DE FISCALE BELEGGINGSINSTELLING EN VRIJHEID VAN KAPITAALVERKEER

(1)

DE FISCALE BELEGGINGSINSTELLING EN VRIJHEID VAN KAPITAALVERKEER

Invoering afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen

Auteur: drs. H. Boonstra

De auteur is verantwoordelijk voor de inhoud van het afstudeeronderzoek.

Het auteursrecht van het afstudeeronderzoek berust bij de auteur.

(2)

* * *

Dit afstudeeronderzoek is vervaardigd als onderdeel van de studie Fiscale Economie aan de Faculteit Economie en Bedrijfskunde

van de Rijksuniversiteit Groningen

* * *

Eerste begeleider: Mr.dr. R.P.C. Adema Tweede begeleider: Dr. A. Plantinga

* * *

Publicatiedatum: augustus 2008

(3)

VOORWOORD

Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek dat geschreven is in de laatste periode van mijn studie Fiscale Economie. Na vorig jaar de studie Bedrijfskunde te hebben afgerond, ben ik begonnen met de Master Fiscale Economie. Naast het afronden van de studie Fiscale Economie ben ik werkzaam geweest bij PricewaterhouseCoopers als werkstudent / tax assistant.

Voor de geboden hulp en steun bij mijn afstudeeronderzoek dank ik alle medewerkers van PricewaterhouseCoopers. In het bijzonder gaat mijn dank uit naar de heren R.P.C Adema en A. Plantinga van de Rijksuniversiteit Groningen en J.B. Rekker van PricewaterhouseCoopers.

Tevens wil ik hierbij ook mijn familie, vriendin en vrienden bedanken voor hun steun.

Met het schrijven van dit afstudeeronderzoek rond ik een belangrijke fase van mijn leven af.

Een geweldige studententijd is definitief afgesloten en een nieuwe uitdaging wacht. Per september zal ik als volwaardig tax assistant aan de slag gaan bij PricewaterhouseCoopers.

Hendrik Boonstra

Groningen, augustus 2008

(4)

SAMENVATTING

Het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstelling wil de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een fiscale beleggingsinstelling zoveel mogelijk gelijk laten zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen. De beleggingsopbrengsten worden zoveel mogelijk belast alsof het rechtstreeks door de aandeelhouders in de fiscale beleggingsinstelling genoten opbrengsten betreft. De gelijkstelling heeft geleidt tot de invoering van twee toetsen: de verdragtoets en de aandeelhouderstoets.

In de zaak Orange European Smallcap Fund N.V. werd aan de belanghebbende de ingehouden buitenlandse bronheffing op grond van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen niet geheel teruggeven. De tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting werd namelijk slechts verleend voor zover de fiscale beleggingsinstelling in Nederland wonende of gevestigde en onderworpen aandeelhouders had (aandeelhouderstoets), en werd bovendien beperkt tot het bedrag dat een aandeelhouder in geval van directe belegging had kunnen verrekenen op grond van de BRK of een verdrag (verdragstoets).

Het Hof Amsterdam heeft in deze zaak nr. 00/01652 op 4 juni 2003 beslist dat de gedeeltelijke weigering van teruggaaf in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. In de cassatiezaak nr. 40.037 op 14 april 2006 heeft de Hoge Raad der Nederlanden een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak C-194/06 op 20 mei 2008 de vragen van de Hoge Raad der Nederlanden beantwoord. Volgens het Europese Hof van Justitie is de aandeelhouderstoets inderdaad in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer, maar de verdragstoets niet.

De Nederlandse wetgever heeft nog voor de uitspraak van het Europese Hof van Justitie de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen ten aanzien Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting gewijzigd. Fiscale beleggingsinstellingen hebben onder de nieuwe regeling geen recht meer op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting en een tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting. Met ingang van 1 januari 2008 vervangt de afdrachtvermindering de teruggaaf van dividendbelasting uit artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 en de tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting uit artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen. Dit onderzoek richt zich op de vraag of de Nederlandse wetgever met het vervangen van artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen door artikel 11a Wet op de dividendbelasting 1965 (afdrachtvermindering) de belemmeringen rond de vrijheid van kapitaalverkeer heeft weggenomen.

Dit onderzoek concludeert dat door de invoering van de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen de belemmeringen rond de vrijheid van kapitaalverkeer zijn weggenomen. Echter gaat dit mogelijk wel gepaard met een verhoging van de administratieve last voor de fiscale beleggingsinstelling.

(5)

INHOUDSOPGAVE

VOORWOORD...3

SAMENVATTING...4

HOOFDSTUK 1: INLEIDING...7

1.1 Geschiedenis beleggingsinstellingen in vogelvlucht...7

1.2 Wat is een beleggingsinstelling?...7

1.3 De reden van beleggingsinstellingen...7

1.4 Rechtsvormen en belastingplicht beleggingsinstellingen...8

1.5 De fiscale beleggingsinstelling...8

1.6 Dividendbelasting...9

1.7 Het onderzoek…...11

HOOFDSTUK 2: HET FISCALE BELEGGINGSINSTELLINGREGIME...12

2.1. Algemeen……...12

2.2 De voorwaarden...12

2.2.1 Rechtsvorm en vestigingsplaatsvereiste...12

2.2.2.Doel en feitelijk werkzaamheden...13

2.2.3 Financieringsgrenzen...13

2.2.4 Doorstootverplichting...13

2.2.5 Aandeelhouderseisen...14

2.2.6 Overige aandeelhouderseisen...16

2.2.7 Bestuurders- en commissarissentoets...17

2.3. Besluit Beleggingsinstellingen...17

HOOFDSTUK 3: TERUGGAAF VAN NEDERLANDSE DIVIDENDBELASTING EN TEGEMOETKOMING VOOR BUITENLANDSE BRONHEFFING VOOR FISCALE BELEGGINGINSTELLINGEN...18

3.1 Algemeen…...18

3.2.1 Teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting...18

3.2.2 Verzoek teruggaaf Nederlandse dividendbelasting...18

3.3.1 Tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting...19

3.3.2 Tegemoetkoming voor de opbrengst van effecten en schuldvorderingen...19

3.3.3 Verdragentoets en aandeelhouderstoets...20

3.3.4 Verzoek tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting...20

3.3.5 Voorbeeld teruggaaf Nederlandse dividendbelasting en tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting...21

3.4 Peildatum aandeelhoudersbestand...22

3.5.1 De zaak Orange European Smallcap Fund N.V...22

3.5.2 Prejudiciële vragen Hoge Raad der Nederlanden...23

3.5.2.1 Overwegingen ten aanzien van de verdragentoets...23

3.5.2.2 Overwegingen ten aanzien van de aandeelhouderstoets...24

3.5.2.3 Prejudiciële vragen Hoge Raad der Nederlanden...25

3.5.2.4 Oordeel Europese Hof van Justitie...26

3.5.2.4.1 Oordeel verdragstoets Europese Hof van Jusitie...26

3.5.2.4.2 Oordeel aandeelhouderstoets Europese Hof van Justitie...27

(6)

3.6 Conclusie teruggaaf Nederlandse dividendbelasting en tegemoetkoming buitenlandse

bronheffing en de vrijheid van kapitaalverkeer...27

3.6.1 Conclusie verdragstoets...28

3.6.2 Conclusie aandeelhouderstoets...28

HOOFDSTUK 4: INVOERING AFDRACHTVERMINDERING VOOR FISCALE BELEGGINGSINSTELLINGEN...29

4.1 Algemeen.…...29

4.2 Afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen...29

4.3.1 Afdrachtvermindering Nederlandse dividendbelasting...30

4.3.2 Afdrachtvermindering Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse aandeelhouders...31

4.3.3 Resultaat afdrachtvermindering Nederlandse dividendbelasting...31

4.4.1 Afdrachtvermindering voor buitenlandse bronbelasting...32

4.4.2 De drukkende belastingen aan de bron (eerste limiet)...32

4.4.3 Plafond afdrachtvermindering (tweede limiet)...33

4.4.4.1 Tweede nota van wijziging 20 november 2007 (derde limiet)...33

4.4.4.2 Werking derde limiet...34

4.4.4.3 Werking beperking of uitsluiting afdrachtvermindering derde limiet...35

4.4.5 Werking afdrachtvermindering voor Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting...36

4.5 Teruggaafregeling voor vrijgestelde aandeelhouders...36

4.6 Peildatum afdrachtvermindering...37

4.7 Verschillen tussen oude regeling en nieuwe regeling...38

4.7.1 Verschil in behandeling Nederlandse dividendbelasting...38

4.7.2 Verschil in behandeling buitenlandse bonbelasting...38

4.7.3 Verschil teruggaafregeling vrijgestelde aandeelhouders...39

4.8 Afdrachtvermindering en vrijheid van kapitaalverkeer...40

4.8.1 Afdrachtvermindering Nederlandse dividendbelasting en vrijheid van kapitaalverkeer...41

4.8.2 Afdrachtvermindering buitenlandse bronbelasting en vrijheid van kapitaalverkeer 41 HOOFSTUK 5: CONCLUSIE...43

5.1 Algemeen………...43

5.2 Antwoord probleemstelling...43

5.3 Overige opmerkingen...43

LITERATUURLIJST...45

(7)

HOOFDSTUK 1: INLEIDING

1.1 Geschiedenis beleggingsinstellingen in vogelvlucht

Nederland is van oudsher een natie van kapitaalverschaffers. Onder andere de ontwikkelingen na de oprichting van de Verenigde Oost-Indische Compagnie in 1602 hebben hier voor gezorgd. De Verenigde Oost-Indische Compagnie in Amsterdam wordt gezien als de eerste organisatie die aandelen heeft uitgegeven om haar handelsreizen te financieren. Het aandeel V.O.C. werd op het kantoor van de Verenigde Oost-Indische Compagnie verhandeld. Het startschot voor de Amsterdamse beurs en de wereldwijde handel in aandelen werd hiermee gegeven.¹

In de 17^e eeuw werden grote rijkdommen verworven met handel en scheepvaart. Rond 1800 kwam aan deze kapitaalvorming een einde. Door gebrek aan binnenlandse beleggingsobjecten zocht een groot deel van het in de 17^e eeuw vergaarde kapitaal een weg naar het buitenland.² Tijdens de industriële revolutie werden in Nederland vanaf 1869 beleggingsfondsen opgericht. Deze beleggingsfondsen belegden voornamelijk in buitenlandse staatsleningen en participatiebewijzen van Amerikaanse spoorwegen, Amerikaanse industriële ondernemingen en Nederlands-Indische fondsen. In 1929 werd het Rotterdamsch Beleggingsconsortium, het tegenwoordige Robeco, opgericht. In 1936 werd voor het eerst in Nederland een beleggingsinstelling aan de Amsterdamse beurs genoteerd.³

1.2 Wat is een beleggingsinstelling?

Een beleggingsinstelling is een organisatie die als intermediair tussen deelnemers en beleggingsobjecten kan worden beschouwd. Deelnemers zijn aandeelhouder of deelgerechtigde in een beleggingsinstelling. Een beleggingsinstelling belegt verkregen gelden collectief in een aantal beleggingsobjecten om zodoende de deelnemers in de opbrengsten van de beleggingen te doen delen. Een beleggingsinstelling is altijd een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij. Van een beleggingsfonds is sprake als de beleggingsinstelling geen rechtspersoonlijkheid heeft. Heeft de beleggingsinstelling wel rechtspersoonlijkheid, dan is sprake van een beleggingsmaatschappij.⁴

1.3 De reden van beleggingsinstellingen

Het doel van beleggen is het rendabel maken van vermogen. Afhankelijk van de aard van de gekozen beleggingsobjecten loopt de belegger een economisch risico. Dit risico is te beperken door beleggingen te spreiden. Hierdoor wordt de kans op nadelen namelijk zoveel mogelijk uitgesloten. Een belegger met een klein vermogen zal moeite hebben om zijn beleggingen te spreiden. Naast het spreiden van beleggingen kunnen risico’s ook worden afgekocht of verzekerd met behulp van financiële instrumenten. Om gebruik te kunnen maken van deze financiële instrumenten is zekere deskundigheid vereist. Dit heeft ertoe geleid dat behoefte is ontstaan aan gespecialiseerde instellingen. Bij deze instellingen vormen de nagestreefde risicobeheersing en beschikbare deskundigheid een attractie voor vermogensbezitters. Tevens is de deskundigheid van de aan deze instellingen verbonden beleggingsexperts beschikbaar

1 Raaijmakers, M. J. G. C. en Löwensteyn, F. J. W., Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Gouda Quint:

2000, p. 96.

2 Bongaarts, Dr. P.J.M. en Essers, Prof.dr. P.H.J., Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Kluwer: 1993, p.12.

3 Braam, G.J.M., Externe financiële verslaggeving door beleggingsinstellingen, Kluwer: 1998, p. 1-2.

4 Braam, G.J.M., Externe financiële verslaggeving door beleggingsinstellingen, Kluwer: 1998, p. 1.

(8)

tegen een prijs die door de deelnemers samen wordt gedragen. Dit levert een kostenbesparing voor de deelnemers op.⁵

1.4 Rechtsvormen en belastingplicht beleggingsinstellingen

Beleggingsinstellingen kunnen verschillende rechtsvormen hebben. Zowel een beleggings- commanditaire vennootschap als een beursgenoteerde beleggings-nv kunnen zich namelijk met collectief beleggen bezig houden. Wanneer het beleggingsvermogen wordt ondergebracht in bijvoorbeeld een commanditaire vennootschap, dan is sprake van een fiscaal transparante entiteit. Wanneer het beleggingsvermogen wordt ondergebracht in onbeperkt binnenlands belastingplichtig figuur zoals een naamloze vennootschap, besloten vennootschap of een fonds voor gemene rekening, dan is sprake van een niet-transparante figuur.

Het verschil tussen een transparante entiteit en een niet-transparante entiteit is dat bij een transparante entiteit de particuliere belegger alleen geconfronteerd wordt met een enkelvoudige belastingheffing. Het beleggingsvoordeel wordt dan alleen bij de particuliere belegger in de heffing betrokken. Een transparante entiteit is niet subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Wanneer de particuliere belegger zijn vermogen toevertrouwt aan een niet-transparante entiteit, dan krijgt de particuliere belegger te maken met economische dubbele belasting. Eerst wordt de winst van het beleggingslichaam belast.

Vervolgens wordt het beleggingsvoordeel ook nog bij de particuliere belegger in de heffing betrokken. Om te voorkomen dat de rechtsvormkeuze van beleggingslichamen op grond van fiscale motieven zou plaatsvinden heeft de wetgever ingegrepen. Dit is duidelijk te zien in artikelen 6a en 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij deze gefaciliteerde beleggingsinstellingen blijft de heffing op het niveau van de beleggingsinstelling onder bepaalde strikte voorwaarden achterwege.⁶ In het navolgende zal alleen worden ingegaan op de fiscale belegginginstelling ex artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1.5 De fiscale beleggingsinstelling

Ondernemingen kunnen niet zonder voldoende aanbod van kapitaal en werknemers zijn onder andere door hun pensioenvoorzieningen afhankelijk van een goed georganiseerde kapitaalmarkt. Om deze markt voor meer personen toegankelijk te maken wil de Nederlandse overheid het vermogenbezit en vermogensopbouw bij particulieren stimuleren.⁷ De wetgever wil particulieren stimuleren om te gaan beleggen. Sommige particulieren zijn echter alleen over de streep te trekken wanneer zij collectief kunnen beleggen met gebruikmaking van een beleggingsinstelling.⁸

Tegenwoordig hebben beleggingsinstellingen zich ontwikkeld tot belangrijke spaarbevorderende en vermogensbundelde instituten. Dit is slechts mogelijk geweest doordat die instellingen op de beleggingsmarkt konden opereren in de vorm van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap dan wel een fonds voor gemene rekening.⁹

5 Vries, mr. N.H. de, Vries, prof.mr. R.J. de, Studenteneditie Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Kluwer: 2007, p. 94.

6 Niet, mr. H.A.J.P. te, Beleggingsinstellingen in Nederland, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht, Kluwer, nr.

96, april 2008, p.29.

(9)

Via een fiscale beleggingsinstelling ex artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kunnen particuliere beleggers zoveel mogelijk op dezelfde wijze beleggen als dat zij zelf rechtstreeks zouden beleggen. Bij de fiscale beleggingsinstelling wordt dit bereikt door de toepassing van een vennootschapsbelastingtarief van 0%. Hierdoor moet de regeling voor de inkomstenbelasting een gelijkheid scheppen tussen de belegger die:

 particulier en geheel individueel belegt;

 met anderen een besloten beleggingspool vormt;

 deelgerechtigde is in een niet aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerd fonds voor gemene rekening / beleggingsinstelling;

 belegt in aandelen van een aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde NV / fonds voor gemene rekening / beleggingsinstelling;

 belegt in aandelen van een niet aan de beurs genoteerde NV / BV / beleggingsinstelling.¹⁰

1.6 Dividendbelasting

Om neutraliteit tussen de directe beleggers en de beleggers via een fiscale beleggingsinstelling te bewerkstelligen is het nodig om naast het vennootschapsbelastingtarief van 0% ook een regeling te treffen voor de ten laste van de fiscale beleggingsinstelling ingehouden Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffing.

Reden regeling voor Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffing

Fiscale beleggingsinstellingen zijn onderworpen aan een nultarief en betalen zodoende geen vennootschapsbelasting. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat geen dubbele belasting optreedt en ook niets geregeld hoeft te worden. Wanneer een fiscale belegginginstelling echter aandelen van Nederlandse entiteiten bezit, dan kan het ontvangen dividend van de Nederlandse entiteit onderworpen zijn aan de Nederlandse dividendbelasting wanneer het dividend wordt uitgekeerd aan een fiscale beleggingsinstelling. Wanneer dit dividend vervolgens door een fiscale beleggingsinstelling wordt uitgekeerd aan Nederlandse aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, dan is dit nogmaals onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor wordt tweemaal Nederlandse dividendbelasting ingehouden op het desbetreffende dividend. Wanneer een particuliere belegger rechtstreeks de aandelen van een Nederlandse entiteit zou bezit, dan is het dividend eenmaal onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting. Indien particuliere beleggers in de fiscale belegginginstelling rechtstreeks aandelen van buitenlandse entiteiten zouden hebben, dan zouden zij op grond van het verdrag met het desbetreffende buitenland vaak de buitenlandse dividendbelasting kunnen verrekenen. Ditzelfde geldt voor een eventuele bronheffing op interest vanwege een vordering op een buitenlandse entiteit. Zonder een regeling zouden opbrengsten uit het buitenland onderworpen kunnen zijn aan een bronbelasting en wanneer een fiscale beleggingsinstelling deze opbrengst vervolgens uitkeert aan haar aandeelhouders dan is Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. Aan het verlies van verrekenmogelijkheid van buitenlandse bronbelasting en het tweemaal heffen van Nederlandse dividendbelasting is tegemoet gekomen.

Regeling Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffing

Per 1 januari 2008 is voor fiscale beleggingsinstellingen de zogenoemde afdrachtvermindering in artikel 11a Wet op de dividendbelasting 1965 van kracht geworden.

Daarvoor hadden fiscale beleggingsinstellingen recht op een teruggaaf van Nederlandse

(10)

dividendbelasting en een tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting. Artikel XXVI, lid 9 van het overgangsrecht bepaalt dat deze nieuwe regeling voor fiscale belegginginstellingen toepassing vindt in het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2008.

Een fiscale beleggingsinstelling kon op basis van de oude regeling de ingehouden Nederlandse dividendbelasting als voorheffing verrekenen met de verschuldigde vennootschapsbelasting. Door het nultarief vennootschapsbelasting leidde dit tot een teruggaaf van de dividendbelasting. Doordat een fiscale beleggingsinstelling vennootschapsbelasting verschuldigd is naar een tarief van 0% was het voor een fiscale beleggingsinstelling niet mogelijk om onder de oude regeling de buitenlandse bronbelasting te verrekenen. Op grond van artikel 28, lid 1, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (oud) heeft de Kroon in artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen een regeling getroffen voor fiscale beleggingsinstellingen die aandelen in buitenlandse vennootschappen houden.

Een fiscale beleggingsinstelling kon verzoeken om de door inhouding ten laste van haar geheven buitenlandse bronbelasting op de opbrengst van effecten en schuldvorderingen van de Nederlandse fiscus terug te krijgen.

De tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffing werd echter beperkt op het moment dat een belastingverdrag niet voorziet in verrekening van bronbelasting of geen belastingverdrag met de bronstaat is gesloten (verdragentoets) en de fiscale beleggingsinstelling zowel Nederlandse als buitenlandse aandeelhouders heeft (aandeelhouderstoets). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 2006, nr. 40037, prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie of de verdragentoets en de aandeelhouderstoets in strijd zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer in Europa en zo ja, of dit tevens (in gelijke mate) heeft te gelden in de relatie met derde landen. Het Europese Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 mei 2008, nr. C-194/06, geoordeeld dat de verdragentoets niet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. De aandeelhouderstoets acht het Europese Hof van Justitie wel in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer.

De Nederlandse wetgever heeft nog voor de uitspraak van het Europese Hof van Justitie de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen ten aanzien Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting gewijzigd. Fiscale beleggingsinstellingen hebben onder de nieuwe regeling geen recht meer op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting en een tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting. Met ingang van 1 januari 2008 vervangt de afdrachtvermindering de teruggaaf van dividendbelasting uit artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 en de tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting uit artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen. Door de nieuwe regeling mogen fiscale beleggingsinstellingen de van hen ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing in mindering brengen op de dividendbelasting, die zij zelf moeten inhouden als gevolg van de door hen gedane uitkeringen.¹¹

De werking van de oude en nieuwe regeling voor fiscale belegginginstellingen ten aanzien van Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting zullen in hoofdstuk drie en vier aan bod komen.

1.7 Het onderzoek

Dit onderzoek richt zich op de vraag of de Nederlandse wetgever met het vervangen van artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen door artikel 11a Wet op de dividendbelasting 1965 de

96, april 2008, p.34.

(11)

belemmeringen rond de vrijheid van kapitaalverkeer heeft weggenomen. In de volgende hoofdstukken van dit onderzoek zal worden bezien of dit het geval is. De probleemstelling die wordt onderzocht luidt dat ook:

Doelstelling

Het vaststellen of de wijziging van de tegemoetkomende regeling voor fiscale beleggingsinstellingen ex artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de belemmeringen rond vrijheid van kapitaalverkeer ex artikel 56 en 58 EG-verdrag heeft weggenomen.

Vraagstelling

In hoeverre vormen de beperkingen door de invloed van de samenstelling van het aandeelhoudersbestand van een fiscale beleggingsinstelling in de gewijzigde tegemoetkomende regelingen voor fiscale beleggingsinstellingen een belemmering voor de vrijheid van kapitaalverkeer?

Hiertoe zal in hoofdstuk twee het fiscale beleggingsinstellingregime worden besproken. In het derde hoofdstuk zal de teruggaafregeling van Nederlandse dividendbelasting en de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting voor fiscale beleggingsinstellingen worden besproken (de oude regeling). Tevens zal worden behandeld in welke mate de oude regeling in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Vervolgens zal in hoofdstuk vier de nieuwe regeling van afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen worden besproken.

Daarnaast wordt ingaan op de nieuwe regeling en de vrijheid van kapitaalverkeer. Ten slotte zal in het vijfde hoofdstuk een antwoord worden gegeven op de vraagstelling.

(12)

HOOFDSTUK 2: HET FISCALE BELEGGINGSINSTELLINGREGIME 2.1. Algemeen

Op grond van artikel 2, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zijn beleggingsinstellingen in Nederland in principe subjectief belastingplichtig. Dit betekent dat beleggingsinstellingen onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting tegen een tarief van 25,5%. De Wet op de vennootschapbelasting 1969 voorziet in artikel 28 echter voor bepaalde beleggingsinstellingen een tarief van 0%. Deze mogelijkheid bestaat voor beleggingsinstellingen die opteren voor het fiscale beleggingsinstellingregime.

Om als fiscale beleggingsinstelling aangemerkt te kunnen worden moet zijn voldaan aan de voorwaarden vermeld in artikel 28, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De voorwaarden zijn deels nader uitgewerkt in het Besluit Beleggingsinstellingen. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat aan al de voorwaarden moet worden voldaan. Op grond van artikel 10, lid 1, Besluit Beleggingsinstellingen wordt het fiscale beleggingsinstellingenregime toegepast met ingang van het jaar volgend op het jaar dat aan alle voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 10, lid 3, Besluit Beleggingsinstellingen vervalt de status van een fiscale beleggingsinstelling wanneer een lichaam niet meer voldoet aan alle voorwaarden. Op basis van artikel 28, lid 4, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan echter ontheffing worden verleend van één of meer van de voorwaarden.

In dit hoofdstuk zullen de voorwaarden worden besproken waaraan beleggingsinstellingen moet voldoen om in aanmerking te komen voor het fiscale beleggingsinstellingregime.

2.2 De voorwaarden

Voorwaarden om voor het fiscale beleggingsinstellingregime in aanmerking te komen zijn gesteld aan de rechtsvorm, het doel en de feitelijke werkzaamheden, de financiering, de winstuitkering, de aandeelhouders, de bestuurder en de commissarissen. In deze paragraaf zal op deze voorwaarden worden ingegaan.

2.2.1 Rechtsvorm en vestigingsplaatsvereiste

Artikel 28, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt in de aanhef geen voorwaarden aan de vestigingsplaats van het lichaam om in aanmerking te komen voor de status van fiscale beleggingsinstelling. Er hoeft geen sprake te zijn van een in Nederland gevestigd lichaam.

Deze voorwaarde is in overeenstemming met het Europese gemeenschapsrecht omdat dit artikel geen onderscheid maakt op grond van nationaliteit.¹² Artikel 28, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt wel voorwaarden aan de rechtspersoon van het lichaam om in aanmerking te komen voor de status van fiscale beleggingsinstelling. Van een naar Nederlands recht opgericht lichaam hoeft geen sprake te zijn. Het lichaam moet een naar aard en inrichting vergelijkbare rechtspersoon zijn. Deze buitenlandse rechtspersoon moet vergelijkbaar zijn met de Nederlandse naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of het fonds voor gemene rekening. Tevens moet het gaan om een rechtsvorm uit een Koninkrijkland, een EU-lidstaat of een derde land waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met inbegrip van de verbodsbepaling naar nationaliteit.

12 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 533, nr. 3, p. 10

(13)

2.2.2. Doel en feitelijk werkzaamheden

De eerste eis in artikel 28, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dat een lichaam dat de status van fiscale beleggingsinstelling wil hebben zijn doelstelling en feitelijke werkzaamheden moet beperken tot 'het beleggen van vermogen'. Het begrip 'doel' wordt niet nader omschreven. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat hiermee het statutaire doel wordt aangeduid.¹³ Tevens wordt de eis gesteld dat de fiscale beleggingsinstelling ook haar feitelijke werkzaamheden beperkt tot het beleggen van vermogen. De afbakening hiervan blijkt in de praktijk niet zo eenvoudig. De invulling van het begrip beleggen is een dynamisch proces, met als uitgangspunt de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur.¹⁴ Gezien het onderwerp van dit onderzoek zal hier niet verder op in worden gegaan.

2.2.3 Financieringsgrenzen

Artikel 28, lid 2, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalt een fiscale beleggingsinstelling haar beleggingen slechts in beperkt mate mag financieren met vreemd vermogen. Voor onroerende zaken is de grens gesteld op 60% van de boekwaarde. Voor de overige beleggingen is de grens gesteld op 20% van de boekwaarde. De reden hiervoor is dat de wetgever van mening is dat het aantrekken van vreemd vermogen een aanwijzing is dat geen normaal vermogensbeheer wordt nagestreefd, maar dat ondernemingsgewijze exploitatie van vermogen wordt beoogd.¹⁵ Hier wordt gedoeld op het onderscheid tussen beleggen en ondernemen. Het fiscale beleggingsinstellingenregime staat namelijk niet open voor ondernemingsgewijze exploitatie van vermogen.¹⁶ Schulden die niet zijn aangegaan om beleggingen te verwerven tellen niet mee voor de financieringslimieten. Een fiscale beleggingsinstelling moet op elk moment aan deze limieten voldoen. De financieringsgrenzen gelden dus niet alleen op de balansdatum of een ander specifiek moment.¹⁷

2.2.4 Doorstootverplichting

In artikel 28, lid 2, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is één van de belangrijkste voorwaarden voor het verkrijgen van de status van fiscale beleggingsinstelling te vinden. Hierin is bepaald dat een fiscale beleggingsinstelling binnen acht maanden na het einde van het boekjaar haar voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking moet stellen aan haar aandeelhouders. In artikel 2 Besluit Beleggingsinstellingen is bepaald hoe groot de uitdelingsverplichting is. De ter beschikking te stellen winst dient gelijk over alle aandelen te worden verdeeld. Op deze uitkeringen dient de fiscale beleggingsinstelling dividendbelasting in te houden. De ingehouden dividendbelasting kunnen de aandeelhouders vaak verrekenen.

Hierdoor ontstaat in principe eenzelfde situatie als wanneer een particuliere belegger zelf rechtstreeks belegt. In de situatie dat de particuliere belegger namelijk zelf rechtstreeks belegd, dan is ook geen uitstel van belastingheffing mogelijk wat betreft zijn beleggingsinkomsten.

Voor binnenlandse directe en indirecte particuliere beleggers is de doorstootverplichting niet van belang. In beide gevallen wordt de waarde van het vermogen in de heffing (box 3) van de inkomstenbelasting betrokken. Vermogenswinsten op beleggingen kunnen echter door de toevoeging aan een herbeleggingreserve buiten de voor uitdeling beschikbare winst worden gehouden. Hierdoor wordt uitstel van de belastingheffing bij de belegger over de

13 Winter, mr.drs. P.J.C.B. de, www.ndfr.nl, Commentaar artikel 28 beleggingsinstellingen, paragraaf 4.2.

14 Winter, mr.drs. P.J.C.B. de, www.ndfr.nl, Commentaar artikel 28 beleggingsinstellingen, paragraaf 4.3.1.

15 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, antwoord 36

(14)

vermogenswinsten bewerkstelligd. Wanneer de belegger zijn aandeel in de fiscale beleggingsinstelling vervreemdt, dan wordt over deze vermogenswinst belasting geheven.

Wanneer niet-particuliere beleggers, zoals ondernemers, resultaatgenieters of vennootschapsbelastingplichtige lichamen, deelnemen in een fiscale beleggingsinstelling, dan is de doorstootverplichting van belang. De uitkeringen worden bij deze beleggers in de heffing van de inkomstenbelasting dan wel de vennootschapsbelasting betrokken. Op grond van artikel 13, lid 8 en 9, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing ten aanzien van de fiscale beleggingsinstelling en een deelneming in een fiscale beleggingsinstelling. De dividendbelasting die wordt ingehouden op de uitkeringen van fiscale beleggingsinstellingen kunnen op grond van artikel 15 Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto artikel 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet op de inkomstenbelasting 2001 en artikel 25, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden verrekend. Sinds 1 januari 2008 kan een fiscale beleggingsinstelling op grond van het slot van artikel 25, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting niet verrekenen.

Op grond van artikel 13a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient een vennootschapsbelastingplichtig lichaam dat een belang van 25% of meer heeft in een fiscale beleggingsinstelling zijn belang ieder jaar te waarderen op de waarde in het economische verkeer. Deze herwaardering geldt zowel voor de reguliere winst als de vermogenswinst van de fiscale beleggingsinstelling. Hierdoor wordt de gehele winst van de fiscale beleggingsinstelling in de heffing betrokken.

Op dividenduitkeringen aan vennootschapsbelasting vrijgestelde lichamen wordt ook dividendbelasting ingehouden. Op grond van artikel 10, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 kan om een teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting worden verzocht.

Uitkeringen aan buitenlandse aandeelhouders zijn ook onderworpen aan dividendbelasting.

De hoogte van deze bronbelasting wordt bepaald door het verdrag dat Nederland gesloten heeft met het desbetreffende buitenland waar de beleggers woonachtig of gevestigd is.

2.2.5 Aandeelhouderseisen

Niet alleen de fiscale beleggingsinstelling zelf moet aan bepaalde wettelijke eisen voldoen, de wet stelt ook een aantal kwalitatieve en kwantitatieve voorwaarden aan de aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling. De wetgever maakt in artikel 28, lid 2, onderdeel c en d Wet de op de vennootschapsbelasting onderscheid tussen fiscale beleggingsinstellingen waarvan de aandelen wel en niet zijn ‘toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht’. In de Wet op het financieel toezicht staat hierover: ‘een markt die aan regels is onderworpen en die bestemd is voor het bijeenbrengen van vraag en aanbod van financiële instrumenten’. In feite betekent dit het wel of niet beursgenoteerd zijn. Het kan hier gaan om beursgenoteerd zijn in Nederland, maar ook om beursgenoteerd zijn in andere landen.

Situatie voor 1 augustus 2007

In het kort gold voor 1 augustus 2007 voor beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen dat één enkel lichaam, waarvan de winst op enige manier onderworpen was aan belastingheffing, tot 45% van de aandelen in de fiscale beleggingsinstelling mocht houden. Een natuurlijk persoon mocht tot 25% van de aandelen in een beursgenoteerde houden. Voor niet- beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen gold dat één of meerdere lichamen, waarvan

(15)

de winst op enige manier onderworpen was aan belastingheffing, slecht tot 25% van de aandelen in de fiscale beleggingsinstelling mocht houden. Een natuurlijke persoon mocht tot 5% van de aandelen van een niet-beursgenoteerde fiscale belegginginstelling houden. Aan de niet-beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen werden duidelijk strengere eisen gesteld.

Dit had te maken met het onderscheid van het wel of niet tot een breed publiek gericht zijn van de fiscale beleggingsinstelling. Bij een beursgenoteerde fiscale beleggingsinstelling moet het aandelenbezit meer gespreid zijn dan bij niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen.¹⁸ Lichtere aandeelhouderseisen

Het komt echter vaak voor dat fiscale beleggingsinstellingen waarvan de aandelen niet beursgenoteerd zijn ook richten tot een breed publiek. Om deze reden zijn de lichtere aandeelhouderseisen niet meer alleen van toepassing op beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen, maar ook indien een fiscale beleggingsinstelling of haar beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht of op grond van artikel 2:66, lid 3, Wet op het financieel toezicht daarvan is vrijgesteld. Het gaat hier om een vergunning die door de Autoriteit Financiële Markten is uitgegeven voor het aanbieden van aandelen van beleggingsinstellingen aan het Nederlandse publiek. Dergelijke fiscale beleggingsinstellingen richten zich dus ook op de publieke beleggingsmarkt, terwijl zij niet per sé beursgenoteerd hoeven te zijn. In principe is dit voldoende voor toepassing van de lichtere aandeelhouderseisen. Artikel 2:66, lid 3, Wet op het financieel toezicht stelt buitenlandse beleggingsinstellingen vrij, indien het gaat om de aandelen in een beleggingsinstelling die is gezeteld in een land dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als een land waar in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend. Voor dergelijke fiscale beleggingsinstellingen gelden ook de lichtere aandeelhouderseisen.

Zwaardere aandeelhouderseisen

In artikel 28, lid 2, onderdeel d zijn de zwaardere aandeelhouderseisen ondergebracht. De zwaardere aandeelhouderseisen zijn van toepassing indien de aandelen van de fiscale beleggingsinstelling niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, het lichaam of zijn beheerder niet beschikt over een vergunning op grond van art. 2:65 Wet op het financieel toezicht en het lichaam of zijn beheerder daarvan niet is vrijgesteld op grond van art. 2:66, lid 3, Wet op het financieel toezicht. Echter kan sprake zijn van toepassing van de uitzondering van artikel 1:12 Wet op het financieel toezicht. Deze uitzonderingsbepaling bepaalt dat de Wet op het financieel toezicht niet van toepassing is op beleggingsinstellingen die rechten van deelnemingen aanbieden aan minder dan 100 personen die geen gekwalificeerde belegger zijn, of aan personen die uitsluitend gekwalificeerde beleggers zijn. Voor dergelijke beleggingsinstellingen geldt dat zij niet een vergunning moeten hebben op grond van artikel 2:65 Wet op het financieel toezicht. Als de beleggingsinstelling in dat geval geen toegang heeft tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in 1:1 Wet op het financieel toezicht, dan gelden voor haar de zwaardere aandeelhouderseisen.

Indien de participaties van een fiscale beleggingsinstelling in een vrijgestelde beleggingsinstelling een nominale waarde hebben van minimaal € 50.000, dan kan het zijn dat een beleggingsinstelling in aanmerking komt voor artikel 4 van de vrijstellingsregeling van de Wet op het financieel toezicht. In dit geval is artikel 2:65, lid 1, Wet op het financieel toezicht evenmin van toepassing en kan de fiscale beleggingsinstelling dus ook rechten van deelneming aanbieden in Nederland zonder in het bezit te zijn van een vergunning. Dit kan dus zonder de vrijstelling op grond van 2:66, lid 3, Wet op het financieel toezicht. In een

18 MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 5/6.

(16)

dergelijk geval is bij een niet-beursgenoteerde beleggingsinstelling ook sprake van de zwaardere aandeelhouders.

Reden aandeelhouderseisen

De wetgever wil met de wettelijke aandeelhouderseisen voorkomen dat belaste personen en entiteiten delen van hun vermogen af kunnen splitsen en onder kunnen brengen in een fiscale beleggingsinstellingen. Om deze reden mag een aanmerkelijk belanghouder geen belang hebben in een niet-beursgenoteerde fiscale beleggingsinstelling die evenmin een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht heeft. Bij de uitsluiting van de aanmerkelijkbelanghouder bij een artikel 28, lid 2, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden bedacht dat de hoogte van het tarief in box 2 is afgestemd op het tarief in de vennootschapsbelasting. De aanmerkelijkbelanghouder wordt daardoor geconfronteerd met een gecombineerde inkomsten- en vennootschapsbelastingdruk.¹⁹

Zou de aanmerkelijkbelanghouder toegestaan zijn om deel te nemen in een fiscale beleggingsinstelling, dan zou van een gecombineerde heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting geen sprake zijn. Hierdoor zou het evenwicht tussen box 1 en box 2 worden verstoord. Om deze reden is het voor aanmerkelijkbelanghouders niet mogelijk het vrije vermogen van vennootschappen waarin zij participeren onder te brengen in een `eigen' fiscale beleggingsinstelling.²⁰

Om dezelfde reden mogen belaste lichamen slechts belangen kleiner dan 25% in een artikel 28, lid 2, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting fiscale beleggingsinstelling houden.

Wanneer dergelijke lichamen een groter belang zouden kunnen houden, dan zou het mogelijk zijn om concernbeleggingsinstellingen te vormen. Vrije beleggingen van een samenwerkende groep zouden dan onder gebracht kunnen worden in een dergelijke concernbeleggingsinstelling, zonder dat dit tot additionele belastingheffing zou leiden.²¹ Voor de volledigheid moet worden opgemerkt dat geen van deze kwantitatieve beperkingen gelden voor belangen die worden aangehouden door subjectief vrijgestelde lichamen en andere fiscale beleggingsinstellingen die onder artikel 28, lid 2, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen.

2.2.6 Overige aandeelhouderseisen

Op grond van artikel 28, lid 2, onderdeel e, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is het tevens niet toegestaan dat in Nederland gevestigde lichamen door tussenschakeling van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en aandelenvennootschappen voor 25%

of meer een belang hebben in een fiscale beleggingsinstelling. Dit moet ervoor zorgen dat de doorstootverplichting krachteloos wordt gemaakt door de uitdelingen op te potten in entiteiten die niet onder het bereik van de Nederlandse wetgever vallen. Op grond van artikel 28, lid 2, onderdeel 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag een niet in Nederland gevestigde aandelenvennootschap of fonds voor gemene rekening geen belang van 25% of meer in een fiscale beleggingsinstelling hebben. Deze voorwaarde ziet op het onmiddellijke belang per

96, april 2008, p.33.

(17)

niet in Nederland gevestigde aandeelhouder of participant met de status van aandelenvennootschap of fonds voor gemene rekening. Dit bezit moet beneden 25% blijven.

2.2.7 Bestuurders- en commissarissentoets

Voor beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen geldt ook nog de zogenoemde bestuurders- en commissarissentoets. Op grond van artikel 28, lid 2, onderdeel f, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag een bestuurder evenals meer dan de helft van de commissarissen niet tevens bestuurder of commissaris, of in dienstbetrekking staan tot een lichaam, of een lichaam uit een groep van verbonden lichamen, met een belang van 25% of meer in een fiscale belegginginstelling ex artikel 28, lid 2, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het doel van deze voorwaarde is om beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen onafhankelijk te laten functioneren van de houder van een groot pakket aandelen of participatiebewijzen. De voorwaarde wordt niet gesteld indien het lichaam met een belang van 25% of meer zelf een fiscale beleggingsinstelling ex artikel 28, lid 2, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is..

2.3. Besluit Beleggingsinstellingen

Zoals eerder aangegeven zijn voorgaande voorwaarden voor een fiscale beleggingsinstelling deels nader uitgewerkt in het Besluit Beleggingsinstellingen. In het besluit zijn onder andere bepalingen opgenomen met betrekking tot de grondslag en het tarief die van toepassing zijn op de fiscale beleggingsinstelling. Zo wordt in van artikel 9 Besluit Beleggingsinstellingen bepaald dat een fiscale beleggingsinstelling belast wordt naar een tarief van 0%. Op grond van artikel 4 Besluit Beleggingsinstellingen kan een fiscale beleggingsinstelling ervoor kiezen haar behaalde vermogenswinsten buiten de winst te houden door toevoeging aan de herbeleggingsreserve. In het kader van dit onderzoek zal niet diepgaander ingegaan worden op het Besluit Beleggingsinstellingen.

(18)

HOOFDSTUK 3: TERUGGAAF VAN NEDERLANDSE DIVIDENDBELASTING EN TEGEMOETKOMING VOOR BUITENLANDSE BRONHEFFING VOOR FISCALE BELEGGINGINSTELLINGEN

3.1 Algemeen

In dit hoofdstuk zal de teruggaafregeling van Nederlandse dividendbelasting voor fiscale beleggingsinstellingen en de speciale tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelastingen voor fiscale beleggingsinstellingen onder de oude regeling worden besproken. Tevens zal worden ingegaan in welke mate het Europese Hof van Justitie deze regeling in strijd acht met de vrijheid van kapitaalverkeer.

3.2.1 Teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting

Een lichaam dat onder het fiscale beleggingsinstellingregime ex artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 valt, is vennootschapsbelasting verschuldigd naar een tarief van 0%. De inkomsten van een dergelijk lichaam kunnen echter onder andere belast zijn met Nederlandse dividendbelasting. In artikel 25 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (oud) is dividendbelasting aangewezen als voorheffing voor de vennootschapsbelasting.

Aangezien de fiscale beleggingsinstelling geen vennootschapsbelasting betaalt, kan zij geen gebruik maken van deze regeling. Op grond van artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 kan een fiscale beleggingsinstelling de ten haren laste ingehouden dividendbelasting op aangifte terugvragen. Wordt door de fiscale beleggingsinstelling geen verzoek op voet van artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 gedaan, dan kan restitutie ook nog plaatsvinden door verrekening van de ingehouden dividendbelasting met de (nihil-)aanslag vennootschapsbelasting na een daartoe strekkende aangifte (artikel 25a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 5 Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971) of door middel van een voor bezwaar vastbare beschikking ex artikel 15 Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Om in aanmerking te komen voor een teruggaaf Nederlandse dividendbelasting op voet van artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965, moet een aantal voorwaarden te zijn vervuld:

 de belanghebbende is een vennootschap die voor de heffing van vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling;

 de dividendbelasting is ten laste van de vennootschap ingehouden;

 het verzoek om teruggaaf geschiedt bij een aangifte;

 de aangifte wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft;

 het betreft dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap de uiteindelijk gerechtigde is.

Deze regeling zorgt ervoor dat een fiscale belegginginstelling de ten haren laste Nederlandse dividendbelasting volledig kan terugvragen. In de volgende paragraaf zal verder ingegaan worden op de regeling van artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965.

3.2.2 Verzoek teruggaaf Nederlandse dividendbelasting

Op grond van artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting moet de fiscale beleggingsinstelling verzoeken om een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft. De inspecteur verleent de teruggaaf bij een voor

(19)

bezwaar vatbare beschikking. In het besluit van 16 maart 2007, nr. CPP 2006/1783M in punt 3 heeft de staatssecretaris goedgekeurd dat vooruitlopend op de teruggaaf op de voet van artikel 10, eerste, tweede en vierde lid van de Wet op de dividendbelasting 1965 ten hoogste tweemaal in het lopende jaar op verzoek een tussentijdse teruggaaf wordt verleend. In het besluit van 30 oktober 2007, nr. CPP2007/2622M heeft de staatssecretaris van Financiën de frequentie van tussentijdse teruggaafverzoeken van dividendbelasting in het lopende boekjaar op de voet van art. 10, lid 1, lid 2 en lid 4, Wet DB 1965 verhoogd van ten hoogste tweemaal per boekjaar tot ten hoogste viermaal per boekjaar.

Deze tussentijdse teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan fiscale beleggingsinstellingen is geregeld, omdat de fiscale beleggingsinstelling binnen acht maanden na het einde van het boekjaar aan haar aandeelhouders een bedrag aan winst moet uitkeren.

De ten laste van de fiscale beleggingsinstelling ingehouden Nederlandse dividendbelasting maakt in beginsel deel uit van de door te stoten winst. De aanslag vennootschapsbelasting en de bijbehorende betaling zal veelal niet binnen acht maanden geregeld zijn. Zonder deze faciliteit zou de fiscale beleggingsinstelling in liquiditeitsproblemen kunnen komen dan wel niet meer aan de gestelde voorwaarden voor een fiscale beleggingsinstelling voldoen. Dit zou als gevolg kunnen hebben dat de status van fiscale beleggingsinstelling verloren gaat.

3.3.1 Tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting

Een fiscale beleggingsinstelling is onderworpen aan de vennootschapsbelasting tegen een tarief van 0%. Omdat fiscale beleggingsinstellingen geen belasting verschuldigd zijn, kunnen zij niet de buitenlandse bronbelasting niet verrekenen. De wetgever heeft op basis van artikel 28, lid 1, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een voorziening gecreëerd waardoor de belegger de rechtstreekse belegger en de belegger via een fiscale beleggingsinstelling hetzelfde behandeld wordt.

Beleggers die rechtstreeks in buitenlandse effecten beleggen zullen de over de opbrengst van deze beleggingen ingehouden bronheffing veelal kunnen verrekenen met de door heb verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Op grond van artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen kunnen fiscale beleggingsinstellingen op verzoek de door inhouding geheven buitenlandse bronbelasting op de opbrengst van effecten en schuldvorderingen terug krijgen van de Nederlandse fiscus. De hoogte van de tegemoetkoming wordt echter beperkt. Hierna zal worden ingegaan in hoeverre de deze tegemoetkoming wordt beperkt.

3.3.2 Tegemoetkoming voor de opbrengst van effecten en schuldvorderingen

Ten eerste wordt niet voor alle belastingen waar een fiscale beleggingsinstelling in het buitenland tegenaan loopt een tegemoetkoming gegeven. Zoals vermeld in artikel 28, lid 1, onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet het gaan om ‘buiten Nederland door inhouding geheven belasting naar de aan die instellingen opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen'. Bij effecten gaat het om waardepapieren als aandelen, participatiebewijzen, obligaties etc. Voor bronheffingen op huuropbrengsten uit buiten Nederland gelegen onroerende zaken of vervreemdingswinsten wordt bijvoorbeeld geen tegemoetkoming verleend.²²

22 Bouwman, Prof.dr. J.N., Jong, Dr.M.G. de, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, 9e druk, Sdu fiscale &

financiele uitgevers, 2005: p. 895.

(20)

3.3.3 Verdragentoets en aandeelhouderstoets

Wanneer een fiscale beleggingsinstelling uitsluitend Nederlandse belastingplichtige aandeelhouders heeft, dan wordt de tegemoetkoming gesteld op het bedrag van de buitenlandse bronbelasting dat op grond van bilaterale verdragen, of de belastingregeling voor het Koninkrijk verrekenbaar zou zijn met de belastingheffing bij aandeelhouder, indien die aandeelhouders de opbrengst waarop deze bronbelasting drukt, rechtstreeks zouden hebben genoten. Indien een deel van de aandeelhouders in een fiscale beleggingsinstelling niet in Nederland wonen of gevestigd zijn, of niet belastingplichtige Nederlanders zijn, dan wordt de tegemoetkoming berekend met behulp van een formule welke opgenomen is in artikel 6, lid 2, Besluit Beleggingsinstellingen. De formule in artikel 6, lid 2, Besluit Beleggingsinstellingen luidt als volgt:

7 Sr

T = B x ———————

10 S - 3 Sr T is de tegemoetkoming.

B is het bedrag van de in artikel 6, lid 1, Besluit beleggingsinstellingen bedoelde belasting.

Sr is het bedrag dat op de peildatum is gestort op de aandelen in de fiscale beleggingsinstelling, die rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen.

S is het bedrag dat op de peildatum is gestort op alle in omloop zijnde aandelen in de beleggingsinstelling.

Met behulp van de formule wordt door de Nederlandse overheid de tegemoetkoming op twee manieren beperkt:

1. De verdragentoets: de teruggaaf wordt beperkt voor zover de fiscale beleggingsinstelling dividenden heeft ontvangen uit landen waarvoor, bij rechtstreekse belegging door Nederlandse particuliere of vennootschappelijke investeerders, deze investeerders recht zouden hebben op verrekening van de buitenlandse bronheffing (op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel op grond van een tussen Nederland en een ander land gesloten belastingverdrag).

2. De aandeelhouderstoets: de teruggaaf wordt voorts beperkt naar de mate waarin de fiscale beleggingsinstelling niet in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders heeft. De formule welke de teruggaaf berekent houdt wel rekening met de veronderstelling dat Nederland de door de fiscale belegginginstelling aan deze buitenlandse aandeelhouders uitgekeerde dividenden bij wijze van eindheffing aan 15% Nederlandse dividendbelasting onderwerpt.

3.3.4 Verzoek tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting

Wanneer een fiscale beleggingsinstelling in aanmerking wil komen voor een tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting, dan moet zij op grond van artikel 6, lid 3, Besluit beleggingsinstellingen binnen zes maanden na het einde van het jaar een daartoe strekkend verzoek indienen bij de inspecteur. Bij het verzoek wordt een berekening gegeven van de tegemoetkoming. Voor zover bij de berekening gebruik is gemaakt van schattingen, omdat exacte gegevens ontbreken, moeten deze aannemelijk worden gemaakt. Wanneer deze

(21)

berekening ontbreekt, dan kan de tegemoetkoming worden geweigerd. De inspecteur beslist op het verzoek voor bezwaar vatbare beschikking. In artikel 6, lid 4, Besluit Beleggingsinstellingen is een soort navorderingsbepaling opgenomen. Deze bepaling is gemodelleerd naar het voorbeeld van artikel 16 Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Opgemerkt dient te worden dat de inspecteur geen nieuw feit nodig heeft wanneer sprake is van kwade trouw bij de belastingplichtige.²³

3.3.5 Voorbeeld teruggaaf Nederlandse dividendbelasting en tegemoetkoming buitenlandse bronbelasting

Een fiscale beleggingsinstelling krijgt zowel dividend van in Nederland gevestigde vennootschappen als inkomsten uit het buitenland waarop buitenlandse bronheffing wordt ingehouden. De aandeelhouders in de fiscale beleggingsinstelling zijn voor 80%

belastingplichtig en woonachtig in Nederland. In totaal is 5.000 gestort op alle in omloop zijnde aandelen in de fiscale beleggingsinstelling.

Indien de Nederlandse vennootschappen in een jaar 100 uitkeren aan de fiscale beleggingsinstelling, dan wordt hierop door de Nederlandse vennootschappen 15%

dividendbelasting ingehouden. De fiscale beleggingsinstelling ontvangt dus 85 cash. Indien op de door de fiscale beleggingsinstelling gehouden buitenlandse aandelen in datzelfde jaar ook 100 aan dividend wordt uitgekeerd, terwijl de buitenlandse bronbelasting 15% bedraagt, dan ontvangt de fiscale beleggingsinstelling netto 85. In totaal ontvangt de fiscale beleggingsinstelling 170 cash.

Ten aanzien van de Nederlandse dividendbelasting kan de fiscale beleggingsinstelling verzoeken om het volledige bedrag ad € 15 terug te krijgen via de aangifte. Ten aanzien van de buitenlandse bronbelasting moet de fiscale beleggingsinstelling de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting berekenen volgens de formule in artikel 6, lid 2, Besluit Beleggingsinstellingen, omdat de aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling niet allemaal voldoen aan artikel 6, lid 1, Besluit Belegginginstellingen. Dit leidt tot de volgende berekening:

7 x (80% v 5.000)

15 x ___________________________ = 11,05 (afgerond) (10 x 5.000) – (3 x 80% x 5.000)

Wanneer alle aandeelhouders in de fiscale beleggingsinstelling uitsluitend in Nederland natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen waren, dan was de tegemoetkoming 15 in plaats van 11,05 geweest (ervan uitgaande dat de buitenlandse bronbelasting verrekenbaar zou zijn geweest met de inkomstenbelasting).

Indien alle aandeelhouders in de fiscale beleggingsinstelling belastingplichtig en woonachtig in Nederland, dan kan de fiscale beleggingsinstelling in totaal 200 (170+15+15) aan dividend uitkeren aan haar aandeelhouders. Indien tevens aandeelhouders in het buitenland gevestigd zijn, dan kan de fiscale beleggingsinstelling in totaal 196,05 aan dividend uitkeren aan haar aandeelhouders.

(22)

3.4 Peildatum aandeelhoudersbestand

Op grond van artikel 6, lid 1, Besluit Beleggingsinstellingen moet het aandeelhoudersbestand van de fiscale beleggingsinstelling worden beoordeeld 'op het tijdstip waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft'. Deze peildatum is tevens van belang voor de formule in artikel 6, lid 2, Besluit Beleggingsinstellingen. Een fiscale beleggingsinstelling moet beoordelen wat de samenstelling is van het aandeelhoudersbestand om de hoogte van de tegemoetkoming te bepalen. Wanneer een fiscale beleggingsinstelling haar winst over het voorafgaande jaar door middel van twee of meer dividenduitkeringen ter beschikking heeft gesteld, dan mag zij kiezen welk van de uitkeringsmomenten zij als peildatum prefereert.²⁴

De reden waarom het tijdstip van dividenduitkering is gekozen als peildatum voor artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen heeft waarschijnlijk te maken met dat zowel de fiscale beleggingsinstelling als de fiscus dan het meest inzicht heeft in de samenstelling van het aandeelhoudersbestand.

Een peildatum ontbreekt wanneer een fiscale beleggingsinstelling geen dividend uitkeert. Om de tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting niet mis te lopen heeft de staatssecretaris op grond van artikel 6, lid 5, Besluit beleggingsinstellingen in onderdeel 10.1 van het besluit van 30 januari 2006, nr. CPP2005/1675M, goedgekeurd dat als de reguliere peildatum ontbreekt, in plaats daarvan het einde van het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft als peildatum geldt.

3.5.1 De zaak Orange European Smallcap Fund N.V.

Om aan te geven in welke mate het Europese Hof van Justitie de regeling tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting in strijd acht met de vrijheid van kapitaalverkeer, zal de zaak Orange European Smallcap Fund N.V. ruime aandacht krijgen.

Orange European Smallcap Fund N.V. is een fiscale beleggingsinstelling. De zaak gaat over ingehouden bronbelasting op buitenlands dividend ontvangen door Orange European

Smallcap Fund N.V. Op grond van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 6 Besluit Beleggingsinstellingen werd de bronbelasting niet geheel teruggeven. De tegemoetkoming wordt immers slechts verleend voor zover de fiscale beleggingsinstelling in Nederland wonende of gevestigde en onderworpen aandeelhouders had (aandeelhouderstoets), en was bovendien beperkt tot het bedrag dat een aandeelhouder in geval van directe belegging had kunnen verrekenen op grond van de BRK of een verdrag (verdragstoets).

In deze zaak heeft Orange European Smallcap Fund N.V. dividend ontvangen uit onder meer Duitsland en Portugal. Het belastingverdrag van Nederland met Duitsland voorziet niet in verrekening van buitenlandse bronbelasting. Bij het zich voordoen van deze zaak had Nederland geheel geen belastingverdrag gesloten met Portugal. Voor zover de belastbare winst van de fiscale beleggingsinstelling bestond uit Duitse en Portugese dividenden wordt de teruggaaf aan de fiscale beleggingsinstelling naar evenredigheid beperkt.

Orange European Smallcap Fund N.V is van mening dat deze regeling een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer vormde doordat:

1. bronheffing op dividenden uit Duitsland en Portugal niet in aanmerking werd genomen, aangezien op grond van het belastingverdrag met Duitsland geen recht op verrekening bestond en omdat in het onderwerpelijke jaar (1997-1998) geen

24 Winter, mr.drs. P.J.C.B. de, www.ndfr.nl, Commentaar artikel 28 beleggingsinstellingen, paragraaf 15.3.1.

(23)

belastingverdrag tussen Nederland en Portugal van kracht was, terwijl er wel een tegemoetkoming bestond voor Nederlandse dividendbelasting en bronheffing uit andere lidstaten; en

2. de tegemoetkoming was beperkt indien en voorzover de aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling niet in Nederland wonende natuurlijke personen of aan de

Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen lichamen waren.

Zodoende stelde Orange European Smallcap Fund N.V dat zowel de verdragentoets als de aandeelhouderstoets bij de berekening van de tegemoetkoming van buitenlandse

bronbelasting een ongeoorloofde belemmering vormt van de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals neergelegd in artikel 56 juncto artikel 58 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

In deze zaak gaat het erom in hoeverre Nederland als woonstaat van een fiscale beleggingsinstelling moet gaan bij het voorkomen van juridische dubbele belasting wanneer Nederland verrekening biedt van buitenlandse dividendbelasting.

Het Hof Amsterdam heeft in deze zaak nr. 00/01652 op 4 juni 2003 beslist dat de gedeeltelijke weigering van teruggaaf in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. De staatssecretaris bestrijdt dat oordeel in cassatie. In de cassatieprocedure heeft Advocaat Generaal Wattel op 3 mei 2005 geconcludeerd. In de cassatiezaak nr. 40.037 op 14 april 2006 heeft de Hoge Raad der Nederlanden een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Op 3 juli 2007 heeft Advocaat Generaal Bot in deze zaak geconcludeerd. Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak C-194/06 op 20 mei 2008 de vragen van de Hoge Raad der Nederlanden beantwoord.

In het navolgende zal worden behandeld welke prejudiciële vragen de Hoge Raad der Nederlanden aan het Europese Hof van Justitie heeft gesteld en tot welke antwoorden het Europese Hof van Justitie is gekomen.

3.5.2 Prejudiciële vragen Hoge Raad der Nederlanden

In deze paragraaf zal worden behandeld waarom de Hoge Raad der Nederlanden prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Allereerst zullen de overwegingen ten aanzien van de verdragentoets worden behandeld. Daarna zullen de overwegingen ten aanzien van de aandeelhouderstoets worden weergegeven.

3.5.2.1 Overwegingen ten aanzien van de verdragentoets

Volgens de Hoge Raad der Nederlanden betekent de verdragentoets een ongunstiger behandeling van de buitenlandse beleggingen van een fiscale beleggingsinstelling ten opzichte van haar binnenlandse beleggingen. De bronheffing op sommige buitenlandse dividenden worden namelijk niet wordt teruggeven en de bronheffing op Nederlandse dividenden wordt wel teruggeven. Dit leidt volgens de Hoge Raad der Nederlanden tot een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer.²⁵

De Hoge Raad der Nederlanden geeft aan dat de verrekening van Nederlandse dividendbelasting niet ten doel heeft om economische dubbele belastingheffing te voorkomen (zoals in het arrest Manninen), maar een voorheffing op de Nederlandse eindheffing is. De verrekening van buitenlandse bronheffing is echter ingegeven door de wenselijkheid juridisch

25 HR 14 april 2006, zaak Nr. 40.037, punt 5.2.1

(24)

dubbele belastingheffing te voorkomen. Dit geschiedt bij wederkerigheid en is om deze reden afhankelijk van een gesloten belastingverdrag.²⁶

De vraag of de verdragentoets al dan niet strijdig is met artikel 56 juncto artikel 58, lid 1, Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is volgens de Hoge Raad der Nederlanden geen acte éclairé en moet daarom worden beantwoord door het Europese Hof van Justitie.²⁷

3.5.2.2 Overwegingen ten aanzien van de aandeelhouderstoets

De aandeelhouderstoets vormt volgens de Hoge Raad der Nederlanden voor een fiscale beleggingsinstelling een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen een fiscale beleggingsinstelling en haar aandeelhouders.²⁸

Een fiscale beleggingsinstelling met buitenlandse aandeelhouders kan namelijk voordeliger beleggen in aandelen van Nederlandse aandelenvennootschappen. Dividenden afkomstig van Nederlandse vennootschappen zijn belast met Nederlandse dividendbelasting. Een fiscale belegginginstelling kan de ten haren laste Nederlandse dividendbelasting volledig terugvragen.²⁹

Volgens de Hoge Raad der Nederlanden bevindt een fiscale beleggingsinstelling met alleen Nederlandse aandeelhouders zich in dezelfde omstandigheden als een fiscale beleggingsinstelling met tevens buitenlandse aandeelhouders. De dividenduitkeringen aan Nederlandse aandeelhouder en de dividenduitkering aan buitenlandse aandeelhouders zijn immers beide onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting. De dividenduitkering aan buitenlandse aandeelhouders is echter onderworpen aan een dividendbelasting tegen het belastingverdragpercentage.³⁰

Ondanks het duidelijke standpunt dat de aandeelhouderstoets in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, heeft de Hoge Raad der Nederlanden ook ten aanzien van de aandeelhouderstoets de prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie of de aandeelhouderstoets al dan niet strijdig is met artikel 56 juncto artikel 58, lid 1, Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De Hoge Raad der Nederlanden vraagt zich namelijk af of Nederland het verschil tussen de buitenlandse bronbelasting geheven op de inkomsten van de fiscale beleggingsinstelling en de dividendbelasting ingehouden op de dividenduitkering aan de buitenlandse aandeelhouder in de fiscale beleggingsinstelling moet uitbetalen wanneer de buitenlandse bronbelasting hoger is dan de door de fiscale beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting.³¹

In de zaak Orange European Smallcap Fund N.V. werd namelijk op de ontvangen dividenden uit Portugal 17,5% bronbelasting ingehouden. De aandeelhouderstoets beperkt de tegemoetkoming van buitenlandse bronbelasting echter tot 15% (voor zover de fiscale beleggingsinstelling buitenlandse aandeelhouders heeft). De Hoge Raad der Nederlanden vraagt zich af of Nederland het verschil van 2,5% moet uitbetalen.