te wijzen schriftelijk vastgelegde, doch rech tens niet bindende afspraken en bepalingen, w aarbij de economische m ede dinging tussen eigenaren van ondernem ingen w o rd t geregeld of die daarop van invloed zijn, voor de toepassing van de artikelen 2 en 3 als m ededin gingsregelingen w orden aangem erkt.” Z o kunnen, alth an s voor de — later te bespreken .—■ plicht tot aanm elding en de plicht tot het verschaffen van inlichtingen n ad e r aan te wijzen niet bindende regelingen uitdrukkelijk als m ededingingsregelingen aangem erkt w orden. D ie m ogelijkheid van u it breiding sta a t nu explicite in de w et. Z ow el in art. 1, lid 3 als in art. 1, lid 4 is een A lgem ene M aatreg el van B estuur voorgeschreven; delegatie van w etgeving, zoals deze in het zich uitbreidend adm inistratief of b estu u rs recht zo veel, m aar ook in het m oderne p rivaatrech t m eer en meer voorkom t. D e uitbreidinq geschiedt nu algem een, n a a r objectieve norm en door de R egering (A .M .v.B .) en niet van qeval to t geval door de rechter. D e R aad van S tate moet gehoord w orden. T evens is in deze gevallen artikel 41 lid 2 van de W e t op de B edrijfsorganisatie 1950, St. N o. K. 22 van toepassing, volgens hetw elk de betrokken M inisters •—■ tenzij het landsbelang zich n aa r hun oordeel ertegen verzet —' het advies van de Sociaal-Econom ische R aad (o f Commissies uit die R aad ) m oeten vrag en om trent alle belangrijke m aatregelen op sociaal of economisch gebied, w elke zij voornem ens zijn te treffen.
Bij de algem een verbindend verklaring in het K artelbesluit 1941 w aren de w aarborgen voor rechtszekerheid en objectiviteit, w elke de O n d ern e- m ersovereenkom stenw et 1935 behelsde, verdw enen. A rtikel 2 van de W e t van 1935 w as enerzijds vrij streng („overw egende” betekenis voor de be drijfstak; „vereischte” v. h. algem een b e la n g ), anderzijds soepel (betekenis hebben of „kunnen h ebben” ; „algem een b elan g ” 7). N u m aakt artikel 6 van het R egeringsontw erp 1953 algehele of gedeeltelijke (m inisteriële) verbindend verklaring mogelijk, indien n a a r het oordeel der M inisters I het aantal of de gezam enlijke omzet der bij een m ededingingsregeling
betrokken ondernem ingen in een deel van het bedrijfsleven aanzienlijk groter is dan het aantal of de gezam enlijke omzet der overige ondernem in gen in d at deel, en II bovendien het belang van d at deel in overeenstem m ing m et het algem een belang zulks vereist. Sub I vindt men een quantitatieve m aatstaf. Sub II w orden verschillende belangen n aa st elkaar g e s te ld 8).
O m de procedure van de algem een verbindend verklaring w a t te vereen voudigen is men niet teruggekeerd to t het systeem uit de O ndernem ers- overeenkom stenw et 1935 (art. 2, lid 1 en art. 6) van een aan de M inisteriële beschikking v oorafgaande A lgem ene M aatreg el van B estuur. D e M inis ters •—• veelal die van Econom ische Z aken; bij m ededingingsregelingen op het gebied van h et bankw ezen of verzekeringsw ezen echter de M inister van Financiën ■— beoordelen nu of de voorw aarden voor de algem een ver bindend verklaring (art. 6) er zijn.
E venals in de W e t van 1935 (artikel 4) zal de algem een verbindend verklaring alleen kunnen geschieden op verzoek van een of m eer eigenaren van bij de m ededingingsregeling betrokken ondernem ingen. H e t initiatief berust dus w eer uitsluitend bij de eigenaren of hun gem achtigden (bijvoor beeld het bestuur van een vereniging, w anneer er sprake is van een ver- enigingsbesluit). D w angkartels als in het K artelbesluit 1941 zijn derhalve uitgesloten 9).
E veneens overeenkom stig de W e t van 1935 (a rt. 8) is, d at de M inisters vóór de verbindend verklaring de C om m issie moeten horen (artikel 7, lid 1 en 2) en d at deze belanghebbenden hoort. V olgens lid 3 van artikel 7 moet de Commissie in openbare zitting de belanghebbenden horen, die daarom schriftelijk verzocht hebben. D e Commissie kan het horen van deze staken, zodra zij m eent voldoende inlichtingen te hebben verkregen. O ok w ordt de P.B .O . in g e sc h a k e ld 10), d oordat de Commissie tevens het bevoegde product-, hoofdbedrijf- en bedrijfschap moet horen. Zij kan ook anderen horen. Z ie verder artikel 7, lid 4 en 5.
D e Commissie w as in de W e t van 1935 (art. 8) een vaste Commissie uit de toenm alige •— onder bew ind van M inister V e rsch u u r bij de w et van 2 Juli 1932, S. 346 ingestelde — Econom ische R aad. O ok vertegenw oordi gers van de N ijverheidsraad en de M id d en stan d sra ad ■—■ beide advies colleges, nog bij Koninklijke B esluiten van 1919 in g e s te ld 11) en na de tw eede w ereldoorlog niet herleefd — zaten erin. In de W e t en in het In stellingsbesluit (van 28 A ug. 1935, N o. 50) heette de Commissie dan ook Com missie van de Econom ische R aad 12). In M a a rt 1948 w erd er ■—• n ad a t op 24 F ebruari van d at ja a r de Econom ische R aad w eer tijdelijk in w erking
8) Vergelijk o.a. in de taakomschrijving van de S.E.R. in artikel 2 van de W et op de Bedrijfsorganisatie 1950: „belang van het Nederlandse volk” ; „belang van het bedrijfs leven en de daartoe behorende personen”. Of artikel 71 dier wet (taakomschrijving der „schappen” ): „belang van het Nederlandse volk” ; „gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij betrokken personen” ... In artikel 7a van het Kartel Besluit worden naast elkaar genoemd: „algemeen belang, het belang van het bedrijfsleven als gehpel, van een of meer bedrijfstakken of van een of meer personen.”
9) Een soortgelijke ontwikkeling als bij de vestigingswetgeving: Vestigingswet Klein bedrijf 1937. St. 619, art. 1 en art. 4, —• Alg. Vestigingsverbod 1941, No. 234 — Vesti gingswet Bedrijven 1954, St. 99, art. 4 lid 2; Bedrijfsvergunninqenwet 1938, St. 619. artt. 3, 4 en 6, — Bedrijfsvergunningenbesluit 1941, St. 608, —• Bedrijfsvergunningenwet 1954. St. 339, art. 4 lid 1 (verzoek tot sluiting nodiq althans bij een bedrijfsvergunninaenbesluit uit hoofde van over-capaciteit in het bedrijf). Zie F(iscaal) E(conomische) D(ocumen- tatie) R.3.6.1 (29 Mei 1954) en R.3.3.25 (18 Sept. 1954).
10) Zie ook artikelen 18 lid 3 en 23 lid 3.
11) Sinds de Grondwetsherziening van 1922 moeten de vaste colleges van advies en bijstand aan de Regering bij de wet worden ingesteld (thans art. 87 G .W .).
12) Vgl. de vaste Commissie van de Economische Raad in artikel 7 der vóóroorlogse Bedrijfsvergunningenwet 1938, S. 619.
gesteld w as ■— een v aste Commissie ingesteld, de Com missie B edrijfsrege lingen. D eze is echter th an s een volkom en zelfstandige adviserende com missie, welke onafhankelijk is van de in artikel 1 van de W e t op de B e drijfsorganisatie 1950 ingestelde S .E .R .
V olgens het W e tso n tw e rp Econom ische M ededinging w o rd t dit de C om m issie E conom ische M ededinging. A rtikel 26 e.v. regelen deze be langrijke adviescommissie, w elker adviezen de overheid w elisw aar niet be hoeft te volgen, doch meestal wel zal volgen. E venals de S.E .R . is zij een vaste Commissie van advies en bijstand voor de R egering in de zin van artikel 87 van de G rondw et. Zij zal w eer niet een Commissie uit de S.E.R. zijn, in welks taakom schrijving (art. 2 van de W e t B edrijfsorganisatie 1950) trouw ens — an d ers dan in het V oorontw erp t.a.v. de daarin voor gestelde A lgem ene B edrijfsorganisatie — opzettelijk niet van het „alge meen b elan g ” gesproken is. O bjectiviteit en deskundigheid m oeten ge w aarborgd zijn. D e sam enstelling der Commissie in de practijk zal m et het oog daarop uiteraard belangrijk zijn. D e leden w orden voor 4 jaar door de R egering benoem d en zijn tersto n d herbenoem baar. M et het oog op grotere continuïteit bepleitten zowel de S.E.R ., alsook de w erkgevers-organisaties in hun nota een zittingsduur van 6 jaar. V olgens artikel 29 zijn de M inisters en de d aarto e door deze aan te wijzen personen bevoegd de vergaderingen der Commissie Econom ische M ededinging bij te w onen en aan h aa r be raadslagingen deel te n e m e n 13). N au w contact met de D epartem enten kan gew enst zijn. Bij de huidige Commissie B edrijfsregelingen w erkt de practijk van dergelijke m inisteriële bijzitters of contactpersonen goed.
D e algem een verbindend verklaring van een ondernem ersovereenkom st geschiedde volgens de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 voor be paalde tijd, terw ijl intrekking ervan in die tijd mogelijk w as. In de practijk w erd telkens voor één ja a r algem een verbindend verklaard. H e t K artel besluit kende geen termijn. V olgens artikel 6 lid 2 van het O ntw erp 1953 zal de algem een verbindend verklaring voor een tijdsduur van maxim um drie jaar geschieden. N a het verstrijken van de geldigheidsduur der minis teriële beschikking wil men dan de zaak opnieuw bezien. D e vraag rijst of deze m axim um -duur van drie ja a r niet te stringent is.
Evenals in de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 14) is in het W e ts ontw erp de sanctie op de verbindend verklaring een civielrechtelijke. „E en ieder is to t naleving van een door hem algem een verbindend verklaarde m ededingingsregeling gehouden tegenover ieder ander, die bij de nale ving een redelijk belang h ee ft” (art. 9, lid 1: actio popularis).
Eindigen wij deze beschouw ingen over de algem een verbindend v erkla ring met de opm erking, d at ook in dit w etsontw erp, evenals tegenw oordig in zovele w etten van het publiekrecht van het bedrijfsleven 15), het begrip
13) Vergelijk artikel 91 van de W et op de Bedrijfsorganisatie 1950. In de Memorie van Antwoord op dit artikel in de Tweede Kamer werd door de Regering gewezen op de gunstige ervaringen, welke in de practijk met het instituut van vertegenwoordigers van de Minister bij de verbindendverklaring van ondernemersovereenkomsten opgedaan waren.
14) Zie Mr J. C. M. Ongering: „Het tuchtrecht in het bedrijfsleven”, blz. 97 (1946) en Mr J. F. Taat: „Beschouwingen over tuchtrecht”, blz. 209 (1948).
15) W et Bedrijfsorganisatie 1950, St. K. 22, artt. 17, lid 1 en 66 lid 3 (zie Prof. M r M. G. Levenbach in „Sociaal Maandblad”, Juni 1949).
Ondernemingsradenwet 1950, St. K. 174, art. 1, lid 3. Vestigingswet Bedrijven 1954, St. 99, art. 1, lid 2. Bedrijfsvergunningenwet 1954, St. 339, art. 1, lid 2.
Handelsregisterwet 1918 (St. 493) 1954 (St. 330), art. 1 lid 5.
ondernem ing voor deze w et uitgebreid w ordt, door er ook bedrijven, w a a r mede niet het m aken van w inst beoogd w ordt, onder te begrijpen ( artikel 1, lid 2 ).
D e onverbindend-verklaring kwam zowel in de O ndernem ersovereen- kom stenw et 1935 (a rt. 6 ), als in het K artelbesluit 1941 (art. 6) voor. V óór de oorlog is zij nooit toegepast. N a 1945 kwam de n ad ru k op dit negatieve elem ent te liggen en kwam er juist geen algem een verbindend verklaring voor. V olgens artikel 17 van het W e tso n tw e rp kunnen de M inisters, in dien een m ededingingsregeling n a a r hun oordeel geheel of voor een ge deelte in strijd is met het algem een belang of op een m et d a t belang strijdige wijze w o rd t toegepast:
a ) gegevens om trent die regeling of dat gedeelte openbaarm aken, en b ) die regeling al dan niet voorw aardelijk, geheel of voor d at gedeelte onverbindend verklaren. D it gebeurt volgens een soortgelijke procedure als bij de algem een verbindend verklaring. U it de tekst ziet men, d a t èn voorw aardelijke, èn gedeeltelijke onverbindend verklaring mogelijk zijn. V o o r het laatstgenoem de geval bepaalt artikel 19, dat elk der partijen dan binnen één m aand na het in w erking treden van de (gedeeltelijke) onver bindend verklaring uit de overeenkom st kan treden.
N ieuw is de generieke onverbindend verklaring. A rtikel 10 opent n.1. de mogelijkheid -— n aa st de onverbindendverklaring van één bepaalde, afzo n derlijke m ededingingsregeling ■—, om, w anneer de Kroon van oordeel is, d at het algem een belang dit vereist, bij Algem ene M aatreg el van B estuur te bepalen, d a t m ededingingsregelingen van bij die A .M .v.B . aangew ezen a a rd of strekking onverbindend zijn. D it strekt zich dan uit over alle d e r gelijke bestaan d e en nog te m aken m ededingingsregelingen. D oo rd at dit moet gebeuren bij (gem otiveerde) Algem ene M aatregelen van Bestuur, die immers volgens artikel 81 van de G rondw et (i.v.m. de W e t van 26 A pril 1852, St. 92) in het S taatsb lad afgekondigd m oeten w orden, w eten dege nen, die dergelijke regelingen w illen treffen , dan w a ar zij aan toe zijn. E r bestaan dan v aste richtlijnen. B ereikt w ordt een gelijke behandeling van gelijksoortige gevallen.
A .M .v.B .’s passeren niet zoals w etsontw erpen de S taten-G eneraal. D aarom bepaalt de derde alinea van artikel 10, d at die, w elke een generieke onverbindendverklaring behelzen, niet eerder in w erking treden dan 2 m aanden na de dagtekening van het b etreffende S taatsblad. D e S taten - G eneraal kunnen dan nog hun oordeel geven 16). D e norm ale m inisteriële verantw oordelijkheid aan de volksvertegenw oordiging w erkt an ders pas achteraf. E venals ook in vele andere economische w etten bepaald is, schrijft artikel 34 een jaarlijks ministeriëel verslag over de toepassing der w et aan de S taten G eneraal voor. In artikel 14 van de O ndernem ersovereenkom - stenw et 1935 w as dit een halfjaarlijks verslag.
M et de W a g e n in g se hoogleraar, P rof. D r I. Sam kalden kan men het betreuren, d at de R egering in het nu aanhangig W e tso n tw e rp bij de rege ling van de generieke onverbindendverklaring, w elk instituut overigens zeer toe te juichen is, juist om dat het kan bijdragen tot grotere rechtszekerheid en meer objectiviteit, niet de mogelijkheid van dispensatie opgenom en heeft zoals de Sociaal-Econom ische R aad in zijn advies (van 6 Juli 1951) over het V oorontw erp 17) (van 27 N ovem ber 1950) voorgesteld had. E en d e r
16) Vergelijk artikel 67, lid 4 van de W et op de Bedrijfsorganisatie 1950, dat een soort gelijk voorschrift behelst voor een A.M.v.B., waarbij een hoofdbedrijf- of een bedrijfschap ingesteld wordt.
17) Zie over dit Vóór-ontwerp W e t Economische Mededinging o.a. A. A. van Amerin- gen in „Socialisme en democratie", Juni 1951, blz. 321 e.v., en in „De Naamloze Vennoot schap", Jaargang 28, blz. 181 en Jaargang 29, blz. 22 e.v.
gelijke mogelijkheid van vrijstelling, van ontheffing door de R egering is gew enst, om dat de generieke onverbindendverklaring an ders veelal on mogelijk zal blijken te zijn. D e om standigheden zijn vaak toch verschillend tussen diverse bedrijfstakken of tussen ondernem ingen in een en dezelfde bedrijfstak en w anneer dit het geval is, kan een generieke onverbindend verklaring bij A .M .v.B . practisch alleen geschieden, w anneer er een on t heffingsm ogelijkheid b e s ta a t18).
A rtikel 12, d a t voor het geval bepalingen krachtens een generieke on- verbindverklaring onverbindend zijn, elk d er partijen to estaa t binnen 1 m aand n a de inw erkingtreding van de A .M .v.B . uit te treden, geldt uiter a a rd alleen voor overeenkom sten en niet bij burgerrechtelijke besluiten. Bij deze laatste zal immers de m eerderheid de m inderheid binden. A rtikel 13 bepaalt, d at gedragingen, w elke strekken tot het to t standbrengen, naleven of doen naleven van bepalingen in m ededingingsregelingen of van richt lijnen van een krachtens artikel 10 bij A .M .v.B . aangew ezen aa rd of strek king, verboden zijn.
Reeds de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 kende op de onverbin dendverklaring een strafrechtelijke sanctie (a rtt. 11 en 12). In het W e ts ontw erp Econom ische M ededinging vindt men deze in artikel 32 19) in verband met artikel 20, volgens hetw elk gedragingen, strekkende to t het naleven of doen naleven van een onverbindend verklaarde m ededingings regeling of gedeelte daarvan, verboden zijn. D e d uur van een verbod is ■— behoudens eerdere m inisteriële ontheffing -— op 5 ja a r bepaald. In de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 w as het aan geen tijdsduur gebon den.
Bij het K artelbesluit 1941 had de S ecretaris-G eneraal veel m eer be voegdheden gekregen dan de M inister in de O ndernem ersovereenkom sten w et 1935 gehad had: kartelregistratie (art. 2 ), dw angkartels (a rtt. 4, 5 en 6 ), optreden tegen economische m achtsposities (sinds 1943: art. 7a). In het O ntw erp W e t Econom ische M ededinging handelen de artikelen 2 t/m 5 over de —■ strafrechtelijk gesanctioneerde — plicht tot aanm elding van m ededingingsregelingen. D e uitbreiding van het begrip „m ededingings regeling” in artikel 1, lid 4, juist in verband met de toepassing der artikelen 2 en 3 (m ededelingsplicht), is reeds op blz. 4 besproken. D e aanm eldings plicht kan zo op n ader aan te wijzen rechtens niet bindende regelingen van economische m ededinging toepasselijk v erklaard w orden.
N a de oorlog ging men de behoefte voelen aan een com plem ent van de regeling der onverbindend verklaring, n.1. de schorsing als overheidm aat regel om op korte termijn, in afw achting van de afloop der procedure voor onverbindendverklaring, in te grijpen bijvoorbeeld bij prijsafspraken, w elke het algem ene loon- en prijsbeleid doorkruisen. D e —■ reeds hierboven op blz. 2 verm elde —■ w ettelijke regeling der schorsing kwam er op 11 April 1951 (S taatsb lad 1951, N o. 107) 20). N u zal deze overgaan in artikel 21, volgens hetw elk de M inisters, indien zij overw egen artikel 17 toe te passen en n aa r hun oordeel een gew ichtige reden een onm iddellijke voorziening eist, de m ededingingsregeling geheel of voor een gedeelte kunnen schorsen. D e schorsing kan, ook na verlenging, niet langer duren dan een jaar. De procedure biedt w eer w aarborgen tegen willekeur. S trafrechtelijk verboden
18) Zie overigens Samkalden (I.) in „Sociaal-Econoraische W etgeving", December 1953, blz. 649 en 650, en September 1954, blz. 283 en 284. Ook in „Socialisme en Demo cratie”, December 1954, blz. 728 en 729.
19) Krachtens artikel 36 een economisch delict in de zin der W et op de economische delicten (Staatsblad 1950, Nr. K. 258).
zijn gedragingen, beogende het naleven of doen naleven van een geschorste m ededingingsregeling of gedeelte daarvan (art. 21, lid 5 ).
B ehoudens een kiem in artikel 6, lid 3 —■ uitgebreid in 1939, m aar toch slechts in verband met een ondernem ersovereenkom st, om dan een vacuum te vullen — kende de O ndernem ersovereenkom stenw et 1935 alleen de onverbindend verklaring om tegen economische m achtsposities op te tre den. D e inlassing van artikel 7a in het K artelbesluit (1941) in het ja a r 1943 m aakte èn negatieve, èn positieve aanw ijzingen van overheidsw ege om trent de m et de m arktverhoudingen te volgen gedragslijn aan bepaalde personen •— opp. een algem een verbod bij onverbindendverklaring — mogelijk, los van het b estaan van bindende overeenkom sten en and ere regelingen.
N u komt er in de w et een afzonderlijke regeling betreffende de econo mische m achtsposities. In artikel 1, lid 1 w orden deze om schreven als: „een feitelijke verhouding of rechtsverhouding in het bedrijfsleven, die een over w egende invloed van een of meer eigenaren van ondernem ingen op een m arkt voor goederen of diensten m edebrengt.” M ededingingsregeling en economische m achtspositie sluiten elkaar niet uit. E en m ededingingsrege ling kan een economische m achtspositie met zich brengen. N iet iedere m ededingingsregeling echter schept een economische m achtspositie. D a a r om zijn de w ettelijke omschrijving en wettelijke regeling van beide ap a rt wel goed te keuren 21).
A rtikel 22 geeft aan de M inisters verschillende bevoegdheden, w anneer er n aa r hun oordeel een economische m achtspositie bestaat, die gevolgen heeft, w elke met het algem een belang in strijd zijn. A naloog aan de rege ling in artikel 17, lid 1 sub a ten aanzien van een m ededingingsregeling kunnen zij om trent een zodanige m achtspositie gegevens openbaar m aken. O ok kunnen zij aan door hen aan te wijzen n a a r hun oordeel bij die m achts positie betrokken natuurlijke of rechtspersonen:
„1°. de verplichting opleggen zich te onthouden van gedragingen, welke er toe strekken door O nze M inisters aan te wijzen eigenaren van o n d er nem ingen feitelijk of rechtens te brengen tot door O n ze M inisters te om schrijven gedragingen op de betrokken markt:
2°. de verplichting opleggen to t levering van bepaalde goederen of ver lening van bepaalde diensten aan door hen aan te wijzen personen tegen gereed geld en, voor zover geen voorschriften zijn gegeven als onder 3°. of 4°. bedoeld, tegen de op de betrokken m arkt bij gereed geld gebruikelijke prijs en onder de op die m arkt voor de levering of verlening gebruikelijke voorw aarden:
3°. voorschriften geven met betrekking tot de prijs van bepaalde goe deren of diensten;
4°. voorschriften geven met betrekking tot de voorw aarden voor de levering van bepaalde goederen, de verlening van bepaalde diensten en de betaling daarvan, d aaronder begrepen voorschriften, w aarbij w ordt v er boden de uitoefening van het recht van beschikking over de gekochte goe deren voor de kopers te beperken of de levering van bepaalde goederen of de verlening van bepaalde diensten afhankelijk te stellen van het kopen of verkopen van goederen, het aa n v aard en of verlenen van diensten of het verrichten van bepaalde handelingen.”
D e positieve aanw ijzingen, hierboven sub 1°. t/m 4°. genoem d, w orden gegeven bij (gem otiveerde en gepubliceerde) m inisteriële beschikking met een procedure (a rt. 23) analoog aan die bij de algem een verbindendverkla ring en de onverbindendverklaring en met een geldigheidsduur van m axi
21) Anders: Prof. Mr A. van Oven: „Overheidsoptreden tegen machtsvorming in het bedrijfsleven” in „Nederlands Juristenblad” 1954, blz. 434.
mum 5 jaar. D e opsomming is lim itatief. Zij is, meen ik, wel goed, hoew el de doeltreffendheid uiteraard eerst in de practijk zal m oeten blijken. D e sanctie vindt men in artikel 24 (civielrechtelijk) en artikel 32 i.v.m. 36 (stra frec h telijk).
T e n aanzien zowel van m ededingingsregelingen alsook van economische m achtsposities zijn ook nog bevoegdheden aan de M in iste r(s) toegekend in de artikelen 14, 15 en 16: het verlangen van inlichtingen en de inzage van boeken en bescheiden 22).
V o o r het internationale aspect zij verw ezen n aa r artikel 30, dat, behou dens vrijstelling of ontheffing, een verbod behelst om m aatregelen of b e slissingen van een andere S taat, betrekking hebbende op m ededingings regelingen enz., opzettelijk na te leven. D e S.E.R ., de w erkgeversorgani saties, de Kam er van K oophandel en Fabrieken te A m sterdam e.a. willen de w et b eperkt laten blijven to t overeenkom sten enz. betrekking hebbend op de N ederlandse m arkt, o.a. om het klim aat voor buitenlandse vestiging en deelneming niet te verstoren.
A fgezien van de onderbreking door de tw eede w ereldoorlog blijkt er een zekere continuïteit te zijn: 1935/39; 1941/43; 1951; 1955? M en wil nu wel meer m acht aan de overheid geven dan vóór de oorlog ( 1935), m aar tevens wil m en veel meer w aken voor rechtszekerheid en objectiviteit dan in de bezettingsw etgeving (1941). H e t grote punt in adressen, n o ta ’s, tijdschrift artikelen en in het V oorlopig V erslag (ild e K am er) is echter: zijn er vol doende rechtsw aarborgen voor de betrokkenen?; w aarbij in deze tijd vooral aan de rechtszekerheid d er ondernem ers bij de onverbindendverklaring gedacht w ordt.
D oor het subjectieve criterium, d at wij herhaaldelijk in het w etsontw erp aangelegd vonden („ n a a r O n s oordeel", „n aar hun oordeel” ) 23), is de rechter bew ust uitgeschakeld als beoordelaar. D e M inister h an teert de w et. D e rechter heeft in dit stelsel alleen een dienende taak, bij de civiel rechtelijke of strafrechtelijke sanctie.
D oor P rof. M r P. B orst is in zijn brochure „K artelcontröle. A dm ini stratie of re ch ter” (1954) op de valreep nog een heel an d e r systeem bepleit: kartelcontróle wèl aan de rechter (m et een oordelende ta a k ), i.pl.v. aan de adm inistratie, w elke dan alleen met vervolging en instructie belast zou zijn. O ok het Katholiek V erbond van W erkgeversvakverenigingen blijkt de rechter 24) de meest com petente instantie te vinden om te beoordelen of een economische m ededingingsregeling of econom ische m achtspositie oirbaar is.
D a a r dit een volkom en doorbreking zou betekenen van het sinds 1935 gegroeide en gevoerde kartelbeleid als onderdeel van de economische poli tiek van de N e d erlan d se overheid ■— nu eenm aal geen kartelrech tsp raak 25) 22j In verschillende wetten behorend tot het publiekrecht van het bedrijfsleven komt dit laatste voor. Mijn lijst in „Bepalingen omtrent Boekhouding in de Nederlandse wetgeving” : Overdruk uit „De Accountant” No. 8 (1949/50), blz. 20 e.v. (sub B), is reeds niet meer volledig.
23) Niet, zoals in het Voorontwerp, in artikel 1, lid 1 (omschrijving van „economische machtspositie” ); wel in artikel 22, lid 1 aanhef en sub b.
24) Lang geleden is bij de collectieve arbeidsovereenkomst wel voorgesteld de algemene verbindendverklaring — men sprak dan van „homologering" ,— door de rechter te doen geschieden. Zie mijn „Een eeuw rechtsontwikkeling", blz. 111, noot 49 (uitgave 1949).
■
— is er in dit stadium niet te verw achten d at deze suggestie van P rof. Borst gevolgd zal w orden. H ier w o rd t volstaan m et te verw ijzen n aa r de critiek van P rof. Sam kalden 26) en van mijzelf 27).
T h a n s is het w achten op de M em orie van A ntw oord, w aaru it zal m oeten blijken, of de R egering met voorstellen komt —■ en w elke —- om tegem oet te komen aan de van vele kanten uitgeoefende aa n d ran g to t versterking van de w aarborgen voor rechtszekerheid. H oger beroep tegen beslissingen van de M inister op de Kroon, zoals de A m sterdam se K am er van Koop handel en F abrieken wil? H oger beroep op de M inister zelf, zoals de nieu w e B edrijfsvergunningenw et 1954 (S t. 339) dit, evenals die van 1938, w eer kent (art. 16)? Beide m.i. om diverse redenen ongew enst. B eter zou dan een afzonderlijk adm inistratiefrechtelijk college als beroepsinstantie, met beroep op een aa n tal limitatief opgesom de gronden 28), zijn.
Z a l alsnog bekendm aking van het advies van de Commissie Econom i sche M ededinging, voordat de regeringsbeslissing genom en w o rd t en met een w achttijd van enkele m aanden, voorgesteld w orden? D e S .E .R . wilde dit (advies van 6 Juni 1951), m aar door de R egering is in h aa r O ntw erp dit voorstel niet overgenom en, om dat zij het in strijd oordeelde met de positie van de adviescommissie en die van de R egering, w elke laatste niet een hoger beroepsinstantie tegenover de eerste dient te zijn. Z o zullen nu v a st stelling en w aardering van de feiten — en niet volledig ■— eerst bij de bekendm aking van de m inisteriële beslissing, w elke tevens eindbeslissing is, ter kennis van de betrokkenen komen. O f zal er alleen een bekendm aking van het advies der Commissie voorgesteld w orden voor de gevallen w aarin de M inisters bij hun beslissing van het advies afwijken? D it zou een w a a r borg zijn, d at niet lichtvaardig van het advies w o rd t afgew eken. M o et de M inister niet verplicht w orden de gronden voor afw ijking van het advies der Commissie in zijn beschikking op te nemen? H e t antw oord op deze en andere v ragen zal nu wel spoedig gegeven w orden in en bij de M em orie van A ntw oord.
T h a n s hebben wij op verzoek der R edactie van dit niet-rechtskundig tijdschrift de voornaam ste punten van het W e tso n tw e rp Econom ische M ededinging juridisch belicht voor de lezers, die m erendeels niet juristen zijn. H et g aa t hier om een brok typisch „economisch re ch t” , voor economen en ook accountants van belang. D e overheid m engt zich hier in kwesties van economisch behoren: te veel aan binding, te weinig aan binding? Dit is niet hetzelfde als juridisch behoren. Beide w etenschappen hebben hun eigen beginselen, begrippen, c r ite ria 29). D e onderhavige m aterie der economische m ededinging betreft zowel economisch, als juridisch behoren. Sam enw erking tussen economen en juristen is hier nodig en nuttig.
2B) „Sociaal-Economische W etgeving” 1954, blz. 273 e.v. 27) „Economist” 1954, blz. 646 en 647.
28) Voorlopig Verslag Ile Kamer (Zitting 1953—1954—3295), § 2, blz. 3. Ook de Nota der Werkgeversbonden 12 Februari 1954.
29) Enkele waardevolle opmerkingen over de verhouding van rechtswetenschap en economische wetenschap maakte Mr P. Verloren van Themaat in zijn reeds eerder vermeld artikel „Enkele juridische aspecten van de evolutie der Kartelpolitiek” in „Economie” , No. 4, fan. 1950.
